Riassunto esame Diritto penale, prof. Stortoni, libro consigliato Diritto penale e fattispecie criminose, Padovani, Stortoni

La parte speciale tra codificazione e decodificazione

Parte speciale come il "vero" diritto penale

La parte speciale è, in un certo senso, l'unico vero e proprio diritto penale, di cui la cosiddetta parte generale rappresenta nient'altro che la premessa o l'introduzione, in quanto è essa, ed essa sola, che dà vita e contenuto sostanziale alle disposizioni contenute nella cosiddetta parte generale. È nella parte speciale che si trovano le norme che, prevedendo le singole fattispecie criminose, rispecchiano il modello tipico della norma penale. Infatti, sono strutturate secondo il paradigma precetto-sanzione e indicano in concreto la linea di demarcazione tra il lecito e l'illecito. Se il diritto penale determina i comportamenti vietati ed incide sulla sua libertà, è con la parte speciale che tali fini e tali effetti si attuano e si realizzano.

Confine tra parte generale e parte speciale

La parte generale serve a correggere le asperità dei precetti della parte speciale; le norme di parte speciale si rivolgono a tutti i consociati, mentre compete alla parte generale precisare e focalizzare a chi in specifico la norma debba applicarsi (rapporto di integrazione necessaria). Le norme della parte speciale soddisfano la fondamentale esigenza di certezza del diritto penale, primaria garanzia per il cittadino. Assolvendo al ruolo di individuazione e descrizione dei comportamenti umani che costituiscono reato, determinano con chiarezza la linea di confine tra ciò che è lecito e ciò che è penalmente illecito. Le norme di parte speciale individuano i beni giuridici tutelati dal sistema. La distinzione tra le norme afferenti alle due parti sta nella rispettiva diversità di funzione; la parte generale raggiunge una compiutezza che è preclusa alla parte speciale, ma solo la seconda può, in via di astrazione teorica, ritenersi necessaria all'esistenza di un ordinamento penale. Le interazioni che legano parte speciale e parte generale fanno sì che ogni mutazione positiva o negativa nell'uno si rifranga nell'altro.

Norme generali tra parte generale e parte speciale

Le norme ad effetto cosiddetto estensivo della punibilità sono gli esempi più significativi del possibile diverso atteggiarsi di una certa disciplina e della sua possibile migrazione da una all'altra parte del codice (es. tentativo, reato commissivo mediante omissione e concorso di persone nel reato, in virtù di essi le fattispecie penali incriminatrici vengono moltiplicate, il loro effetto sanzionatorio viene esteso a fatti che risultano dalla combinazione della norma incriminatrice base con la regola ulteriore). Le previsioni legali in questione ampliano l'ambito del penalmente illecito:

• Ora dando origine a nuove fattispecie di reato rispetto a quelle contenute nelle singole norme incriminatrici (norme sul tentativo e sul reato commissivo mediante omissione). Il legislatore utilizza una tecnica normativa di tipo sintetico, con una sola norma pone in essere un meccanismo giuridico che crea una serie di fattispecie penali parallele a quelle previste dalle singole norme incriminatrici. Il ricorso ad una norma collocata nella parte generale, anziché a più norme di parte speciale, risponde ad un criterio di tecnica normativa che privilegia la sintesi, ma non tocca la sostanza delle cose. L'estensione della tipicità dei fatti punibili avviene in forza di espresse previsioni legislative nel rispetto del principio di legalità. In astratto, il fenomeno potrebbe anche realizzarsi invocando ipotetici principi non codificati però si risolverebbe in una evidente forma di analogia in malam partem.
• Ora estendendo l'operatività alle azioni di soggetti che non vi rientrerebbero (norme sul concorso di persone nel reato). Estensione della punibilità anche per soggetti che collaborano alla commissione del reato con azioni che, di per sé prese, non essendo tipiche (nel senso che non realizzano alcuna fattispecie di reato), non sarebbero punibili. Anche a questo riguardo si è tentato di affermare la punibilità dei concorrenti (atipici) pure in mancanza di una espressa previsione normativa, pretendendo di poterla derivare dalla singola norma incriminatrice. Anche questa tesi va contestata radicalmente poiché la stessa si risolve in una forma di analogia in malam partem in palese violazione dei canoni di legalità. Le norme disciplinanti il concorso di persone nel reato restituiscono funzione di garanzia alla parte speciale ed esprimono esse stessa una medesima valenza di garanzia. La tecnica normativa impiegata deve essere tale da non rendere solo apparente l’opzione per la codificazione perché in tal caso lo scopo garantista può dissolversi, tale censura può forse interessare anche il nostro sistema attuale. Il codice Rocco anziché prevedere espressamente, come faceva il codice Zanardelli, le singole figure dei concorrenti, si limita a prevedere che "quando più persone concorrono nel medesimo reato, ciascuna di esse soggiace alla pena per questo stabilita"; formula del tutto generica. Parte generale costituisce il diritto penale delle regole, la parte speciale il diritto penale dei contenuti.

