Diritto penale progredito - Fonti di legittimazione del diritto penale

Si parla di principi politico criminali che in qualche misura interagiscono fra di

loro. Sotto qualche profilo sono gerarchicamente sovraordinati cioè entrano

con un intervento successivo ma per altro versi corrono su piani paralleli, si

tratta dei principi di sussidiarietà e necessità. Da questi discendono ulteriori

corollari, come il principio di ragionevolezza, che la corte cost. utilizza per

sindacare la discrezionalità del legislatore in tutti i settori e non solo in quello

penale(proporzionalità).

1) Principio di sussidiaretà, riguarda solo il mezzo(pena).

Si sintetizza nel brocardo della pena come estrema ratio: cioè la

scelta incriminatrice come strumento a cui si può ricorrere solo

quando tutti gli altri strumenti di ingegneria sociale, di impatto

sulla società sia coattivi sia non coattivi ma soprattutto ci si

riferisce a quelli coattivi.Quando tutti gli strumenti sono inefficaci

solo allora si può utilizzare la pena. Questo è un principio che

impone al legislatore il risparmio penale. La pena è da considerarsi

come un bene scarso ( teoria economicha del diritto penale:

spiegate più avanti) nel senso che è un bene costosissimo, a

elevatissimo costo e a scarso beneficio e quindi dal punto di vista

economico va usato con il massimo risparmio possibile.E' un primo

elemento che è anche un primo vincolo nel senso che va contro la

prassi o falsa credenza dei legislatori penali che la norma penale

non costa nulla e sia a costo zero.Ogni norma però deve avere una

copertura di spesa per essere costituzionalmente accettabile.

Normalmente il legislatore utilizza una norma penale come se fosse

a costo zero senza mai porsi il problema della copertura finanziaria

della norma che induce alla ipertrofia del sistema penale su questa

base: la pena non costa nulla se non i costi tipografia per la

pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale.

Su questa base il principio di sussidiarietà rovescia il discorso . In

definitiva il legislatore non si pone il problema di copertura

finanziaria della norma se non quelli per la pubblicazione sulla

Gazzetta Ufficiale.

La pena viene utilizzata come strumento quando tutti gli altri

strumenti di controllo e di orientamento sociale offerti da altri rami

dell’ordinamento si ritengono per motivi razionali inadeguati.

2) Principio di necessità: E' l' altra faccia della medaglia, un altro modo

per dire la stessa cosa. La scelta del legislatore quando utilizza la pena

deve sottostare a una verifica di necessità di questo intervento

(intervento sussidiario).

Il concetto di necessità diversamente da quello di sussidiarietà può

essere ambiguo in materia penale, ossia può avere due significati

opposti:

A. Necessità della pena: tutela strettamente necessaria. Questo principio è

orientato sul mezzo pena. E' quasi un altro modo di esprimere il concetto

di sussidiarietà (STRETTA NECESSITA') ossia vi è necessità della pena solo

nei limiti in cui non siano esperibili altri strumenti, questo è un altro modo

per parlare di sussidiarietà, ma già qui non dice la stessa cosa. Nel

momento in cui noi ci poniamo il problema, sotto il profilo della tutela di

un determinato bene, quando parliamo di sussidiarietà abbiamo in

qualche misura già risolto positivamente il problema di una necessità

della tutela o di un' intervento dello stato, dopodiché passiamo a

domandarci se posto che è necessario un intervento, questo intervento

può essere esperito con altri strumenti ovvero soltanto con la

pena(extrema ratio).

B. Necessità di tutela. Viceversa quando ci poniamo il problema della

necessità di una tutela evidentemente noi dobbiamo inserire nel nostro

grafico ulteriori elementi rispetto alla decisione finale relativa alla pena,

cioè dobbiamo inserire due elementi essenziali:

1) problema del bene, giuridico, oggetto della tutela. Prima

definizione: interesse meritevole di tutela da parte

dell'ordinamento penale.

2) problema dell' offesa/offensività(principio di offensività).

Il diritto penale si occupa dal punto di vista strutturale di comportamenti( i

precetti descrivono determinati comportamenti)e quindi non si occupa

direttamente di beni,di beni giuridici.

Concetto di bene privatistico: beni mobili/immobili che possono costituire

oggetto materiale di singole fattispecie di reato. Nei reati contro il patrimonio il

bene immobile può essere oggetto materiale del reato di danneggiamento. Il

bene mobile è tipicamente oggetto materiale del reato di furto.

Cos'è l'oggetto materiale del reato? è la persona o la cosa sulla quale ricade la

condotta dell’agente: per cui nel reato di omicidio l'oggetto materiale è l'uomo

(il corpo vitale), nel reato di furto l'automobile ecc.

Questo non ha niente a che vedere con il bene giuridico(o oggetto giuridico)

che viceversa non viene normalmente espresso nella fattispecie, ma lo ricavate

a livello topografico da come è organizzata la parte speciale del codice penale

che suddivide i vari titoli in relazione ai beni giuridici tutelati( reati contro p.a,

reati vs patrimonio, vs fede pubblica). Si parla di interesse rilevante.

