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IL REATO

Il fatto di reato.

Il principio di materialità.

Nella struttura del reato il primo e fondamentale elemento è il fatto: il fatto tipico che la legge

penale assume ad oggetto d’incriminazione.

Cogitationis poenam nemo patitur: nessuno può essere punito per il mero pensiero, per un

atteggiamento interiore che non sia tradotto in comportamenti esteriori. I precetti giuridici non

possono avere ad oggetto che fatti dell’uomo: fatti materiali, che avvengono nel mondo

esterno delle relazioni intersoggettive.

Delitti e contravvenzioni.

Nell’ordinamento giuridico italiano vigente i reati si distinguono in due grandi categorie:

delitti e contravvenzioni.

Possiamo pensare ai delitti come alla categoria più grave, e alle contravvenzioni come alla

categoria meno grave.

Sono delitti i reati per i quali il legislatore prevede la pena della reclusione e/o della multa.

Sono contravvenzioni i reati per i quali il legislatore prevede le sanzioni dell’arresto e/o

dell’ammenda.

Arresto e reclusione sono pene privative della libertà; multa e ammenda sono pene pecuniarie:

entrambe consistono nel pagamento di una somma di danaro.

La misura delle pene previste per le contravvenzioni è sovrapponibile alle pene previste per

delitti di gravità non particolarmente elevata. 10

Le modalità di tipizzazione del fatto di reato.

La condotta.

Il nucleo del fatto deve essere costituito in ogni caso da una condotta dell’uomo. Un evento

può mancare, la condotta no. È possibile che la fattispecie di reato si esaurisca in una

determinata condotta (azione od omissione) fatta oggetto di divieto a prescindere da eventuali

conseguenze ulteriori.

In alcuni casi, il precetto penale ha ad oggetto condotte tenute in presenza di una determinata

situazione, dalla quale dipende la potenzialità offensiva della condotta. Parliamo in tal caso di

presupposti del reato.

L’art. 42 c.p. dispone che: “Nessuno può essere punito per un’azione od omissione

preveduta dalla legge come reato, se non l’ha commessa con coscienza e volontà”. Coscienza

e volontà sono le condizioni minime richieste dall’ordinamento perché un comportamento

dell’uomo, modellato su un’astratta fattispecie penale, gli possa essere normalmente riferito,

sia cioè proprio di costui.

L’evento naturalistico.

Il concetto di evento, o evento naturalistico, viene usato per designare le conseguenze

causalmente connesse alla condotta dell’agente, che una fattispecie penale assuma ad

elementi costitutivi del reato.

Possiamo ricondurre alla categoria dei reati con evento tutte le fattispecie delle quali sia

elemento costitutivo uno stato di fatto logicamente separabile dalla condotta, come risultato di

questa, ancorché tendenzialmente coincidente con la realizzazione della condotta.

I reati con evento sono spesso a forma libera, nel senso che la tipizzazione della condotta si

esaurisce nel profilo causale, senza che la fattispecie legale dia rilievo ad alcuna ulteriore

caratteristica o modalità di condotta. In questi casi la realizzazione dell’evento è vietata

incondizionatamente. È il caso dell’omicidio: il delitto sussiste quale che sia la condotta che

abia cagionato la morte di un uomo.

È anche possibile che la legge operi una selezione entro le condotte causalmente rilevanti,

dando rilievo a particolari modalità. Con riguardo alla tecnica di costruzione della fattispecie,

parliamo di reati a forma vincolata.

Illeciti di lesione e di modalità di lesione.

Il fatto di reato dovrebbe incorporare, secondo i principi costituzionali, l’offesa al bene

giuridico tutelato, sotto forma di danno effettivo o di messa in pericolo. Tipicità ed offesa

dovrebbero coincidere.

È possibile che gli interessi tipicamente offesi da un determinato tipo di reato siano più di

uno. In ipotesi del genere si parla di reati plurioffensivi.

In ragione dell’importanza del bene viene talora prevista una tutela a tutto campo, che copre

qualsiasi offesa del bene, indipendentemente dal modo in cui sia stata cagionata. Si parla in

questi casi di illeciti di lesione.

Quando la fattispecie di reato dà rilievo a determinate modalità di offesa, l’illecito penale è

costruito come illecito di modalità di lesione, il cui specifico disvalore dipende dal mezzo o

modo in cui un determinato risultato è stato realizzato.

Il problema dell’offesa.

Dalla norma sul reato impossibile (art. 49 c.p.) è stata tratta la conclusione che non

basterebbe che un fatto sia formalmente conforme al tipo descritto nella norma incriminatrice

di parte speciale; occorre che, in concreto, sia idoneo a ledere o porre in pericolo gli interessi

che la norma incriminatrice tende a tutelare.

Il reato impossibile per inidoneità dell’azione si avrebbe quando tutti gli estremi costitutivi

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del tipo di reato si sono realizzati, ma per particolari circostanze del caso concreto l’interesse

che il legislatore intendeva tutelare non è stato leso o messo in pericolo.

Questa disposizione non farebbe che esprimere a livello di legge ordinaria il principio

costituzionale della necessaria offensività del reato.

Consumazione del reato e tipologie di reati.

Quando si siano realizzati tutti gli elementi costitutivi necessari e sufficienti a integrare un

determinato tipo di reato, si parla di reato consumato.

Si definiscono reati istantanei i reati nei quali, una volta che il reato si sia consumato, il

protrarsi della situazione antigiuridica realizzata non fa parte del tipo di reato.

Vi sono anche reati la cui struttura tipica è diversa, nel senso che, pur dopo la consumazione

del reato, segue una fase nella quale perdura la realizzazione della condotta della condotta

criminosa. Reati di questo tipo sono definiti reati permanenti.

In alcuni casi, la realizzazione del reato richiede una pluralità di comportamenti, ripetuti nel

tempo. Si parla, in tal caso, di reati abituali.

I soggetti.

Reati comuni e reati propri.

Per i reati che costituiscono violazione di precetti destinati a chiunque, si usa la definizione di

reati comuni.

Per i reati che costituiscono violazione di precetti rivolti non a chiunque, ma a categorie

determinate di soggetti, è in uso la definizione di reati propri. Come destinataria del precetto è

individuata una categoria di soggetti che si trovano nella posizione di potenziali offensori

degli interessi protetti, per essere tali interessi in qualche modo collegati ed esposti alla loro

sfera d’azione o di potenziale controllo.

I reati propri hanno a che fare con doveri funzionali.

Qualifiche formali e svolgimento di fatto di date attività.

È l’assunzione di un ruolo, caratterizzato da una data corona di poteri e doveri aventi a che

fare con la protezione di dati beni, che obbliga al rispetto dei doveri inerenti al ruolo, a

garanzia del bene in gioco. Per fondare la qualifica soggettiva richiesta dalla fattispecie di

reato proprio, l’assunzione del ruolo è condizione necessaria e, insieme, sufficiente. In questo

contesto si inserisce la figura dell’amministratore di fatto: il nuovo art. 2639 c.c. equipara al

soggetto formalmente investito di una data qualifica, colui che esercita in modo continuativo

e significativo i poteri tipici inerenti alla qualifica o alla funzione.

Qualifiche soggettive, persone giuridiche, orgaizzazioni complesse.

In alcuni casi la qualifica soggettiva, cui si riferisce il precetto penale, non necessariamente

appartiene a una persona fisica, ma può appartenere a una persona giuridica.

In prima battuta la norma penale si rivolge al soggetto o ai soggetti che, secondo le regole

proprie dei diversi tipi di persona fisica o ente collettivo, ricoprono una posizione di vertice,

caratterizzata dai poteri di direzione e gestione al più alto livello.

Le articolazioni del sistema.

Norme generali e speciali.

I tipi di reato configurati dalle norme penali compongono, nel loro insieme , un sistema. 12

La tipizzazione degli illeciti penali, nella parte speciale del sistema penale, dà luogo anche ad

un reticolo di confini interni al sistema penale, fra gli ambiti di applicazione di fattispecie

contigue, che cioè si riferiscono a situazioni che presentano tratti comuni e aspetti

differenziali.

Alcune fattispecie sono tra loro in rapporto di specialità, da genere a specie. È speciale la

fattispecie che ha come elementi costitutivi gli elementi costitutivi della fattispecie generale,

più altri elementi, cosiddetti specializzanti, che aggiungendosi agli elementi costitutivi della

fattispecie generale danno vita ad una fattispecie il cui ambito di applicazione è ritagliato

dentro l’ambito che altrimenti sarebbe coperto dalla fattispecie generale.

Ai fatti rientranti nella fattispecie speciale, che astrattamente rientrano anche nella fattispecie

generale, si applica la sola norma speciale. Si parla in questo caso di concorso apparente di

norme; l’applicablità della sola norma speciale è espressamente ribadita dall’art. 15 c.p..

Fatti di reato e circostanze.

Talora la legge costruisce figure di reato fra loro distinte, ancorché in rapporto di specialità,

attribuendo agli elementi specializzanti il ruolo di elementi costitutivi di un autonomo titolo di

reato.

Ma la legge può anche attribuire ad elementi specializzanti il significato di circostanza

aggravante o attenuante, che cioè, senza modificare il titolo di reato, incide sulle conseguenze

sanzionatorie, comportando aumenti o diminuzioni di pena.

L’ordinamento penale italiano prevede circostanze aggravanti e attenuanti applicabili

tendenzialmente a tutti i reati: le aggravanti previste nell’art. 61 c.p., le attenuanti previste

negli artt. 62, 62-bis c.p., e altre circostanze previste in disposizioni del libro I. Vi sono,

inoltre, circostanze applicabili specificamente a un reato o gruppo di reati, previste nella parte

speciale.

Le circostanze sono definite elementi accidentali del reato, in contrapposizione agli elementi

essenziali che concorrono a delineare le fattispecie tipiche dei diversi titoli di reato.

Reato putativo.

Il codice Rocco dedica una disposizione espressa (art. 49 c.p.) al reato supposto

erroneamente, o reato putativo: “Non è punibile chi commette un fatto non costituente reato,

nella supposizione erronea che esso costituisca reato”.

Il problema della causalità.

Il problema.

Per i reati con evento naturalistico si pone il problema, a quali condizioni e secondo quali

criteri sia dato attribuire l’evento alla responsabilità di taluno.

Alla radice del problema causale v’è il principio di personalità della responsabilità penale:

l’evento deve poter essere ascritto al soggetto agente come fatto proprio. Per poter essere

ascritto ad un dato soggetto, l’evento costitutivo di reato deve essere collegato, come

conseguenza fattuale, ad una condotta del soggetto o dei soggetti della cui responsabilità si

faccia questione.

Art. 40 c.p.: “Nessuno può essere punito per un fatto preveduto dalla legge come reato, se

l’evento dannoso o pericoloso, da cui dipende la esistenza del reato, non è conseguenza della

sua azione od omissione”.

La responsabilità può essere affermata solo per l’autore di una condotta che sia, ad un tempo,

causale e colpevole. 13

Il concetto di causa come condizione necessaria.

L’idea base sulla quale poggiano le diverse teorie è il modello della condizione necessaria,

ovvero condicio sine qua non.

È causa dell’evento ogni antecedente senza il quale l’evento non si sarebbe verificato.

L’idea della causa come condizione necessaria incorpora l’idea di una normale pluralità di

concause, tutte equivalenti sotto l’aspetto della loro necessità.

L’ipotesi che un determinato fatto sia causa di un dato evento viene verificata introducendo

l’ipotesi controfattuale che quel fatto non si fosse verificato: se, escluso in ipotesi quel fatto,

l’evento concreto non si sarebbe verificato, l’ipotesi causale resta confermata.

Sulla teoria della condizione sine qua non sono stati formulati rilievi critici che non ne

inficiano la sostanza e la rilevanza.

Il modello della sussunzione sotto leggi scientifiche.

Il sapere scientifico come base del giudizio sulla causalità.

Il diritto ha bisogno di un sapere esterno la cui validità non dipenda dal diritto stesso. Alla

domanda: “quale tipo di spiegazione causale può essere soddisfacente?”, l’epistemologia

risponde che “è soddisfacente una spiegazione in termini di leggi universali…e di condizioni

iniziali”.

Che cosa significa spiegare un evento in termini di leggi scientifiche e di condizioni iniziali?

Tizio esplode un colpo di pistola in direzione di Caio, che cade a terra morto; viene rinvenuto

un proiettile conficcato nel cuore. La spontanea spiegazione causale, come morte conseguente

al colpo d’arma da fuoco, poggia su un sapere scientifico che è anche, in termini più generici,

un sapere comune attorno alle armi da fuoco ed ai loro effetti: un sapere che involge la

conoscenza dei meccanismi di funzionamento delle armi e dei processi biologici indotti

dall’impatto di un proiettile sul corpo umano, o più specificamente su dati organi.

Applicando il sapere scientifico alla condizione iniziale, rappresentata dal colpo di pistola

sparato da Tizio, arriviamo alla spiegazione causale della morte di Caio, come conseguenza

della azione di Tizio: se il colpo non fosse stato sparato, e non avesse colpito il cuore della

vittima, la morte non si sarebbe verificata nel modo in cui si è verificata.

La logica della spiegazione causale è sempre quella della spiegazione sulla base del sapere

scientifico.

Le conoscenze scientifiche, delle quali il giudice può e deve tener conto nella ricostruzione

del nesso di causalità, comprendono tutte le conoscenze scientifiche disponibili al momento

del giudizio, ancorché non disponibili all’epoca del fatto.

Il profilo di che cosa fosse, o non fosse, conosciuto o conoscibile al momento del fatto verrà

caso mai in rilievo sotto il diverso profilo della colpevolezza.

L’esigenza di un sapere scientifico corroborato.

un’attribuzione di responsabilità per un determinato evento esige una spiegazione causale

dell’evento, che possa essere presentata come corrispondente ai fatti. A tal fine occorre un

sapere scientifico che sia stato controllato e corroborato in modi che il metodo scientifico

accetta come validi.

Una ipotesi scientifica non corroborata, ancorché plausibile, non può fondare che congetture,

magari ragionevoli e da prendere in seria considerazione ad altri fini, compresi ulteriori

controlli.

Pur essendo impossibile dare una prova positiva definitiva di una teoria scientifica, dal

superamento di controlli severi la teoria viene corroborata, e può essere accettata come tale

dalla comunità scientifica.

La struttura della spiegazione causale. 14

La spiegazione causale che interessa il diritto penale non è una spiegazione completa della

totalità delle catene causali che hanno condotto all’evento. Nel giudizio penale ciò che

interessa accertare è se fra le condizioni necessarie vi sia un particolare antecedente, cui si

riconnetta l’eventuale responsabilità di taluno.

La spiegazione di un evento concreto può essere dunque, ai fini penali, limitata solo ad alcuni

aspetti, ed è compatibile con aspetti di incompletezza e assunzioni tacite nella ricostruzione

dei fatti.

Il nesso causale fra condotta ed evento, elemento costitutivo dei reati con evento, deve essere

accertato in concreto. Decisiva, dunque, la prova dei fatti. Per fondare l’affermazione di

responsabilità penale, la prova dei fatti deve dare certezza razionale circa la sussistenza di

tutti gli elementi del reato, compreso, ove rilevante, il nesso causale.

La questione delle leggi probabilistiche.

Possono essere usate, per le spiegazioni causali, anche leggi probabilistiche, che cioè

esprimano una correlazione tra eventi in termini non di certezza, ma di probabilità?

La sentenza delle sezioni unite ha affermato che: “Non è consentito dedurre automaticamente

dal coefficiente di probabilità espresso dalla legge statistica la conferma, o meno,

dell’ipotesi accusatoria sull’esistenza del nesso causale, poiché il giudice deve verificarne la

validità nel caso concreto, sulla base delle circostanze del fatto e dell’evidenza disponibile”.

Il concetto espresso dalla sentenza ribadisce che la prova della causalità deve poggiare su un

sapere scientifico corroborato. Esclude la possibilità di fondare la prova della causalità

sull’elevata della correlazione causale ipotizzata: rispetto all’utilizzazione di leggi

probabilistiche, segna condizioni rigorose.

Alternative alla teoria della condizione necessaria?

La teoria della causalità adeguata.

Come alternativa alla teoria condizionalistica viene presentata la teoria della causalità

adeguata. Ai fini dell’imputazione penale di un evento, verrebbe in rilievo non una qualsiasi

condizione necessaria, ma solo una condizione che, oltre ad essere necessaria, è altresì idonea

o adeguata a produrre l’evento.

Dato un evento concreto ed un insieme di condizioni necessarie di esso, causa adeguata potrà

dirsi una condizione che, ad un giudizio ex ante sulla base dell’esperienza di situazioni simili,

appare tale da rendere probabile il verificarsi dell’evento in concreto verificatosi.

Occorre tenere conto delle circostanze conoscibili ex ante da parte di un agente avveduto, e

inoltre delle eventuali maggiori conoscenze del’agente concreto.

Una variante della teoria della causalità adeguata è la teoria della causalità umana, sostenuta

da Antolisei. Restringere l’area di una possibile imputazione dell’evento a situazioni in cui

l’evitare l’evento rientri nella sfera di signoria dell’agente. Sfuggirebbero all’imputazione

causale, rispetto a un determinato antecedente, gli eventi eccezionali, che ad una valutazione

ex ante avevano una probabilità insignificante di verificarsi.

Problema comune a tutte le versioni della causalità adeguata è l’incertezza dei criteri di

giudizio.

Teoria dell’imputazione obiettiva dell’evento.

Ha acquistato largo seguito, in dottrina, la teoria della imputazione obiettiva dell’evento: al di

là delle diverse formulazioni, l’idea di base è che, per l’imputazione dell’evento, non basta il

criterio condizionalistico, ma occorre altresì che l’agente, con la sua condotta, abbia creato un

pericolo riprovato dall’ordinamento, e che tale pericolo si sia poi realizzato nel concreto

verificarsi dell’evento.

Il problema delle concause e l’art. 41 c.p.. 15

Nel codice Rocco un’espressa disciplina è dedicata alle concause.

L’art. 41 c.p. stabilisce che: “Il concorso di cause preesistenti o simultanee o sopravvenute,

anche se indipendenti dall’azione od omissione del colpevole, non esclude il rapporto di

causalità tra l’azione o l’omissione e l’evento”.

Una disciplina che si presenta come derogatoria è posta dal comma secondo dell’articolo per

le cause sopravvenute: queste “escludono il rapporto di causalità se sono state da sole

sufficienti a determinare l’evento”.

L’ultimo comma dell’articolo stabilisce infine che le disposizioni dei commi precedenti “si

applicano anche quando la causa preesistente o simultanea o sopravvenuta consiste nel fatto

illecito altrui”.

Limiti di funzionalità del paradigma causale.

Il diritto penale, per poter affermare nessi causali, ha bisogno di affidarsi a un sapere

corroborato.

Là dove non dispone di leggi di copertura corroborate, il diritto penale non può non escludere

il nesso causale o, meglio, la prova del nesso causale. Ma non possiamo non prendere in seria

considerazione, in molti casi, il dubbio che un nesso, non provato, di fatto sussista.

Anche là dove il sapere scientifico autorizza a porre un’ipotesi causale, spesso l’esistenza di

ipotesi esplicative alternative esclude che possa ritenersi acquisita la prova particolaristica.

Il rigoroso attestarsi sull’idea di causa come condizione sine qua non, da accertare alla stregua

di un sapere scientifico corroborato, è imposto dai principi di legalità e di personalità della

responsabilità.

In situazioni di incertezza scientifica sull’esistenza di una legge di copertura, e ancor più in

situazioni d’incertezza fra più ipotesi esplicative concorrenti, il limite di funzionalità del

paradigma causale conduce ad esiti che, imposti da principi garantisti inderogabili, non

sappiamo se siano, nei casi concreti, di tutela dell’innocente, o non invece di mancato

riconoscimento di come siano davvero andate le cose.

Il limite di funzionalità del paradigma causale lascia dunque aperti seri problemi, che

interpellano anche le funzioni di tutela proprie del diritto penale.

L’anticipazione della tutela. I reati di pericolo.

I problemi.

Esigenze di tutela nella società del rischio.

La configurazione di reati di pericolo comporta un’allargamento dell’area del penalmente

rilevante, che è anche un’anticipazione dell’intervento penale: questo scatta prima, e

comunque in modo indipendente dal verificarsi di un evento di danno.

La messa in pericolo quale modalità di offesa è espressamente riconosciuta dalle formule del

codice Rocco (artt. 40, 43, 49 c.p.) che parlano di evento dannoso o pericoloso.

