Diritto penale progredito - il concetto di bene giuridico

Il bene giuridico è un criterio per l'interprete. Dal momento che il

bene giuridico è un po’ il nucleo dell’atomo, è la parte sommersa

della fattispecie, è inespressa, riconoscete questo nucleo

sottostante utilizzando la funzione metodologica del bene giuridico

cioè a seconda di dove sia topograficamente collocata, questo

ovviamente vale solo per i reati intra codicem e per tutta la

galassia di reati extra codicem il discorso, la chiave metodologia è

meno sensibile meno utile perché evidentemente non avete un

riscontro preorganizzato dove è già l’interprete qui a dover trovare

attraverso analogie l’apparentamento di una determinata figura

collocata extra codicem con altre intra codicem, che tutelino

determinati beni giuridici.

Essendo il dato inespresso all'interno della fattispecie del bene

giuridico l'interprete una volta che lo abbia ricavato lo utilizza come

criterio di interpretazione della fattispecie incriminatrice. In buona

sostanza per ricavarne rilevanti segnali, anzitutto della ratio legis; è

evidente che nel momento in cui io identifico l’oggettività giuridica

di una fattispecie identifico anche le ragioni per cui il legislatore ha

incriminato quel comportamento e nei limiti di interpretazione di

questa ratio legis orientata al bene giuridico sono in grado anche di

interpretare la fattispecie soprattutto sotto un profilo del suo

perimetro applicativo, cioè della possibilità di effettuare

quell'ermeneutica particolarmente delicata e anche particolarmente

pericolosa che è la così detta ermeneutica o interpretazione

estensiva della fattispecie.

Perché pericolosa e delicata?

Perché evidentemente esorbita dall’interpretazione puramente

formale e letterale della norma che anche normalmente è

l'interpretazione restrittiva, quella da preferirsi alla luce del

principio di stretta legalità, ma non è ancora evidentemente

interpretazione analogica, però vi confina pericolosamente . La

tensione di una norma penale e quindi dei limiti di punibilità di un

determinato comportamento o di una serie di comportamenti riesce

meglio se orientato o agganciato al bene giuridico tutelato. Con un

rischio però in sé; il rischio della fuga verso l'analogia.

L'aggancio ermeneutico al bene giuridico da un lato può essere un

freno, cioè il legislatore con questa norma ha voluto tutelare questo

bene x ; una condotta che in qualche misura sia leggibile tra le

pieghe del fatto tipico descritto che però sappiamo essere a tutela

del bene x che però palesemente non sia connesso a una tutela del

bene x; in altri termini condotta che in qualche misura è leggibile

tra quelle vietate con un’interpretazione analogica e non estensiva

ma palesemente è una condotta inoffensiva rispetto al quella del

bene x che io identifico come l'oggetto della tutela; questo mi

consente di scartarla e di dichiararla non punibile e questa è la

funzione garantistica in chiave ermeneutica del bene giuridico. Ma

allo stesso modo qui scatta l’ambiguità, l'aggancio al bene giuridico

potrebbe consentire fughe verso l'analogia nei limiti in cui si

cercasse di fare rientrare nello schema più rigido quel tipo

delittuoso. Sulla base del ragionamento in cui una determinata

condotta sembra esulare o comunque forzare il perimetro di tipicità

della norma x ma sicuramente aggressivo dello stesso bene

giuridico che tutela la norma che io cerco di forzare, ecco questo

uso ermeneutico del bene giuridico mi porta ad un risultato opposto

e non restrittivo della punibilità ma di fuga in avanti verso una

punibilità più ampia.

Questo fenomeno è presente nella giurisprudenza con due percorsi

ermeneutici distinti, ma entrambi in buona sostanza puntano allo

stesso risultato:

da un lato all'introduzione della categoria dei c.d reati

• plurioffensivi, cioè reati che aggrediscono più beni giuridici e

che quindi consentono l’ampliamento del loro perimetro di

applicazione mutando il bene giuridico di volta in volta offeso.

Dall'altro lato quell’ermeneutica che è chiamata, per esempio,

• a risolvere il problema dell’antagonismo tra concorso formale

di reato e concorso apparente di norme(2 norme in rapporto di

specialità tra cui quella con più elementi specializzanti

prevale).

Qual’è il principio in estrema sintesi che regola questa materia? Il

principio che la cassazione ha finalmente conquistato ma che a

volte si dimentica è il principio strutturale di confronto tra

fattispecie governate dal principio di specialità. Nella giurisprudenza

soprattutto in passato ma ancora tuttora in certe sezioni della

Cassazione proprio il recupero del bene giuridico serve a far saltare

questa chiave interpretativa appunto passando attraverso il

concetto di reati plurioffensivi quando si dice che queste due norme

sono dal punto di vista strutturale due norme in rapporto di

specialità, quindi dovrebbe prevalere la norma speciale però in

definitiva questo comportamento offende beni giuridici diversi e

quindi bisogna applicare due reati, non basta uno solo.

