Diritto penale dell'impresa - Appunti

un’inversione quasi metodologica! Dire che solo perché tu hai la qualifica realizzi e puoi realizzare certi fatti è un modo di

anteporre la qualifica all’offesa: ti punisco perché hai la qualifica, perché in virtù della qualifica puoi realizzare certi fatti, e

potendo realizzare certi fatti puoi offendere quei beni.

Invece, a me interessa il fatto offensivo, non mi interessa il fatto offensivo posto in essere dalla qualifica, ma il fatto offensivo

posto in essere da chi svolge le funzioni di quella qualifica, perché solo chi svolge le funzioni può offendere il bene. D’altra parte

se io ho la qualifica, ma non svolgo le funzioni tipiche non posso offendere nessun bene!

Ecco allora che se il nostro è un diritto penale del fatto (offensivo) l’accento cade, non per analogia, ma per interpretazione

coerente con il fine del nostro ordinamento, sul comportamento offensivo posto in essere da chi svolge le funzioni tipiche della

qualifica di riferimento.

La qualifica è un po’ come se noi, in modo riassuntivo, volessimo individuare chi svolge le funzioni ( se io dico il postino,

l’amministratore…non penso all’individuo che si chiama Tizio, Caio o Sempronio, ma penso a chi svolge le funzioni di postino,

di amministratore). Quindi la qualifica è il PARAMETRO per individuare il fascio di poteri, di compiti e doveri che rilevano in

quel caso.

Altro modo per arrivare allo stesso risultato: per quale motivo il legislatore individua delle qualifiche e dei reati propri? Perché

solo determinati soggetti hanno l’obbligo di adempiere a determinati obblighi.

Da un’altra ottica: al legislatore non interessa tanto limitare i soggetti responsabili solo per il gusto di limitare! Il legislatore limita

perché, da un punto di vista naturalistico se non ho la possibilità di offendere neanche mi interesserà quella norma, da un punto di

vista di politica criminale perché se tu hai una certa qualifica, solo tu da un lato puoi offendere certi beni, dall’altro l’ordinamento

pretende da te una maggior tutela rispetto a certi beni. L’ordinamento pensa che, siccome tu hai un certo rapporto di vicinanza

rispetto al bene protetto, quel bene è come se ti fosse stato “affidato” (tenendo sempre presente che dalla qualifica non discendono

solo obblighi e doveri, ma anche diritti, situazioni di vantaggio).

Tutto questo portava a dire che ciò che interessa è la qualifica FUNZIONALE: non chi ha formalmente la qualifica, ma chi, di

fatto, ha quella qualifica, nel senso di chi di fatto svolge i poteri tipici.

Era necessario un intervento normativo??

Se noi guardiamo alla giurisprudenza prima della riforma del 2002 non c’erano dubbi, i dubbi riguardavano certe voci della

dottrina, la giurisprudenza qualificava l’amministratore, il sindaco ecc…con riferimento a chi svolgeva le funzioni.

Per togliere ogni dubbio il legislatore ha introdotto una norma, l’art. 2639 c.c.

L’art. 2639 si intitola significativamente “

Estensione delle qualifiche soggettive” , e riguarda non solo la situazione cui abbiamo

fatto riferimento fin’ora, quindi lo svolgimento delle funzioni da parte di chi non ha formalmente la qualifica, ma il legislatore ha

inserito altre due estensioni, per ragioni contingenti: ieri dicevamo che il legislatore penale societario è intervenuto, con una

inversione cronologica bizzarra, a introdurre e modificare fattispecie di reato penale societario prima di modificare la normativa

societaria di riferimento (nonostante le due commissioni lavorassero, a livello di tempi, contemporaneamente!), facendo male in

questo caso perché, come visto ieri, il nostro diritto penale societario vive nel diritto societario, riprende dal diritto societario

concetti e riferimenti. Siccome, però, il legislatore penale societario sapeva che c’erano delle riforme importanti che avrebbero

riguardato il diritto societario, ha introdotto una estensione che altrimenti non sarebbe comprensibile: normalmente fa riferimento

a determinate qualifiche (l’amministratore, il sindaco…), ma se in altro momento quelle qualifiche sono chiamate in un altro

modo dal legislatore stesso, l’interprete non si deve preoccupare, ciò che conta è che siano svolte le stesse funzioni e che vengano

trattate allo stesso modo. Quindi il legislatore, siccome sapeva delle riforma che erano in atto, e non era certo su quale sarebbe

stato l’esito di queste riforme, ha richiamato una categoria che è quella tipica del modello latino, poi, se negli altri modelli si

trovano soggetti chiamati in modo diverso, ma che svolgono le funzioni tipiche, bisogna sempre far riferimento a quello. Questa è

la prima estensione soggettiva.

La seconda estensione soggettiva, invece, riguarda i soggetti di fatto, diciamo quelli che di fatto svolgono le funzioni tipiche.

La terza estensione, invece, riguarda la fonte della nomina, nel senso che il legislatore dice all’interprete che ogni volta che ci

troviamo di fronte a soggetti nominati dall’Autorità Giudiziaria, ma che svolgono le funzioni tipiche delle qualifiche cui si fa

riferimento, anche costoro rispondono dei reati di riferimento.

