Diritto penale dell'impresa - Appunti

Lezione 2 28/02/2014

Oggi iniziamo a prendere un po’ di più in mano un ramo del diritto penale dell’impresa, che è il DIRITTO SOCIETARIO in senso

stretto.

Diritto penale societario che è la parte classica del diritto penale dell’impresa, quella dei reati societari, reati tipici dell’attività

societaria. L’immaginario è quindi quello di diritto penale dell’impresa = diritto penale societario.

Ci tengo a sottolineare due cose, non vorrei che si creasse una mentalità: non possiamo studiare i reati societari come

individuazione della società quale luogo di commissione di reati! Come dicevo ieri, l’essere tutti insieme stimola a commettere

reati, il fine del profitto stimola a commettere reati sotto certi profili; ebbene, anche andare allo stadio tutti insieme stimola magari

ad essere più violenti, l’andare a manifestazioni di protesta…si tratta di contesti: non necessariamente, però, il contesto è

sbagliato! Questo va tenuto presente perché altrimenti ci avviciniamo a questo studio con dei preconcetti. Facendo un parallelo un

po’ con i reati a mezzo stampa, non è che la stampa sia il luogo del peccato! La stampa è un mezzo indispensabile ad una società

per progredire (pensate all’importanza che hanno certe indagini fatte dai giornalisti). Certo la stampa è il luogo che può essere

utilizzato, più fertile per commettere certi reati.

Quindi un conto è criminalizzare un settore, un conto è dire che un settore è potenzialmente idoneo ad accogliere la commissione

di certi reati. Quindi avviciniamoci a questo studio senza preconcetti!

Come tutti gli ordinamenti, anche questo ordinamento pone alcune questioni preliminari: ogni ordinamento ha un problema di

FONTI, e ogni ordinamento ha un problema di SOGGETTI.

-sulle FONTI non abbiamo nulla da dire, se non chiarire alcune cose: ovvio che c’è la riserva di legge, che come tutti i manuali

affermano, è una riserva di legge tendenzialmente assoluta (ovvero quella per la quale soltanto gli aspetti tecnici di specificazione

della fattispecie vengono fissati da fonti che non sono la legge).

Sempre per ragioni di chiarezza dobbiamo distinguere il problema della riserva di legge assoluta o tendenzialmente assoluta dalla

problematica, che sta a monte, su che cosa si intenda per “legge”: un conto è aver chiaro qual è la nozione di legge accettata

(problema della riserva di legge in senso formale o in senso materiale), altro è ,una volta che abbiamo fissato i criteri per sapere

se la nostra è una riserva di legge in senso formale o in senso materiale, capire quanta parte del precetto, fissata da quella legge,

può essere rinviata ad una fonte secondaria.

Mi spiego: un conto è dire: “può il decreto legge essere fonte? Può il decreto legislativo essere fonte? Può la consuetudine essere

fonte?”…allora noi ci chiariamo sulla nozione di “legge”;

altra cosa è dire: “posto che la legge è solo legge formale, oppure anche decreto legge, decreto legislativo ecc…quanta parte del

precetto deve essere descritta necessariamente da quella legge??”. Sono due piani diversi, uno presuppone l’altro, ma non sono la

stessa cosa! Quindi bisogna avere un po’ di concretezza, nel senso che se noi abbiamo l’idea per cui nel nostro ordinamento vige

solo la riserva di legge formale ( = solo legge del Parlamento), allora con un senso di grande concretezza gran parte della materia

che dovremo studiare dovremmo prenderla e buttarla nel cestino! Pensate già solo a tutta la parte sulla sicurezza del lavoro, che è

normata da un Testo Unico emanato con decreto legislativo; la materia in tema di ambiente è in gran parte normata nello steso

modo, così come la materia sui dati personali.

Sarebbe (forse) una gran bella cosa che la legge penale fosse contenuta solo nella legge formale, quindi legge del Parlamento, ma

è indispensabile prendere atto che il nostro ordinamento accoglie, di fatto, una riserva di legge che è sia riserva di legge materiale,

sia riserva di legge in senso formale, avendo chiaro che per riserva di legge in senso materiale si intendono quegli atti normativi

che non sono legge, ma hanno valore di legge, quindi decreto legge e decreto legislativo (quindi atti del governo). Non

dimenticate quelle che sono le ragioni per cui si è arrivati a questo principio! Ricorderete: riserva di legge come frutto del pensiero

illuministico, per cui si toglie l’arbitrio del sovrano (potere assoluto); il Parlamento, rappresentando la popolazione, in teoria

dovrebbe costruire la legge che ci rappresenta tutti.