Le nozioni generali della parte speciale

Nella parte speciale del nostro codice compaiono norme diverse dalle fattispecie incriminatrici, alcune di esse contengono delle definizioni e sono equiparabili a quelle che fissano dei concetti nell'ambito della parte generale. Qui si tratta di nozioni che hanno immediato riferimento a fattispecie incriminatrici di cui costituiscono elementi normativi, ma la similitudine con le corrispondenti norme di parte generale è notevole e si fa ulteriormente intensa considerando che, nella gran parte dei casi, la legge stessa, usando la formula "agli effetti della legge penale", ne impone la portata generale (es. artt. 357 e 358 pubblico ufficiale e di incaricato di un pubblico servizio). Desta notevole perplessità l'idea di raggruppare in un apposito titolo queste disposizioni; la proposta, pur ispirata a comprensibili esigenze sistematiche, ci sembra possa indurre ad una esasperata codificazione di concetti con notevoli controindicazioni.

La parte speciale del diritto penale tra codice e leggi complementari

I reati contenuti nella parte speciale del codice costituiscono una modesta quota del totale di quelli previsti dall'ordinamento giuridico; numerosissime fattispecie penali si trovano disseminate nelle più diverse leggi tant'è che è impossibile tentare una sommaria elencazione. Proprio alla legislazione extracodicistica è da imputare l'inflazione della penalizzazione, è a questo riguardo che ci si è chiesti se si sia in presenza di un fenomeno di "decodificazione" non dissimile da quello che sarebbe in atto nel diritto civile.

Qualsiasi sistema penale - a differenza di quanto accade per il diritto civile - non può muoversi in una prospettiva di completezza. La peculiarità del diritto penale è proprio nel fatto che esso non può che individuare "isole" di illiceità nel "mare" della libertà. Mentre la codificazione civile tende sempre ad assumere carattere esaustivo, l'esatto contrario vale per il diritto penale nel cui ambito si pretende che la norma preveda specificamente, come reato, singoli e determinati comportamenti e non possa essere applicata oltre i casi in essa previsti espressamente (principio di tassatività e correlato divieto di analogia). La legge penale non tutela un bene da qualsiasi offesa ma solo da quelle aggressioni che appaiono meritevoli di repressione penale (cosiddetto principio di frammentarietà). Qualsiasi nuova esigenza di punizione che la realtà evidenzia, non potendo essere soddisfatta né con il preventivo approntamento di inammissibili formule aperte, né ricorrendo, poi, all'analogia, rende inevitabile la creazione di nuove norme. Certo il legislatore può tentare di ridurre queste esigenze inserendo nelle fattispecie elementi di tipo normativo extragiuridico, i cosiddetti concetti elastici, capaci, cioè, di adeguarsi al mutare ed all'evolversi della realtà (es. nozione di osceno) ma ciò solo costituisce il limite massimo. Nessun legislatore penale può pensare di realizzare un corpo normativo che si ponga in termini di esaustività per il presente e per il futuro. Ogni codice nasce, quindi, condannato alla incompletezza. Nulla impedisce di apportare le integrazioni che di volta in volta si rendono necessarie inserendole all'interno del codice stesso attraverso opportune aggiunte di nuovi articoli. Non vi è dubbio che mantenere all'interno del codice una certa materia, da un lato, ne sottolinea la sua attinenza alla tutela di beni che si reputano di primario rilievo, dall'altro ne garantisce l'applicazione secondo le regole ed i principi generali sanciti dalla parte generale dello stesso codice.

I pericoli della decodificazione ed il diritto penale sanzionato

La problematica concernente la collocazione codicistica o extracodice della parte speciale tocca sia scelte di politica criminale, sia questioni di tecnica normativa. La collocazione di una certa disciplina penale fuori dal codice e in leggi speciali contenenti l'articolata regolamentazione di una certa materia implica un ruolo meramente sanzionatorio che la norma penale tende ad assumere. L'essenza del reato acquista i caratteri tipici della "disobbedienza" che è l'antitesi della tutela dei beni giuridici, ciò provoca una inevitabile caduta del livello di tassatività della previsione legale e una forte spinta verso una penalizzazione a tappeto di qualsivoglia violazione con conseguente proliferare delle fattispecie. Né si pensi che a ciò faccia eco una più efficace tutela, posto che all'inflazione penalistica corrisponde inevitabilmente un abbassamento dell'efficienza e dell'efficacia del sistema. La disciplina penale tende in questi casi, a sanzionare in modo solitamente lieve una miriade di infrazioni alla disciplina del settore, creando una alluvione di reati bagatellari. L'adozione di leggi speciali può ritenersi all'origine di uno sviluppo irragionevole del sistema penale, in questi casi, gran parte dei comportamenti che si vogliono sottoporre a sanzione penale, potrebbero più efficacemente e più correttamente essere disincentivati adottando misure di diversa natura. L'impiego della norma penale risponde ad una considerazione dello strumento penale quale scorciatoia, l'esatto opposto del criterio di extrema ratio. La realtà attuale è caratterizzata dall'uso indiscriminato di clausole sanzionatorie finali con cui si sanziona penalmente la violazione di una serie a volte infinita di disposizioni ed in cui la legge speciale si appropria della disciplina penale di interi settori una volta riservati al codice. In questo modo:

• Si equiparano sotto un uniforme trattamento penale fatti di diversissima gravità;
• È particolarmente difficoltosa la ricostruzione delle condotte per la cui identificazione si debbono ripercorrere le disposizioni extrapenali che ben possono essere del tutto carenti di tassatività;
• A volte è incerto lo stesso destinatario/soggetto attivo del reato. Con riferimento alla parte speciale si può parlare di un grave processo di decodificazione in atto.