Ad esempio: la norma si rivolge agli amministratori, ai sindaci, ma immaginiamo che per effetto dell’art 2409 bis (??) c’è stato un

ricorso all’Autorità Giudiziaria che ha revocato la nomina agli amministratori e ha posto dei liquidatori o degli amministratori

giudiziari; anche costoro, che non hanno formalmente la stessa qualifica (tant’è che anche il nome è diverso, ad esempio

“liquidatori”) rispondono dei reati tipici degli amministratori (se ne hanno le funzioni tipiche!).

Dunque ci sono 3 tipi di estensioni:

- la prima è una estensione legata al mutamento di qualifica INTERNA al diritto societario;

- la seconda fa riferimento ad una estensione rivolta a chi non ha nessuna qualifica dal punto di vista formale, ma di fatto

svolge quelle funzioni;

- la terza (molto simile alla prima) fa riferimento a quelle figure nominate dall’autorità giudiziaria, che svolgono le

funzioni tipiche di coloro che sono nominati, invece, in seno alla disciplina societaria.

La prima e l’ultima non creano grosso disagio, perché non sono stravolgimenti sul piano della riserva di legge: la copertura

della riserva di legge c’è in tutti i casi. La seconda estensione, quella tipica dei soggetti di fatto invece innova sul piano

disciplinare, introduce tutto un capitolo, cui la giurisprudenza era già arrivata, in tema di disciplina dei soggetti di fatto. E lo

fa in modo circoscritto, cerca di tipizzare, di dare dei canali tipici interpretativi per capire quando davvero siamo di fronte ad

un soggetto di fatto. 3

Primo comma art. 2639: “ per i reati previsti dal presente titolo al soggetto formalmente investito della qualifica o titolare della

funzione prevista dalla legge civile è equiparato sia chi è tenuto a svolgere la stessa funzione, diversamente qualificata , sia chi

esercita in modo continuativo e significativo i poteri tipici inerenti alla qualifica o alla funzione”.

Quella prevista dall’ultima parte è la vera estensione soggettiva ai soggetti di fatto, perché si fa riferimento a persone che non

hanno, dal punto di vista formale, nessuna qualifica, ma “esercitano in modo continuativo e significativo i poteri tipici inerenti

alla qualifica o alla funzione”.

Il legislatore qui è stato ricco di aggettivi: “svolgono in modo continuativo e significativo i poteri tipici inerenti alla qualifica o

alla funzione”. Il legislatore allora sta sì estendendo, ma con molta parsimonia! Il legislatore aveva in mente il problema, sapeva

che il problema era stato risolto e superato, in un modo anche un po’ eccessivo, nel senso che tra i soggetti di fatto a volte

venivano individuati anche coloro che non facevano propriamente gli amministratori! Avevano magari svolto alcuni compiti

tipici, ma solo occasionalmente!

Immaginate un soggetto che non può svolgere, per tutta una serie di ragioni, quella attività, perché non ha i requisiti di onorabilità,

o ha avuto precedenti sentenze di condanna, oppure semplicemente perché, avendo un certo ammontare di debiti alle spalle, se

svolgesse in luogo pubblico quell’attività dovrebbe avere anche un certo reddito altrettanto dichiarato e i creditori sarebbero pronti

a prendergli il denaro col pignoramento…il problema è questo: si è amministratori solo perché ad esempio si è partecipato ad una

trattativa importante per la cessazione di un ramo d’azienda? Si è davvero amministratore di fatto? Se ne può discutere perché,

certo si è fatto un qualcosa di molto importante e caratterizzante: per quell’attività che è oggetto dello statuto sociale si è fatto

qualcosa di importante! Ma se in concreto lo hai fatto quasi a termine di consulenza una sola volta, sei amministratore??

Ecco allora che per limitare un debordamento della qualificazione funzionale di chi svolge le funzioni, il legislatore ha messo dei

“paletti”, alcuni aggettivi (si noti che, di solito, quando si usano tanti aggettivi è perché si vuole convincere di qualcosa che non è

evidente!). Il legislatore inserisce tutti questi aggettivi perché ha paura di arrivare a quelle esagerazioni di cui abbiamo detto e allo

stesso tempo sa che non si riescono ad imbrigliare! E’ difficile dire quand’è che un soggetto ha svolto le funzioni tipiche,

continuativamente e significativamente! Anche sui manuali si trovano delle considerazioni, ma è molto discrezionale.

E’ allora importante non tanto capire cosa sia significativo in assoluto o cosa sia continuativo in assoluto, ma capire la tensione

finalistica; è il messaggio che il legislatore ci vuole passare che diventa importante, poiché comunque ci sarà sempre un giudice,

un interprete che deve qualificare questa realtà magmatica. Il messaggio che il legislatore ci lancia è che posto che, ( e qui

torniamo al dibattito iniziale) l’estensione è sì consentita, ma nell’ottica dei beni protetti, solo chi in concreto poteva, per il tipo di

attività svolte, per il tipo di presenza esercitata, avere in affidamento quei beni, solo rispetto a costoro l’ordinamento può

prevederla. L’obiettivo è verificare chi veramente si trova a vestire i panni dell’amministratore perché a lui sono stati affidati quei

beni.

Allora “continuatività e significatività” vorranno dire, preso l’oggetto sociale e lo statuto sociale, pesare all’attività del soggetto,

soprattutto in un’ottica antecedente alla commissione del reato: non devo, cioè, chiedermi se la condotta che è oggetto di censura

dal punto di vista penalistico è di per sé espressiva di funzioni tipiche (ad es. la firma del bilancio), ma se in quel contesto in cui il

soggetto ha operato ha avuto davvero su di sé l’onere, il compito dello svolgimento di quelle funzioni che normalmente esercita,

ad esempio, l’amministratore?