Il pericolo: aspetti soggettivi e oggettivi.

Le affermazioni di rischio non sono né solo fattuali né solo affermazioni di valore. Sono

entrambe le cose contemporaneamente o una via di mezzo… Come i calcoli matematici i

rischi sono direttamente e indirettamente correlati alle definizioni culturali e agli standard in

base ai quali si considera una vita tollerabile o intollerabile.

È possibile sciogliere l’intreccio fra aspetti soggettivi (la sensazione di timore), aspetti

valutativi (definizione del rischio non accettato o non accettabile), e aspetto fattuale,

scientifico?

Solo un pericolo che sia obiettivamente rilevabile e verificabile, e non meramente soggettivo,

può essere assunto ad elemento di un fatto tipico di reato, rispondente ai principi di tassatività

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ed offensività.

La rilevanza del pericolo nel sistema penale.

Per il diritto penale il pericolo (inteso come potenzialità di danno) può venire in rilievo in

vario modo.

Nella costruzione di fattispecie di reato, il problema del pericolo è un problema di modi e

limiti di una possibile anticipazione dell’intervento penale, rispetto al verificarsi del danno.

Può consistere nella potenzialità di una condotta a produrre eventi d’un dato tipo.

In alcuni casi la legge penale tipicizza eventi che sono, sotto un qualche profilo, di danno, e

sono invece di pericolo in relazione a potenziali ulteriori sviluppi.

Alle fattispecie di pericolo può annoverarsi la figura del tentativo, la quale rappresenta una

modalità tecnica particolare di anticipazione della tutela penale.

Situazioni di pericolo sono il presupposto di un importante gruppo di cause di giustificazione.

Strettamente intrecciata al tema del pericolo è la questione della colpa.

Classificazioni del pericolo.

I reati di pericolo sono usualmente classificati nelle due categorie del pericolo concreto e del

pericolo astratto (o presunto).

Si parla di pericolo concreto là dove il pericolo (la probabilità del verificarsi di un evento) è

elemento costitutivo del reato, e come tale, da accertare in concreto.

Si parla di pericolo astratto là dove il legislatore, senza inserire il pericolo come requisito

esplicito della fattispecie, ha tipizzato un fatto che, sulla base di una valutazione effettuata in

via generale, viene ritenuto una forma tipica di pericolo.

Sono concepibili gradi diversi di concretezza del pericolo. Una cosa è prendere in

considerazione ipotesi di alta probabilità di un evento di danno a persone, conseguente a un

disastro, altra e ben diversa cosa è il prendere in considerazione soglie di accettabilità stabilite

in modo da assicurare un margine di sicurezza più o meno ampio, rispetto a pericoli che

diverrebbero concreti solo in caso di superamenti prolungati o ripetuti delle soglie

normativamente fissate.

Il pericolo concreto.

La categoria dei reati di pericolo concreto, nei quali cioè il pericolo è elemento di fattispecie

da accertare in concreto, appare la meno problematica a fronte del principio di offensività:

quanto più concreto il pericolo necessario a integrare il reato, tanto più la concretezza del

pericolo fa apparire il fatto come contro l’interesse tutelato, caratterizzato cioè da un

contenuto offensivo afferrabile nella realtà fattuale, sia pure meno intenso del danno

realizzato.

Il giudizio sul pericolo ha bisogno di essere fondato sul sapere scientifico. L’insorgere del

pericolo, inteso come probabilità dell’evento dannoso, non può essere affermato se non sulla

base delle medesime leggi esplicative che , ove l’evento di danno si sia verificato,

servirebbero per affermare la causalità, rispetto a detto evento, della condotta o situazione

pericolosa. Può e deve essere usato tutto il sapere scientifico disponibile al momento del

giudizio.

Il giudizio di pericolo è un giudizio ex ante, una prognosi sui probabili sviluppi di una data

situazione. Quali elementi di fatto possono e devono essere presi in considerazione, al fine di

valutare se una data condotta o un dato evento abbiano posto in essere il pericolo di un danno

che però non si è verificato?

Base del giudizio dovrebbero essere le circostanze del fatto riconoscibili al tempo della

condotta, o comunque conosciute dopo. 17

Il pericolo astratto.

Legittimità di principio delle fattispecie di pericolo astratto.

Numerosi sono i precetti penalmente sanzionati che riguardano condotte e situazioni valutate

dal legislatore come tipicamente pericolose, sulla base dell’esperienza, senza però che il

pericolo sia assunto ad elemento della fattispecie. Ne sono esempi, nel diritto criminale

comune, la disciplina delle armi e quella degli stupefacenti.

Pensiamo per esempio ad immissioni nell’ambiente che superino dati valori soglia, non tali da

produrre, isolatamente considerate, effetti apprezzabili, ma che possono, se cumulate con

altre, produrre effetti di pericolo concreto o di danno effettivo per il corpo ricettore. Si parla

di microviolazioni, che acquistano consistenza offensiva in quanto seriali, collegate con altre,

con effetti cumulativi.

Di fronte a condotte non accertate pericolose in concreto, la pena avrebbe una funzione

puramente e semplicemente preventiva e nei confronti dei terzi, e nei confronti dell’agente.

Rispetto a quest’ultimo, la ragione determinante la pena non sarebbe il comportamento

realizzato, bensì un atteggiamento personale che violando una regola di obbedienza

lascerebbe desumere un certo grado di pericolosità sociale. Non si punirebbe il fatto, bensì

l’autore.

Condizioni e limiti di legittimità dell’anticipazione della tutela penale.

La corte costituzionale ha respinto la maggior parte delle questioni di costituzionalità su

fattispecie di pericolo astratto.

La legittimità della fattispecie dipende dalla correttezza della tipizzazione. Il tipo di condotta

vietato deve poter essere plausibilmente considerato una condizione tipica dell’insorgere di un

pericolo per il bene protetto.

Lo svolgimento di attività senza la prescritta autorizzazione.

Una tecnica molto spinta di anticipazione della tutela è rappresentata dalla penalizzazione

dello svolgimento di date attività senza la prescritta autorizzazione.

Il rilascio dell’autorizzazione, da parte dell’autorità competente, attesta il corretto

svolgimento della funzione di controllo pubblico, che costituisce l’oggetto immediato di

tutela. E se l’autorizzazione rilasciata non è legittima? Sussiste o no il reato di svolgimento

d’attività non autorizzata? La dottrina è compatta nell’affermare l’inesistenza di reato.

La struttura del sistema.

Mediante fattispecie di pericolo il legislatore può costruire un sistema di tutela razionalmente

articolato a diversi livelli.

L’esigenza di tutela più rigorosa di beni importanti spinge verso forma di tutela anticipata,

anche di molto.

Il codice penale seleziona una fascia più ristretta di situazioni, caratterizzate da pericolo

concreto per la salute o la sicurezza, e proprio perciò ritenute meritevoli di più severa

repressione.

Soglie normativamente tipizzate e pericolo concreto concorrono così a costruire un sistema

razionalmente articolato in una pluralità di piani di tutela. Alla legge speciale è affidata

l’estensione e anticipazione della tutela. Al codice penale, l’adeguata repressione dei fatti più

gravi, dai quali l’interesse protetto sia stato effettivamente messo in pericolo, con una

concretezza tale da giustificare la qualificazione degli illeciti come delitti, ed una conseguente

maggiore severità punitiva.

Il principio di precauzione. 18

Se sulla base di un livello di conoscenze non chiare si nega il riconoscimento di un rischio,

ciò significa omettere di prendere le necessarie contromisure e lasciar crescere il pericolo.

L’incertezza scientifica appartiene alla normalità del procedere della conoscenza, che si

sviluppa per tentativi ed errori, per acquisizioni progressive.

Viene qui in rilievo il cosiddetto principio di precauzione. Esso viene in rilievo quando

un’oggettiva e preliminare valutazione scientifica stabilisca che è ragionevole temere che gli

effetti potenzialmente pericolosi per l’ambiente o la salute degli uomini, degli animali o

vegetali, siano incompatibili con l’alto livello di protezione scelto dalla comunità.

Per il diritto penale il senso del principio di precauzione può essere quello di legittimare

forme d’intervento in situazioni d’incertezza scientifica, nelle quali sia scientificamente non

implausibile, ma non provata, l’ipotesi della pericolosità di certe condotte o situazioni. La

traduzione tecnica del principio potrà consistere esclusivamente in fattispecie costruite

secondo il modello del pericolo astratto.

Reati omissivi.

La responsabilità per omissione: fondamento e problemi.

L’omissione come modalità di offesa di beni giuridici.

La norma penale che configura un reato omissivo rivolge alla cerchia dei suoi destinatari un

comando di agire. Il fatto tipico di reato omissivo è il non fare quanto la legge comanda di

fare.

Parlare di reato omissivo è possibile e ha senso, in quanto la norma, nel prescrivere quod

debetur (ciò che si deve fare), si riferisce comunque al mondo dei fatti.

I dati del reale, che la legge assume ad elementi costitutivi della fattispecie normativa,

mantengono anche nelle fattispecie omissive la loro autonomia concettuale e strutturale di

fronte alla norma.

Comandi di agire sono la categoria di precetti più intrusiva: non solo delimitano dall’esterno,

come i divieti, ma vincolano internamente le scelte d’azione dei destinatari. Non si limitano a

porre regole che contemperano le diverse sfere di libertà individuale, ma dettano contenuti di

scelte d’azione obbligate.

Le prestazioni che possono essere legittimamente imposte sotto minaccia di pena, sono solo

prestazioni volte alla tutela di interessi, che la mancata prestazione esporrebbe ad offesa o

messa in pericolo. Un reato omissivo di pura disobbedienza non potrebbe essere considerato

legittimo nell’ordinamento giuridico italiano.

I doveri di solidarietà come fondamento della responsabilità per omissione.

Per la giustificazione di comandi d’agire il riferimento al bene giuridico, pur possibile e

necessario, non è sufficiente.

L’imposizione di comandi di agire evoca esigenze e vincoli di solidarietà e di cooperazione.

I reati omissivi sono reati propri (salvo l’omissione di soccorso). Gli obblighi di attivarsi

penalmente rilevanti si innestano nella complessiva disciplina di particolari ruoli, pubblici o

privati, che pongono chi li ricopra in un particolare rapporto con particolari interessi di terzi o

della collettività.

Le categorie di reati omissivi.

La fattispecie di reato omissivo può esaurirsi nell’incriminazione della condotta omissiva. In

tal caso parliamo di reati di pura omissione. La legge impone un obbligo di produzione di un

risultato, mediante la condotta doverosa; l’omissione della condotta dovuta integra il reato

omissivo, indipendentemente da conseguenze ulteriori. 19

È possibile configurare reati omissivi con evento naturalistico, nei quali, cioè, venga in rilievo

come causa dell’evento una condotta omissiva? La risposta è si: può essere teoricamente

configurata, ed è di fatto conosciuta dagli ordinamenti penali positivi, la categoria dei reati

commissivi mediante omissione.

Non ha rilievo se e quale altra condotta (aliud agere) sia stata tenuta in luogo di quella

doverosa. È comunque necessario che il mancato compimento dell’azione sia avvenuto in

assenza di situazioni che avrebbero impedito la decisione di agire o la sua attuazione.

Reati di pura omissione

La figura del reato omissivo puro, o di mera omissione, corrisponde a quella del reato di mera

azione, con una differenza. Un comando di agire non può essere incondizionato, a differenza

dei divieti di compiere certe azioni. Precetti che vietano azioni positive pongono un limite

esterno alla libertà, che vale in qualsiasi tempo e contesto, salvo eventuali cause di esonero.

Ma nessuno può essere obbligato permanentemente a fare alcunché.

L’illecito per omissionem, la trasgressione di un dovere di agire, ha dunque come

caratteristica costante, non eliminabile, il collegamento dell’azione prescritta ad un contesto

di fatto che ne costituisce il presupposto. Definiamo situazione tipica l’insieme dei

presupposti da cui scaturisce l’obbligo di attivarsi.

Reati commissivi mediante omissione.

L’obbligo giuridico di impedire l’evento come condizione di tipicità dell’omissione causale.

La categoria dei reati commissivi mediante omissione è, nel sistema penale italiano, costruita

sulla base di una clausola di parte generale.

Art. 40 c.p.: “Non impedire un evento, che si ha l’obbligo giuridico di impedire, equivale a

cagionarlo”.

Viene fondata l’equivalenza fra la condotta omissiva antidoverosa non impeditiva e un’azione

causale, e viene dato rilievo penalistico ad obblighi di attivarsi il cui fondamento sta al di

fuori del diritto penale.

I reati commissivi mediante omissione appartengono alla categoria dei reati propri.

Il reato commissivo mediante omissione costituisce la violazione di una specifica norma di

comando, che pone il dovere di attivarsi per impedire, e non semplicemente il generico di

vieto di cagionare un certo risultato.

La causalità dell’omissione.

Può un’omissione (antidoverosa) di una data condotta essere condizione necessaria di un

evento, secondo il modello della condizio sine qua non?

Se ciò che è stato omesso fosse stato fatto, l’evento si sarebbe verificato o no? Se la risposta è

sì, ciò equivale a dire che il non agire in un certo modo è stato condizione necessaria, sine qua

non, dell’evento.

Un problema concerne l’efficacia impeditivi di qualcosa che non è accaduto, rispetto ad un

evento realmente accaduto i cui antecedenti positivi sono stati accertati.

Le sezioni unite hanno ritenuto che l’indirizzo tradizionale in materia di responsabilità

omissiva del medico comporta una erosione del paradigma causale, fondando la

responsabilità sul disvalore della condotta e sulla mancata riduzione del rischio, mentre la

legge richiede l’effettiva causazione dell’evento secondo il paradigma della condicio sine qua

non. Se non vi è certezza che l’azione omessa avrebbe avuto per effetto l’impedimento

dell’evento, non è possibile concludere con certezza che l’omissione sia stata una condizione

sine qua non dell’evento. Difficoltà di prova non possono legittimare un’attenuazione del

rigore nell’accertamento del nesso causale; l’accontentarsi dell’aumento o della mancata

diminuzione del rischio si risolverebbe in una abnorme espansione della responsabilità, in

violazione del principio della responsabilità per fatto proprio. 20

Il problema specifico della causalità omissiva sorge in relazione ad eventi i cui antecedenti

positivi sono stati accertati, e riguarda una relazione ipotetica fra l’evento accaduto ad una

condotta che non è stata tenuta, della quale si discute se avrebbe impedito l’evento. Per

risolvere la questione viene in rilievo l’esperienza sulle percentuali di successo di un

intervento del tipo di quello ritenuto doveroso, in situazioni analoghe. Non è invece

applicabile il criterio dell’esclusione di fattori alternativi, che per la prova della causalità

attiva è il criterio di per così dire di chiusura. E se non è possibile escludere decorsi causali in

cui l’azione impeditiva non avrebbe avuto successo, la prova della causalità omissiva finisce

per rivelarsi irraggiungibile.

Emerge un limite specifico di funzionalità del modello del reato commissivo per omissione.

La tipicità dell’omissione causale. Le posizioni garanzia.

L’obbligo giuridico che fonda la responsabilità commissiva mediante omissione non è un

qualsivoglia obbligo di attivarsi. Non basta un dovere che può gravare su chiunque, come il

dovere di soccorso di cui all’art. 593 c.p.; la legge penale dà rilievo a un vincolo speciale di

tutela, gravante su una speciale categoria di soggetti, con specifica funzione di garanzia di

interessi penalmente protetti. Si parla di posizioni di garanzia.

Il principio di legalità esige che le posizioni di garanzia penalmente rilevanti abbiano

fondamento legale e siano identificabili con sufficiente precisione.

Come fonti dell’obbligo di garanzia, la dottrina enumera una accanto all’altra fonti diverse ed

eterogenee: la legge, ogni altra disposizione che abbia efficacia vincolante, negozi giuridici, e

anche situazioni di mero fatto tali da rendere un soggetto garante di altrui interessi.

Nel modello adottato dal codice Rocco, pur in assenza di una puntuale tipizzazione,

l’esigenza di un fondamento legale delle posizioni di garanzia trova riscontro nella

attribuzione di rilevanza penale esclusivamente ad obblighi giuridici. La giuridicità

dell’obbligo, di cui parla l’art. 40 c.p., non può che significare la volontà legislativa di

subordinare la rilevanza penale della posizione di garanzia all’esistenza di un obbligo di

protezione, formalmente posto da una fonte dell’ordinamento a ciò abilitata.

Il sistema delle posizioni di garanzia.

Classificazione delle posizioni di garanzia.

Le categorie fondamentali di posizioni di garanzia, che la dottrina ha individuato, sono le

posizioni di protezione e le posizioni di controllo. Una terza categoria è quella degli obblighi

di impedimento del reato altrui.

Parlando di posizioni di protezione si ha riguardo agli interessi tutelati: al garante è affidato

un compito di protezione di determinati interessi da determinati pericoli.

Parlando di posizioni di controllo si ha riguardo a particolari fonti di rischio, rientranti nella

sfera di signoria del garante, che costui deve assicurare non producano danni o altre situazioni

contrarie alla legge.

Il catalogo delle posizioni di garanzia è potenzialmente aperto, dipendente da scelte

dell’ordinamento giuridico complessivo.

Posizioni di protezione.

Il capitolo delle posizioni di protezione ha a che fare con la protezione di soggetti incapaci di

provvedere a sé stessi, per età o per infermità o altra causa. 21

Il dovere di impedimento riguarda essenzialmente eventi di danno alla persona.

Nel campo dei rapporti familiari, la posizione di garanzia fondamentale è quella dei genitori,

garanti a tutto campo degli interessi dei figli di età minore. Possono venire in rilievo anche

posizioni derivate, coperte da soggetti cui siano stati trasferiti in tutto o in parte, in via

temporanea o stabile, compiti propri dei genitori, o di rappresentanze e cura di persone

incapaci.

I presupposti della posizione di garanzia sono determinati dalla legge civile.

Come ipotesi derivate vengono in rilievo quelle di chi abbia assunto la custodia del minore o

di altra persona incapace, per infermità o per vecchiaia, di provvedere a sé stessa: babysitter,

badanti e simili.

In questi ultimi casi, la posizione di garanzia non ha un immediato fondamento legale, ma

nasce da un rapporto negoziale.

La posizione di garanzia sorge solo quando l’incapace sia stato concretamente preso in carico

dal garante.

Nell’ambito delle posizioni di protezione, il capitolo di maggiore impatto sulla giustizia

penale è quello dei doveri di cura e di soccorso. Viene in rilievo, innanzi tutto, l’esercizio

delle professioni sanitarie.

Il terapeuta risponde, innanzi tutto, per le conseguenze di attività positive.

C’è una concreta presa in carico, ovvero un dovere di presa in carico collegato a specifici

ruoli e/o a specifiche situazioni.

Posizioni di controllo.

Le posizioni di controllo su fonti di pericolo comprendono situazioni caratterizzate dal

controllo (del proprietario o di altri) su cose pericolose, e, soprattutto, lo svolgimento (e il

controllo sulle condizioni di svolgimento) di attività pericolose.

Le posizioni di controllo su cose pericolose si ricollegano a criteri di attribuzione di

responsabilità per fatto illecito, previsti nel codice civile.

Il garante può essere, e di regola sarà, il proprietario della cosa; ma potrà anche essere un altro

soggetto, la cui posizione di garanzia derivi dalla custodia o dall’uso della cosa.

Doveri di impedimento di reati commessi da terzi.

La giurisprudenza e la prevalente dottrina riconoscono una terza categoria di posizioni di

garanzia, caratterizzata da obblighi d’impedimento di reati commessi da terzi. Ha riguardo ad

obblighi che si assumono nascere da rapporti di parentela, dalla titolarità di funzioni

pubbliche e in particolare di funzioni di polizia, da funzioni di diritto privato.

L’evento da impedire, ex art. 40 c.p., si identificherebbe nel reato commesso da altri.

Con riguardo agli appartenenti a forze di polizia, l’orientamento della giurisprudenza, che

riconosce una posizione di garanzia di portata generale, è controverso in dottrina.

Una costellazione di casi delicata è quella della eventuale responsabilità per il fatto commesso

da persone incapaci in capo a persone che abbiano doveri di sorveglianza o controllo.

Il problema dell’impedimento del reato altrui, come eventuale contenuto di posizioni di

garanzia, riguarda infine funzioni caratterizzate da poteri di supremazia. In capo al soggetto

responsabile di una struttura organizzativa, sussiste un dovere di impedire la commissione di

delitti dolosi da parte di persone sottoposte alla sua direzione o controllo, o eventualmente da

parte di altri componenti di organo cui egli appartenga?

