Diritto Penale I - Appunti

Diritto penale I

Prof. Paolo Patrono

Il diritto penale

Il diritto penale è quel ramo del diritto pubblico interno (pubblico perché i beni giuridici protetti dal diritto penale sono protetti dal diritto pubblico e perché l’azione per perseguire i reati è pubblica) che prevede come conseguenza giuridica per la violazione dei propri precetti, la pena criminale. Le norme penali si caratterizzano più che per l’oggetto della disciplina, che può essere comune ad altri settori, si caratterizzano per le conseguenze previste, dunque per le modalità di disciplina.

Diritto penale fondamentale e complementare

Vi è da distinguere tra “diritto penale fondamentale” e “diritto penale complementare”. Il primo è quello contenuto nel Codice Penale, il secondo, invece, è quello contenuto nella legislazione speciale, cioè al di fuori del codice penale. Viene chiamato “diritto penale fondamentale” perché nel codice penale sono contenuti i principi generali della responsabilità penale e perché in esso sono previste le fattispecie di maggiore allarme sociale.

Il codice penale

Il nostro codice penale è ancora il “codice Rocco”, dal nome di Alfredo Rocco, guardasigilli di allora (1930) entrato in vigore nel 1931 durante il fascismo. Viene definito autoritario ma non totalitario, nel senso che il codice Rocco, anche nella sua formulazione originaria, ha tenuto fermi i maggiori principi come il principio di legalità, di irretroattività. Peraltro era un codice che prevedeva la pena di morte, che prevedeva una serie di illeciti che punivano anche la semplice manifestazione di pensiero, era più restrittivo del precedente codice Zanardelli. Il codice di oggi è stato modificato in molte parti sia dal legislatore, sia per l’intervento della Corte Costituzionale e ricondotto ai principi dell’ordinamento democratico. Però essendo le riforme occasionali, molti pensano di avere un sistema non coerente, per questo in molti chiedono una riforma.

Progetti di riforma

Negli ultimi 20 anni sono stati presentati 5 progetti di riforma, poi tutti lettera morta. Nel 1992 Pagliaro, il più completo; 1994 progetto Riz; 2001 progetto Grosso; 2004 progetto Nordio; 2007 progetto Pisapia, con un lavoro incredibile di commissioni e sottocommissioni, lavoro rimasto ancora fermo.

Dunque abbiamo ancora il codice Rocco, dal punto di vista tecnico-scientifico è pressoché perfetto, tuttavia ormai rappresenta un sistema non del tutto coerente.

Struttura del codice penale

Il codice è diviso in tre libri: il primo è “Dei reati in generale”, il secondo “Dei delitti in particolare”, il terzo “Delle contravvenzioni in particolare”. Nel primo libro è contenuta la parte generale, cioè i principi e regole previsti per tutti i reati o per categorie di reati. Nei codici meno recenti vi era solo una parte speciale, senza parte generale. Nei libri II e III è contenuta la parte speciale, ossia la descrizione delle singole fattispecie criminose, dei singoli reati.

Decodificazione e leggi speciali

Nella parte speciale del codice penale è contenuta solo una parte della parte speciale del diritto penale, gran parte della parte speciale è contenuta oggi nelle leggi speciali o complementari. I reati in materia di armi, stupefacenti, ambiente, aborto, tributari, fallimentari, societari sono tutti previsti al di fuori dal c.p., i reati societari nel codice civile. Anche per il diritto penale si è assistito a un fenomeno di decodificazione.

Al di fuori del c.p. troviamo alcune disposizioni generali, ad esempio il meccanismo di conversione delle pene pecuniarie in caso di insolvibilità del condannato, che si trovano in una legge speciale del 1981. Nonostante la parziale decodificazione, il codice penale ha ancora una sua centralità, perché contiene i principi generali, comuni a tutti i reati o a categorie di reati. Questi principi valgono anche per i reati previsti nella legislazione speciale purché da questa non espressamente contraddetti e rarissimamente lo sono dalle leggi speciali. Solo un settore si riteneva in parte autonomo fino al 2000, quello tributario poneva molte deroghe, poi anche questo è stato ricondotto in larga parte ai principi del diritto penale. Il codice ha quindi ancora un ruolo di centralità.

I rapporti tra codice penale e leggi speciali e complementari

L’art. 16 del CP ha come rubrica “leggi penali speciali”, e fissa i rapporti dicendo che le leggi del codice si applicano anche a reati previsti al di fuori di esso purché non li contraddicano espressamente, cosa che accade raramente. Al centro del diritto penale troviamo il reato, che è la violazione della norma penale.

Identificazione di un reato

L’unico criterio per identificare l’illecito penale è il criterio formale-nominalistico; è necessario guardare al nome della pena previsto dal legislatore: se il fatto viene punito con una delle pene principali previste dall’art. 17 c.p. (ergastolo, reclusione, multa, arresto, ammenda), ci troviamo di fronte a un illecito penale. Vi era anche la morte, che era prevista come pena principale fino al 1944 per delitti previsti dal c.p.; è stata abolita dal 1944, poi nel 1948, rimase nelle leggi penali militari di guerra fino al 1994. Dal 1994 è stata abolita anche con riferimento alle leggi militari di guerra, ma fino al 2007 poteva essere in ogni momento reintrodotta perché la nostra Costituzione non lo vietava. L’art. 27 cost. diceva che non è prevista la pena di morte se non per ciò che riguarda le leggi penali militari di guerra. Dal 2007 le ultime parole sono state abrogate dall’art. 1 della legge cost. 1/2007.

Dal 2000 poi, il nostro ordinamento prevede altre pene principali, cioè quelle previste per i reati di competenza del giudice di pace, esse sono previste dal d.lgs. del 28 agosto 2000 e non servono a identificare un reato, perché previste in alternativa alla multa o all’ammenda. Queste pene previste per i reati di competenza del giudice di pace sono permanenza domiciliare o lavoro di pubblica utilità, che si trovano agli artt. 54 e 55 del suddetto d.lgs.

Non servono a identificare un reato neanche le pene accessorie e le misure di sicurezza. Le pene accessorie perché si aggiungono alla pena principale; le misure di sicurezza perché ex art. 202 esse possono essere applicate al soggetto che abbia commesso un fatto preveduto come reato, quindi è già preveduto dalla pena principale, oppure possono essere applicate a un “quasi reato” un fatto non previsto dalla legge come reato, in casi particolari. Questo conferma che le misure di sicurezza non servono a identificare un reato.

Misure di sicurezza

Sono previste dagli artt. 199 e seguenti, il c.p. le qualifica come misure amministrative di sicurezza. In realtà esse sono vere e proprie sanzioni penali perché disciplinate da esso e applicate attraverso un procedimento giurisdizionale penale ma soprattutto perché incidono o possono incidere sulla libertà personale. Vi sono alcune misure di sicurezza personale detentive che incidono sulla libertà personale del soggetto quindi queste sanzioni non possono qualificarsi non come sanzioni penali.

Il nostro c.p. ha previsto che in alcuni casi ad uno stesso soggetto possa applicarsi prima la pena e poi la misura di sicurezza, per ciò è chiamato sistema del doppio binario che nasce tra un compromesso tra la scuola classica (l’uomo è libero e responsabile quindi punibile) e la scuola positiva (l’uomo è condizionato ed è quindi da curare e mettere in condizione di non nuocere). Per i soggetti imputabili, cioè capaci di intendere e volere al momento di commissione del fatto, o semi-imputabili, accanto alla pena nei casi previsti dal legislatore si può applicare, ove essi abbiano commesso un reato o un cosiddetto quasi reato (art. 49 e 115) e siano stati ritenuti socialmente pericolosi dal giudice, si possono applicare nei casi previsti dalla legge, prima le pene e dopo le misure di sicurezza. Per i soggetti non imputabili vige il sistema del binario unico, si applica solo la misura di sicurezza, nel caso in cui abbia commesso un reato e sia stato ritenuto socialmente pericoloso.

Le misure di sicurezza possono essere di due tipi: personali o patrimoniali. Le prime si trovano elencate all’art. 215, sono detentive o non detentive. Presupposti per l’applicazione delle misure di sicurezza sono la commissione di reato o quasi reato e l’accertamento che il soggetto sia socialmente pericoloso. La pericolosità sociale è la probabilità che questo soggetto commetta altri reati. Le misure di sicurezza personali detentive hanno una durata minima fissata dal legislatore ma non una durata massima, durano finché il soggetto è socialmente pericoloso.

Le pene e le misure di sicurezza vengono eseguite quasi nello stesso modo, anche se questa avrebbe solo finalità rieducativa. Il 99% della dottrina prevede che esse debbano essere mantenute, con modalità esecutive diverse, solo per i soggetti non imputabili ed abolite per quelli imputabili perché si tradurrebbe in una seconda pena. Tutti i progetti di riforma suddetti prevedevano l’abolizione delle misure di sicurezza per i soggetti imputabili o semi imputabili.

I reati

Si distinguono tra delitti e contravvenzioni in base all’art. 39 secondo un criterio formale-nominalistico. Se per quel fatto viene prevista come sanzione ergastolo, reclusione o multa è un delitto, se viene previsto l’arresto o l’ammenda ci si trova di fronte a una contravvenzione. Normalmente il legislatore costruisce un reato come delitto per punire un fatto più grave, ma non sempre è così: ad esempio, una contravvenzione punita con l’arresto è più grave di un delitto punito con la multa. Addirittura in passato le contravvenzioni erano dette “delitti nani”.

Si è cercato di trovare criteri sostanziali per distinguere delitti e contravvenzioni, ma non si è trovata soluzione. Tuttavia esiste una circolare del 1986 del Consiglio dei Ministri che detta agli uffici legislativi dei ministeri, criteri orientativi per distinguerli: le contravvenzioni dovrebbero essere costruite secondo due schemi di reati già previsti come contravvenzionali. Il primo schema di reato contravvenzionale è quello dell’art. 673, cioè, fattispecie di inosservanza di regole prevenzionistiche, cautelari. Quindi le contravvenzioni dovrebbero punire la violazione di regole cauzionali. Un secondo schema è quello dell’art. 678, reati che consistono in attività sottoposte a un potere amministrativo.

È molto importante distinguere i delitti dalle contraddizioni perché delitti e contravvenzioni hanno una disciplina completamente diversa, in particolare per ciò che riguarda l’elemento soggettivo del reato, il tentativo e per ciò che riguarda le cause di estinzione del reato, in particolare l’oblazione.

Disciplina dei delitti e delle contravvenzioni

Riguardo all’elemento soggettivo, andando all’art. 42 vediamo che per i delitti la colpa è il titolo eccezionale di imputazione. Si può quindi essere puniti per colpa solo nei casi espressamente previsti dal legislatore. Non si può essere puniti ad esempio per un furto a titolo di colpa perché il codice non lo prevede, al contrario dell’omicidio colposo. Per le contravvenzioni anche la colpa è titolo normale di imputazione, per essere puniti da una contravvenzione a titolo di colpa non occorre che sia espressamente previsto.

In questo punto il legislatore pone una disciplina più rigorosa per le contravvenzioni. Per ciò che concerne il tentativo, è ammissibile, quindi punibile solo rispetto ai delitti, non alle contravvenzioni. Ciò lo si ricava dall’art. 56 c.p. “delitto tentato” (non reato tentato!). Questo perché la contravvenzione è un reato di pericolo, non di danno per il bene giuridico tutelato, quindi se si venisse a punire per tentativo una contravvenzione si punirebbe il pericolo di un pericolo.

Per quanto riguarda le cause di estinzione, per esempio riguardo l’oblazione, causa di estinzione del reato per pagamento volontario di una somma di denaro, i delitti non sono oblazionabili, le contravvenzioni invece lo sono. Ci sono due tipi di oblazione, oblazione obbligatoria prevista dall’art. 162 in cui il giudice non ha potere discrezionale, per le contravvenzioni in cui è stabilita la sola pena dell’ammenda, in cui il pagamento estingue il reato. L’oblazione discrezionale in cui il giudice ha potere discrezionale, è regolata dall’art. 162 bis, riguarda le contravvenzioni punite con pena alternativa, punite con ammenda o arresto, sarà applicata l’oblazione solo se il giudice lo riterrà opportuno. Per quelle punite con pena cumulativa (arresto e ammenda) non c’è possibilità di oblazionare. Quindi la disciplina è profondamente diversa.

Pene e libertà personale

Le pene hanno un contenuto particolare perché solo esse possono incidere immediatamente e direttamente (detentive) o indirettamente e mediatamente (pene pecuniarie) sulla libertà personale. La sanzione penale è l’unica a poterlo fare. La pena pecuniaria può incidere sulla libertà personale con il meccanismo di conversione previsto dalla legge di modifica della legge 24 novembre 1981.

Fino al 1979 le pene pecuniarie non eseguite per insolvibilità del condannato si trasformavano automaticamente da multa in reclusione e da ammenda in arresto. Oggi non è più automatico ma queste pene attraverso un doppio meccanismo di conversione possono convertirsi. L’art. 102 di questa legge dice che le pene si convertono nella libertà controllata o il lavoro sostitutivo (non immediatamente in detenzione) ma ove non adempia alle prescrizioni suddette, allora si converte in una sanzione limitativa della libertà personale corrispondente ex art. 108 della sopracitata legge. Quindi rispetto agli illeciti puniti con la limitazione della libertà pone una serie di garanzie.

Principi del diritto penale

La Costituzione prevede delle garanzie: il principio di legalità art. 25, 2° e 3° comma della Cost. che sancisce che soltanto la legge può descrivere il precetto penale, prevedere sanzioni penali e irretroattività della legge penale incriminatrice o disfavore. L’art. 27 ci dice che la responsabilità penale è personale (principio di colpevolezza), è per fatto proprio, colpevole, non si può rispondere per il fatto di altri e per essere puniti occorre almeno la colpa. Il terzo comma dell’art. 27 dice che le pene non possono consistere in trattamenti disumani e devono avere finalità rieducativa.

L’art. 13 ci dice che la libertà personale è inviolabile. La nostra Costituzione ci da indicazioni anche sulla struttura formale dell’illecito penale, è di creazione legislativa tassativo, irretroattivo e ha carattere personale. Anche restando ai soli artt. 25 e 27 si delinea la struttura formale dell’illecito penale, che si differenzia notevolmente dall’illecito civile per il quale non vi è il principio di tassatività e di riserva di legge, sono previste forme di responsabilità indiretta e senza colpevolezza. Non così netta, la struttura formale dell’illecito penale e quello amministrativo non disciplinare, punito con sanzione pecuniaria, disciplinato dalla legge 689/81. Anche per l’illecito amministrativo sopracitato valgono sia il principio di legalità che il principio di colpevolezza. Essi sono sanciti da norme di legge ordinaria per l’illecito amministrativo e non dalla Costituzione, questa è una prima differenza tra le due strutture formali. Inoltre la riserva di legge per l’illecito penale è statale mentre per l’illecito amministrativo anche regionale. Una norma europea può prevedere un fatto come illecito amministrativo ma non direttamente un illecito penale. Questa legge di modifica al sistema penale non definisce la sanzione pecuniaria, parla di “sanzione amministrativa del pagamento di una somma di denaro”.

Molti ricercano una nozione sostanziale di reato, ci si chiede perché il legislatore costituisce un illecito come illecito penale, e se ci sono analogie tra i reati. Sono stati fatti molti tentativi in passato per definire sostanzialmente il reato. Le definizioni più famose sono quella del Maggiore che dice che “il reato è la violazione del minimo etico” ma fa coincidere l’illecito penale con l’immoralità ma tra essi non c’è coincidenza, Grispini diceva invece che “il reato è quel fatto che offende gravemente o rende impossibile la vita della società” e questa si attaglia solo ai reati più gravi.

Finora noi sappiamo che la sanzione penale è la più grave prevista dall’ordinamento giuridico, quindi è chiaro che il legislatore ricorre ad essa soltanto quando vi sia un’offesa rilevante ad interessi della società o dell’individuo oppure quando altre sanzioni non sono egualmente efficaci per contrastare un certo fenomeno. Questo però è un principio che noi ricaviamo già dalla Costituzione ed è il principio di sussidiarietà che possiamo ricavare dall’art. 13 Cost che dice che la libertà personale è inviolabile, dunque la sanzione penale che incide su questo bene deve essere utilizzata con estrema ratio, come ultima possibilità, quando non si dispone di altre sanzioni ugualmente adeguate. Un altro principio che possiamo ricavare dalla costituzione è il principio di proporzione dall’art. 27 3° comma, che dice che le pene devono tendere alla rieducazione del condannato. Per avere funzione rieducativa la pena non può che essere proporzionata alla gravità del fatto commesso. Questi due principi, di sussidiarietà e di proporzione, delineano ulteriormente l'approccio del nostro ordinamento al diritto penale.