Il pericolo di deviazioni dai principi generali

La frammentazione della normativa penale nei più diversi testi legislativi induce spinte centrifughe rispetto agli stessi principi generali. La decodificazione può significare tendenza alla creazione di sempre più numerosi settori compartimentati della parte speciale del diritto penale, veri e propri sottosistemi che possono mostrarsi impermeabili alle stesse regole generali. O, che è lo stesso, la parte generale può essere modificata dalla parte speciale e ciò può avvenire in modo del tutto non uniforme e sperequato. La legge speciale a volte introduce eccezioni ad istituti di parte generale, altre volte costruisce fattispecie che ne aggirano i principi. Ancor più significative ed allarmanti sono talune ardite costruzioni giurisprudenziali (es. figura del concorso esterno in associazione mafiosa avallata dalla Suprema Corte di Cassazione). L'ancoramento della nostra cultura giuridica ai principi generali ha fatto sì che queste deviazioni siano rimaste a oggi circoscritte entro limiti tollerabili onde non sembra si possa parlare di un processo di decodificazione simile a quello registrabile con riferimento alla parte speciale. Pertanto la coincidenza tra parte speciale del codice e parte speciale del sistema costituisce un obiettivo da perseguire almeno tendenzialmente: corollario ne è l'indicazione di limitare il più possibile l'impiego delle leggi complementari e/o speciali. Auspicabile sarebbe che le norme penali dislocate nelle leggi complementari riguardassero unicamente i casi in cui vi sia effettiva ragione di sanzionare penalmente la violazione di precetti concernenti la regolamentazione amministrativistica o comunque extrapenale di una certa materia, quei casi, cioè, in cui, da un lato, il tipo di disciplina rende problematica l'autonoma tipicizzazione del fatto e, dall'altro, non appaia più opportuno ricorrere ad altra misura sanzionatoria. Il principio di extrema ratio dovrebbe ridurre drasticamente il novero delle norme speciali.

La crisi del codice Rocco

La parte speciale del nostro codice penale ha perso quel ruolo centrale all'interno del sistema che dovrebbe competerle. Siamo in presenza di un'autentica devastazione della parte speciale del codice alla quale deve ormai riconoscersi un carattere residuale all'interno delle fonti normative in materia penale. La parte speciale è, per sua natura, maggiormente condizionata dal clima culturale e politico in cui il codice nasce, se pure non costituirebbe una aperta rottura nella linea di politica criminale dello Stato liberale precedente, cionondimeno è indubbio che la matrice autoritaria è particolarmente evidente. Se è pur vero che il codice penale del fascismo non fu un codice penale tout court fascista, è altrettanto certo che qualche condizionamento l'ideologia politica dominante ha svolto nella sua redazione. È nel complesso un sistema organizzato secondo una scala decrescente di valori che muove significativamente dalla tutela dello Stato e della sua organizzazione per giungere, solo successivamente, a quella dell'individuo e nella quale molti beni che hanno una connotazione individuale o comunque privatistica sono assunti in una dimensione pubblicistica. È evidente come di segno diametralmente opposto siano le indicazioni politiche e culturali espresse dallo Stato repubblicano e dalla Costituzione e come la permanenza del codice Rocco dopo la caduta del fascismo possa apparire anomala e dia luogo a tensioni e frizioni nel sistema. A questo dato specificamente politico si deve aggiungere, peraltro, quello costituito dalla fisiologica evoluzione che, in oltre settant'anni, la società ha subito e che, di per sé sola, rende il codice vecchio e superato. Tutto quanto si è sin qui andati osservando rende più che mai auspicabile che anche da noi si approdi finalmente ad una organica riforma del sistema penale, complessivamente inteso, attraverso la riformulazione del codice sia quanto alla parte generale, sia rispetto alla parte speciale. La strada è per più versi aperta e l'impresa già avviata con alcune importanti progettazioni che hanno prodotto testi di notevole interesse (es. progetto di legge delega di codice penale esteso sia alla parte generale che alla parte speciale).

L'organizzazione della parte speciale

Classificazione delle fattispecie e tecniche di organizzazione. Il criterio del bene giuridico

La diversità dei contenuti tipici della parte speciale trova un raccordo funzionale nella circostanza che esse rappresentano strumenti di tutela di interessi giuridici: le fattispecie incriminatrici costituiscono il mezzo per realizzare tale fine. Ciò che importa sottolineare è la connessione funzionale che ogni norma incriminatrice di parte speciale presenta con la tutela di un quid che la norma stessa assume come dato, sia esso un bene giuridico, uno scopo politico-crimina...