La giurisprudenza e la prevalente dottrina non hanno dubitato che una posizione di garanzia

faccia capo ad amministratori e sindaci di società, in ragione dei poteri e doveri attribuiti dal

diritto societario.

Limiti strutturali alla configurabilità di reati omissivi impropri?

Nella dottrina sono stati proposti taluni criteri di selezione delle fattispecie omissive

improprie, in funzione di particolari profili strutturali. 22

In particolare, si sostiene che possano venire in rilievo solo reati con evento naturalistico,

invocando in tal senso la formula stessa dell’art. 40 c.p.. Sarebbero inoltre da escludere dal

novero dei reati omissivi impropri le fattispecie caratterizzate da particolari modalità

d’azione.

Viene dato rilievo, infine, alla natura degli interessi protetti.

CAUSE DI GIUSTIFICAZIONE

Giustificazione e non punibilità.

Tipicità e giustificazione.

Un fatto conforme a un tipo di reato non necessariamente è un fatto illecito. Il fatto conforme

al tipo consiste nell’offesa o messa in pericolo d’un interesse meritevole di protezione. È per

questo che la tipicità del fatto può essere considerata un indizio di illiceità. Resta aperto,

peraltro, il problema di una eventuale giustificazione, cioè d’una esclusione obiettiva

dell’illiceità del fatto, pur lesivo o pericoloso per un interesse penalmente protetto.

Definiamo cause di giustificazione, o scriminanti, le situazioni e condizioni in presenza delle

quali la realizzazione di un fatto penalmente tipico non è contraria al diritto (obiettivamente

antigiuridico).

Esercizio del diritto e adempimento del dovere costituiscono delle possibili cause di

giustificazione, immanenti alla logica dell’ordinamento giuridico. Nel codice italiano vigente

sono espressamente richiamate dall’art. 51 c.p..

Nei codici penali moderni sono di regola disciplinate altre cause di giustificazione, le quali

hanno a che fare con l’agire in situazioni di necessità (artt. 52, 53, 54 c.p.).

Completa il catalogo delle cause di giustificazione codificate il consenso dell’avente diritto.

Le cause di giustificazione sottendono un bilanciamento d’interessi, fra l’interesse tutelato

dalla norma incriminatrice ed un interesse esterno, cui l’ordinamento giuridico riconosce, a

certe condizioni, la prevalenza e una conseguente efficacia scriminante.

Il nostro codice usa, nel disciplinare le singole cause di giustificazione, l’espressione generica

“non è punibile”, e nell’art. 59 c.p. parla di “circostanze che escludono la pena”. Il concetto

di causa di giustificazione esprime l’assenza di contrasto con l’ordinamento giuridico

complessivo, non solo con l’ordinamento penale.

Le cause di non punibilità in senso stretto.

La non punibilità di fatti conformi a un tipo di reato può derivare da ragioni diverse dalla

sussistenza di cause di giustificazione in senso pieno. Può derivare da scusanti oggettive, cioè

da ragioni che fanno venire meno la colpevolezza per il fatto. E può derivare anche da ragioni

che, pur non escludendo né l’illiceità obiettiva del fatto né la soggettiva colpevolezza

dell’autore, hanno a che fare con ulteriori ragioni di opportunità o inopportunità del punire,

cui l’ordinamento giuridico dia rilievo.

Cause di non punibilità possono essere previste dalla legge, alla condizione che abbiano un

puntuale fondamento nella Costituzione o da altre leggi costituzionali, e che l’esenzione da

pena sia il frutto di un ragionevole bilanciamento dei valori costituzionali in gioco.

Il fatto tipico, ma giustificato, è un fatto lecito, malgrado il suo contenuto offensivo per un

23

interesse penalmente protetto. Il fatto non punibile, per ragioni diverse dalla sussistenza di

una causa di giustificazione oggettiva, non è un fatto lecito: non esclude conseguenze

giuridiche di natura non penale, e può essere impedito alle condizioni in presenza delle quali

la legge consente una reazione difensiva.

Le fonti della giustificazione o della non punibilità.

Disposizioni attributive di diritti o di doveri, con efficacia scriminante, possono provenire da

qualsiasi ramo dell’ordinamento giuridico.

Fonti sublegislative potranno eventualmente venire in rilievo, solo se e in quanto vi sia

attribuito rilievo da una legge alla quale, in ultima analisi, possa essere ricondotto l’effetto

scriminante. Accanto alla legge statale ed atti equiparati, vengono in discussione la legge

regionale, i regolamenti e la consuetudine.

La rilevanza oggettiva delle cause di giustificazione.

Le cause di giustificazione hanno rilevanza oggettiva, nel senso che l’illiceità del fatto

commesso è esclusa, per l’intero ordinamento giuridico, dalla esistenza obiettiva di una

situazione cui l’ordinamento giuridico attribuisca valenza scriminante. Esse sono valutate a

favore dell’agente anche se da lui non conosciute o, per errore, ritenute inesistenti.

Non hanno rilievo, né per affermare né per escludere la giustificazione, le motivazioni del

soggetto agente. Una situazione di fatto è causa di giustificazione sulla base di un

bilanciamento d’interessi oggettivamente operato dall’ordinamento giuridico.

Cause di giustificazione non codificate? Attività medico-chirurgica e attività sportiva.

Vengono talvolta impropriamente inquadrate come scriminanti non codificate alcune

situazioni di notevole importanza: attività medico-chirurgica e attività sportiva.

L’attività medico-chirurgica è un’attività non solo legittima e necessaria, ma, a certe

condizioni, oggetto di doveri, anche di pubbliche istituzioni.

L’intervento sul corpo di altri, anche a fin di bene, presuppone il consenso informato

dell’avente diritto, fino a che questi sia in grado di esprimerlo. Come regola generale, il

consenso informato del paziente è dunque presupposto di liceità del trattamento terapeutico.

Doveri di intervento possono sorgere in assenza di consenso, solo se la persona interessata

non sia in grado di esprimerlo validamente. L’intervento non può essere effettuato se non per

un diretto beneficio della persona incapace. Per le persone incapaci, il consenso può essere

dato da chi ne abbia la cura: genitore, tutore.

Il consenso dell’interessato, nel fondare la possibilità e i doveri di cura, segna anche il limite

di tali doveri.

Il dovere del medico è di fornire un’informazione corretta, in particolare sui rischi cui il

paziente va incontro.

Il limite dei doveri di cura, segnato dal consenso dell’interessato, vale anche nel caso in cui

l’interessato chieda di sospendere una terapia in atto.

Anche quando la richiesta sia di interrompere una terapia, al venir meno dell’obbligo di cura,

corrisponde il sorgere dell’obbligo di omettere le cure.

Analoghe considerazioni valgono per l’attività sportiva.

Anche qui ha centrale importanza il consenso dei partecipanti all’attività, presupposto

necessario e non sostituibile della loro implicazione in attività tipicamente pericolose.

Né l’attività terapeutica, né l’attività sportiva possono essere compiutamente inquadrate nella

prospettiva delle cause di giustificazione. Da un lato perché si tratta di attività tipicamente

legittime, e dall’altro perché i problemi di responsabilità penale, nei casi in cui si verifichino

eventi lesivi penalmente rilevanti, riguardano non solo i presupposti giustificativi di una data

attività, ma anche il profilo della colpevolezza.

Esercizio di un diritto e adempimento di un dovere. 24

Fondamento e contenuti della scriminante.

Il codice penale italiano prevede espressamente (art. 51 c.p.) che “l’esercizio di un diritto o

l’adempimento di un dovere, imposto da una norma giuridica o da un ordine legittimo della

pubblica autorità, esclude la punibilità”.

Ciò che è diritto, o addirittura dovere, non può essere reato, in forza del principio di non

contraddizione all’interno di uno stesso ordinamento giuridico.

Esempio di scuola, la privazione della libertà in esecuzione di un provvedimento dell’autorità

giudiziaria.

Non basta la finalità di esercitare un diritto o adempiere un dovere. Il fine non giustifica il

mezzo; la condotta tenuta al fine di far valere un diritto può non essere di per sé esercizio di

un diritto.

L’effetto scriminante è collegato al puro e semplice esercizio del diritto. Non sono previsti

requisiti aggiuntivi come per esempio la necessità di realizzare il fatto di reato.

Le fonti del diritto o del dovere scriminante.

Il diritto o dovere scriminante può nascere da una norma giuridica competente a porre diritti o

doveri, secondo i principi pertinenti ai diversi settori dell’ordinamento. Accanto alla legge

dello stato possono venire in rilievo anche le leggi regionali e norme di fonte comunitaria, in

relazione alle materie di loro competenza.

Fatti o atti giuridici non di carattere normativo possono venire in rilievo se e in quanto

costituiscano presupposto di fatto del sorgere di diritti o doveri, alla stregua di una fonte

normativa a ciò legittimata.

Fra le fonti normative legittimate a fondare diritti vi è anche la Costituzione.

L’efficacia scriminante di un diritto derivante dalla Costituzione presuppone che la norma

penale, astrattamente ricomprendente il comportamento scriminato, non sia

costituzionalmente illegittima.

L’adempimento di un dovere.

La scriminante dell’adempimento di un dovere è analoga a quella dell’esercizio di un diritto, e

presenta analoghi problemi.

L’efficacia scriminante presuppone un dovere che abbia come contenuto tipico la

realizzazione del fatto concreto, corrispondente a un determinato tipo di reato.

L’art. 51 c.p. specifica che il dovere, il cui adempimento a efficacia scriminante, può derivare

da una norma giuridica o da un ordine dell’autorità. In realtà, in ogni caso si tratta di doveri

fondati su norme giuridiche.

L’ordine è un atto della pubblica autorità avente a contenuto l’imposizione di una determinata

condotta (positiva od omissiva); la sua fonte di legittimità è la legge che “autorizza un

soggetto a porre il comando, ed obbliga un altro soggetto ad eseguirlo sotto minaccia di una

sanzione”.

Inequivocabilmente escluso dall’ambito d’operatività della scriminante ex art. 51 c.p. è

l’ordine impartito da soggetti privati, ancorché nell’esercizio di poteri riconosciuti

dall’ordinamento. Non è nel potere dei privati imporre comportamenti lesivi di interessi di

terzi: un ordine privato che abbia a contenuto la commissione di fatti penalmente tipici è

illegittimo.

Il limite della giustificazione è segnato, in via generale, dalla legittimità dell’ordine: se

l’ordine non è legittimo, la realizzazione del fatto tipico, che ne sia derivata, non è

giustificata, ma resta obiettivamente antigiuridica.

L’art. 51 c.p. prevede, però, che “Non è punibile chi esegue l’ordine illegittimo, quando la

legge non gli consente alcun sindacato sulla legittimità dell’ordine”. Anche nei casi di ordine

cosiddetto insindacabile l’efficacia scriminante è esclusa se l’ordine è manifestamente

criminoso. 25

Il consenso dell’avente diritto.

Il consenso scriminante. Diritti disponibili e indisponibili.

“Non è punibile chi lede o pone in pericolo un diritto, col consenso della persona che può

validamente disporne” (art. 50 c.p.).

Se v’è un soggetto che può validamente disporre dell’interesse in gioco, può validamente

consentire a un qualche sacrificio o messa in pericolo. In tal caso, il consenso validamente

espresso esclude l’illiceità del fatto, che pure è e resta astrattamente tipico.

Decisiva è la volontà libera di colui che può legittimamente disporre dell’interesse

penalmente protetto nel caso concreto.

Il bilanciamento d’interessi, che alla scriminante del consenso è sotteso, è fra interessi facenti

capo al soggetto che di essi può disporre: da un lato l’interesse (disponibile) penalmente

tutelato, dall’altro un diritto di libertà.

Importanza centrale, ai fini della rilevanza del consenso, ha la questione della disponibilità o

meno del diritto, da risolvere alla luce dell’ordinamento giuridico complessivo.

La questione del consenso scriminante non si pone in relazione agli interessi pubblici

penalmente tutelati. Tali interessi possono, o debbono, essere oggetto di gestione o tutela in

conformità all’ordinamento giuridico; non possono essere abbandonati prestando consenso ad

una loro lesione altrimenti vietata.

In relazione a reati che offendono congiuntamente interessi pubblici e privati, un eventuale

consenso del privato non avrebbe rilievo scriminante, in quanto non fa venir meno la lesione

di un interesse pubblico indisponibile.

Limiti alla rilevanza del consenso possono risultare da norme penali che incriminano dati fatti

malgrado il consenso prestato da un dato soggetto (omicidi del consenziente, usura, atti

sessuali con minorenne…).

In relazione a reati posti a tutela di interessi collettivi, non ha efficacia scriminante il

consenso prestato da persone singole, pur appartenenti alla cerchia dei portatori dell’interesse

protetto.

Anche in situazioni di indisponibilità del diritto, il consenso dell’interessato può essere

ragione di differenziazioni del trattamento penale. Il consenso della vittima può rendere meno

grave l’offesa, e/o meno rimproverabile il fatto.

Sono disponibili i diritti che possono essere oggetto di alienazione, come i diritti patrimoniali.

I diritti personali sono intrasmissibili a terzi e non rinunciabili, ma proprio l’esercizio del

diritto può estrinsecarsi in atti di disposizione. In questi casi l’atto di disposizione preclude la

stessa configurabilità di un tipo di reato.

L’integrità fisica è disponibile, entro limiti e condizioni.

I requisiti del consenso.

Ha efficacia scriminante il consenso validamente prestato dal titolare del diritto disponibile. Il

consenso può essere prestato dal rappresentante (legale o volontario) nell’interesse del

rappresentato.

Il consenso presuppone in ogni caso la capacità naturale di chi presta il consenso, cioè una

maturità sufficiente a rendersi conto del significato, dell’importanza e delle reali conseguenze

dell’atto di disposizione, avendo riguardo alla natura dell’interesse in gioco.

La legge penale non prevede per il consenso scriminante requisiti formali di validità.

Necessario e sufficiente è che il consenso esista, prima della realizzazione del fatto; non è

nemmeno necessario che sia noto all’autore del fatto, posto che le cause di giustificazione

operano oggettivamente. Per esigenze probatorie, è necessario che il consenso sia espresso

con un comportamento che lo renda riconoscibile e controllabile.

Un consenso effettivo presuppone una volontà libera, non viziata.

Il consenso scriminante ex art. 50 c.p. si deve ritenere come inesistente, in presenza di

situazioni d’incapacità o di vizio della volontà. 26

Il consenso è revocabile in qualsiasi momento. Non fa sorgere diritti in capo ad altri. È la

volontà dell’interessato al momento del fatto che per la legge penale è decisiva.

Consenso e tutela dell’integrità fisica.

L’integrità fisica è, a certe condizioni, un bene sicuramente disponibile.

Fin dove il consenso può coprire fatti lesivi dell’integrità fisica di terzi? Si suole in proposito

richiamare l’art. 5 c.c.: “Gli atti di disposizione del proprio corpo sono vietati quando

cagionino una diminuzione permanente della integrità fisica, o quando siano altrimenti

contrari alla legge, all’ordine pubblico o al buon costume”.

Non può essere consentita una diminuzione permanente.

Non si ha diminuzione permanente dell’integrità fisica nel caso di asporto di parti del corpo

che si autoriproducono (sangue…). Quanto agli organi doppi, la perdita di uno di essi è una

diminuzione permanente dell’integrità fisica, che comporta l’indebolimento della funzione cui

l’organo serve.

Consenso e tutela della vita.

Dal codice penale viene una chiara indicazione che il consenso alla privazione della vita non

ha efficacia scriminante. L’omicidio del consenziente è vietato, e la pena prevista è severa, sia

pure meno grave di quella prevista per l’omicidio volontario comune. Sono anche puniti

l’istigazione e l’aiuto al suicidio.

Il problema dell’eutanasia va impostato avendo riguardo, da un alto, all’incriminazione

dell’omicidio del consenziente, e dall’altro lato ai doveri di chi sia in rapporto con la persona

che chiede di essere aiutata a morire. In via di principio è leggibile nell’art. 579 c.p. il divieto

dell’eutanasia attiva, anche consensuale: cioè di comportamenti attivi idonei e diretti ad

accelerare la morte, ancorché effettuati a richiesta o col consenso dell’interessato.

Di fronte al rifiuto di determinati trattamenti, il medico, ancorchè garante della salute del

paziente, non può imporre coattivamente, contro la volontà dell’interessato, un trattamento

che il paziente rifiuta. Il limite al potere-dovere di cura apre la strada ad una valutazione di

liceità dell’eutanasia passiva consensuale, cioè dell’omissione di un trattamento terapeutico

adeguato e necessario per il mantenimento in vita. Il dovere di cura non è indipendente dalla

volontà dell’interessato; l’omissione di interventi che non siano doverosi non fonda alcuna

responsabilità per omissione.

La legittimità di una cura volta ad alleviare le sofferenze, piuttosto che a prolungare la vita del

paziente a qualsiasi costo, può essere fondata sul dovere giuridico di alleviare le sofferenze,

ove in tal senso sia la volontà dell’interessato. Per contro, se il paziente chiede di fare tutto il

possibile per il mantenimento in vita, tale sua volontà fonda un corrispondente dovere del

medico, sulla base del medesimo principio: voluntas aegroti suprema lex.

In ogni caso, il principio del consenso informato addita come dovere essenziale del medico il

dovere di fornire adeguata informazione, soprattutto quando si tratti di scelte a rischio elevato.

Consenso all’esposizione a pericolo.

Come testualmente prevede l’art. 50 c.p., la scriminante del consenso può valere anche in

relazione alla esposizione a pericolo.

Il consenso scrimina l’esposizione a pericolo sugli stessi presupposti e nello stesso ambito in

cui scrimina la lesione effettivamente verificatasi. È decisiva la normalità sociale del rischio.

Può il consenso scriminare fatti cagionati per colpa, cioè con violazione di regole di

diligenza?

Affermare l’incompatibilità fra la scriminante del consenso e il reato colposo può essere

accettabile in quanto si intenda affermare che il consenso all’esposizione al pericolo non

copre eventuali conseguenze lesive, e non esonera dall’osservanza delle pertinenti regole di

diligenza, prudenza, perizia, specie là dove siano in gioco la vita o l’incolumità personale.

In relazione ad eventi lesivi non coperti dal consenso, i problemi penali si giocano in ultima

27

analisi sul campo della colpevolezza.

E se fosse stato prestato uno specifico consenso alla violazione di regole cautelari, accettando

un rischio eccedente quello consentito dall’ordinamento giuridico? In questo caso negare la

rilevanza del consenso appare eccessivo. Deve trattarsi di un consenso informato.

Reazioni giustificate in situazioni di necessità.

Premessa.

Problemi peculiari di giustificazione sorgono con riguardo all’agire in situazioni di necessità,

nelle quali, cioè, un interesse giuridicamente protetto è esposto a pericolo, ed esigenze di

effettiva salvaguardia dell’interesse minacciato entrano in tensione con il dovere di evitare la

realizzazione di fatti penalmente tipici.

Cause di giustificazione analiticamente disciplinate negli artt. 52-54 c.p..

La figura fondamentale di questo gruppo è la legittima difesa, così delineata nell’ art. 52 c.p.:

“Non è punibile chi ha commesso il fatto per essere stato costretto dalla necessità di

difendere un diritto proprio o altrui dal pericolo attuale di un’offesa ingiusta, sempre che la

difesa sia proporzionata all’offesa”.

Lo stato di necessità è delineato dall’art. 54 c.p.: “Non è punibile chi ha commesso il fatto

per essere stato costretto dalla necessità di salvare sé o altri dal pericolo attuale di un danno

grave alla persona, pericolo da lui non volontariamente causato, né altrimenti evitabile,

sempre che il fatto sia proporzionato al pericolo”.

“La necessità di respingere una violenza o di vincere una resistenza all’autorità” è il

presupposto di giustificazione dell’uso legittimo delle armi o di altro mezzo di coazione

fisica, disciplinato dall’art. 53 c.p..

La realizzazione del fatto penalmente tipico non costituisce il contenuto tipico di un diritto o

di un dovere del soggetto agente, ma è in rapporto di necessità strumentale con la difesa di un

diritto proprio o altrui (legittima difesa), o con la salvezza della propria o altrui persona da un

danno grave (stato di necessità), o con l’adempimento d’un dovere d’ufficio (uso legittimo di

mezzi di coazione fisica).

Legittima difesa.

Il fondamento della causa di liceità: diritto di difendere i diritti, o funzione pubblica?