Diverso è l’aspetto della riserva assoluta o tendenzialmente assoluta.

Questa legge (che a questo punto diciamo essere riserva di legge formale e materiale) deve disciplinare tutto?? Se la legge

dovesse solamente mettere la “cornice” e la sanzione, mentre poi, ciò che rappresenta il disvalore viene fissato da qualcun altro, si

svuoterebbe di contenuto operativo quella riserva di legge! (es. l’art. 650 c.p. o l’“inadempimento dell’ordine ricevuto“: pensate

alla concretezza che ha l’ordine ricevuto o il provvedimento dell’autorità giudiziaria: i carabinieri che ti mostrano la paletta per

intimarti di fermarti: tu quell’ordine lo hai percepito, è molto più concreto e percepibile un ordine di questo genere che non un

ordine contenuto in una legge contenuto in un comma sperduto! Viceversa un ordine dei carabinieri lo senti e lo vedi!). Però se

noi diamo troppa importanza solo a questo aspetto e non guardiamo alla forma abbiamo svuotato la riserva di legge, che è

garanzia di conoscibilità a priori del provvedimento, con conseguente possibilità di orientare i propri comportamenti e possibilità

di scegliere ciò che posso e non posso fare.

Dunque la legge quanta parte del precetto deve descrivere??

Si giunge a dire che deve descrivere TUTTO il precetto (cioè il comando o il divieto); si dice però anche che possa rinviare a fonti

secondarie (quindi non legge formale, ma legge materiale) la definizione di taluni aspetti tecnici (es. tipologie di sostanze

stupefacenti, tipologie di sostanze inquinanti che non possono essere sversate in suolo, sottosuolo o immesse nell’aria, il tasso

usurario, stabilito da un decreto interministeriale emanato ogni 6 mesi). L’aspetto tecnico può quindi essere rimesso alla scelta

dell’organo tecnico che più da vicino può valutare il fenomeno; (es. quali sostanze stupefacenti? Quelle emanate dalle tabelle del

ministero della salute!).

Anche qui, come dicevamo ieri, bisogna tener presente un aspetto: posto che il diritto penale non è perfetto, sotto l’aspetto della

concretezza non dimentichiamo che anche laddove abbiamo il rinvio per la definizione di questioni meramente tecniche, alla fine,

se ci pensiamo bene, abbiamo un po’ un aggiramento della riserva di legge; dire che quella certa sostanza è vietata perché ha un

certo principio attivo e un certo nome scientifico, dire che è vietato sversare in acqua quella certa sostanza…vuol dire individuare 1

quando si ha un comportamento penalmente rilevante o meno! (se cedo una sostanza che non è nella tabella il comportamento non

è reato; se cedo una sostanza che è nella tabella il comportamento diventa reato), quindi le scelte concrete di politica criminale le

fa l’organo tecnico!

Detto ciò, siamo in un ordinamento che deve rispettare la riserva di legge, ma siamo anche in un ambito in cui i reati hanno

normalmente una configurazione di REATO PROPRIO (= reati che possono essere commessi solo da taluno che abbia una

determinata qualifica); se ad es. prendiamo il falso in bilancio vediamo che non è che chiunque realizzi una falsa comunicazione

sociale è punito, ma chi è amministratore, sindaco, ecc…, quindi chi ha una certa qualifica.

Prima cosa: COME INDIVIDUIAMO QUESTI SOGGETTI, questi portatori di qualifica predeterminata?

Per poter rispondere a questa domanda dobbiamo fare una precisazione indispensabile; prima ho detto che il nostro è un

ordinamento che rispetta la riserva di legge; allora chi potrà porre in essere la condotta penalmente rilevante laddove la maggior

parte dei reati è a soggettività ristretta??

Colui che ha la qualifica, perché il legislatore mi dice che solo l’amministratore, solo il sindaco, solo il revisore ecc…possono

commettere quel comportamento penalmente rilevante; io che so che c’è la riserva di legge vado allora a vedere chi ha la

qualifica: se non hai la qualifica non puoi rispondere del reato, se ce l’hai rispondi.