E’ quindi la fotografia di un contesto, non del singolo atto!!

Ovviamente ci sarà sempre una discrezionalità, ma l’oggetto di questa discrezionalità deve cadere su una situazione che sia un

contesto.

Secondo comma art. 2639 c.c.: “fuori dei casi di applicazione delle norme riguardanti i delitti dei pubblici ufficiali contro la

pubblica amministrazione, la disposizioni sanzionatorie relative agli amministratori si applicano anche a coloro che sono

legalmente incaricati dall’autorità giudiziaria o dall’autorità pubblica di vigilanza di amministrare la società o i beni dalla

stessa posseduti o gestiti per conto di terzi”.

Questo è il caso della nomina che deriva dalla autorità giudiziaria: tu ti chiami “amministratore giudiziario” e non

“amministratore”, ma c’è comunque una nomina e svolgi quelle funzioni.

Cosa hanno in comune queste tre situazioni??

Queste tre casistiche sono incentrate sullo SVOLGIMENTO DELLE FUNZIONI; al legislatore non interessa tanto la qualifica: in

un caso c’è, ma è chiamato diversamente, nell’ultimo c’è, ma è di nomina differente oltre che di titolo diverso; nel secondo caso

non c’è proprio né nomina né qualifica…ma tutte e tre hanno in comune il fatto di svolgere le funzioni tipiche. In questo senso ci

ricolleghiamo, pur nella loro diversità ( e solo la seconda in continuazione logica rispetto al dibattito cui facevamo riferimento

prima) rispondono e sono figlie di quel dibattito.

Non possiamo quindi dire che ci riferiamo solo al soggetto qualificato! Ciò che conta è lo svolgimento di quelle funzioni .

Questo è ormai un orientamento che troviamo come indice in diverse situazioni: dicevo prima la legge bancaria, ma lo troviamo

anche nell’ambito del Testo Unico di sicurezza sul lavoro (art. 299 dice espressamente che non importa la qualifica, ma le

funzioni, chi svolge di fatto quelle funzioni. Nel d.lgs. 231/2001 (responsabilità da reato degli enti) il legislatore, all’art. 5, nel

definire chi è il soggetto apicale e chi è il soggetto sottoposto (che vedremo più avanti) non fa riferimento solo alla qualifica, ma

fa riferimento a chi svolge le funzioni di amministrazione, direzione e controllo di tutto l’ente o di una parte dell’ente.

Quindi siamo oggi di fronte ad un ordinamento incentrato sulla sostanza, sulla tutela effettiva dei beni protetti.

Una volta individuati i soggetti si aprono due problemi:

1) problema della DELEGA: ho individuato chi è il soggetto che è chiamato a svolgere una certa funzione, ma una volta che

l’ho trovato mi sfugge perché dice di aver dato delega a Tizio (problema che vedremo dopo). 4

2) Altro problema apparentemente più semplice: se i soggetti che hanno queste qualifiche, di diritto o di fatto normalmente

agiscono in collegio, la decisione non è frutto della volontà di Tizio, di Caio o di Sempronio, ma è espressione

dell’organo di cui fanno parte, la deliberazione assunta dall’organo non è una somma di voti, ma è la decisione

dell’organo (“teoria organicistica” della società, particolarmente utile per spiegare la responsabilità da reato degli enti).

Ciò vuol dire che la volontà di Tizio, di Caio o di Sempronio si fonde, si annulla, si trasforma con la volontà dell’organo.

Facendo un esempio di fantasia, decidiamo di emettere una delibera decidendo di andare dal pubblico funzionario a

corromperlo, o di falsificare il bilancio, un gruppo di minoranza si oppone, ma alla fine, la maggioranza, per votazione,

decide di corrompere il pubblico ufficiale; siccome la volontà si trasforma, si fonde ecc…rispondono tutti di questo

reato?? Immediatamente la risposta è no, perché la responsabilità penale è personale. Ma allora si potrebbe dire che

adesso è comodo per Tizio dire di non essere stato d’accordo! Nel momento in cui non si è d’accordo si ha l’obbligo di

fare qualcosa per impedire, si fa parte di un consiglio di amministrazione proprio perché si hanno delle funzioni! Tra

l’altro vedremo la prossima volta che l’amministratore, se dissenziente, deve fare annotare a verbale e c’è una formuletta

nell’art. 2392 c.c. così come modificato post riforma del diritto societario del 2003 (e analogo vale per i sindaci ex art.

2407) per cui deve impedire, per quanto in suo potere, la realizzazione del fatto, attivando il controllo su quanto è fatto.

Non basta dire di non essere d’accordo!

(Ma quale sarebbe il meccanismo che consente, in questo caso, di dire che i dissenzienti ne rispondono? Un capo di

imputazione è dove si descrive un fatto di reato, normalmente una ventina di righe, dopodiché data e luogo dove Tizio lo

ha commesso.

Un capo di imputazione in un contesto collegiale a carico del soggetto che era dissenziente nascerebbe in virtù dell’art. 40

capoverso, non aver impedito un evento.

Immaginiamo di ricevere una contestazione di questo tipo: quale tipo di ragionamento si porrebbe per non rispondere penalmente?

Ci sono due argomenti:

-nella parte generale abbiamo studiato l’art. 40 capoverso: “obbligo giuridico di impedire”;

si distingue allora tra OBBLIGHI IMPEDITIVI e MERI OBBLIGHI DI VIGILANZA.

