Diritto penale progredito - delitti di aggressione unilaterale (delitti contro il patrimonio)

Lezione 2: Delitti di aggressione unilaterale

Riassunto lezione precedente

Abbiamo tipizzato due forme di rapina che si differenziano sulla base della direzione dell’uso della violenza e della minaccia:

• Rapina propria (1° comma), la violenza o la minaccia è finalizzata alla sottrazione e all’impossessamento;
• Rapina impropria (2° comma), la violenza o la minaccia intervengono “immediatamente dopo la sottrazione al fine di garantirsi il possesso oppure al fine di garantire l’impunità per sé o per altri.

Interazione tra le due forme di rapina e il tentativo

È ipotizzabile un tentativo di rapina propria? Sì, è pacificamente ipotizzabile. È l’ipotesi in cui io uso violenza oppure minaccio la persona per sottrarre e impossessarmi del bene ma la sottrazione non avviene. Quindi c’è una piena violenza ed una piena minaccia (ipoteticamente atti di percosse e minacce consumati). La parte del reato complesso legata al furto non si realizza fermandosi ad un tentativo di sottrazione oppure perché manca l’impossessamento.

Più complessa è l’ipotesi di correlazione tra tentativo e rapina impropria, perché qui abbiamo una norma che ci dice “immediatamente dopo la sottrazione”. È quindi ipotizzabile una sottrazione solo tentata e poi una violenza piena e una minaccia consumata? È in questo caso ipotizzabile un tentativo di rapina impropria o è preferibile sussumere questo caso nell’alveo di un tentato furto a cui poi consegue un reato di minaccia o di percosse consumati?

Analisi delle due forme di violenza

Vediamole in relazione alle due forme in cui si esplica la violenza:

• Nel caso in cui io tento la sottrazione, che però non si realizza, e uso violenza, probabilmente quest’ipotesi verrà ricondotta all’ipotesi di rapina propria, perché la mia violenza sarà diretta ad impossessarmi del bene e quindi sarà riconducibile alla rapina propria.
• Diverso è il caso in cui invece al tentativo di sottrazione, io uso violenza per garantire a me o ad altri l’impunità. È un caso molto frequente che si realizza ad esempio nell’ipotesi del borseggiatore sul tram che mette la mano nella borsa del passeggero, sta per sottrarre il portafoglio, il passeggero se ne accorge, lo ferma, tenta di bloccarlo, lui per divincolarsi lo spinge e scappa. Ci sono due possibilità: furto tentato + percosse o tentativo di rapina impropria.

La soluzione del caso è tutt’altro che semplice perché è uno di quei casi in cui ci si è trovati di fronte ad una giurisprudenza granitica che ha sempre ritenuto possibile l’ipotesi della rapina impropria tentata e una dottrina altrettanto granitica che invece escludeva la percorribilità di una tale via esegetica. Dal 1999 c’è un’incrinazione anche nella giurisprudenza; parte della giurisprudenza inizia a sussumere il fatto tipico che vi ho descritto non più nella rapina ma distinguendo tra furto tentato e percosse o minaccia.

I macroargomenti della giurisprudenza

La partita si gioca sostanzialmente su tre macroargomenti utilizzati da chi esclude la possibilità di utilizzare il tentativo di rapina impropria:

1. Tenore letterale: Se il legislatore tipizza una fattispecie dicendo usa violenza immediatamente dopo la sottrazione, ogni interpretazione che superi quel dato letterale sarebbe un’interpretazione analogica in questo caso in malam partem, vietata in materia penale perché sarebbe un’analogia a sfavore del reo.
2. Dunque, se il legislatore utilizza “immediatamente dopo la sottrazione”, richiede inoltre una sottrazione compiuta. Utilizzare l’art. 56 (norma sul tentativo) per modificare geneticamente il fatto tipico, si risolve in un’interpretazione giurisprudenziale di una fattispecie non prevista dal legislatore.
3. Così ricostruita la norma è chiaro che la sottrazione opera come presupposto della successiva condotta violenta.

L’altra parte che ammette il tentativo di rapina impropria risponde a questi rilievi. Bisogna distinguere due momenti netti; dal '99 in poi le sentenze che hanno adottato la posizione della dottrina maggioritaria proponevano questi due argomenti. La giurisprudenza granitica invece proponeva il suo argomento, che era: non si vede perché la rapina propria potrebbe avere il tentativo e la rapina impropria no, non si vede perché sarebbe inconciliabile la rapina impropria con l’art. 56, e non c’era comunicazione tra i due orientamenti.

Intervento delle sezioni unite

Quando la Cassazione condannava per tentativo di rapina impropria non si curava di spiegare perché non era configurabile l’impostazione opposta e viceversa quando riteneva il fatto sussumibile nel tentato furto e nella minaccia non si curava di dire perché gli argomenti della parte avversa non erano convincenti. C’era una duplice incomunicabilità, da un lato tra dottrina e giurisprudenza e dal '99 in poi tra i due filoni giurisprudenziali. Questa incomunicabilità diventa parziale perché intervengono le sezioni unite nel 2012 (le sezioni unite intervengono o in via preventiva, quando c’è una norma nuova e si può creare un conflitto esegetico all’interno della medesima sezione oppure quando si verifica conflitto tra due sezioni nell’interpretazione di una norma, a quel punto la singola sezione può rimettere la questione alle sezioni unite per risolverla in teoria una volta per tutte).

Quindi in questo caso c’era stata una rimessione alle sezioni unite della Corte di Cassazione che abbracciano un po’ a sorpresa la tesi della possibilità di condannare per tentativo di rapina impropria tentando di smontare la costruzione argomentativa che abbiamo visto fatta propria dalla dottrina maggioritaria:

• Ci dicono che non si tratta di un problema di analogia in malam partem (argomento più debole in assoluto) perché il principio di legalità va inteso anche nell’ottica dell’art. 7 CEDU che richiede che la norma sia prevedibile e accessibile al cittadino. E ci dice: ma se noi riteniamo che il precetto penale sia prevedibile e accessibile nel caso di rapina impropria lo è senz’altro perché al di là di qualche sporadica sentenza la Cass. Da sempre ritiene possibile il tentativo di rapina impropria e quindi non ci sarebbe nessuna violazione del principio di legalità.

Critica alle Sezioni unite: Il ragionamento sembra strano perché la logica dell’art. 7 aggiunge garanzia al cittadino, non ne toglie ed è pensato anche per i paesi di common law dove non ci sono delle norme scritte, la fattispecie non è...