Da questa semplice affermazione si dipanano alcune considerazioni particolarmente complicate:

la prima riguarda se si intenda la sussistenza di una qualifica formale, formalmente data, oppure, in alternativa, lo svolgimento

delle funzioni tipiche di quella qualifica. Sono due cose completamente diverse: io dico che può realizzare questo tipo di reato il

soggetto che ha la qualifica formale di amministratore, quindi che è stato legittimamente investito e nominato, oppure chi svolge

le funzioni tipiche dell’amministratore?? La situazione è diversa, perché se io voglio fare il furbo, e voglio realizzare una serie di

reati societari per intascare un po’ di soldi, ma non ho la qualifica formale di amministratore sarei esente dal rimprovero penale!

Se davvero fosse così sarebbe veramente il gioco del più furbo!

Questo problema è il problema del c.d. “amministratore di fatto”, in generale di colui che di fatto esercita le funzioni tipiche di

una qualifica, ma non ha quella qualifica dal punto di vista formale: io non ho formalmente la qualifica, ma di fatto svolgo le

funzioni che avrebbe svolto colui che avesse avuto quella qualifica.

Ecco che qui c’è un problema: riserva di legge oppure tutela del bene protetto??

Non possiamo semplicisticamente rispondere “tutela del bene protetto”, perché il nostro è un sistema a riserva di legge, l’analogia

nel nostro ordinamento è vietata: o c’è una disciplina prevista dal legislatore penale che mi dice che quel comportamento è vietato,

o altrimenti il mio comportamento non sarà punibile.

Questo problema è oggi in parte stato superato perché abbiamo oggi una norma che disciplina questa situazione, l’art. 2639 c.c.

Ma prima di arrivare alla norma vorrei avessimo chiaro tutto il dibattito che c’è stato prima, perché quella norma è figlia di quel

dibattito, e in parte colma le lacune, ma può darsi non le colmi sempre (ad esempio non sempre esistono società in cui esiste il

sindaco, ma c’è un organo di controllo che non si chiama collegio sindacale; e allora, siccome non si parla di “sindaci” cosa si fa?

Potrebbero sorgere dei dubbi!).

Quali erano, allora, gli orientamenti che si contendevano il campo prima del 2002, quindi prima della scrittura dell’art. 2639??

- Da un lato avevamo la risposta formale e formalistica secondo cui il legislatore fa riferimento a una qualifica; se non hai la

qualifica non puoi essere destinatario di quella norma penale. O rispettiamo la riserva di legge, o diciamo che la riserva di legge

non c’è; se c’è siamo vincolati nel risultato.

Quindi ferma esclusione della rilevanza penale del comportamento posto in essere da chi non aveva la qualifica formale, in

ossequio alla riserva di legge. (Questo è, tra l’altro un esempio di come, a volte, il rispetto della forma può sconfinare in un

formalismo non sempre coerente con le finalità da cui parte quella forma: portando all’estreme conseguenze questo principio si

raggiunge un risultato un po’ aberrante rispetto all’obiettivo di tutela!).

- Il secondo orientamento che era invalso nettamente nella giurisprudenza e in buona parte della dottrina era invece attento

all’aspetto funzionale di tutela: si poneva l’accento sull’obiettivo che quella norma penale si prefiggeva di raggiungere. Si diceva

pertanto che il diritto penale “interessa la forma e la sostanza”.

Come fare ad arrivare a questo risultato senza violare il principio di riserva di legge?

Si facevano alcune considerazioni:

1) nell’ordinamento non esistono definizioni formali di chi è l’”amministratore, di chi è “sindaco”, non esiste, cioè, una

definizione formale generale del sistema (“è sindaco chi…,” è “amministratore chi…). Ancora oggi tutte le norme che

fanno riferimento alle varie figure richiamate dalle norme incriminatrici sono norme incentrate non sulla definizione di

“chi è”, ma sulla valenza di “cosa fa” (l’amministratore gestisce, il sindaco controlla…). Quindi abbiamo una centralità

dell’aspetto funzionale.

2) Nell’ordinamento, in particolar modo nella legge bancaria, l’art. 135 della legge bancaria ante riforma, poi ripreso

nell’attuale legge, pone l’accento, laddove dà delle definizioni sulle qualifiche rilevanti per la legge bancaria, sul tipo di

funzioni, su chi fa cosa.

3) Sul piano sostanziale si dice che è vero che il diritto penale è incentrato sulla riserva di legge, ma è un diritto penale del

FATTO: non rileva qualunque fatto tipico, ma deve essere un fatto offensivo; se il fatto non è offensivo, vuoi per la

teoria realistica del reato ex art. 49 c.p., vuoi per la teoria della atipicità ex art. 25 Cost., non è penalmente rilevante.