Quand’è che hai un obbligo di impedimento del reato? Quando hai anche il potere concreto di impedirlo;

altro è un mero obbligo di vigilanza, ossia un mero obbligo di controllare, poi se non lo faccio risarcirò il danno

civilistico, ma non ho un obbligo di impedire la verificazione dell’evento ( a meno che l’obbligo di vigilanza sia stato

causalmente funzionale alla verificazione dell’evento; io devo, cioè, rappresentarmi che c’è nesso causale tra l’aver

agevolato e l’aver determinato). In questo caso, e lo approfondiremo meglio la prossima volta, è dubbio che io abbia un

potere impeditivo; a prescindere dal testo e dal tenore dell’art 2392 ragioniamo in astratto e riprendiamo le nostre

memorie di diritto penale generale, quali posizioni di garanzia voi ricordate esistere nella sistematica delle posizioni di

garanzia?

- posizioni di garanzia di protezione

- posizione di garanzia di controllo

- obbligo di impedimento di reati

Nel nostro caso non abbiamo un obbligo di impedimento dell’altrui reato perché non abbiamo poteri coercitivi sui comportamenti;

allora, posto che l’amministratore dissenziente non ha poteri coercitivi sull’amministratore che vuole realizzare l’illecito, per poter

dire che lui dovrebbe impedire bisogna individuare, se c’è, un obbligo di denuncia (siamo in consiglio di amministrazione, io

propongo di andare a corrompere il rettore, e la maggioranza decide in tal senso; se noi dicessimo che c’è un obbligo di

impedimento noi dovremmo dimostrare o che i dissenzienti hanno l’obbligo di intervenire coercitivamente su chi è d’accordo e

impedirne il comportamento, oppure bisogna porre a loro carico un obbligo di denuncia).

Quando in penale I abbiamo studiato le posizioni di garanzia, dietro c’è tutta una serie di dimostrazioni di questo tipo: non basta

dire, giusto per fare l‘esempio che si fa in parte generale, che c’è la babysitter che ha l’obbligo di dar da mangiare al bambino, ma

deve avere anche la possibilità concreta di fare ciò che è oggetto dell’obbligo. Ecco perché, ad esempio, il medico che

semplicemente non alimenta il paziente e questi decida di lasciarsi morire, non risponde di omissione (non potrebbe aprirgli la

bocca e dargli da mangiare, sarebbe una violenza! Non ha il potere di agire in quella direzione, perché violenterebbe la sua

libertà).

Allora un conto è dire io, con dolo, decido di astenermi perché, con dolo, lascio che questo reato venga posto in essere (io

consigliere di minoranza mi metto nella minoranza solo perché strumentalmente creo la minoranza non sufficientemente forte per

impedire; in questo caso c’è un concorso, mediante omissione, dolosa nel reato altrui). Diverso il caso in cui io sono dissenziente e

ho fatto di tutto, andiamo allora a vedere se c’è un obbligo di impedimento o un obbligo di denuncia, altrimenti non si risponde (ci

sarà la responsabilità civilistica, ma è un altro discorso).

Se voi aveste studiato questa materia anni fa, negli anni ’60 -’70 c’erano correnti di pensiero che parlavano di “reati collegiali”:

per il solo fatto di essere membro di un collegio, rispondi dei reati posti in essere nell’ambito del collegio (quindi altro che

responsabilità per fatto altrui!! manca il dolo, manca tutto!).

Lezione 3 06.03.2014

Nella lezione scorsa abbiamo iniziato a parlare dei reati collegiali, oggi dobbiamo esaminare ciò che abbiamo detto la scorsa volta

provando a concretizzare le teorie che abbiamo affrontato in linea generale, nell’ambito della disciplina degli organi collegiali di

cui si compone la normativa societaria.

Se prendiamo l’art. 2392 c.c. ci dice che: 5

comma 1 – “gli amministratori devono adempiere i doveri ad essi imposti dalla legge e dallo statuto con la diligenza richiesta

dalla natura dell’incarico e delle loro specifiche competenze. Essi sono solidalmente responsabili verso la società dei danni

derivanti dall’inosservanza di tali doveri, a meno che si tratti di attribuzioni proprie del comitato esecutivo o di funzioni in

concreto attribuite ad uno o più amministratori”;

comma 2 – “In ogni caso gli amministratori, fermo quanto esposto dal comma 3 dell’art. 2381 c.c., sono solidalmente responsabili

se, essendo a conoscenza di fatti pregiudizievoli, non hanno fatto quanto potevano per impedirne il compimento o eliminarne o

attenuarne le conseguenze dannose”.

Abbiamo preso l’articolo del c.c. perché, dal nostro punto di vista, tale articolo rappresenta la fonte dell’obbligo. La volta scorsa

abbiamo visto l’art. 40 comma 2 c.p. che prevede l’obbligo giuridico di impedire l’evento, il problema della giuridicità

dell’obbligo, la fonte e la teoria formale e la teoria funzionale, ecc.

Cosa dice l’art. 2392 c.c.? Dice attenzione, gli amministratori sono solidalmente responsabili, a meno che non abbiano fatto tutto

ciò che potevano per impedire il compimento o eliminare o attenuare le conseguenze dannose dei fatti pregiudizievoli. Così sono

strutturati il comma 1 e 2 di tale articolo.

L’art 2392 c.c. continua al comma 3 – “La responsabilità per gli atti o le omissioni degli amministratori non si estende a quello tra

essi che, essendo immune da colpa, abbia fatto annotare senza ritardo il suo dissenso nel libro delle adunanze e delle deliberazioni

del consiglio, dandone immediata notizia per iscritto al presidente del collegio sindacale”.

Quindi, secondo l’art. 2392 c.c. si è in presenza di una responsabilità solidale che si estende a tutti coloro che non abbiano fatto

quello che potevano per impedire il compimento degli atti pregiudizievoli (comma 1 e 2); il comma 3 pone un’ulteriore

specificazione: chi era dissenziente e senza colpa – quindi c’è una duplice prerogativa di presupposto: 1-dissenziente, 2-privo di

colpa – non risponde se il dissenso è stato annotato nel libro delle adunanze e delle deliberazioni del consiglio, dandone

immediata notizia al collegio sindacale.

Qual è l’impatto dell’art. 2392 c.c. che si verifica sull’art. 40 c.p.? Leggendo l’art. 2392 comma 2 c.c. parrebbe di trovarci di

fronte a una norma che da un lato fissa un obbligo giuridico di agire “devi fare tutto quanto è in tuo potere per impedire il

compimento dei reati”; inoltre aggiunge che per non risponderne devi fare annotare nel libro delle adunanze che sei immune da

colpa e che sei dissenziente. Quindi l’art. 2392 c.c. fissa quelle che parrebbero essere le modalità di esenzione dalla responsabilità

che sono particolarmente complesse: non basta che quel determinato soggetto non sia il destinatario del compito per non

rispondere dei reati. Sappiamo infatti che all’interno di un consiglio di amministrazione è ammessa la facoltà di ripartire i compiti:

ci sono deleghe che un consigliere di amministrazione può dare ad un altro al fine di ripartire i compiti (sul concetto di delega in

senso proprio torneremo nelle prossime lezioni); ci può essere poi un comitato esecutivo laddove il consiglio di amministrazione

non sia strutturato secondo le regole del sistema latino, ma sia strutturato secondo le regole del sistema monistico o duale della

riforma: quindi abbiamo un consiglio di amministrazione o un consiglio di gestione con la conseguente possibilità di ripartire i

compiti.

L’art. 2392 c.c. dice che, anche se un determinato soggetto (amministratore) non ha la responsabilità diretta, comunque è

solidalmente responsabile. Quindi anche se non ha ricevuto in attribuzione il compito di eseguire quelle attività da cui sono

derivati i fatti illeciti dannosi, per il solo fatto che siede nel consiglio di amministrazione (organo collegiale), è solidalmente

responsabile a meno che abbia fatto tutto quanto poteva e quindi sia immune da colpa ( ai sensi dell’art. 2392 comma 3 c.c.) e

abbia fatto annotare e comunicato il suo dissenso.

Che impatto ha l’art. 2392 c.c. così strutturato sull’ art. 40 comma 2 c.p.?

Si può dire che l’art. 2392 c.c. non solo fonda l’obbligo giuridico di agire per impedire reati ma detta altresì i criteri per

l’esenzione della responsabilità (dal momento che – come abbiamo visto – sono due i piani operativi del 2392 c.c.: da un lato dice

quali sono le ricadute delle fonti dell’obbligo (“se tu puoi allora devi”), dall’altro dice quando non si risponde)?

E ancora, possiamo sovrapporre in toto l’art. 2392 c.c. all’art. 40 comma 2 c.p., per cui quella solidarietà in punto responsabilità di

cui parla il 2392 c.c. è anche solidarietà sul fronte del diritto penale?

Perché se noi ci trovassimo a discutere esclusivamente della responsabilità degli amministratori verso la società, come è rubricato

l’art. 2392 c.c., e quindi riguardo a una responsabilità di tipo civilistico, non c’è dubbio che tale art. fissi i criteri per l’esenzione

della responsabilità civilistica. Valgono le stesse regole anche per il diritto penale? E si può sostenere che vi sia coincidenza con

l’art. 40 comma 2 c.p.? Per fornire una risposta bisogna attuare dei ragionamenti più complessi dal momento che, da un lato

abbiamo la disciplina dell’art. 2392 c.c., dall’altro abbiamo quei criteri generali esposti dall’art. 40 comma 2 c.p.

Prima considerazione: quando l’art. 2392 c.c. parla di responsabilità solidale degli amministratori, tale solidarietà non può essere

presa in considerazione in ambito penale: non si può affermare che vi sia responsabilità penale solidale degli amministratori per il

solo fatto di essere membri del consiglio di amministrazione, altrimenti si avrebbe un’ipotesi di responsabilità per posizione e

quindi una responsabilità senza condotta. Quindi dove la norma parla di responsabilità solidale, si deve ritenere essere una

responsabilità civilistica “tutti rispondono, insieme, di tutti i danni derivanti dalla cattiva gestione”, tant’è vero che ciò si riflette

sulle corpose polizze assicurative esistenti in capo agli amministratori. Quindi la norma afferma una responsabilità civilistica

solidale.

Da dove nasce allora la fonte dell’obbligo dal punto di vista penale? Non dall’indicazione di una responsabilità solidale, ma nasce

da un’altra indicazione fortemente presente nel 2392 c.c. e cioè che gli amministratori sono tenuti a fare quanto potevano per

impedirne il compimento o eliminarne o attenuarne le conseguenza dannose dei fatti pregiudizievoli: quindi hanno sì un obbligo

che nasce in un contesto civilistico ai fini della determinazione della responsabilità solidale, ma hanno altresì un obbligo di fare

quanto potevano per impedire quegli eventi pregiudizievoli, da ciò si desume che il legislatore li considera investiti di un vero e

proprio obbligo di impedimento, e allora per il diritto penale chiunque ha l’obbligo giuridico di impedire l’evento, se non lo

impedisce, lo cagiona, ai sensi dell’art. 40 comma 2 c.p.. Questa è dunque una prima sovrapposizione possibile. 6

L’art. 2392 ha un’altra indicazione importante dal punto di vista penale: gli amministratori non sono semplicemente tenuti ad

impedire, ma sono tenuti a fare quanto possono per impedire . Questa precisazione ha due significati: da un punto di vista

semantico, il destinatario dell’obbligo è tenuto a fare “tutto quanto può” e questo è determinato dal dato concreto: il tetto massimo

dell’obbligo è dato da quanto è possibile; il possibile però è anche la misura in negativo dell’obbligo e cioè “se non posso, non

faccio”. Quindi il possibile è al tempo stesso la soglia minima e massima del contenuto dell’obbligo. Cosa determina il possibile?

Il dato concreto.

Pensiamo quindi alle ricadute concrete dell’affermazione “sei tenuto a fare il possibile” e in che modo ciò rileva in sede di

accertamento della responsabilità degli amministratori, i quali non sono soggetti solo a una responsabilità civilistica ma anche a

una responsabilità concorsuale penalistica dal momento che non rispondono per il solo fatto che siedono nel consiglio di

amministrazione, ma rispondono perché il legislatore afferma che se sono parte del consiglio di amministrazione allora hanno

degli obblighi di impedimento ai sensi dell’art. 2392 comma 2 c.c..

La prima implicazione concreta è che se non vi è possibilità di impedimento il soggetto che sarebbe tenuto ad impedire l’evento

non ne risponde. Es: due consiglieri si accordano per porre in essere un atto di corruzione in segreto e all’insaputa del terzo

consigliere, quest’ultimo non ha la possibilità di intervento già solo perché non è a conoscenza della condotta degli altri due.

Quindi ci deve essere la possibilità di intervento, che presuppone la conoscenza della situazione che il soggetto deve impedire. Ciò

è esplicitato dall’art. 2392 c.c. nell’inciso “che essendo a conoscenza dei fatti, non hanno fatto quanto potevano” il quale

evidenzia due facce della stessa medaglia nel senso che, anche laddove il legislatore cancellasse il primo pezzo dell’inciso

comunque vi sarebbe una necessità di conoscenza perché non può essere richiesto ad un soggetto di impedire ciò che non conosce,

inoltre deve avere i poteri concreti per impedire. Da questo scatta un altro discorso fondamentale: se in seno al consiglio di

amministrazione un consigliere non ha poteri di intervento perché si occupa del commercio con l’estero e non della gestione

contabile della società, si deve ritenere che egli abbia poteri di impedimento? Qui sorge il problema della rilevanza della

ripartizione dei poteri interni rispetto alla presunzione di responsabilità di tutti i componenti del consiglio di amministrazione. Il

legislatore ritiene infatti che, nel momento in cui un soggetto entra a far parte di un consiglio di amministrazione egli abbia tutti i

poteri previsti per compiere le funzioni spettanti a tale organo e dunque ciascun componente abbia l’obbligo di impedire il

compimento dei fatti illeciti pregiudizievoli. Da ciò ci si domanda: che rilevanza hanno le ripartizioni interne di responsabilità

riguardo all’aspetto formale dell’attribuzione a ciascuno dei doveri di impedire tutti i fatti illeciti?

Il ragionamento fatto dal legislatore si può in qualche modo paralizzare: dalla lettera della norma si evince che l’amministratore

deve fare tutto ciò che può, e qual è la misura di tale possibilità? E’ il dato concreto. Quindi l’amministratore deve avere la

concreta possibilità di intervenire per gestire il pericolo che deve neutralizzare: se dunque, ad es., l’amministratore non ha la

concreta possibilità di intervenire sulla gestione del bilancio perché è addetto al commercio con l’estero e per tale motivo è sempre

fuori sede, non ha la concreta possibilità di impedire il compimento di un fatto illecito pregiudizievole da parte del consigliere

addetto alla gestione del bilancio. Se altrimenti si dicesse “posto che un consigliere ne sia a conoscenza, è tenuto ad impedire

l’evento anche se non ha i poteri concreti per farlo” residuerebbe un obbligo di denuncia, per cui se non può intervenire perché

concretamente non ha i poteri per impedire la condotta pregiudizievole, l’unica cosa in suo potere è denunciare tale condotta

all’autorità giudiziaria ma comunque non esiste un obbligo di denuncia così generalizzato; quindi l’assunto sintetizzabile in “tutto

ciò che si può per impedirne la realizzazione” deve essere esercitabile sul piano della concretezza: il soggetto destinatario

dell’obbligo di impedimento deve poter intervenire sulla condotta e non solo denunciare il fatto a posteriori perché qui non vuol

più dire impedirne la realizzazione ma impedire che il fatto venga portato a conseguenze ulteriori; l’obbligo di denuncia è dunque

caratterizzato da un contenuto diverso rispetto all’obbligo di impedimento (Es: impedire il compimento del falso in bilancio è

diverso rispetto a denunciare la realizzazione del falso in bilancio al fine di evitare che tale fatto venga portato a conseguenze

ulteriori).

In questo contesto la riforma del diritto societario ha inserito l’art. 2381 c.c. che al comma 2 afferma che “Se lo statuto o

l’assemblea lo consentono, il consiglio di amministrazione può delegare proprie attribuzioni ad un comitato esecutivo composto

da alcuni dei suoi membri o ad uno o più dei suoi componenti”. Quindi tramite delega (di cui non si esplicitano i requisiti), il

consiglio di amministrazione, quale organo collegiale, può ripartire le proprie responsabilità.

A conferma del concetto generale per cui non è previsto un obbligo di denuncia generalizzato e che tale obbligo ha un contenuto

diverso dall’obbligo di impedimento, abbiamo oggi la presa di posizione del legislatore sulla possibilità che il consiglio di

amministrazione deleghi, cioè attribuisca alcune sue funzioni a taluno dei suoi membri o a un comitato.

Se il legislatore ammette la possibilità di delegare, i casi sono due: o tali deleghe hanno una loro rilevanza o sono da ritenersi

“ ”. Qui si apre allora il discorso sulla rilevanza della delega di funzioni ( lo vedremo nelle prossime lezioni),

TAMQUAM NON ESSET

qui però si deve sottolineare che più di una delega di funzioni, si tratta di riparto di competenze tra pari perché, come vedremo, il

problema sarà ancora diverso se un soggetto che è titolare e destinatario di un determinato obbligo penalmente rilevante lo delega

a un soggetto che originariamente non ha quella responsabilità (delega di funzioni in senso proprio), ad es. la babysitter sarà tenuta

a vigilare sui bambini solo per contratto alla luce di una delega. Quindi nella struttura classica della delega, il delegato non ha

originariamente la responsabilità per gli eventi rispetto ai quali ha ricevuto la delega; nell’ambito del consiglio di

amministrazione, invece, siamo in un contesto di soggetti pari tra loro e tutti sono stati individuati originariamente quali soggetti

destinatari dell’obbligo, quindi tecnicamente non si trasferisce una funzione ma queste si ripartiscono, si limita cioè la

responsabilità del soggetto che si spoglia della funzione per riconoscere quale responsabile il soggetto a cui tale funzione è

ripartita.

Tale ripartizione di competenze ha rilevanza dal punto di vista penale? Sì perché la struttura del 40 comma 2 c.p. ci porta ad

affermare che se il soggetto non può impedire il fatto pregiudizievole, cioè non ha la materiale possibilità di intervento, non

risponde; in più, se la distribuzione dei compiti tra soggetti pari tra loro è avvenuta nel rispetto di una norma imperativa quale

7

l’art. 2381 comma 2 c.c., allora è lo stesso legislatore che ammette la possibilità di ripartire i compiti: mettendo insieme l’art. 2381

comma 2 e il 2392 comma 2 c.c. si vede che il potere impeditivo può essere limitato a taluno soltanto dei soggetti.

Bisogna aggiungere un’altra osservazione: la giurisprudenza, soprattutto in tema di responsabilità per infortuni sul lavoro e quindi

sull’individuazione di una figura peculiare quale il datore di lavoro, si è interrogata sull’ individuazione del datore di lavoro nelle

società di capitali amministrate con consiglio di amministrazione, proprio perché esiste il problema della ripartizione delle

competenze che abbiamo affrontato poc’anzi. Nell’ambito delle società di capitali il datore di lavoro è il consiglio di

amministrazione, cioè i membri del consiglio di amministrazione sono tutti datori di lavoro.

Tale giurisprudenza, nonostante non sia univoca, ha posto alcune considerazioni affermando che nell’ambito del consiglio di

amministrazione non si può parlare di “delega” perché sono tutti investiti, originariamente, per legge e quindi sono tutti destinatari

degli obblighi previsti dal legislatore per il datore di lavoro, tutt’al più si potrà parlare di ripartizione, ma questa giurisprudenza

ritiene che neanche la ripartizione di funzioni sia qui rilevante in quanto tutti i componenti del consiglio di amministrazione

rimangono comunque “datori di lavoro”.

La giurisprudenza più recente, invece, ammette la distribuzione di compiti all’interno del consiglio di amministrazione sulla base

dell’art. 2381 c.c. e afferma poi che, nel momento in cui si insedia il consiglio di amministrazione (delibera, atto notarile che

verbalizza la decisione del collegio, ordine del giorno, ecc.) si ha l’individuazione originaria e i consiglieri possono, utilizzando le

facoltà a loro date dall’art. 2381 c.c., individuare originariamente l’attribuzione dei compiti specifici dati al datore di lavoro, in

modo analitico e descrittivo: in sede di insediamento si dichiara chi viene individuato quale destinatario di quelle attribuzioni; da

questo momento il soggetto individuato, e non altri, si occuperà dei compiti a lui attribuiti.

Si badi che si tratta comunque di un argomento spinoso: supponiamo che un soggetto sia il datore di lavoro così individuato per

atto costitutivo, statuto o delibera assembleare ma ha un potere di spesa limitato e per le operazioni che superano il budget deve

chiedere autorizzazione e fondi agli altri membri del consiglio, rimane quindi quest’ultimo e non il primo ad essere il datore di

lavoro effettivo.

Qui l’importante è capire che non è un problema di delega, ma di individuazione originaria, nel senso che tra soggetti con pari

responsabilità ex , si cerca di arginare la responsabilità dei singoli ab origine e con la ripartizione dei compiti.