La dottrina moderna a partire dalla metà dell'800 ha abbandonato il concetto

di interesse come oggetto della tutela adottando questo criterio di bene

giuridico. L'utilizzo del termine bene serviva a materializzare il più possibile in

qualcosa il bene con una sostanza materiale di impatto sociale rilevante che

fosse meritevole di essere tutelato attraverso la pena da comportamenti che lo

aggredivano o lo mettevano in pericolo.

Il bene giuridico è il nucleo di ogni fattispecie ed è diverso dal' oggetto

materiale: nel furto l'oggetto materiale è la cosa mobile altrui, mentre il bene

giuridico è il diritto di proprietà.

Distinto è il concetto di offesa. Sia l'uno che l'altro sono dei concetti giuridici,

ma essenzialmente metagiuridici o pregiuridici. Il bene giuridico deve

preesistere all'intervento di un legislatore penale.

Importante è la regola che discende dal principio di necessità: il legislatore

penale non può inventare nuovi beni giuridici, cioè o li trova o non li può

inventare. Non può creare interessi che già non esistono e siano consolidati

nell'ordinamento.

Il legislatore costituente in un sistema liberale democratico non crea dei diritti

ma li può solo riconoscere. I diritti inviolabili non sono creati dalla costituzione

c'è solo bisogno di riconoscerli.

E' il sistema autocratico che crea i diritti. Il sovrano concede ai sudditi, che non

hanno tendenzialmente alcun diritto, determinate prerogative. In un sistema

liberale democratico il legislatore costituzionale riconosce i diritti inviolabili

preesistenti dell'uomo che non può non riconoscere. Allo stesso modo il

legislatore penale non può creare beni giuridici attraverso la pena ma può solo

tutelare beni giuridici che siano riconosciuti come tali e preesistenti

nell'ordinamento. Questo è il fulcro relativo al bene giuridico.

Diverso è il concetto di offesa. Anch'esso è un dato prepenalistico o

metapenalistico, nel senso che non è prerogativa esclusiva del diritto penale

trattare questo concetto, però entra nel nostro discorso come modalità di

aggressione di un bene giuridico riconosciuto come tale. Cioè un conto è il

bene giuridico, un conto è l'offesa al bene giuridico. Sono concetti da tenere

distinti perché hanno strutture non solo semantiche ma concettuali diverse.

Nel senso che il bene giuridico è un concetto unitario e come tale non

suscettibile di graduazioni interne, cioè è gerarchizzabile in confronto con altri

beni giuridici ma al suo interno è un concetto unitario e diciamo come tale

intangibile. Spiegazione: il bene vita è un bene giuridico intangibile finché

dura al mondo inteso come concetto della vita ma potrà essere di volta in volta

aggredito, annullata la materializzazione di questo bene in capo a un singolo

soggetto. Cioè potrà essere distrutta la vita di un uomo ma solo un cataclisma

colossale potrà distruggere la vita intesa come concetto di genere e quindi di

bene giuridico.

Il concetto di offesa viceversa non è più un concetto teorico, ma in qualche

misura pratico ed è un concetto graduabile. Per definizione l'offesa al bene

giuridico è un concetto di per se graduabile e articolabile in una serie di

fattispecie quasi infinite(estremamente varie) e soprattutto è graduabile

all'interno, cioè laddove il bene giuridico non si può distinguere; all'interno del

bene vita in termini gradualistici, la vita A piuttosto che la vita B. Il bene vita

può essere offeso con diverse modalità e con diversi gradi di offesa(reati di

danno, di lesione, di pericolo concreto, astratto, atti preparatori di aggressioni).

Tutto questo ragionamento ha a che fare con il problema dell'offesa e quindi

essenzialmente del problema del comportamento e non del soggetto.

Diversamente dal problema di sussidiarietà che riguarda solo il mezzo, il

concetto di necessità riguarda la tutela e si articola secondo due livelli diversi:

1) il primo livello riguarda il bene giuridico e quindi la gerarchia dei beni

giuridici. Quindi primo quesito: è necessario difendere il bene giuridico A o il

bene giuridico B? Detto in altri termini l'interesse x è apprezzabile in termini

penalistici come bene giuridico o è un interesse che non cessa di essere tale.

Come tale continua ad essere legittimamente tutelabile ma non surge a rango

di bene giuridico meritevole di tutela penale e qui abbiamo già il primo scarto e

la prima applicazione del concetto di necessità come fonte di legittimazione

della pena. E' necessaria la pena solo al fine di tutelare un bene giuridico ma

non tutti gli interessi sono beni giuridici. Tutti i beni giuridici sono

necessariamente degli interessi socialmente rilevanti, altrimenti cessa

l'esigenza di giuridicizzare, ma non è vero il contrario non tutti gli interessi

possono essere considerati beni giuridici.

Il principio di necessità dice quindi: non necessità di tutela intesa come

necessità di tutela a tutti i costi, ma necessità di tutela come tutela

strettamente necessaria innanzitutto in relazione all'oggetto. Cioè possono

essere tutelate attraverso la pena non tutti gli interessi ma tutti quegli

interessi che previamente per intervento del legislatore possono essere defin