Esempio: truffa ai danni dello stato e frode fiscale, sono due norme

in rapporto di specialità per cui di volta in volta dovrebbe prevalere

l’una o l’altra a seconda che la frode sia all'interno del rapporto

fiscale o sia all'esterno, sempre fermo il concetto che il danneggiato

è sempre lo Stato. In passato pacificamente queste due condotte

sono state considerate concorrerenti tra loro. Solo di recente la

corte di Cassazione è intervenuta dicendo che solo una di esse si

può applicare proprio sulla base del bene giuridico; in definitiva si

diceva i beni giuridici sono diversi: da un lato il patrimonio sia pure

dello stato, dall'altro il rapporto di fedeltà fiscale tra contribuente e

Stato e quindi bisogna applicare entrambe le norme per una tutela

complessiva. Queste sono le criticità della tutela ermeneutica del

bene giuridico, ma ciò non toglie che il bene giuridico continua ad

essere una sorta di stella polare per l'interprete, per interpretare di

volta in volta le norme e per circoscrivere il perimetro.

Le due funzioni ora ricordate sono funzioni del bene giuridico

endosistematiche cioè sono tutte all'interno di un dato ordinamento

penale positivo, cioè seguono pedissequamente le scelte del

legislatore, le commentano e le organizzano in termini categoriali.

Critica:

3)

La terza funzione è l'unica esosistematica, che sta al di fuori e

prima dell'intervento di un legislatore positivo. È solo questa

funzione quella che ha un effetto e una validità legittimante o

deligittimante dell’opzione criminale-penale.

Essa è la verifica di determinate norme incriminatrici, di

determinate fattispecie incriminatrici date, positive esistenti

nell'ordinamento positivo ovvero di determinate pretese punitive,

cioè richieste di pena.

Esempi: da questo momento in poi occorre punire il teppismo da

stadio con pene severe configurando il reato di teppismo da stadio

(questa figura non esiste) oppure occorre incriminare condotte di

pericolose molestie alla persona sotto il nome di stalking. Fino a ieri

lo stalking non esisteva però c’era la pretesa punitiva di questo

reato. Attualmente, si dice, è opportuno punire tutte quelle condotto

all’estero note con il termine mobbing. Esiste nel nostro

ordinamento? non esiste però ci può essere un’opzione punitiva.

Questo è l'oggetto della verifica:

la funzione critica del bene giuridico interviene in questi termini:

data una noma punitiva esistente ovvero un opzione punitiva

richiesta è compito di un entità esosistematica, di un osservatore

esterno al sistema penale vigente che non si identifichi con quello

del legislatore vigente, che verifichi due cose:

identifichi il bene giuridico che attraverso questa richiesta

 punitiva si vuole tutelare

e se questo interesse in cerca di una legittimazione come bene

 sia legittimato ad assurgere a bene giuridico penalmente

tutelabile.

Questo comporta evidentemente una dialettica che rispetto alle

altre due funzioni non c'è. Cioè una verifica di legittimazione, un

freno alla libertà di scelta da parte del legislatore.

Due problemi che ne conseguono:

1) chi è legittimato a fare questa verifica?

2) qual è la tavola di raffronto?

Se noi facciamo un ragionamento di omologabilità di una

determinata entità a una certa categoria: un dato x può entrare

nella categoria y, cioè è omologabile per la categoria y, dobbiamo

aver preindividuato le caratteristiche fondamentali di quella

categoria, cioè quali sono i criteri che distinguono il bene giuridico

da ciò che in termini penalistici bene giuridico non può essere

considerato.

Primo quesito, chi è legittimato a fare questa verifica a parte il

giurista come tale in termini di analisi di politica criminale. Nel

nostro sistema c'è un attore sociale che ha questo potere ed è la

corte cost. che lo ha fatto pochissimo. Questo è l'attore

istituzionale. Un secondo attore è l'unione europea, che utilizza il

concetto di bene giuridico e di necessità di tutela come strumento

di valutazione anche critica delle scelte di criminalizzazione dei

singoli ordinamenti consociati. Questo è un attore che entra in

scena di recente.

La comunità sociopolitica a sua volta è legittimata(funzione

legittimante del consenso sociale).

Sono attori che dicono la loro in chiave critica del bene giuridico.

Secondo quesito : in che misura questo topos del bene giuridico può

assurgere a una funzione critica. In che misura deve essere definito,

qual’è la tavola di valore che lo condiziona. Il dibattito è stato

complesso in Italia e Germania.

Punto di riferimento essenziale(anche nel dibattito americano) è di

nuovo la carta costituzionale cioè le singole tavole di valori

cristallizzate all'interno della carta costituzionale, che hanno questi

due vantaggi:

Hanno rango espresso, esprimono dei valori e dei diritti

1. espressi da fonte suprema non ulteriormente criticabile se non

alla base. È criticabile la tavola di valori della corte

costituzionale? Non è criticabile salvo tramite la grundnorm

kelseniana, fonte di tutte le norme dell'ordinamento.

La tavola di valori costituzionali, oltre a esprimere nuclei di

2. diritti valori o di valori, in s