Al legislatore interessano i fatti che siano offensivi, interessano i fatti che siano conformi alla fattispecie e siano offensivi del

bene. Questo significa che il nostro è un sistema incentrato sulla tutela dei beni protetti dalle norme.

E allora, se questo è l’orientamento, la caratteristica dell’ordinamento penale, al legislatore interesserà raggiungere i

comportamenti offensivi, e allora, dire che Tizio ha la qualifica e avendo la qualifica può realizzare certi reati sarebbe 2

un’inversione quasi metodologica! Dire che solo perché tu hai la qualifica realizzi e puoi realizzare certi fatti è un modo di

anteporre la qualifica all’offesa: ti punisco perché hai la qualifica, perché in virtù della qualifica puoi realizzare certi fatti, e

potendo realizzare certi fatti puoi offendere quei beni.

Invece, a me interessa il fatto offensivo, non mi interessa il fatto offensivo posto in essere dalla qualifica, ma il fatto offensivo

posto in essere da chi svolge le funzioni di quella qualifica, perché solo chi svolge le funzioni può offendere il bene. D’altra parte

se io ho la qualifica, ma non svolgo le funzioni tipiche non posso offendere nessun bene!

Ecco allora che se il nostro è un diritto penale del fatto (offensivo) l’accento cade, non per analogia, ma per interpretazione

coerente con il fine del nostro ordinamento, sul comportamento offensivo posto in essere da chi svolge le funzioni tipiche della

qualifica di riferimento.

La qualifica è un po’ come se noi, in modo riassuntivo, volessimo individuare chi svolge le funzioni ( se io dico il postino,

l’amministratore…non penso all’individuo che si chiama Tizio, Caio o Sempronio, ma penso a chi svolge le funzioni di postino,

di amministratore). Quindi la qualifica è il PARAMETRO per individuare il fascio di poteri, di compiti e doveri che rilevano in

quel caso.

Altro modo per arrivare allo stesso risultato: per quale motivo il legislatore individua delle qualifiche e dei reati propri? Perché

solo determinati soggetti hanno l’obbligo di adempiere a determinati obblighi.

Da un’altra ottica: al legislatore non interessa tanto limitare i soggetti responsabili solo per il gusto di limitare! Il legislatore limita

perché, da un punto di vista naturalistico se non ho la possibilità di offendere neanche mi interesserà quella norma, da un punto di

vista di politica criminale perché se tu hai una certa qualifica, solo tu da un lato puoi offendere certi beni, dall’altro l’ordinamento

pretende da te una maggior tutela rispetto a certi beni. L’ordinamento pensa che, siccome tu hai un certo rapporto di vicinanza

rispetto al bene protetto, quel bene è come se ti fosse stato “affidato” (tenendo sempre presente che dalla qualifica non discendono

solo obblighi e doveri, ma anche diritti, situazioni di vantaggio).

Tutto questo portava a dire che ciò che interessa è la qualifica FUNZIONALE: non chi ha formalmente la qualifica, ma chi, di

fatto, ha quella qualifica, nel senso di chi di fatto svolge i poteri tipici.

Era necessario un intervento normativo??

Se noi guardiamo alla giurisprudenza prima della riforma del 2002 non c’erano dubbi, i dubbi riguardavano certe voci della

dottrina, la giurisprudenza qualificava l’amministratore, il sindaco ecc…con riferimento a chi svolgeva le funzioni.

Per togliere ogni dubbio il legislatore ha introdotto una norma, l’art. 2639 c.c.

L’art. 2639 si intitola significativamente “

Estensione delle qualifiche soggettive” , e riguarda non solo la situazione cui abbiamo

fatto riferimento fin’ora, quindi lo svolgimento delle funzioni da parte di chi non ha formalmente la qualifica, ma il legislatore ha

inserito altre due estensioni, per ragioni contingenti: ieri dicevamo che il legislatore penale societario è intervenuto, con una

inversione cronologica bizzarra, a introdurre e modificare fattispecie di reato penale societario prima di modificare la normativa

societaria di riferimento (nonostante le due commissioni lavorassero, a livello di tempi, contemporaneamente!), facendo male in

questo caso perché, come visto ieri, il nostro diritto penale societario vive nel diritto societario, riprende dal diritto societario

concetti e riferimenti. Siccome, però, il legislatore penale societario sapeva che c’erano delle riforme importanti che avrebbero

riguardato il diritto societario, ha introdotto una estensione che altrimenti non sarebbe comprensibile: