Diritto penale progredito - Fonti di legittimazione del diritto penale

Lezione 5

Prospettive di legittimazione: positivo e negativo

Vi sono due prospettive in termini di fonti di legittimazione o limiti legittimanti:

• Positivo;
• Negativo, ancorato al principio di laicità dell'ordinamento e quindi del diritto penale con due zone:
  • Una netta che riguarda l'assoluto divieto di criminalizzazione di atteggiamenti, scelte di vita, manifestazioni di pensiero o di credo individuale che non potranno mai essere incriminati come tali, cioè fin quando rientrano ovviamente entro i limiti di un esercizio non violento e non lesivo di altri diritti (si parla di limiti negativi alla legittimazione della pena).
  • Una grigia, che riguarda quei comportamenti che siano anch'essi espressione di una scelta individuale di autodeterminazione del soggetto ma che abbiano delle sfumature, dei connotati di impatto sulla socialità, sulla morale condivisa, diciamo sulla rappresentazione etico-sociale dominante nel sistema e che appunto sono stati fatti oggetto di considerazione da parte del legislatore penale con problemi circa la loro legittimazione.

Caratteristiche della zona grigia

Questa zona grigia è caratterizzata, oltre a:

• Riguardare i comportamenti che sono espressioni del modo d'essere e quindi anche del credo religioso, della razza (concetto di pari dignità sociale di ogni etnia/razza e religione art 3 cost.), possono avere questi elementi ulteriori;
• Avere un impatto sociale come dire disvoluto a livello di accettazione sociale pur essendo basato su un’autodeterminazione del soggetto, ovvero di essere atti di autodeterminazione che possano ledere il soggetto stesso cioè che possano mettere a rischio la stessa persona o personalità del soggetto stesso: a questo proposito abbiamo evocato i reati senza vittima.

Quindi questo è il primo nucleo di divieti assoluti di criminalizzazione. Caratteristiche di questa zona grigia. 1 e 2.

Obblighi di criminalizzazione nella Costituzione

Sull'altro fronte degli obblighi di criminalizzazione nella Costituzione ne sono ricavabili due:

• Articolo 13: necessità di punire qualsiasi atto di violenza nei confronti di chi sia sottoposto all’autorità giudiziaria la quale è in grado di comprimere la sua libertà.
• Articolo 90 PDR: prevede un’incriminazione per reati propri: altro tradimento e attentato alla costituzione. Rispetto a questa seconda ipotesi si è detto che imporrebbe comunque di prevedere, di non abbassare la guardia a tutela dell'ordine costituzionale con la necessità di, qui vi sarebbe un autonomo obbligo di incriminazione non solo della persona del PDR ma rispetto a un corrispettivo che pure c'è nei reati contro la personalità dello stato art 285-290 c.p che appunto incriminano una serie di comportamenti eversivi che possono essere ricondotti a un diretto attacco al sistema costituzionale come tale. Si parla quindi di obbligo di tutelare il bene giuridico assetto costituzionale.

Si può aggiungere, solo desumendolo dal valore guida che è stato assegnato alla vita come bene, come presupposto di qualsiasi altro bene costituzionalmente tutelato l'obbligo di tutelare anche con la massima delle sanzioni (pena criminale) il bene vita come tale.

Il concetto di "bene vita" dal punto di vista del penalista

Entriamo nella logica di quei limiti che ho definito relativi cioè, esclusi questi due binari abbastanza ben tracciati, il campo intermedio per il legislatore è un campo in cui non viene meno l'esigenza di legittimare di volta in volta l'uso della pena. Ma questo campo di scelta rientra nell'ambito delle facoltà discrezionali e legiferative di cui è monopolista il parlamento e questo deriva dai limiti formali indicati nelle precedenti lezioni (monopolio del legislatore statale).

Il quesito di fondo dice: questo è uno spazio libero da diritto, nel senso libero da vincoli esterni che il legislatore incontri e quindi ha una totale discrezionalità o ci sono dei criteri ovviamente ricavabili dalla fonte di maggior durezza cioè dalla costituzione e dalla norma fondamentale che vi sta alla base (grundnorm) che vincolano in qualche misura questa sua attività?

Ovviamente seppur con un percorso complesso la dottrina, la giurisprudenza della Corte cost. ha individuato una griglia di principi, di criteri per meglio dire limitativi quindi non più assoluti, non più di divieto/obbligo secondo una logica aut aut, secondo una logica ordinatoria di maggiore o minore possibilità di legittimazione che vincolano l'attività legislativa: l’interprete o il penalista teorico nel momento interpretativo e quindi anche nel momento giudiziario dovranno essere vincolati nell'interpretazione del sistema, delle singole norme penali dagli stessi principi che vincolano il legislatore.

Principi politico-criminali

La chiave di lettura nella dinamica dell'ordinamento deve essere effettuata in questi termini: la stessa griglia di principi politico-criminali che vincolano l'opera di un legislatore democratico in materia penale, per discesa nel concreto devono vincolare allo stesso modo l'interprete sia nella ricostruzione sistematica del sistema sia nell'interpretazione delle singole norme, così come il principio di legalità, che vincola in primis il legislatore ma attraverso la sua efficacia di limitazione della capacità legiferatoria in materia penale finisce per vincolare anche l'interprete (rif. divieto di analogia, obbligo d'interpretazione restrittiva).

Si parla di principi politico criminali che in qualche misura interagiscono fra di loro. Sotto qualche profilo sono gerarchicamente sovraordinati cioè entrano con un intervento successivo ma per altri versi corrono su piani paralleli. Si tratta dei principi di sussidiarietà e di necessità. Da questi discendono ulteriori corollari, come il principio di ragionevolezza, che la corte cost. utilizza per sindacare la discrezionalità del legislatore in tutti i settori e non solo in quello penale (proporzionalità).

Principio di sussidiarietà

Il principio di sussidiarietà riguarda solo il mezzo (pena). Si sintetizza nel brocardo della pena come estrema ratio: cioè la scelta incriminatrice come strumento a cui si può ricorrere solo quando tutti gli altri strumenti di ingegneria sociale, di impatto sulla società sia coattivi sia non coattivi ma soprattutto ci si riferisce a quelli coattivi. Quando tutti gli strumenti sono inefficaci solo allora si può utilizzare la pena. Questo è un principio che impone al legislatore il risparmio penale.

La pena è da considerarsi come un bene scarso (teoria economica del diritto penale: spiegate più avanti) nel senso che è un bene costosissimo, a elevatissimo costo e a scarso beneficio e quindi dal punto di vista economico va usato con il massimo risparmio possibile. È un primo elemento che è anche un primo vincolo nel senso che va contro la prassi o falsa credenza dei legislatori penali che la norma penale non costa nulla e sia a costo zero. Ogni norma però deve avere una copertura di spesa per essere costituzionalmente accettabile.

Normalmente il legislatore utilizza una norma penale come se fosse a costo zero senza mai porsi il problema della copertura finanziaria della norma che induce all'ipertrofia del sistema penale su questa base: la pena non costa nulla se non i costi tipografia per la pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale. Su questa base il principio di sussidiarietà rovescia il discorso. In definitiva il legislatore non si pone il problema di copertura finanziaria della norma se non quelli per la pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale. La pena viene utilizzata come strumento quando tutti gli altri strumenti di controllo e di orientamento sociale offerti da altri rami dell’ordinamento si ritengono per motivi razionali inadeguati.

Principio di necessità

Il principio di necessità: è l'altra faccia della medaglia, un altro modo per dire la stessa cosa. La scelta del legislatore quando utilizza la pena deve sottostare a una verifica di necessità di questo intervento (intervento sussidiario).

Il concetto di necessità diversamente da quello di sussidiarietà può essere ambiguo in materia penale, ossia può avere due significati opposti:

Necessità della pena: ...