Da un lato viene affermato un diritto di autotutela fondato su principi di diritto naturale:

quando, in concreto, non sia dato attendere l’intervento della pubblica autorità senza

pregiudizio per il diritto aggredito, la tutela affidata all’autorità statuale dal contratto sociale

originario ritorna nelle mani dell’avente diritto.

Dall’altro lato sono stati proposti modelli di giustificazione di carattere pubblicistico: la

reazione difensiva contro l’aggressore viene vista come esercizio di una pubblica funzione di

polizia, delegata dallo stato al cittadino nei casi d’impossibilità d’intervento, o addirittura

come sanzione.

La legittima difesa privata è un diritto della persona, il cui nucleo fa parte dei diritti inviolabili

che l’ordinamento legale è tenuto a riconoscere.

Viene in rilievo la difesa legittima di un diritto proprio. La legittima difesa di un diritto altrui

(soccorso difensivo) è una estensione apprezzabile in una visione solidaristica, e coerente con

il principio di uguaglianza.

La difesa di diritti altrui da ingiuste aggressioni in atto è consentita anche alla forza pubblica.

I presupposti della legittima difesa: il pericolo attuale di un’offesa ingiusta.

Presupposto della legittima difesa è il pericolo attuale di un’offesa ingiusta. L’elemento del

pericolo attuale accomuna la legittima difesa e lo stato di necessità. Elemento differenziale è

invece la fonte del pericolo. 28

Pericolo attuale è un pericolo in atto: già radicato e riconoscibile nella condotta

dell’aggressore, e non ancora cessato, con o senza la realizzazione dell’offesa. Quando il

pericolo sia cessato, una eventuale reazione avrebbe il significato di ritorsione o rappresaglia

contro l’aggressore, non di difesa del diritto aggredito.

È ancora attuale il pericolo in situazioni d’inseguimento immediato dell’autore di un diritto di

furto o rapina, che stia fuggendo con il bottino.

Il pericolo che giustifica la reazione difensiva contro l’aggressore è quello connesso a

un’offesa ingiusta. Tale è l’offesa contraria al diritto, che aggredisce diritti di altri, persone

fisiche o giuridiche.

La legittima difesa è ammessa a tutela di qualunque interesse individuale giuridicamente

riconosciuto.

È invece fuori dalla scriminante la difesa privata di beni collettivi o a titolarità diffusa: la

tutela di questi compete esclusivamente alla pubblica autorità.

È ingiusta, e costituisce presupposto di una legittima reazione difensiva, anche l’aggressione

da parte di un soggetto incapace.

Problema della legittima difesa anticipata. La lettera e la logica escludono che la difesa possa

anticipare l’offesa: non costituisce pericolo attuale il danno semplicemente minacciato a

parole. Tendenzialmente il momento iniziale del pericolo può ritenersi coincidente con il

passaggio dell’offesa dalla fase preparatoria alla fase esecutiva.

È attuale il pericolo perdurante, connesso ad offese che costituiscono delitti di durata.

I requisiti della difesa legittima: la necessità di difendere un diritto.

In presenza del pericolo attuale di un’offesa ingiusta, la realizzazione di un fatto penalmente

tipico, in danno dell’aggressore, è giustificata se l’agente ha agito perché costretto dalla

necessità di difesa, e nei limiti della proporzione fra offesa e difesa.

Il requisito della necessità di difesa caratterizza la difesa legittima sotto l’aspetto della

razionalità ed economicità rispetto allo scopo. La necessità sussiste se il pericolo non può

essere neutralizzato senza ledere diritti dell’aggressore, o comunque con una condotta meno

lesiva. Reazione lesiva necessitata è quella che rappresenta il mezzo minimo necessario.

La possibilità di allontanarsi senza pericolo esclude la necessità di difesa dell’interesse

aggredito, anche quando si tratti di fuga poco onorevole.

Ciò che segna il limite della difesa legittima, in situazioni di possibile discessus, è la

proporzione fra offesa e difesa. Quando vi è una possibilità di discessus, non è di regola

consentita una reazione lesiva dell’incolumità personale dell’aggressore.

In situazioni di pericolo perdurante di reiterazione di comportamenti aggressivi, la necessità

della reazione difensiva appare problematica quando vi siano intervalli temporali fra le

concrete estrinsecazioni del comportamento offensivo, e la vittima può sottrarsi alla

reiterazione delle offese, anche richiedendo interventi dell’autorità. La vittima abituale del

tiranno domestico, che lo uccida nel sonno, non agisce in stato di legittima difesa.

Diversa è la situazione di una persona sequestrata, durante la prigionia: in questo caso l’offesa

alla libertà è sempre presente, e sempre presente la necessità di difesa.

A differenza dell’art. 54 c.p., l’art. 52 c.p. non dice che il pericolo non deve essere stato

volontariamente causato. Peraltro, secondo l’indirizzo dominante in giurisprudenza, la

scriminante della legittima difesa non sussiste in ipotesi quali la partecipazione a una rissa,

l’avere lanciato o raccolto una sfida a battersi, la provocazione, a meno che la difesa non sia

stata resa necessaria da una reazione aggressiva sproporzionata, imprevedibile nella

situazione data.

L’esclusione della scriminante è senz’altro sostenibile, in situazioni in cui l’alternativa secca

fra l’essere offeso ed il reagire per difendersi sia stata programmaticamente suscitata.

Tale diritto non può invece essere negato nemmeno al provocatore o allo sfidante, di fronte ad

una reazione eccedente quella prevista, o comunque in caso di provocazione volontaria (anche

colposa).

I requisiti della difesa legittima: la proporzione fra difesa e offesa. 29

La reazione difensiva necessitata è legittima, sempre che la difesa sia proporzionata

all’offesa.

Secondo un indirizzo sostenuto in passato sarebbe sempre consentita l’adozione del mezzo

minimo necessario, nella situazione concreta, per evitare l’offesa ingiusta. Questa conclusione

è giustamente respinta dall’orientamento ormai consolidato. Il riferimento ai mezzi non è

sbagliato, ma non basta. La comparazione fra le modalità difensive attuate e quelle attuabili

ha a che fare con il requisito della necessità: non è costretto dalla necessità chi ha posto in

essere una reazione più lesiva di altre, ugualmente idonee a respingere l’offesa, che i mezzi a

sua disposizione avrebbero consentito. L’uso del minimo mezzo è un requisito necessario

della difesa necessitata ma non sufficiente. Il requisito della proporzione, aggiungendosi al

requisito della necessità, comporta una restrizione ulteriore dell’ambito della giustificazione.

Il requisito della proporzione caratterizza la difesa legittima sotto l’aspetto della razionalità

rispetto ai valori. Si tratta di un limite di tollerabilità etico-sociale che l’ordinamento giuridico

pone alla reazione difensiva. Il limite della proporzione comporta il dovere di abbandonare il

diritto minacciato, nei casi in cui la reazione difensiva sarebbe sproporzionata all’offesa. La

proporzione va valutata con riguardo ai beni in conflitto.

Il raffronto va effettuato fra l’offesa in concreto minacciata dall’aggressore, e quella in

concreto cagionata dalla reazione difensiva.

Nel bilanciamento tra offesa e difesa viene in rilievo la gerarchia di valori espressa

dall’ordinamento giuridico. Il riferimento fondamentale va cercato nella Costituzione. I diritti

inviolabili della persona hanno un rango preminente su tutti gli altri, in particolare sui diritti

patrimoniali.

Il salvataggio della persona da un danno grave è ammesso anche a discapito di terzi innocenti;

ciò non è ammesso per il salvataggio di diritti patrimoniali.

Può risultare proporzionata anche una lesione di interessi di rango superiore al diritto difeso,

sempre che il divario di valore non sia eccessivo.

Nei casi normali la legittima difesa di beni patrimoniali, pur ammessa in via di principio, non

consente una reazione lesiva contro la persona, sì invece una reazione intenzionalmente

rivolta a cose.

Legittima difesa nel privato domicilio.

la difesa di aggressioni in luoghi privati è stata oggetto di una nuova disciplina, introdotta

dalla l.59/2006, diritto all’autotutela in un privato domicilio. All’art. 52 c.p. sono stati

aggiunti i seguenti commi:

“Nei casi previsti dall’art. 614 c.p., primo e secondo comma, sussiste il rapporto di

proporzione di cui al primo comma del presente articolo se taluno legittimamente presente in

uno dei luoghi ivi indicati usa un’arma detenuta o altro mezzo idoneo al fine di difendere:

1. La propria o altrui incolumità;

2. I beni propri o altrui, quando non vi è desistenza e vi è pericolo di aggressione.

La disposizione di cui al secondo comma si applica anche nel caso in cui il fatto sia avvenuto

all’interno di ogni altro luogo in cui venga esercitata un’attività commerciale, professionale

o imprenditoriale”.

Va sottolineato che la nuova legge, nell’introdurre una disciplina differenziata per i casi di

aggressione in luoghi privati, tiene fermi e immutati tutti gli altri presupposti e requisiti della

legittima difesa di cui al primo comma dell’art. 52 c.p. non modificato e non derogato, e anzi

espressamente richiamato.

Per quanto non diversamente disciplinato dalla nuova disciplina speciale, resta applicabile la

disciplina generale.

Anche nei casi disciplinati dalla nuova norma la legittimità della reazione difensiva

presuppone l’attualità dell’aggressione e la necessità di difesa. La reazione difensiva non è

legittima se non è necessaria.

Il campo di applicazione della legittima difesa speciale è delimitato a fatti avvenuti in luoghi

privati. Vengono in rilievo i casi previsti dall’art. 614 c.p., cioè i casi in cui l’aggressione sia

30

accompagnata da un fatto costituente violazione di domicilio.

La disciplina speciale si applica inoltre a fatti avvenuti all’interno di ogni altro luogo in cui

venga esercitata un’attività commerciale, professionale o imprenditoriale, cioè in luoghi

privati normalmente aperti a terzi.

La difesa con mezzi idonei è proporzionata se effettuata al fine di difendere la propria o altrui

incolumità, oppure i beni propri o altrui, quando non vi è desistenza e vi è pericolo di

aggressione.

La novella del 2006 statuisce che sussiste il rapporto di proporzione: afferma la sussistenza

della proporzione indipendentemente dalla valutazione in concreto del rapporto fra la gravità

delle conseguenze lesive cui l’aggredito era esposto, e la portata lesiva della sua reazione.

La disciplina speciale riguarda due ipotesi. La prima è quella della difesa della propria o altrui

incolumità; la seconda riguarda la difesa di beni patrimoniali quando non vi è desistenza e vi

è pericolo di aggressione.

L’accenno alla non desistenza si limita a ribadire che il pericolo di offesa ingiusta deve essere

attuale. La desistenza fa venire meno in ogni caso l’attualità del pericolo.

La nuova disciplina si applica solo se, oltre all’aggressione in atto contro beni patrimoniali, vi

è un ulteriore pericolo di aggressione, riguardante l’incolumità personale.

Non sono applicabili le nuove disposizioni nel caso in cui il ladro o rapinatore fugge con il

bottino di cui si sia impossessato in un luogo privato. In tale ipotesi non vi è pericolo per

l’incolumità, e la legittima difesa è ammissibile secondo i criteri generali. La proporzione,

dunque, va valutata in concreto.

Gli offendicula.

Un problema è quello degli offendicula, ossia della predisposizione di strumenti atti ad

offendere che potrebbero cagionare eventi lesivi per chi superasse la sfera alla cui protezione

gli offendicula siano posti.

L’evento lesivo cagionato dall’offendiculum può essere scriminato dalla sussistenza di tutti

gli estremi della legittima difesa.

Cagionare eventi lesivi in danno di terzi è, in via di principio vietato. L’esercizio del diritto di

difesa della proprietà non basta a risolvere il problema della giustificazione, se è stato

cagionato un evento che cade al di fuori di quelli coperti dalla difesa legittima.

La prospettiva è quella dell’individuazione di una sfera di rischio consentito, in esito al

contemperamento del diritto di tutela preventiva con la tutela dell’incolumità personale di

terzi.

La valutazione si gioca sul piano della colpa: questa può essere esclusa alla condizione che,

nel predisporre lo strumento pericoloso, siano state adottate cautele tali da rendere non

prevedibile la concreta causazione dell’evento.

Particolare rilievo è attribuito alla riconoscibilità del pericolo, che chi appresta l’offendiculum

deve assicurare; i doveri di diligenza cui egli è tenuto sono doveri di adeguata segnalazione.

Solo la sicura riconoscibilità del pericolo, con conseguente possibilità di evitarlo, consente di

ritenere non illegittimi taluni strumenti di difesa.

Stato di necessità.

Il problema: azioni di salvataggio a scapito di terzi innocenti.

Il problema, cui il riconoscimento dello stato di necessità intende dare risposta, riguarda

situazioni di necessità affini a quelle nelle quali sorge il problema della legittima difesa, ma si

caratterizza per il fatto che viene in considerazione un’azione di salvataggio a scapito di un

terzo innocente, o comunque di interessi penalmente tutelati non pertinenti ad un aggressore.

Bilanciamento di interessi contrapposti. È richiesta la proporzione fra il fatto commesso

rispetto al pericolo; non è dato rilievo a fattori soggettivi quali il turbamento psichico o altri

fattori di alterazione del processo decisionale.

L’aver agito in stato di necessità esclude l’obbligo di risarcimento del danno, ma lascia

31

residuare una conseguenza (indennità rimessa all’equo apprezzamento del giudice) che invece

è esclusa nell’ipotesi di legittima difesa.

Se l’azione necessitata si rivolge contro un terzo innocente, anche questi può, concorrendone

le condizioni, invocare quanto meno lo stato di necessità, se non la legittima difesa.

Analogie e differenze fra stato di necessità e legittima difesa.

La differenza fra la reazione difensiva contro l’aggressore e l’azione di salvataggio con

sacrificio di interessi di terzi sta alla radice che gli ordinamenti giuridici introducono nella

disciplina delle due figure, strutturalmente affini, della legittima difesa e dello stato di

necessità.

Entrambi gli istituti hanno una radice comune nella necessità di difendere o salvare dati

diritti; ma quando l’azione necessitata colpisca non un affressore, bensì un terzo innocente, la

tutela del terzo innocente pone problemi di delimitazione dell’esimente, più stringenti di

quelli che si pongono per la difesa nei confronti di un aggressore.

Elementi strutturali comuni ad entrambe: il presupposto della necessità; l’attualità del

pericolo; la proporzione.

Come la legittima difesa, l’esimente dello stato di necessità comprende anche azioni di

salvataggio di terzi (soccorso di necessità).

Differenze: mentre la legittima difesa è consentita per la difesa di qualsiasi diritto, lo stato di

necessità ha valore esimente solo quando il pericolo attuale sia di danno grave alla persona; il

pericolo, inoltre, non deve essere stato volontariamente causato, né altrimenti evitabile.

Il pericolo attuale è presupposto comune di entrambe le esimenti.

L’esimente dello stato di necessità, non diversamente dalla legittima difesa, opera nei limiti

della proporzione. I termini della proporzione sono il danno causato dall’azione necessitata e

il pericolo da cui si cerca salvezza.

Nello stato di necessità il terzo innocente ha la medesima dignità di tutela dell’agente

necessitato. Il rapporto di proporzione va dunque valutato in modo più rigido.

L’esimente dello stato di necessità non opera qualora il pericolo sia stato volontariamente

causato, o sia altrimenti evitabile.

Stato di necessità determinato dall’altrui minaccia.

Stabilisce espressamente l’art. 54 c.p., al terzo comma, che l’esimente si applica anche

quando lo stato di necessità è determinato dall’altrui minaccia, e che in tal caso del fatto

commesso dalla persona minacciata risponde chi l’ha costretta a commetterlo.

Esclude la responsabilità penale di chi abbia agito in tale situazione, ma non l’obiettiva

illiceità del fatto, del quale risponde l’autore della minaccia.

Stato di necessità e stato di bisogno.

Lo stato di bisogno economico trova espresso rilievo nell’art. 626 c.p., che inquadra fra i furti

minori, più mitemente sanzionati, il furto commesso su cose di tenue valore, per soddisfare un

grave e urgente bisogno. Non basta dunque un grave e urgente bisogno per integrare i

presupposti dello stato di necessità.

Il soccorso di necessità.

Soccorso di necessità e doveri di soccorso.

L’esimente di cui all’art. 54 c.p. comprende non solo fatti che taluno, in stato di necessità,

abbia compiuto per salvare sé stesso, ma anche fatti compiuti per salvare altri: soccorso di

necessità.

Il soccorso di altri, che si trovino in situazioni di pericolo grave, in taluni casi è oggetto di

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doveri d’attivarsi.

Vengono in rilievo disposizioni anche penalmente sanzionate, rivolte a chiunque, come

l’omissione di soccorso ex art. 593 c.p..

Ma soprattutto vengono in rilievo i doveri propri di particolari categorie do soggetti, quali gli

appartenenti a forze di polizia, gli addetti alla protezione civile o gli esercenti professioni

sanitarie.

L’autonomia della persona come limite al soccorso di necessità.

È consentito un soccorso di necessità contro la volontà della persona che si vuole soccorrere?

Finchè si tratta di impedire o bloccare un atto suicida o di lesioni contro sé stesso, o ricercare

di salvare il suicida, non c’è questione.

Non può essere ammessa una sostituzione della volontà bene intenzionata del soccorritore alla

volontà contraria del salvando, di fronte al pericolo di danni futuri inerente a scelte

esistenziali liberamente effettuate.

Ammettere il soccorso di necessità in prevenzione di possibili esiti autolesionisti di scelte

personali di vita, significherebbe legittimare la sovrapposizione coattiva a fin di bene da parte

di qualsiasi soggetto possa farlo di fatto ed intenda farlo.

Stato di necessità e poteri dell’autorità.

Di fronte al problema della lotta la terrorismo, lo stato di necessità è stato invocato a sostegno

di linee d’intervento fra loro molto diverse, anzi opposte: da un alto nel tentativo di

giustificare metodi d’inquisizione violenta, e dall’altro lato a sostegno di linee di trattativa per

salvare persone sequestrate, in contrapposizione alla linea della fermezza, cioè del rifiuto di

principio della presa in considerazione delle richieste avanzate da gruppi eversivi quale

condizione per il rilascio di persone prese in ostaggio.

È consentito, e se sì come, modificare le regole legali generali del rapporto libertà-autorità,

facendo della necessità un criterio eccezionale ma generale di allargamento dei poteri

dell’autorità? La risposta è negativa.

L’esimente generale dello stato di necessità non può essere invocata come clausola generale

che consenta deroghe al principio di legalità nello svolgimento di funzioni pubbliche.

Il particolare dovere giuridico di esporsi al pericolo.

L’esimente dello stato di necessità non opera per chi ha un particolare dovere giuridico di

esporsi al pericolo.

L’esclusione dell’esimente è prevista in relazione a fatti commessi dal soggetto obbligato per

salvare sé stesso. Non vale in relazioni a fatti che abbiano coinvolto diritti di terzi, proprio

nell’adempimento del dovere di soccorso.

Uso legittimo della coazione.

Il problema.

Il codice Rocco contiene una specifica scriminante dell’uso legittimo delle armi (art. 53 c.p.).

“Non è punibile il pubblico ufficiale che, al fine di adempiere un dovere del proprio ufficio,

fa uso ovvero ordina di far uso delle armi o di un latro mezzo di coazione fisica, quando vi è

costretto dalla necessità di respingere una violenza o di vincere una resistenza all’autorità.

La non punibilità di estende a qualsiasi persona che, legalmente richiesta dal pubblico

ufficiale, gli presti assistenza. Analoga scriminante è prevista per i militari dall’art. 41 del

codice militare di pace.

I titolari della potestà di coazione fisica. 33

L’articolo non fonda, ma presuppone competenze a far uso della coazione fisica, legalmente

attribuite a date categorie di funzionari dell’ordinamento giuspubblicistico.

I pubblici ufficiali cui si riferisce l’art. 53 c.p. sono coloro per i quali l’uso delle armi o di

altro mezzo di coazione fisica è espressione dell’elemento funzionale della propria attività.

Appartenenti alla forza pubblica.

I corpi principali sono l’arma dei carabinieri, la guardia di finanza, la polizia di stato. Non

rientrano in questa categoria le guardie giurate che svolgono attività di vigilanza e

investigazione privata; per esse, come per i comuni cittadini, l’uso della coazione fisica potrà

essere ammesso nei limiti della legittima difesa o del soccorso difensivo, o in casi di richiesta

proveniente dalla forza pubblica.

I presupposti della coazione legittima: violenza e resistenza all’autorità.

Le situazioni alle quali la scriminante si riferisce sono situazioni in cui è in gioco

l’adempimento di un dovere d’ufficio: non una mera facoltà d’agire, ma un dovere al cui

adempimento viene frapposto ostacolo.

La coazione fisica si giustifica esclusivamente come risposta necessaria ad una opposizione

fisica, che non sia dato altrimenti superare.

Nucleo delle situazioni legittimanti l’uso della coazione è la violenza in senso proprio:

estrinsecazione di energia fisica trasmodante in fisico pregiudizio sul pubblico ufficiale

agente o su altre persone o cose inerenti all’adempimento del dovere d’ufficio. Anche la

minaccia viene in considerazione, in quanto minaccia di violenza fisica immediata, atta a

bloccare l’attività del pubblico ufficiale.

I mezzi usati e la proporzione.

Il confine fra il lecito e l’illecito penale, tracciato dalla scriminante in esame, riguarda l’uso di

qualsiasi mezzo coercitivo, cui la forza pubblica possa ricorrere nell’adempimento dei suoi

compiti istituzionali.

La necessità della reazione accomuna la scriminante in esame a quelle degli artt. 52, 54 c.p.,

e delimita la portata ai casi in cui il ricorso alle armi costituisce l’ultima ratio.

L’uso della coazione non può non essere governato dal principio di proporzione o di

bilanciamento degli interessi, immanente all’intero ordinamento giuridico. La preminenza

incondizionata dell’autorità dello stato non più essere affermata quando sono in gioco diritti

inviolabili della persona.

Qualora i mezzi a disposizione facciano prevedere effetti sproporzionati, l’interesse pubblico

dovrà rinunciare alla soddisfazione coattiva.

La giurisprudenza ha ripetutamente affermato che, salvo le eccezioni previste da specifiche

disposizioni di legge, l’uso delle armi contro chi fugge non è legittimo: manca il rapporto di

proporzione tra l’uso dell’arma ed il carattere non violento della resistenza opposta mediante

la fuga.

Una reazione che metta in gioco la vita od incolumità altrui si giustifica, proprio in nome

della vita e dei diritti dell’uomo, solo quando sia necessaria a respingere un’aggressione in

atto od un’opposizione violenta all’autorità che riproduca lo schema offesa-difesa.

Il soccorso difensivo ad opera della forza pubblica.

Con la l.152/1975, intitolata alla “tutela dell’ordine pubblico”, fra le finalità legittimanti l’uso

delle armi da parte di pubblici ufficiali è stata inserita quella di “comunque impedire la

consumazione dei delitti di strage, di naufragio, sommersione, disastro aviatorio, disastro

ferroviario, omicidio volontario, rapina a mano armata e sequestro di persona”.

Rispetto ai delitti elencati sarebbe stata anticipatamente operata una valutazione di

preminenza degli interessi pubblici collegati alla non consumazione di quei delitti, rispetto

agli interessi sacrificati dall’uso delle armi. Non tanto, dunque, un ampliamento dei casi di

uso legittimo delle armi, quanto un’esplicita soluzione legislativa del problema della

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proporzione fra date offese ed il soccorso difensivo ammissibile.

LA COLPEVOLEZZA

Il principio di colpevolezza.

Le teorie sulla colpevolezza.

Il problema.

Il concetto di colpevolezza ha a che fare con le concezioni, le condizioni, i principi

concernenti l’attribuzione di responsabilità.

Il problema della colpevolezza sorge, per definizione, con riguardo a fatti che presentano tutti

gli estremi obiettivi di una figura di reato, e per i quali non sussiste alcuna obiettiva

giustificazione.

L’art. 27 Cost. dispone che “la responsabilità penale è personale”.

Concezione psicologica e concezione normativa della colpevolezza.

La concezione psicologica definisce la colpevolezza come relazione soggettiva dell’agente

con il fatto antigiuridico: il dolo, la colpa, o forme intermedie fra l’uno e l’altra.

“Colpevolezza è riprovevolezza” è la formula citata, con la quale il padre della concezione

normativa riassume la sua concezione. L’agire colpevole è quello per il quale si può muovere

all’agente un rimprovero.

Non v’è dubbio che il giudizio di colpevolezza abbia una dimensione tipicamente normativa.

Colpevolezza penale e colpevolezza morale.

La distinzione fra colpevolezza etica e giuridica è fondamentale, ed è fondata sul riferimento

ai diversi sistemi normativi, rispettivamente giuridico ed etico. In un ordinamento giuridico

laico, che esclude la possibilità di un’etica ufficiale dello stato, l’identificazione della colpa

giuridica con la colpa morale è improponibile, nel senso che il giudizio giuridico non è

legittimato a caricarsi di significati etici che vadano oltre la riaffermazione dell’ordinamento

positivo di comportamenti e rapporti sociali.

Colpevolezza e funzioni della pena.

Per le teorie retributive assolute la moralità della pena è collegata al disvalore etico del male

commesso, e la determinazione dei presupposti anche soggettivi della responsabilità è rimessa

al sistema etico assunto come valido.

Nella prospettiva della prevenzione generale intimidatrice, il ruolo del principio di

colpevolezza sarebbe visto in chiave utilitaristica: la punizione presuppone la colpevolezza,

perché solo una realizzazione colpevole può essere idoneo riferimento della deterrenza legale.

Attraverso il principio di colpevolezza, l’area della punibilità viene ristretta rispetto all’area

dell’illecito obiettivo tipico; vengono introdotte delle scuse legali, e con esse la pratica

possibilità di farle valere, magari pretestuosamente.

Il fondare la responsabilità penale anche su momenti soggettivi è necessario a completare la

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funzione di garanzia per cui è posto il principio di legalità.

L’esclusione di responsabilità per fatti incolpevoli dà la garanzia che nessuno sarà punito per

conseguenze accidentali del suo agire; in questo senso è una garanzia della certezza d’azione,

e quindi della libertà individuale.

Il principio di colpevolezza fra concezioni funzionali e concezioni garantiste.

L’approccio funzionale giustifica anche l’esigenza ed i requisiti della colpevolezza partendo

dagli scopi della pena. La priorità è data al punto di vista della società, quale si esprime in

obiettivi più o meno razionali di politica criminale o in bisogni emozionali di pena.

Teoricamente contrapposto a quello funzionale è l’approccio garantista: il principio di

colpevolezza visto dalla parte dell’individuo, come diritto di protezione. L’imputazione

soggettiva risponde ad un’esigenza di delimitazione della responsabilità: non sono ammesse

affermazioni di responsabilità penale che non siano riferite ad atti ed eventi la cui

realizzazione rientri nelle possibilità di controllo personale del soggetto, della cui

responsabilità si discuta.

Nessuna pena senza colpevolezza, dice il principio garantista.

Non ogni colpa deve essere necessariamente punita, dice i principio di razionalità rispetto allo

scopo.

I criteri d’imputazione soggettiva nell’ordinamento italiano.

Il sistema dell’imputazione soggettiva nel codice Rocco.

Nel sistema del codice Rocco, l’esigenza dell’imputazione soggettiva trova riconoscimento di

principio negli istituti del dolo e della colpa, quali criteri generali d’imputazione dell’illecito.

Il dolo, cioè la volontaria realizzazione dell’illecito, è la forma più grave di colpevolezza. La

volontà del fatto è necessaria a fondare il rimprovero nella sua forma più piena.

Anche in assenza di dolo è possibile un rimprovero (di colpa) per avere realizzato il fatto

illecito con inosservanza di standard di comportamento doverosi.

Fra il dolo e la colpa il codice Rocco ha inserito un terzo istituto, per così dire intermedio: la

preterintenzione.

L’ambito di applicazione dei diversi criteri d’imputazione soggettiva è disciplinato dall’art.

42 c.p..

“Nessuno può essere punito per un fatto preveduto dalla legge come delitto, se non l’ha

commesso con dolo, salvi i casi di delitto preterintenzionale o colposo espressamente

preveduti dalla legge”.

Nell’ambito delle contravvenzioni “ciascuno risponde della propria azione od omissione

cosciente o volontaria, sia essa dolosa o colposa”.

Ai fini dell’attribuzione di responsabilità per reato contravvenzionale, o per illecito

amministrativo, dolo e colpa sono dunque equivalenti.

La rilevanza della distinzione fra dolo e colpa.

Il dolo è una forma di colpevolezza maggiore che non la colpa, e nell’ambito dei delitti segna

il limite normale della responsabilità.

L’azione dolosa, in questo senso, costituisce una più diretta aggressione agli interessi tutelati

dalla legge, ed una diretta minaccia per la pretesa di validità della norma, qualitativamente

diversa ed assai più grave che non l’agire colposo.

Il dolo è, di regola, l’unica forma di colpevolezza ritenuta idonea a giustificare l’intervento

penale. Solo fatti di aggressione volontaria si ritengono, in via di principio, così gravi da

giustificare la disciplina severa, propria della più grave fra le categorie di reati.

Il maggiore bisogno di protezione di determinati beni primari è la ragione della previsione

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formalmente eccezionale di delitti colposi.

Nel codice penale, il campo dei delitti colposi è costituito, fondamentalmente, da delitti

contro la vita e l’incolumità personale, e contro l’incolumità pubblica. In questi campi la

responsabilità anche per colpa è la regola.

In altri settori, le figure di delitto colposo sono rare.

Quanto alle contravvenzioni, la sufficienza della colpa si spiega su un duplice ordine di

considerazioni:

 La minor gravità delle conseguenze sanzionatorie riconnesse ai reati contravvenzionali

consente di fondare la responsabilità su un criterio d’imputazione meno pregnante di

quanto non richiedano le più gravi conseguenze riconnesse ai delitti;

 La maggior parte dei reati contravvenzionali sono reati di pericolo, per lo più astratto,

consistenti in violazione di regole cautelari aventi funzione preventiva rispetto al

verificarsi di più gravi eventi di lesione degli interessi tutelati.

Non può essere prevista la responsabilità penale per colpa, in relazione a fatti per i quali no

sia prevista la responsabilità penale nel caso di realizzazione dolosa.

Le definizioni dell’ art. 43 c.p. .

Il codice Rocco, all’art. 43 c.p., si è preoccupato di dare una definizione degli istituti nei

quali si articola l’elemento psicologico del reato. Abbiamo così delle definizioni legislative

del dolo, della colpa e della preterintenzione, il cui valore è controverso.

La dimensione costituzionale del principio di colpevolezza.

Gli orientamenti della dottrina.

Secondo l’art. 27 Cost. la responsabilità penale è personale.

Non è ammessa alcuna forma di responsabilità penale per fatto altrui. Il soggetto sottoponibile

a pena non può essere che l’autore o un coautore del fatto illecito.

È una funzione di garanzia: quella di impedire che taluno possa essere sottoposto a sanzioni

penali, in conseguenza di eventi non riconducibili alla sua sfera d’azione e di potenziale

controllo personale.

Fuori della sfera personale di signoria sono anche le conseguenze materiali delle proprie

azioni, che non fosse dato prevedere e prevenire, o che non fosse esigibile evitare.

Ammettere, in tali ipotesi, una responsabilità penale, pregiudicherebbe la libertà e certezza

d’azione dell’individuo allo stesso modo di una attribuzione di responsabilità per fatto altrui.

La giurisprudenza costituzionale meno recente.

Nelle affermazioni di principio, l’interpretazione della corte costituzionale all’art. 27 Cost.

era un’interpretazione restrittiva, che ne limitava la portata al divieto di responsabilità per

fatto altrui, e riteneva ciò conforme alla volontà storica dei costituenti.

La svolta verso la rilevanza costituzionale del principio di colpevolezza.

Il quadro cambia radicalmente con la storica sentenza 364/1988, con la quale la corte

costituzionale ha dichiarato l’illegittimità costituzionale parziale dell’art. 5 c.p., e ne ha

riscritto il testo nei seguenti termini: “l’ignoranza della legge penale non scusa tranne che si

tratti d’ignoranza inevitabile”.

Il principio di personalità della responsabilità esige anche, quale presupposto della

responsabilità, la colpevolezza soggettiva.

Il dolo.

Generalità. 37

La forma più grave di colpevolezza, in tutti i sistemi penali moderni, è individuata nel dolo,

cioè nella volontaria realizzazione del fatto illecito.

Secondo la definizione dell’art. 43 c.p., il delitto “è doloso, o secondo l’intenzione, quando

l’evento dannoso o pericoloso, che è il risultato della azione od omissione e da cui la legge fa

dipendere l’esistenza del delitto, è dall’agente preveduto e voluto come conseguenza della

sua azione od omissione”.

Nell’ambito dei delitti il dolo segna anche, di regola, il limite della responsabilità, salvi i casi

in cui la legge preveda un diverso criterio d’imputazione.

Il dolo è volontà di realizzazione, che si realizza nel fatto commesso.

L’imputazione per dolo ha come presupposto oggettivo comune all’imputazione per colpa la

violazione di una regola di condotta specificamente finalizzata a evitare il prodursi di un fatto

di quel determinato tipo. Non c’è dolo senza colpa.

L’oggetto del dolo: il fatto costitutivo di reato.

Oggetto del dolo è il fatto costitutivo di reato, sotto tutti i profili che ne determinano la

conformità al tipo legale. L’agente doloso vuole realizzare un fatto del quale si rappresenta

tutti gli elementi necessari e sufficienti a fondarne la corrispondenza alla fattispecie

criminosa.

Il dolo funziona come criterio di imputazione soggettiva del fatto, in quanto è volontà del

fatto costitutivo di reato.

La conoscenza e la volontà del soggetto agente devono abbracciare gli elementi essenziali del

fatto, quelli cioè da cui dipende la tipicità penale del fatto.

Il dolo richiesto dalla legge ha un oggetto che si esaurisce nel fatto tipico. Viene definito dolo

generico.

Secondo che ci si riferisca a reati di danno o di pericolo, può parlarsi di dolo di danno e dolo

di pericolo.

Il contenuto psicologico del dolo. Volontà e rappresentazione.

Il dolo consiste in stati psicologici effettivi, riferiti al fatto di reato che si vuole realizzare.

La volontà di realizzazione, che integra il dolo, è la volontà che sorregge la condotta con la

quale l’agente realizza il fatto.

Estranei alla struttura del dolo sono gli elementi affettivi che stanno a monte della decisione

di agire.

La volontà deve investire l’intero fatto nella sua unità di significato.

Dolo intenzionale, diretto, alternativo.

Dolo intenzionale.

Il nucleo centrale della figura del dolo è costituito dai casi in cui la realizzazione del fatto

tipico è un risultato che l’agente aveva di mira. Avendo riguardo al profilo della volontà, tali

casi sono definiti come dolo intenzionale.

Dolo diretto.

Casi in cui la realizzazione dell’evento delittuoso non sia l’obiettivo avuto di mira

dall’agente, ma sia, e sia conosciuta, come necessariamente connessa alla realizzazione

dell’obiettivo avuto di mira.

Nel caso di rappresentazione del fatto di reato quale consegna certa della propria condotta,

tale conseguenza non può non essere considerata voluta: l’efficacia motivante che la

rappresentazione dell’evento delittuoso avrebbe dovuto avere, non vi è stata: con la scelta di

agire, l’agente si è posto consapevolmente contro l’interesse tutelato. 38

I casi di dolo caratterizzati dalla rappresentazione certa dell’evento, diversi dal dolo

intenzionale, sono definiti come dolo diretto.

Dolo alternativo.

Come dolo alternativo vengono definiti i casi in cui l’agente si rappresenta il possibile

verificarsi di eventi diversi, tutti coperti, per così dire, dalla sua volontà, che non ne esclude

nessuno.

Il problema del dolo eventuale.

Accettazione del rischio o accettazione dell’evento?

Casi in cui l’agente non ha di mira la realizzazione del fatto tipico né se la rappresenta come

sicuramente connessa alla realizzazione del proprio obiettivo, ma se la rappresenta come

possibile risultato della propria condotta. Si parla di dolo eventuale.

Risponde a titolo di dolo eventuale l’agente che, pur non volendo l’evento, accetta il rischio

che esso si verifichi come risultato della sua condotta, e decide di agire anche a costo di

determinarlo; mentre risponde a titolo di colpa aggravata l’agente che, pur rappresentandosi

l’evento come possibile risultato della sua condotta, agisce nella ragionevole opinione o

speranza che esso non si verifichi.

Aspetti emozionali, contenuto rappresentativo e contenuto volitivo del dolo eventuale.

Il dolo eventuale sarebbe escluso qualora l’evento, previsto come possibile, sia contro il

desiderio dell’agente e questi speri di evitarlo.

Si tratta di un’impostazione non accettabile e giustamente criticata. Elementi emozionali sono

estranei alla struttura tipica del dolo: anche eventi non desiderati possono essere previsti e

voluti in quanto inscindibili dalla realizzazione del proprio obiettivo.

Un atteggiamento emozionale negativo rispetto all’evento è di per sé compatibile con

qualsiasi forma di dolo.

È possibile che stati emozionali, desideri e simili, si risolvano in fattori d’esclusione del dolo;

ma ciò solo se e in quanto abbiano influito sul momento intellettivo della rappresentazione dei

fatti.

Il dolo non può essere escluso dal desiderio che un evento previsto non si verifichi; sì, invece,

da una percezione o comprensione alterata della realtà, derivante da un wishful thinking che

abbia impedito il formarsi di una previsione dell’evento che altrimenti vi sarebbe

ragionevolmente stata.

Quali sono i contenuti cognitivi e volitivi, in ragione dei quali si può parlare di accettazione

dell’evento?

Il dolo eventuale è rappresentazione non in termini di certezza. Non è sufficiente, però, una

generica rappresentazione del fatto come possibile. Per poter fondare la volontà del fatto, si

pure nella forma sfumata della accettazione del suo eventuale verificarsi, appare necessaria

una rappresentazione del fatto come avente un grado significativo di probabilità.

Il contenuto di coscienza necessario al dolo.

Il dolo implica la conoscenza di tutti gli elementi o caratteri della situazione di fatto, dai quali

dipende la tipicità penale dell’azione commessa o dell’evento cagionato. Non è invece

richiesta la conoscenza della legge violata. 39

Ciò che è necessario e sufficiente per aversi dolo, è che nella situazione concreta l’agente

riesca a cogliere tutti gli aspetti su cui si fonda la valutazione legale d’illiceità.

Sufficiente e necessaria a integrare il dolo è dunque una comprensione nella sfera laica (nella

cultura del non giurista) degli elementi tipici della situazione descritta dal legislatore

mediante concetti tecnico-giuridici.

Dolo e coscienza dell’offesa agli interessi tutelati.

Il dolo, così come disciplinato nel nostro ordinamento, non comprende la coscienza

dell’illiceità del fatto commesso.

La coscienza e volontà del fatto tipico, nella quale il dolo formalmente consiste, deve avere ad

oggetto un tipo d’illecito, che sia tale per il suo carattere dannoso o pericoloso per interessi

meritevoli di tutela. Nel fatto di reato, che costituisce l’oggetto del dolo, il carattere illecito

deve essere riconoscibile.

Agisce con dolo l’agente per convinzione, il quale ritenga di potere o dover tenere, in

coerenza con le sue convinzioni morali o religiose o ideologiche, un comportamento che sa

essere antigiuridico. La coscienza dell’offesa, che può costituire elemento del dolo, si

identifica con la consapevolezza di realizzare un comportamento lesivo di dati interessi, colti

nella loro realtà effettuale.

Dolo specifico.

Alcune figure di reato danno rilievo ad una finalità che l’agente si prefigge di conseguire

mediante la realizzazione del fatto, ma non è necessario si realizzi perchè il reato sia

consumato. Si parla, in questi casi, di reati a dolo specifico.

Accertamento del dolo.

L’esigenza di una prova certa.

Il dolo deve essere rigorosamente provato, non diversamente da ogni altro elemento del reato,

al di là di ogni ragionevole dubbio.

Base essenziale per l’accertamento del dolo sono le modalità della condotta e le circostanze

che la precedono, accompagnano e seguono.

La questione dei segnali d’allarme.

I processi a carico di soggetti titolari di doveri di vigilanza e controllo, per reati attinenti

all’esercizio delle loro funzioni, si è posta la questione se la prova del dolo possa essere

desunta dall’impedimento di tali doveri, che sono, si noti, doveri di acquisizione di

conoscenze.

Il non conoscere ciò che si sarebbe potuto conoscere, se il dovere di vigilanza fosse stato

adempiuto, fonda un addebito di colpa.

Il passaggio dalla colpa al dolo è stato ricercato dalla giurisprudenza elaborando la teoria dei

segnali d’allarme, dando rilievo ad un volontario chiudere gli occhi per non vedere. L’avere

del tutto trascurato certe attività, l’assenteismo più o meno totale, il non essersi curati di

segnali d’allarme pur percepiti, fonderebbe un addebito di dolo rispetto agli illeciti commessi

dagli organi di gestione non assoggettati a controllo.

L’oggetto del dolo non può essere identificato in asseriti segnali d’allarme, che potrebbero

evocare la possibile esistenza di elementi del fatto tipico. Per affermare il dolo occorre in ogni

caso la rappresentazione concreta del fatto penalmente tipico.

Il passaggio dalla colpa al dolo eventuale potrà prospettarsi in capo a chi abbia non solo

percepito determinati segnali d’allarme, ma li abbia anche concretamente valutati come

segnali di specifici fatti-reato, concretamente rappresentati. L’inerzia acquisirebbe, in simili

casi, il significato di consapevole accettazione del verificarsi di un determinato fatto illecito

40

concretamente rappresentato.

Il dolo nei reati omissivi.

Il dolo nei reati omissivi puri.

I principi generali sul dolo valgono anche per i reati omissivi. L’oggetto del dolo è qui

determinato dalla specifica dimensione negativa (il non fare) che caratterizza il fatto

omissivo.

L’oggetto del dolo d’omissione comprende innanzi tutto la conoscenza della situazione tipica,

cui la legge riconnette il dovere d’agire.

In aggiunta alla consapevolezza della situazione tipica occorre anche la consapevolezza e

volontà di non compiere un’azione (quella doverosa) rappresentata come possibile.

Il dolo nei reati commissivi mediante omissione.

Nei reati commissivi mediante omissione, il dolo richiede la conoscenza della situazione

tipica, nella quale sorge l’obbligo di agire, e la volontà di non impedire l’evento, astenendosi

da un’azione impeditiva rappresentata come possibile.

È richiesta la consapevolezza della posizione di garanzia, sulla quale si fonda la tipicità del

reato omissivo improprio?

È necessaria la conoscenza di tutti gli elementi, descrittivi o normativi, in cui si esprime il

significato tipico del fatto illecito per omissione.

Il dolo richiede perciò la conoscenza degli elementi che danno corpo alla posizione di garante,

e può richiedere la conoscenza del dovere d’agire, quando i presupposti di tale dovere

consistano in una situazione di fatto normativamente qualificata.

Non fa parte del dolo, invece, la conoscenza della rilevanza penale dell’obbligo, cioè del

principio legale, espresso od implicito nel sistema, che qualifica come posizioni di garanzia

dati rapporti negoziali o di vita.

La colpa.

Il problema della responsabilità per un fatto non voluto.

La condotta colposa come inosservanza di regole cautelari.

Il problema della colpa concerne le condizioni per l’attribuzione di responsabilità penale per

fatti illeciti realizzati involontariamente (senza dolo).

Il fatto può essere rimproverato, ascritto a colpa, se è stato realizzato con inosservanza di

regole di comportamento aventi funzione cautelare, di tutela preventiva dell’integrità del bene

offeso dal reato. Condotta colposa è una condotta inosservante di regole cautelari, o di

diligenza, finalizzate alla prevenzione del fatto che è stato realizzato.

Statuisce l’art. 43 c.p.: il delitto “è colposo, o contro l’intenzione, quando l’evento, anche se

preveduto, non è voluto dall’agente e si verifica a causa di negligenza o imprudenza o

imperizia, ovvero per inosservanza di leggi, regolamenti, ordini o discipline”.

Il riferimento a regole cautelari ha una doppia rilevanza: le regole cautelari vengono in rilievo

non solo nel giudizio di colpevolezza, ma già sul piano della tipicità, nel senso che

concorrono a precisare i contenuti oggettivi del dovere posto dalla norma penale.

Il reato colposo viene tipizzato non semplicemente dalla norma penale, ma dalla

combinazione di questa con le regole di diligenza pertinenti all’attività di volta in volta

considerata, differenziandosi dalla corrispondente forma dolosa già nella struttura della

fattispecie obiettiva.

Di fronte alla questione della colpa le buone intenzioni non sono una valida difesa.

Doveri di sapere e doveri di comportamento. 41

I doveri di diligenza rilevanti per il diritto sono innanzi tutto doveri di acquisizione di

conoscenza e di abilità. Chiunque, agendo, entra in rapporto con interessi di altri, è tenuto a

non offendere gli interessi di altri, e perciò è tenuto a sapere e saper fare quanto gli occorre

per condurre la sua attività (la sua vita) senza combinare guai ad altri.

Il dovere di sapere riguarda direttamente le situazioni concrete in cui si agisce, o sulle quali

cadono le conseguenze del proprio agire.

Ai fini del giudizio di colpa occorre guardare alla situazione personale dell’agente, nel

momento in cui ha agito (o si è astenuto dal fare certe cose). Occorre individuare quali regole

di diligenza egli fosse tenuto a rispettare; quali i suoi doveri di sapere, di saper fare, di fare o

non fare, nel tempo e nel contesto del fatto di cui si discuta.

Il carattere colposo della condotta può consistere, innanzi tutto, nel mancato riconoscimento

di rischi riconoscibili.

Nel caso che la situazione di rischio sia conosciuta, la colpa potrà consistere nella mancata

adozione di comportamenti idonei a fronteggiare (neutralizzare, ridurre) il rischio.

Colpa in attività lecite e illecite.

Il dovere di evitare la realizzazione di eventi illeciti prevedibili, che costituisce il tratto

fondamentale della colpa, vale per lo svolgimento di qualsiasi attività.

Chi compie attività illecite, violando il divieto relativo a quelle attività, ovviamente non è

esonerato dall’osservanza di regole cautelari volte a prevenire la realizzazione di altri fatti

vietati dal diritto penale.

L’individuazione delle regole cautelari.

I criteri della prevedibilità e prevedibilità.

Condotta diligente è quella conforme a cautele atte a prevenire il realizzarsi di un evento la

cui realizzazione, in assenza di quelle cautele, sarebbe prevedibile.

Il criterio di costruzione della regola è come prevenire eventi altrimenti prevedibili.

Anche in situazioni nuove occorre basarsi sulla scienza e sull’esperienza acquisita, per

valutare eventuali rischi ed individuare eventuali cautele di nuovo tipo. Le regole cautelari

sono regole tecniche fondate sul sapere scientifico.

A proposito degli standard di diligenza la dottrina richiama l’importanza degli usi sociali.

Le regole cautelari non sono usi sociali, ma criteri di controllo sulle prassi effettive.

L’agente modello.

La colpa va determinata alla stregua di ciò che avrebbe potuto prevedere e prevenire un

agente ideale il quale svolga, professionalmente o per assunzione volontaria anche

occasionale, con la dovuta capacità e competenza, la medesima attività per la quale si pone il

problema della colpa di un agente reale.

Come regole generali devono poter valere per una pluralità di soggetti.

Agente modello eiusdem professionis vel condicionis (della stessa condizione e professione

dell’agente concreto): è il modello del buon agente nei diversi settori di attività, cui ciascun

agente concreto dovrebbe conformarsi.

Chi svolga un’attività che non è in grado di svolgere nel rispetto delle regole proprie di essa, e

in conseguenza di ciò realizza dei fatti penalmente illeciti, risponde a titolo di colpa per

assunzione. 42

La colpa specifica.

La formalizzazione di regole cautelari.

Fonte di regole cautelari può essere la legge. Non c’è differenza fra regole cautelari non

formalizzate e regole cautelari assunte a contenuto di specifiche disposizioni di legge ed

autonomamente sanzionate come illecito penale o amministrativo.

Vengono richiamate anche categorie di atti non aventi valore di legge: regolamenti, ordini,

discipline. Deve trattarsi, in tutti i casi, di regole aventi funzione cautelare, la cui emanazione

è autorizzata dal legislatore in relazione a bisogni di disciplina di attività o situazioni

potenzialmente pericolose.

La colpa specifica (per inosservanza di regole codificate) differisce dalla colpa generica (per

inosservanza di regole di diligenza non formalizzate) solo in ragione della fonte delle regole,

fermo restando in tutti i casi il contenuto cautelare delle regole.

Per regolamenti si intendono disposizioni di carattere generale, emanate da pubbliche autorità.

Per ordini e discipline si intendono disposizioni di carattere generale o individuale che

possono essere emanate sia da pubbliche autorità sia da soggetti privati, in relazione alla

disciplina di particolari attività o situazioni potenzialmente pericolose, e perciò bisognose di

specifica regolamentazione ai fini della sicurezza.

Norme rigide e norme elastiche.

Fra le regole cautelari poste da fonti formali, possiamo trovare norme più o meno rigide, più o

meno elastiche. Norme rigide se i presupposti e il contenuto del dovere sono oggetto di

puntuale descrizione, nella loro materialità. Nella maggior parte dei casi, peraltro, le leggi

speciali che contengono regole cautelari contengono elementi di elasticità.

Anche in relazione a norme a struttura rigida il dovere di osservanza viene meno in casi

eccezionali, in cui l’osservanza si risolverebbe in aumento, e non diminuzione del rischio.

Regole cautelari e standard generalmente adottati.

Le regole cautelari che possono essere poste a fondamento del giudizio di colpa non possono

essere che regole chiaramente individuate, diffuse e consolidate, rientranti nel patrimonio

delle conoscenze esigibili dalla cerchia dei soggetti che svolgono quella attività in un

determinato momento storico.

Svolgimento di attività pericolose. Il problema del rischio consentito.

Un limite generale alla responsabilità per colpa è spesso indicato con la formula del rischio

consentito.

Rischio consentito è un concetto puramente formale. Non addita un criterio di delimitazione

della responsabilità per colpa, ma è un modo di presentare il problema base della colpa, quello

dei criteri normativi (le regole cautelari) per il contenimento dei rischi entro un ambito

accettabile, e perciò consentito.

I confini del rischio permesso dipendono da un bilanciamento d’interessi: da un lato

l’interesse allo svolgimento d’una data attività, dall’altro lato la misura del rischio ad essa

collegato, in funzione della probabilità, del tipo, della gravità e del numero di eventi lesivi che

potrebbero derivarne.

Doveri di sicurezza e costo economico.

L’adempimento di doveri di sicurezza ha spesso un costo economico, più o meno consistente,

e talora molto consistente. Può la responsabilità per colpa essere condizionata da

considerazioni di costo economico?

Il dovere di attuazione di misure legalmente previste non può ritenersi limitato dalla

43

considerazione dei costi economici e da condizionamenti derivanti da esigenze produttive o

dal contingente assetto dell’impresa. L’attività insicura, ove il costo della sicurezza non sia

sostenibile, non può essere avviata o proseguita; il costo della sicurezza può non essere

ritenuto ostativo, perché evitabile con la astensione dalla attività.

Il limite del costo eccessivo viene in causa solo quando quel limite ultimo sia stato rispettato:

nel senso, cioè, che l’autorità non potrebbe imporre nuove tecnologie disponibili, capaci di

ridurre ulteriormente il livello d’inquinamento, se queste risultino eccessivamente costose per

la categoria cui l’impresa appartiene.

Il principio d’affidamento.

Gli standard di diligenza richiesti per i diversi campi di attività hanno importanza per tutti i

partecipanti alla vita di relazione, anche nel senso che concorrono a definire aspettative

ragionevoli nelle situazioni regolate, da parte dei diversi soggetti implicati in quelle

situazioni.

Affidamenti fondati su aspettative normative possono considerarsi ragionevoli, ma solo fino a

che non siano messi in crisi da concreti elementi di fatto, che rendano prevedibile la condotta

inosservante di altri.

Affidamenti reciproci sono condizione necessaria della cooperazione.

Il nesso fra colpa ed evento.

L’evento come concretizzazione del rischio.

Nei reati d’evento la colpa è un presupposto della responsabilità penale che si aggiunge alla

causalità, senza sostituirla e senza incidere sui criteri di accertamento della causalità. Solo in

relazione a condotte, attive od omissive, che siano causali rispetto all’evento, si pone il

problema ulteriore della colpa.

L’evento colposamente cagionato è, secondo i concetti usuali della teoria del reato, elemento

costitutivo del fatto tipico, non diversamente che se fosse stato realizzato con dolo.

Può essere imputato a colpa (dell’autore di una condotta inosservante) solo un evento che

costituisca la realizzazione di un rischio specifico che la regola cautelare violata tende a

prevenire.

La prevedibilità dell’evento.

La colpa appare caratterizzata dalla prevedibilità: prevedibilità in concreto di un evento del

tipo di quello poi verificatosi hic et nunc.

Viene in rilievo l’insieme degli elementi della situazione concreta conosciuti o conoscibili

dall’agente concreto.

Se all’epoca della condotta non era ancora nota la cancerogenicità dell’esposizione, è

possibile affermare la colpa, o l’evento deve essere ritenuto imprevedibile? La giurisprudenza

ha affermato la responsabilità per colpa, per violazione delle regole cautelari volte alla

protezione della salute, vigenti al tempo dell’esposizione al fattore patogeno.

La corte di cassazione, nel confermare la sentenza d’appello, ha affermato che ai fini della

colpa la prevedibilità non necessariamente richiede la certezza scientifica che certe

conseguenze possano prodursi, ma è sufficiente la probabilità o anche la sola possibilità,

purchè fondata su elementi concreti e non solo congetturali.

La questione del comportamento alternativo lecito.

L’imputazione per colpa esige che l’evento si sia verificato a causa della negligenza

imprudenza imperizia. Non basta che la condotta sia stata inosservante della regola cautelare,

e nemmeno basta che la condotta colposa sia stata altresì condizione dell’evento. È necessario

44

che l’inosservanza della regola cautelare sia stata rilevante ai fini della produzione

dell’evento; l’imputazione dell’evento per colpa non è proponibile qualora, in concreto,

l’inosservanza della regola sia stata neutra rispetto al verificarsi dell’evento.

La misura soggettiva della colpa.

L’esigenza di una misura soggettiva della colpa, tale da poter escludere la colpevolezza pur in

presenza di un’obiettiva violazione di standard di diligenza, si porrebbe in casi particolari, di

deficit di capacità intellettive o di deficit di socializzazione dell’agente.

Particolari condizioni personali possono di regola venire in rilievo nella stessa determinazione

degli standard obiettivi di diligenza. Modelli differenziati di diligenza terranno conto per

esempio di handicap fisici che non impediscano lo svolgimento di date attività, ma esigano

l’adozione di cautele modellate su tali caratteristiche, eventualmente sostitutive di quelle

valide per soggetti normali in condizioni normali.

Capacità e conoscenze specialistiche superiori alla media non impongono un più elevato

standard, rispetto all’agente modello del campo di attività di cui si discuta.

Il grado della colpa.

La colpa, come il dolo, è graduabile, secondo una scala di gravità che acquista rilievo ai fini

delle conseguenze del reato. Ciò in sede di commisurazione della pena, o ai fini della

circostanza aggravante prevista dall’art. 61 c.p.: l’avere, nei delitti colposi, agito nonostante

la previsione dell’evento.

La colpa cosciente, o con previsione, rappresenta la forma di colpa che confina con il dolo

eventuale. Se ne differenzia per il fatto che la previsione dell’evento, caratterizzante la colpa

cosciente, non ha le caratteristiche della volontà e previsione che caratterizzano il dolo

eventuale.

Pur rappresentandosi di agire in modo imprudente, inosservante di una regola cautelare,

esclude in concerto, sia pure per colpa, che dalla inosservanza deriverà un evento lesivo.

La colpa incosciente, a soggetti che non si sono nemmeno resi conto di non osservare una

regola cautelare.

Ai fini della quantificazione della colpa, occorre distinguere la gravità della colpa dall’entità

dell’apporto causale e dalla gravità dell’evento.

Da una colpa lieve possono derivare conseguenze enormi; una colpa gravissima può anche

restare senza conseguenze concrete.

Caso fortuito e forza maggiore.

Al caso fortuito il codice Rocco dedica una apposita disposizione (art. 45 c.p.): “Non è

punibile chi ha commesso il fatto per caso fortuito o per forza maggiore”.

Il fortuito è qualcosa di imponderabile, improvviso ed imprevedibile, dal quale deriva

l’evento vietato dalla legge.

Lo stesso è a dirsi per la forza maggiore. Vis maior cui resisti non potest (evento non

resistibile fisicamente), la forza maggiore esclude la stessa configurabilità del coefficiente

psichico dell’azione.

Un caso particolare di forza maggiore è il costringimento fisico, cui si riferisce l’art 46 c.p.:

“Non è punibile chi ha commesso il fatto per esservi stato costretto da altri, mediante

violenza fisica alla quale non poteva resistere o comunque sottrarsi. In tal caso, del fatto

commesso dalla persona costretta risponde l’autore della violenza”.

Forza irresistibile che promana dall’uomo, non dalla natura.

L’errore sul fatto. 45

L’errore sul fatto come rovescio del dolo.

Il codice Rocco contiene una espressa disposizione (art. 47 c.p.) relativa all’errore sul fatto:

“L’errore sul fatto che costituisce il reato esclude la punibilità dell’agente. Nondimeno, se si

tratta di errore determinato da colpa, la punibilità non è esclusa, quando il fatto è preveduto

dalla legge come delitto colposo”.

L’errore o ignoranza escludente il dolo è l’errore essenziale, ricadente cioè su un elemento o

su un aspetto della realtà, dal quale dipende la tipicità del fatto.

Non esclude invece il dolo l’errore che cada su un profilo del fatto storico irrilevante rispetto

alla tipicità del fatto.

Definito il dolo come coscienza e volontà del fatto costitutivo di reato, ne deriva che un errore

su un elemento del fatto, facendo venire meno la conoscenza di detto elemento, esclude il

dolo, senza bisogno di una disposizione espressa che ciò ribadisca.

L’errore su legge extrapenale.

Il codice Rocco stabilisce all’art. 47 c.p.: “L’errore su una lgge diversa dalla legge penale

esclude la punibilità, quando ha cagionato un errore sul fatto che costituisce il reato”.

Leggi penali di origine extrapenale.

Una disposizione che appartenga, per origine e funzione, ai campi del diritto civile o

amministrativo, commerciale o del lavoro o tributario, e così via, può essere allo stesso tempo

una norma penale.

In tali casi l’errore sul precetto richiamato è un errore sul precetto penale.

Il codice Rocco contiene numerose disposizioni definitore. Le disposizioni definitore non

sono norme autonome e complete, ma hanno una funzione servente rispetto ai precetti penali

contenenti i termini legalmente definiti. Pertanto, l’erronea interpretazione delle disposizioni

definitore si risolve in errore sul significato che il termine definito assume nel precetto penale,

e in definitiva in un errore che cade sul precetto penale.

Ala medesima conclusione deve pervenirsi anche con riguardo a disposizioni definitore che,

per origine e campo di materia, appartengano a settori extrapenali dell’ordinamento giuridico.

La teoria delle norme integratrici e la pratica disapplicazione dell’art. 47 c.p. ultimo comma.

Il campo praticamente controverso è quello dell’errore sugli elementi normativi della

fattispecie, caratterizzati dal rilievo che la legge penale attribuisce a qualificazioni normative

derivanti da norme non penali.

Distinzione fra disposizioni integratrici e non integratrici del precetto penale.

Il criterio di distinzione, che la giurisprudenza ha formulato, allarga al massimo l’ambito delle

norme ritenute integratrici: ai fini dell’errore, per norma penale sarebbe da intendere non solo

quella che stabilisce la punibilità di un determinato fatto, ma ogni altra norma, che pur

essendo contenuta in una legge civile amministrativa è richiamata da quella penale e la

integra, determinando il precetto penale vero e proprio.

Potrebbe essere propriamente considerata legge extrapenale, ai fini dell’art. 47 c.p., solo una

legge destinata in origine a regolare rapporti giuridici non di carattere penale e che non sia

richiamata in una norma penale né in essa esplicitamente o implicitamente incorporata.

La giurisprudenza ha sistematicamente considerato come errore sulla legge penale qualsiasi

errore su norme qualificatrici di elementi normativi.

L’errore sugli elementi normativi come errore sul fatto.

Il rapporto degli elementi normativi con la legge extrapenale è un rapporto complesso, in cui

possiamo distinguere due diversi momenti:

1. Il nucleo significativo del concetto normativo, consistente nel recepire e nel rendere

46

rilevante in sede penale una data qualifica extrapenale;

2. Il conseguente riferimento a fattispecie extrapenali, quali criteri per l’applicazione della

qualifica nei casi concreti.

L’erronea individuazione della qualifica extrapenale, espressa dal concetto normativo, è un

errore sul significato del precetto penale, sicuramente riconducibile all’art. 5 c.p.. Per contro,

l’errore sulle fattispecie extrapenali, da cui dipenda la concreta applicazione della qualifica, è

un errore in tutto compatibile con la comprensione del precetto penale.

La conoscenza delle norme extrapenali, teoricamente presupposte dagli elementi normativi,

non è parte indefettibile del dolo: anche e soprattutto con riguardo agli elementi normativi,

vale il principio che la conoscenza richiesta è una conoscenza profana, secondo gli schemi

concettuali propri dell’agente.

La rilevanza scusante dell’errore extrapenale, nei termini di cui all’art. 47 c.p., non è che una

conseguenza logica dei principi generali sul dolo, in relazione agli elementi normativi del

fatto. La distinzione fondamentale ai fini dell’errore non è fra l’errore di diritto e l’errore di

fatto, ma è fra l’errore sul precetto e l’errore sul fatto.

In caso di errore su legge extrapenale determinato da colpa la responsabilità non è esclusa

quando il reato sia previsto anche nella forma colposa.

L’errore su elementi specializzanti.

Stabilisce l’art. 47 c.p., secondo comma, che “l’errore sul fatto che costituisce un

determinato reato non esclude la punibilità per un reato diverso”.

Errore su elementi specializzanti, che concorrano a tipizzare una figura speciale di reato.

La non conoscenza dell’elemento specializzante è compatibile con il dolo del reato previsto

dalla norma generale. È questo il reato diverso, la cui punibilità si dice non esclusa dal

secondo comma dell’articolo.

L’errore sull’elemento specializzante esclude il dolo del reato speciale, e lascia residuare una

responsabilità per il reato meno grave, dolosamente realizzato.

Ai confini fra colpevolezza e responsabilità oggettiva.

Residui di responsabilità oggettiva nel codice Rocco.

La preterintenzione, intenzione fra dolo e colpa, e altre ipotesi genericamente evocate

dall’art. 42 c.p., terzo comma: “La legge determina i casi nei quali l’evento è posto

altrimenti a carico dell’agente, come conseguenza della sua azione od omissione”.

Definiamo responsabilità oggettiva l’attribuzione di responsabilità ad un dato soggetto, per un

fatto da lui materialmente causato o commesso, prescindendo dall’esistenza o comunque dalla

prova della colpevolezza.

La disciplina della responsabilità del direttore di stampa periodica, ex art. 57 c.p., per reati

commessi a mezzo della stampa è stata modificata dalla l.127/1958, che fonda la

responsabilità sulla colposa omissione di controllo.

La disciplina è sostanzialmente una disciplina di parte speciale, relativa ad una particolare

materia, quella dei reati commessi per mezzo della stampa, che sono delitti d’opinione. Il

direttore risponde per colpa e a titolo di colpa anche per delitti che la legge congiura come

dolosi; la pena è quella prevista per il delitto doloso, diminuita fino a un terzo. Non è più

un’ipotesi di responsabilità oggettiva, ma resta una forma di responsabilità anomala rispetto

alla normale struttura del sistema.

L’imputazione obiettiva delle circostanze aggravanti è stata eliminata dalla l.19/1990.

Secondo la nuova formulazione dell’art. 59 c.p., le aggravanti possono essere valutate a

carico dell’agente solo se da lui conosciute ovvero ignorate per colpa o ritenute inesistenti per

errore determinato da colpa.

L’illegittimità costituzionale della responsabilità oggettiva. 47

La dottrina prevalente ravvisa nella responsabilità oggettiva un relitto di ordinamenti arcaici.

Secondo il criterio enunciato dalla corte costituzionale, l’imputazione soggettiva è imposta

dall’art. 27 Cost. per tutti gli elementi dai quali dipende l’offensività del fatto: gli elementi,

per così dire, significativi rispetto all’offesa.

L’imputazione per dolo o colpa deve inoltre ritenersi costituzionalmente necessaria in

relazione agli elementi significativi rispetto alla pena: dai quali dipende, cioè, la misura o una

variazione significativa in aumento della misura della pena.

Il principio costituzionale non parla di personalità dell’illecito, ma di personalità della

responsabilità.

Il criterio del versari in re illicita.

L’imputazione oggettiva di alcuni elementi si innesta su un fatto.base doloso o colposo; l’idea

sottesa è che chi versa colpevolmente nell’illecito può essere ritenuto responsabile di tutte le

conseguenze che possano derivare dal suo agire colpevole: qui versat in re illicita respondet

etiam pro casu.

Chi ha tenuto una condotta illecita risponde di tutte le conseguenze che ne siano derivate,

anche se dovute al caso.

In relazione ad un fatto non voluto la responsabilità colpevole può essere affermata sulla base

della colpa: il fatto deve essere derivato da inosservanza di regole cautelari volte a prevenire

la prevedibile realizzazione.

Se però si assume il criterio del versari in re illicita a criterio autonomo per l’attribuzione di

responsabilità, esso conduce ad affermare la responsabilità penale anche in relazione ad eventi

che sono conseguenze causali di condotte illecite sì, ma non inosservanti di una regola

cautelare rispetto a quel tipo di evento.

Per tutti gli istituti che appaiano costruiti in chiave di versare in re illicita, si pone il problema

se essi corrispondano o non corrispondano, in concreto, al modello della responsabilità per

colpa.

Preterintenzione e delitti aggravanti dell’evento.

Il delitto (così recita l’art. 42 c.p.) “è preterintenzionale, o oltre l’intenzione, quando

dall’azione od omissione deriva un evento dannoso o pericoloso più grave di quello voluto

dall’agente”.

La figura della preterintenzione si caratterizza per una struttura complessa: una condotta di

base dolosa, volta a commettere un dato tipo di reato e la realizzazione di un evento che

integra un delitto più grave.

Ricostruzione dell’istituto come misto di dolo e di responsabilità oggettiva: per l’imputazione

dell’evento più grave basterebbe il nesso causale, il codice non esige che l’evento più grave

sia dovuto a negligenza o imprudenza, tutt’al più rifletterebbe l’idea della colpa per

inosservanza di legge penale.

La ricezione costituzionale del principio di colpevolezza impone che la preterintenzione sia

ricostruita come dolo misto a colpa, riferendosi il dolo al reato meno grave avuto di mira, e la

colpa all’evento più grave in concreto realizzatosi.

La struttura e i problemi del delitto oltre l’intenzione si ritrovano nella categoria dei reati

aggravanti dell’evento: per tali intendendosi quelli in cui sia prevista una fattispecie base

dolosa o colposa e una responsabilità più grave qualora ne derivi un evento ulteriore di un

dato tipo, non voluto dall’agente.

Reato aberrante.

Ipotesi di reato aberrante: ipotesi in cui, per errore nell’uso dei mezzi di esecuzione o per altra

causa, sia stata cagionata offesa a persona diversa da quella contro cui l’offesa era diretta

48

(aberratio ictus) ovvero sia stato cagionato un evento diverso da quello voluto (aberratio

delicti).

Aberratio delicti.

Viene definita aberratio delicti l’ipotesi che sia stato realizzato un evento costitutivo di un

reato diverso da quello voluto.

Dell’evento non voluto il soggetto agente risponde se il fatto è previsto come reato colposo,

ed è stato realizzato per colpa. L’art. 83 c.p. dà la seguente risposta: l’agente “risponde, a

titolo di colpa, dell’evento non voluto, quando il fatto è preveduto dalla legge come delitto

colposo”.

Un’ipotesi particolare di aberratio delicti è quella di cui all’art. 586 c.p.: morte o lesioni

come conseguenza non voluta di un altro delitto doloso (delitto preterintenzionale).

Aberratio ictus.

Per il caso di aberratio ictus (aberrazione del colpo) l’art. 82 c.p. detta una disciplina diversa

e più problematica. Qui il soggetto agente voleva offendere e ha realizzato l’offesa, ma nei

confronti di una persona diversa da quella presa di mira.

Il soggetto agente “risponde come se avesse commesso il reato in danno della persona che

voleva offendere”.

L’evento concretamente realizzato viene imputato a titolo di dolo, pur non essendo l’evento

voluto in concreto dall’agente: è un evento dello stesso tipo verificatosi per una deviazione

dell’iter causale.

Il rapporto fra la volontà dell’agente e l’evento realizzato è il medesimo che nella aberratio

delicti.

Condizioni obiettive di punibilità.

L’art. 44 c.p. stabilisce: “Quando, per la punibilità del reato, la legge richiede il verificarsi

di una condizione, il colpevole risponde del reato, anche se l’evento, da cui dipende il

verificarsi della condizione, non è da lui voluto”.

Una deroga ai principi: la disciplina dell’errore sull’età della persona offesa nei delitti

sessuali.

Nella parte speciale del codice, una deroga specifica ai criteri generali d’imputazione

soggettiva è prevista in materia di delitti sessuali: se il delitto è commesso in danno di persona

minore di 14 anni, il colpevole non può invocare a propria scusa l’ignoranza dell’età della

persona offesa.

Se l’età dell’infraquattordicenne è nota all’agente, il fatto è doloso. Se non è nota in

conseguenza di un errore evitabile, la negazione di rilevanza ad un tale errore costituisce un

criterio di responsabilità anomala, nel senso che la punizione a titolo di delitto doloso sarebbe

collegata ad un fatto strutturalmente colposo.

L’inesigibilità come scusante generale?

Il principio di colpevolezza fonda la responsabilità penale sulla premessa che dall’autore del

reato fosse esigibile un comportamento diverso, conforme alla legge.

Il panorama dottrinale presenta un rifiuto pressoché totale dell’inesigibilità quale causa

generale di scusa, dovuto alla sua incompatibilità con primarie esigenze di tenuta

dell’ordinamento e di determinatezza dei confini della responsabilità personale.

L’errore sull’illiceità del fatto commesso. 49

Il principio tradizionale: l’irrilevanza dell’errore sull’illiceità.

Il codice Rocco, recependo il principio “ignorantia iuris non excusat”, all’art 5 c.p. stabiliva:

“Nessuno può invocare a propria scusa l’ignoranza della legge penale”.

La commissione dolosa o colposa di un fatto costituente reato, nell’ignoranza della sua

illiceità.

L’ignoranza o l’errore sull’illiceità del fatto commesso non escludono la responsabilità

penale, qualora sussistano i presupposti positivi della responsabilità altrimenti prevista dalla

legge.

L’ignoranza inevitabile dell’illiceità come causa di esclusione della colpevolezza.

La dichiarazione d’illegittimità costituzionale parziale dell’art. 5 c.p..

Teoria della buona fede in materia contravvenzionale.

È stata prospettata la tesi dell’illegittimità costituzionale dell’art. 5 c.p., non in tutto, ma nella

parte in cui nega rilievo scusante anche all’ignoranza od errore incolpevole sul precetto. La

corte costituzionale ha accolto questa impostazione con la sentenza 364/1988.

L’ignoranza della legge penale non scusa tranne che si tratti d’ignoranza inevitabile.

L’ignoranza della legge, se evitabile, è compatibile con l’affermazione della colpevolezza

dell’errante. Ragione di scusa non è l’ignoranza in quanto tale, ma l’ignoranza od errore

inevitabile.

I criteri dell’evitabilità dell’errore sul precetto.

Dovere strumentale di conoscenza della legge e doveri del legislatore.

Anche se non esiste un dovere autonomo di conoscenza delle singole leggi penali, il dovere

primario di osservanza della legge trae con sé l’esigenza di comportamenti strumentali

all’osservanza: doveri strumentali d’attenzione, prudenza…nel muoversi in campi

prevedibilmente lesivi di interessi altrui.

Il cittadino deve fare quanto in suo potere per osservare la legge; ma lo stato non può punire

senza porre preventivamente il cittadino in condizioni di conoscere la legge.

La questione dell’evitabilità o meno dell’errore sorgerà di fronte a situazioni, per così dire, di

oscurità relativa, nelle quali la conoscenza della legge, astrattamente possibile, non sia

direttamente accessibile al destinatario e richieda particolari mediazioni.

L’adempimento dei doveri di informazione come causa di esclusione della colpevolezza.

Chi, attendendosi scrupolosamente alle richieste preventive dell’ordinamento, agli obblighi di

solidarietà sociale di cui all’art. 2 Cost., adempia a tutti i predetti doveri strumentali e ciò non

ostante venga a trovarsi in stato d’ignoranza della legge penale, non può essere stato trattato

allo stesso modo di chi deliberatamente o per trascuratezza violi gli stessi doveri.

L’errore inevitabile, che esclude la colpevolezza, deve essere pertanto identificato, in via

generale, con l’errore che non si è potuto evitare nemmeno attraverso l’adempimento dei

doveri strumentali d’informazione.

Le fonti dell’errore incolpevole sull’illiceità.

La principale fra le possibili fonti d’errore incolpevole richiamata dalla sentenza 364/1988

consiste nelle assicurazioni erronee di persone istituzionalmente destinate a giudicare sui fatti

da realizzare, ed in precedenti giudizi assolutori.

Per affermare la scusabilità dell’ignoranza occorre che da un comportamento positivo degli

organi amministrativi o da un complessivo pacifico orientamento giurisprudenziale l’agente

abbia tratto il convincimento della correttezza dell’interpretazione normativa e della liceità

50

del comportamento tenuto.

La giurisprudenza richiede che l’affidamento (la buona fede) abbia radice in un elemento

positivo. Ciò esclude che come fonte di affidamento incolpevole possa essere invocata

l’inerzia o tolleranza di comportamenti contrari alla legge, da parte di pubblica autorità.

Secondo le sezioni unite, per fondare un affidamento incolpevole occorre un indirizzo

giurisprudenziale univoco. Altre sentenze, invece, danno rilievo all’esistenza di oscillanti

orientamenti giurisprudenziali, che mostrano la mancanza di chiarezza, e in definitiva

l’inconoscibilità del dato normativo.

Il dubbio invincibile sulla liceità o illiceità.

Nel caso di soggettiva invincibilità del dubbio sulla liceità o illiceità di un dato

comportamento sarebbe doveroso astenersi dall’azione la cui liceità non sia sicura.

E se il dubbio, oggettivamente irrisolvibile, sull’illiceità penale concerna sia il compimento

sia il non compimento di una data azione? In tal caso, nessuna scelta pone al riparo dal rischio

dell’errore; se il soggetto ha fatto quanto dovuto per risolvere il dubbio, senza ottenere una

soluzione sicura, la difformità della scelta compiuta da quella ritenuta legittima ex post dal

giudice non può essere oggetto di rimprovero.

L’ignoranza dei doveri militari.

L’art. 39 del codice penale militare di pace sanciva non potersi invocare a scusa l’ignoranza

dei doveri inerenti allo stato militare.

La corte costituzionale ha dichiarato non fondata una questione di legittimità costituzionale

dell’art. 39 c.p.m.p., in relazione all’art. 47 c.p., con sentenza interpretativa di rigetto: con

consapevole distacco dalla volontà del legislatore storico, ha delimitato la portata del

principio d’inescusabilità dell’errore sui doveri militari all’errore o ignoranza sulle fonti

normative dei doveri, mentre gli atti amministrativi che condizionano il dovere in concreto

sono fatti od atti che rendono operante il dovere in astratto disciplinato dalla norma giuridica,

e perciò si ricollegano al principio di cui alla prima parte dell’art. 47 c.p..

Con la successiva sentenza l’art. 39 c.p.m.p. è stato dichiarato costituzionalmente illegittimo

nella parte in cui non esclude dall’inescusabilità dell’ignoranza dei doveri inerenti allo stato

militare l’ignoranza inevitabile.

Errore ed eccesso colposo in cause di giustificazione.

L’errore sulla situazione scriminante come causa di esclusione del dolo.

È possibile fondare un rimprovero di colpevolezza nei confronti di chi abbia commesso

volontariamente un fatto costitutivo di reato, nell’erronea supposizione di trovarsi in una

situazione che, se esistente, avrebbe reso legittimo il fatto?

In casi del genere c’è una realizzazione volontaria di un fatto penalmente tipico e

obiettivamente antigiuridico, determinata, però, dall’erronea rappresentazione di una

situazione scriminante.

La forma più grave di colpevolezza deve dunque essere esclusa: ancorché realizzato

volontariamente, il fatto realizzato nell’erronea supposizione d’una situazione scriminante

non può essere imputato a titolo di dolo.

Se ne è derivato un fatto di lesioni o di omicidio, cioè un delitto previsto anche nella forma

colposa, sussistono tutte le condizioni per affermare la responsabilità dell’autore del fatto, a

titolo di colpa. La colpa sarebbe invece esclusa, e con essa la responsabilità penale, qualora

l’errore sia da ritenere ragionevole nella situazione concreta.

In relazione a delitti per i quali non sia prevista la responsabilità per colpa, l’erronea

supposizione di una situazione scriminante esclude la responsabilità in qualsiasi caso.

Queste conclusioni sono affermate dall’art. 59 c.p.: “Se l’agente ritiene per errore che

esistano circostanze di esclusione della pena, queste sono sempre valutate a favore

dell’imputato. Tuttavia se si tratta di errore determinato da colpa, la responsabilità non è

51

esclusa, quando il fatto è preveduto dalla legge come delitto colposo”.

L’erronea supposizione d’un diritto o dovere scriminante.

Ipotesi dell’errore di diritto, in forza del quale il soggetto agente, in una situazione di fatto che

si è correttamente rappresentato, abbia ritenuto applicabile una causa di giustificazione non

prevista dall’ordinamento, o che comunque non comprende tale situazione. In casi del genere

non v’è alcun errore sulla situazione di fatto, ma solo un errore sull’illiceità, disciplinato

dall’art. 5 c.p., che esclude la colpevolezza solo se inevitabile, e, se evitabile, è perfettamente

compatibile con la responsabilità per dolo.

L’eccesso colposo.

La medesima rilevanza dell’erronea supposizione di una situazione scriminante compete

all’eccesso colposo dai limiti di una scriminante effettivamente esistente.

Dispone l’art. 55 c.p.: “quando, nel commettere alcuno dei fatti preveduti dagli artt. 51, 52,

53, 54 c.p., si eccedono colposamente i limiti stabiliti dalla legge o dall’ordine dell’autorità,

si applicano le disposizioni concernenti i delitti colposi, se il fatto è preveduto dalla legge

come delitto colposo”.

L’imputabilità.

Il problema. Imputabilità e colpevolezza.

L’ordinamento penale presuppone un soggetto potenzialmente libero, capace di recepire il

messaggio normativo e di motivarsi in base ad esso, e perciò responsabile dell’eventuale

violazione. L’autore del reato può essere reso responsabile, in quanto avesse al momento del

fatto la soggettiva capacità di agire diversamente da come ha agito.

Per l’ordinamento giuridico si pone il problema se e come distinguere e delimitare la cerchia

dei soggetti capaci d colpevolezza, ai fini dell’eventuale responsabilità per un commesso

reato.

L’art. 85 c.p. detta il principio di base: “Nessuno può essere punito per un fatto preveduto

dalla legge come reato se, al momento in cui lo ha commesso, non era imputabile. È

imputabile chi ha la capacità di intendere e di volere”.

La capacità di pena, in ordinamenti fondati sul principio di colpevolezza, dipende dalla

possibilità del rimprovero di colpevolezza. La questione dell’imputabilità ha a che fare con i

presupposti della soggettiva colpevolezza: capacità di colpevolezza come prima componente

del giudizio di colpevolezza. L’imputabilità deve essere costruita come presupposto della

colpevolezza.

Il codice contiene un elenco di cause di esclusione dell’imputabilità. L’orientamento

prevalente in dottrina è a favore della non tassatività delle cause di esclusione

dell’imputabilità.

Il vizio totale di mente.

Causa di esclusione della colpevolezza è il vizio totale di mente: “non è imputabile che, nel

momento in cui ha commesso i fatto, era, per infermità, in tale stato di mente da escludere la

capacità di intendere e di volere” (art. 88 c.p.).

Capacità d’intendere significa capacità di normale percezione della realtà, e capacità di

comprendere il significato del proprio comportamento.

Capacità di volere significa capacità di autodeterminazione, cioè capacità di scelte d’azione

non determinate da condizioni psichiche che escludano la possibilità di controllo e di scelta.

L’infermità che dà luogo al vizio di mente può essere sia infermità fisica, che comporta

conseguenze psicologiche; sia infermità psichica.

Il contributo che il sapere scientifico può dare riguarda il primo livello del giudizio

52

sull’imputabilità, cioè l’accertamento delle condizioni psichico dell’imputato. Lo strumento

processuale necessario è la perizia psichiatrica.

Il giudizio sull’imputabilità non si conclude con l’individuazione di un’eventuale infermità o

disturbo di personalità, ma comporta un’ulteriore valutazione dell’incidenza dell’infermità o

del disturbo sulle capacità di discernimento e di volizione dell’imputato.

Ai fini della non imputabilità è necessario un nesso eziologico fra infermità e reato, come già

affermato da un consistente indirizzo giurisprudenziale e dottrinale: il reato deve avere avuto

nel vizio di mente la sua causa.

Per l’art. 90 c.p. “gli stati emotivi o passionali non escludono né diminuiscono

l’imputabilità”.

Il vizio parziale di mente.

Art. 89 c.p.: “Chi, nel momento in cui ha commesso il fatto, era, per infermità, in tale stato di

mente da scemare grandemente, senza escluderla, la capacità d’intendere o di volere,

risponde del reato commesso; ma la pena è diminuita”.

Fra vizio totale e vizio parziale vi è una differenza esclusivamente quantitativa, dipendente

cioè dal grado d’incidenza dell’infermità sulla psiche del soggetto agente.

Il semi-infermo di mente è un soggetto imputabile, la sua infermità ha rilievo su un piano

interno al giudizio di responsabilità penale, quale presupposto di una minore colpevolezza.

La disciplina dell’ubriachezza e dell’azione di sostanze stupefacenti.

L’ubriachezza o stupefazione accidentale come causa di non imputabilità.

Fra le cause che possono incidere sulla capacità di intendere e di volere vi è l’assunzione di

sostanze che alterino anche transitoriamente le normali condizioni psichiche, quali l’alcool e

le sostanze stupefacenti.

Esclude l’imputabilità l’ubriachezza accidentale, cioè derivata da caso fortuito o da forza

maggiore (art. 91 c.p.), quando escluda totalmente la capacità di intendere o di volere. “Se

l’ubriachezza non era piena, ma era tuttavia tale da scemare grandemente, senza escluderla,

la capacità d’intendere o di volere, l pena è diminuita”.

Non esclude né diminuisce l’imputabilità l’ubriachezza volontaria o colposa (art. 92 c.p.).

“Se l’ubriachezza era preordinata al fine di commettere il reato, o di prepararsi una scusa, la

pena è aumentata”.

Con espressa disposizione (art. 93 c.p.) è equiparata all’ubriachezza, ai fini dell’imputabilità,

la stupefazione (alterazione di mente a seguito dell’azione di sostanze stupefacenti).

L’ubriachezza o stupefazione volontaria o colposa.

Derogando al principio generale di cui all’art. 85 c.p., l’art. 92 c.p. riconosce pienamente

imputabile il soggetto in stato di ubriachezza colposa o volontaria, anche quando si trovi al

momento del commesso reato in uno stato di totale incapacità di intendere e di volere.

Dispone l’art. 94 c.p.: “Quando il reato è commesso in stato di ubriachezza, e questa è

abituale, la pena è aumentata. Agli effetti della legge penale, è considerato ubriaco abituale

chi è dedito all’uso di bevande alcooliche e in stato frequente di ubriachezza.

L’aggravamento di pena stabilito nella prima parte di questo articolo si applica anche

quando il reato è commesso sotto l’azione di sostanze stupefacenti da chi è dedito all’uso di

tali sostanze”.

Intossicazione cronica da alcool o da sostanze stupefacenti.

Nel caso di cronica intossicazione da alcool o da sostanze stupefacenti, è espressamente

prevista dall’art. 95 c.p. l’applicabilità delle norme sul vizio di mente. L’intossicazione

cronica è cioè considerata come infermità, capace di escludere o diminuire la capacità di

53

intendere o di volere del soggetto.

Si ha intossicazione cronica da alcool o da sostanze stupefacenti quando l’intossicazione per il

suo carattere ineliminabile e per l’impossibilità di guarigione provoca alterazioni patologiche

permanenti, tali da far apparire indiscutibile che ci si trovi di fronte ad una vera e propria

malattia psichica.

Sordomutismo.

“Non è imputabile il sordomuto che, nel momento in cui ha commesso il fatto, non aveva, per

causa della sua infermità, la capacità d’intendere o di volere” (art. 96 c.p.).

Nel caso di capacità grandemente scemata, la pena è diminuita.

Minore età.

“Non è imputabile chi, nel momento in cui ha commesso il fatto, non aveva compiuto i

quattordici anni” (art. 97 c.p.).

“E’ imputabile chi, nel momento in cui ha commesso il fatto, aveva compiuto i quattordici

anni, ma non ancora i diciotto, se aveva capacità d’intendere e di volere; ma la pena è

diminuita” (art. 98 c.p.).

Al di sotto di una soglia attualmente fissata ai 14 anni, il minore non è imputabile; la sua

incapacità è presunta, e si tratta di una presunzione assoluta.

La capacità del minore di età fra i 14 e i 18 anni va invece accertata in concreto, caso per

caso, e per il giudice esiste un obbligo di specifica motivazione circa l’accertamento

effettuato.

L’accertamento sulla personalità del minore al fine del giudizio d’imputabilità deve avvenire

in stretto riferimento al fatto commesso. L’imputabilità di uno stesso soggetto può essere

ritenuta per alcuni reati e esclusa per altri, in considerazione della maggiore o minore

avvertibilità del disvalore etico-sociale del fatto.

Indipendentemente dal giudizio sulla maturità, anche nei confronti di un minore

infraquattordicenne può essere ricnosciuto il vizio totale o parziale di mente secondo i criteri

generali di cui agli artt. 88, 89 c.p..

Quando il minore che abbia commesso il reato fra i 14 e i 18 anni viene riconosciuto capace

di intendere e di volere, la minore età comporta una diminuzione di pena.

L’actio libera in causa.

L’art. 87 c.p. disciplina l’ipotesi in cui taluno abbia messo in stato d’incapacità sé stesso, al

fine di commettere un reato o di prepararsi una scusa. In tal caso non si applica la

disposizione della prima parte dell’art. 85 c.p.: l’incapacità al momento del commesso reato,

se preordinata dall’agente, non esclude l’imputabilità.

La dottrina parla, con riguardo a tale situazione, di actio libera in causa.

Il mettersi in stato d’incapacità al fine di commettere un reato non è che una modalità scelta

dall’autore per la realizzazione del fatto, ed è su questa libera scelta che può appuntarsi il

rimprovero di colpevolezza. Nel caso che l’incapacità procurata consista in ubriachezza o

assunzione di stupefacenti, la pena è aumentata (art. 92 c.p.).

Dolo e colpa in soggetti naturalisticamente incapaci.

In base ai principi generali non derogati, la responsabilità per reato doloso richiede il dolo,

anche nel caso di colui che ha commesso il fatto di reato in stato di incapacità ma è

considerato imputabile dalla legge. La responsabilità per colpa richiede che il fatto sia stato

realizzato con violazione di una regola cautelare; e tale carattere va verificato con riguardo

alla condotta causale rispetto all’evento.

L’incapacità attiene alle condizioni del formarsi delle rappresentazioni e volizioni

dell’incapace, ma non esclude che questi, quando agisce, si rappresenti la realtà in un dato

54

modo, e voglia qualcosa. L’ubriaco o il pazzo omicida sanno e vogliono uccidere; il processo

decisionale è viziato dall’incapacità, ama la volontà può sussistere pienamente.

L’elemento soggettivo minimo integrante il dolo, nei soggetto naturalisticamente incapaci, è

dunque la volontà abnorme di realizzare il fatto. Sul piano della colpa verrà in rilievo l’avere

tenuto una condotta obiettivamente difforme da una regola cautelare.

Persino nel caso che l’incapacità sia stata preordinata, l’imputazione per dolo esige anche la

coscienza e volontà del fatto nel momento in cui questo è stato commesso.

La volontarietà dell’ubriacarsi o drogarsi non implica la coscienza e volontà del fatto

commesso in stato d’ubriachezza; la colposità dell’ubriacarsi non implica di per sé sola il

carattere colposo del fatto.

Il problema dell’elemento soggettivo si pone anche in relazione al fatto di soggetti non

imputabili, al fine dell’eventuale applicabilità di misure di sicurezza.

L’elemento soggettivo dell’incapace va accertato secondo le regole generali.

Oggetto di discussione è la disciplina applicabile nel caso di errore condizionato, determinato

cioè dallo stato d’incapacità.

La giurisprudenza ha ritenuto che lo stato di ebbrezza non può essere argomento né per

affermare né per escludere la colpevolezza, né per fare all’imputato d’un reato commesso in

stato d’ubriachezza non accidentale un trattamento deteriore rispetto alla generalità dei

soggetti.

Più complessa è la questione della rilevanza dell’errore del non imputabile, ai fini

dell’applicazione di misure di sicurezza. Se un errore sul fatto, escludente il dolo, ha la sua

causa nell’infermità, esso costituisce un dato significativo per la valutazione della pericolosità

del soggetto, che è il presupposto normativo dell’applicazione della misura di sicurezza. Per

questa ragione, la dottrina prevalente nega all’errore condizionato da infermità la rilevanza

(esclusione del dolo) che altrimenti l’errore sul fatto avrebbe.

FORME DI MANIFESTAZIONE DEL REATO 55

Il reato circostanziato.

Le circostanze del reato nel sistema del codice.

Possibilità per il legislatore di prendere in considerazione dati elementi, non come elementi

essenziali di un dato tipo di reato, bensì come elementi rilevanti per la valutazione di gravità

del fatto, e conseguentemente per la determinazione della risposta penale.

Istituti di questo tipo vengono definiti circostanze: si tratta di elementi che circum stant,

stanno intorno a un fatto di reato che è perfetto indipendentemente da essi. Si tratta di

elementi accidentali che possono mancare senza che il reato venga meno.

Le circostanze si distinguono in aggravanti ed attenuanti.

La disciplina delle circostanze è caratterizzata dalle conseguenze sul regime sanzionatorio.

Gli aumenti o le diminuzioni di pena, correlati ad una circostanza, sono di regola fino a un

terzo (rispetto alla pena applicabile indipendentemente dalla circostanza). Vi sono anche casi

in cui la pena per il reato circostanziato è determinata in modo indipendente dalla pena base, o

in modo diverso dalla regola generale.

Il codice distingue (art. 70 c.p.) fra circostanze oggettive e soggettive: “Agli effetti della

legge penale:

1. Sono circostanze oggettive quelle che concernono la natura, la specie, i mezzi, l’oggetto,

il tempo, il luogo e ogni altra modalità dell’azione, la gravità del danno o del pericolo,

ovvero le condizioni o le qualità personali dell’offeso;

2. Sono circostanze soggettive quelle che concernono la intensità del dolo o il grado della

colpa, o le condizioni e le qualità personali del colpevole, o i rapporti fra il colpevole e

l’offeso, ovvero che sono inerenti alla persona del colpevole. Le circostanze inerenti alla

persona del colpevole riguardano la imputabilità e la recidiva”.

Circostanze aggravanti e attenuanti comuni, applicabili teoricamente a tutti i reati, sono

previste nella parte generale del codice: le aggravanti previste nell’art. 61 c.p.; le attenuanti

previste negli artt. 62, 62-bis c.p.; le circostanze inerenti alla persona del colpevole, indicate

nell’art. 70 c.p. (recidiva, artt. 99 s. c.p., e circostanze attinenti alla disciplina

dell’imputabilità, artt. 89, 92 s., 98 c.p.); le circostanze attinenti al tentativo e al concorso di

persone nel reato. Circostanze speciali, applicabili specificamente a un reato o gruppo di reati,

sono largamente disseminate nella parte speciale.

Le circostanze comuni.

Circostanze aggravanti.

Le circostanze aggravanti comuni sono elencate innanzi tutto nell’art. 61 c.p..

1. L’aver agito per motivi abietti e futili. Motivo abietto è il motivo particolarmente turpe o

spregevole.

2. L’aver commesso il reato per eseguirne od occultarne un altro, ovvero per conseguire o

assicurare a sé o ad altri il prodotto o il profitto o il prezzo ovvero la impunità di un altro

reato. È la particolare riprovevolezza del fine che qualifica come sensibilmente più grave

la colpevolezza per un reato che è strumentale ad un altro reato, o a un profitto derivante

da reato, o all’impunità dell’autore.

3. L’avere, nei delitti colposi, agito nonostante la previsione dell’evento. È l’ipotesi della

cosiddetta colpa cosciente.

4. L’avere adoperato sevizie, o l’aver agito con crudeltà verso le persone. Per sevizia

s’intende la consapevole inflazione di una sofferenza fisica gratuita, che va oltre quella

strumentale alla realizzazione del fatto.

5. L’avere profittato di circostanze di tempo, di luogo o di persona tali da ostacolare la

pubblica o privata difesa. L’aggravante della minorata difesa consente di dare rilievo a

situazioni concrete di particolare vulnerabilità della persona offesa o del bene offeso dal

56

reato.

6. L’avere il colpevole commesso il reato durante il tempo, in cui si è sottratto

volontariamente all’esecuzione di un mandato o di un ordine di arresto o di cattura o di

carcerazione, spedito per un precedente reato.

7. L’avere, nei delitti contro il patrimonio, o che comunque offendono il patrimonio, ovvero

nei delitti determinati da motivi di lucro, cagionato alla persona offesa dal reato un danno

patrimoniale di rilevante gravità.

8. L’avere aggravato o tentato di aggravare le conseguenze del delitto commesso.

9. L’avere commesso il fatto con abuso dei poteri, o con violazione dei doveri inerenti a una

pubblica funzione o a un pubblico servizio, ovvero alla qualità di ministro di un culto.

10.L’avere commesso il fatto contro un pubblico ufficiale o una persona incaricata di un

pubblico servizio, o rivestita della qualità di ministro del culto cattolico o di un culto

ammesso nello stato, ovvero contro un agente diplomatico o consolare di uno stato estero,

nell’atto o a causa dell’adempimento delle funzioni o del servizio.

11.L’avere commesso il fatto con abuso di autorità o di relazioni domestiche, ovvero con

abuso di relazioni d’ufficio, di prestazione d’opera, di coabitazione, di ospitalità.

Le circostanze attenuanti comuni.

Le circostanze attenuanti comuni sono elencate innanzi tutto nell’art. 62 c.p..

1. L’aver agito per motivi di particolare valore morale o sociale.

2. L’aver agito in stato di ira, determinato da un fatto ingiusto altrui.

3. L’aver agito per suggestione di una folla in tumulto, quando non si tratta di riunioni o

assembramenti vietati dalla legge o dall’autorità, e il colpevole non è delinquente o

contravventore abituale o professionale, o delinquente per tendenza.

4. L’avere, nei delitti contro il patrimonio, o che comunque offendono il patrimonio,

cagionato alla persona offesa dal reato un danno patrimoniale di speciale tenuità, ovvero,

nei delitti determinati da motivi di lucro, l’avere agito per conseguire o l’avere comunque

conseguito un lucro di speciale tenuità, quando anche l’evento dannoso o pericoloso sia

di speciale tenuità.

5. L’essere concorso a determinare l’evento, insieme con l’azione o l’omissione del

colpevole, il fatto doloso della persona offesa.

6. L’avere, prima del giudizio, riparato interamente il danno, mediante il risarcimento di

esso, e, quando sia possibile, mediante le restituzioni; o l’essersi, prima del giudizio e

fuori del caso preveduto nell’ultimo capoverso dell’art. 56 c.p., adoperato

spontaneamente ed efficacemente per elidere o attenuare le conseguenze dannose o

pericolose del reato.

Le circostanze attenuanti generiche.

L’art. 62-bis c.p. tratta dell’istituto delle attenuanti generiche: “Il giudice, indipendentemente

dalle circostanze prevedute nell’art. 62 c.p., può prendere in considerazione altre circostanze

diverse, qualora le ritenga tali da giustificare una diminuzione della pena. Esse sono

considerate in ogni caso, ai fini dell’applicazione di questo capo, come una sola circostanza,

la quale può anche concorrere con una o più delle circostanze indicate nel predetto art. 62

c.p.”.

È esplicito il rinvio a valutazioni discrezionali del giudice: qualsiasi elemento può venire in

rilievo, se il giudice lo ritiene tale da giustificare una diminuzione della pena. Gli elementi

che giustificano la concessione delle attenuanti generiche, debbono essere diversi da quelli

altrimenti tipizzati come circostanze attenuanti; il medesimo elemento, cioè, non può essere

valutato più volte.

La concessione della attenuante potrà essere giustificata, quando un dato elemento abbia un

significato attenuante particolarmente spiccato, equiparabile a quello delle attenuanti tipizzate

dalla legge. 57

Le circostanze inerenti alla persona del colpevole. La recidiva.

Sotto la classificazione di circostanze inerenti alla persona del colpevole l’art. 70 c.p.

raggruppa le circostanze concernenti l’imputabilità, e la recidiva. Si tratta di circostanze

spiccatamente soggettive.

Le circostanze relative all’imputabilità comprendono, da un lato, le attenuanti relative al vizio

parziale di mente ed alla minore età (artt. 89, 91, 98 c.p.); dall’altro lato, le aggravanti

dell’ubriachezza preordinata a commettere il reato (art. 92 c.p.) e dell’ubriachezza abituale

(art. 94 c.p.).

La recidiva (art. 99 c.p.) è una circostanza aggravante. È recidivo chi dopo essere stato

condannato per un delitto non colposo, ne commette un altro. La recidiva presuppone una

precedente condanna definitiva; non basta l’avere già commesso in precedenza un reato. Per i

delitti colposi e le contravvenzioni la recidiva non ha alcun rilievo.

La novella del 2005 ha reintrodotto una ipotesi di recidiva obbligatoria, mantenendo nella

maggior parte dei casi la facoltatività, ed ha reso più consistenti le misure degli aumenti di

pena.

Questi gli aumenti di pena in caso di applicazione della recidiva:

 Di un terzo nel caso di recidiva semplice;

 Fino alla metà nelle ipotesi di recidiva qualificata: recidiva specifica (se il nuovo delitto è

della stessa indole del precedente), o infraquinquennale, o se il nuovo delitto è stato

commesso durante o dopo l’esecuzione della pena, o nel tempo in cui il condannato si

sottrae volontariamente all’esecuzione della pena;

 Della metà quando concorrano più circostanze fra quelle sopra indicate;

 Nel caso di recidiva reiterata (commissione di un nuovo delitto non colposo da parte del

già recidivo) l’aumento è della metà nel caso di recidiva semplice, e di due terzi nel caso

di recidiva qualificata;

la definizione di reati della stessa indole è data dall’art. 101 c.p.: sono tali quelli che violano

la stessa disposizione di legge, e quelli che per la natura dei fatti che li costituiscono o dei

motivi che li determinarono, presentano, nei casi concreti, caratteri fondamentalmente

comuni.

Un limite espresso all’aumento di pena per la recidiva è che esso non può superare il cumulo

delle pene risultante dalle condanne precedenti alla commissione del nuovo reato (art. 99

c.p.).

È stata reintrodotta un’ipotesi di aumento obbligatorio, per tutti i tipi di recidiva, nel caso di

commissione di uno dei delitti di cui all’art. 407 c.p.p..

In tutti gli altri casi la recidiva resta facoltativa, rimessa ad una valutazione discrezionale del

giudice.

La recidiva reiterata è oggetto di una disciplina derogatoria rispetto alla regola generale del

bilanciamento fra aggravanti e attenuanti (art. 69 c.p.): vi è divieto di prevalenza delle

circostanze attenuanti.

Un ulteriore effetto di maggior rigore, previsto per il caso di applicazione della recidiva

reiterata, riguarda la disciplina del reato continuato.

Gli effetti più significativi (e non facoltativi) dell’essere stato già condannato non stanno

nell’aggravante dell’art. 99 c.p., ma in effetti preclusivi rispetto all’applicazione di istituti

favorevoli al condannato.

L’imputazione delle circostanze.

I criteri generali d’imputazione.

Dopo la presa d’atto della rilevanza costituzionale del principio di colpevolezza, una novella

legislativa ha introdotto anche per le circostanze aggravanti un criterio di imputazione

soggettiva, modificando l’art. 59 c.p.: le aggravanti possono essere valutate a carico

dell’agente solo se da lui conosciute, o ritenute inesistenti per errore determinato da colpa. 58


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flaviael

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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza (CATANIA e RAGUSA)
SSD:
Università: Catania - Unict
A.A.: 2013-2014

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher flaviael di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto Penale e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Catania - Unict o del prof Sicurella Rosaria.

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