LEGE

Chiarimento: originariamente il consiglio di amministrazione, nel momento in cui si insedia, ripartisce i compiti in maniera

funzionale (altrimenti tutti dovrebbero guardare tutto);

nonostante tutti i membri del consiglio di amministrazione siano definiti ex quali datori di lavoro, la giurisprudenza ammette

LEGE

la ripartizione dei compiti tra i diversi componenti del consiglio di amministrazione, a condizione che tale individuazione sia

originaria, tassativa e chiara;

non è previsto un obbligo di controllo sull’operato degli altri perché altrimenti si verificherebbe una sorta di reinvestitura dei

compiti originariamente attribuiti agli altri;

si tenga conto inoltre che la delibera circa la distribuzione dei compiti in seno al consiglio di amministrazione viene pubblicata in

camera di commercio.

La legge quindi consente la ripartizione delle competenze, bisogna poi vedere come ciò si rapporta nel diritto penale: si riescono a

superare i dubbi di raccordo tra il diritto penale e la normativa civilistica tenendo anche presente che l’obbligo impeditivo deve

essere un obbligo tecnicamente e concretamente possibile. Per questo, dal punto di vista penale, si legge la normativa partendo

prima dall’art. 40 comma 2 c.p. che afferma i principi generali, i quali poi si concretizzano nel 2392 c.c., che se anche non ci

fossero dovrebbero comunque trovare applicazione attraverso l’interpretazione del 2381 c.c., altrimenti si rimarrebbe succubi

della normativa civilistica e si risponderebbe o per posizione o per mera disobbedienza.

Nel momento in cui i membri del consiglio di amministrazione si sono ripartiti i compiti, laddove un membro abbia conoscenza

del fatto che un altro membro sta violando una norma penale e ha il potere e dovere di intervento, se non interviene per impedire il

compimento del fatto, concorre nel compimento del reato. E’ pacifico infatti che la ripartizione di compiti è ammessa, non è

previsto che i membri si controllino a vicenda, ma ha come presupposto la mancanza di responsabilità concorsuale dolosa.

Diverso è invece il capitolo della colpa: se si ritiene di aver ripartito correttamente i compiti alla luce del dato normativo (art. 2381

e 2392 c.c.), i singoli membri del consiglio di amministrazione non hanno l’obbligo di controllarsi a vicenda proprio perché ciò è

la conseguenza di aver ripartito i compiti; diverso è invece il rapporto tra delegante e delegato, soprattutto in tema di sicurezza sul

lavoro perché è previsto un obbligo di vigilanza dal momento che il soggetto originariamente individuato quale responsabile di

determinate funzioni inerenti agli obblighi del datore di lavoro, si è spogliato di tali funzioni per delegarle ad un soggetto

originariamente estraneo a tali obblighi.

LEZIONE 4 07-03-2014

L’OBBLIGO di VIGILANZA E LE SUE RICADUTE NEL NOSTRO ORDINAMENTO E DIFFERENZA TRA

DELEGA E ATTRIBUZIONE di COMPITI → ART 2381 C.C.

La giurisprudenza quando parla nell’ambito del consiglio di amministrazione di attribuzione di compiti usa comunque il termine

delega e ciò crea qualche confusione perché un conto è la delega come atto originario di attribuzione di responsabilità, un conto è

la ripartizione dei compiti.

Normalmente il consigliere delegato a certe attività lo si considera munito di delega: su questo si può discutere, però è un termine

invalso nella prassi, infatti in giurisprudenza si parla di consigliere con delega sapendo però che non è una delega che costituisce

una responsabilità, ma è uno strumento che non crea una responsabilità prima inesistente, ma attribuisce solo a lui una

responsabilità che già comunque aveva e di cui gli altri in questo modo vengono ad esserne sprovvisti. 8

Diverso è il caso della delega in senso stretto: io prendo Tizio che non fa parte del consiglio di amministrazione e gli delego tutta

l’attività riferita alla redazione del bilancio → è un delega, lui non aveva a titolo originario quegli obblighi e responsabilità, ma li

acquisisce pertanto a titolo derivato ( es. della babysitter: io creo ex contratto un fascio di obblighi da cui deriva una

responsabilità). La giurisprudenza e la dottrina parlano di delega anche in questo caso, ma in senso a-tecnico e non di delega in

senso specifico di cui abbiamo detto prima.

Qui si pone il problema di cosa fare rispetto ai consiglieri di amministrazione non operativi, quindi di coloro che, in seguito a

ripartizione di compiti e quindi di responsabilità, si sono spogliati di tali compiti?

Infatti il consiglio di amministrazione ha dei consiglieri che sono operativi, che si occupano di attività gestoria, e altri che hanno

solo compito di presenza (nel senso che fanno parte del consiglio per attività consultive, per verifica, per controlli) ma sono privi

di poteri gestori realmente attivi in un capo a sé (cosiddetti consiglieri non operativi).

Rispetto a costoro cosa si deve fare nel momento in cui un fatto di reato viene posto in essere? Nel momento in cui vi è una

ripartizione di compiti, ai sensi del 2381 cc, coloro che sono individuati come incaricati di svolgere una certa attività di

conseguenza sono responsabili, perché a quel punto possono e quindi debbono ( il combinato disposto 2381 e 2392 cc è inserito

nella struttura generale della responsabilità ex art. 40 comma 2 c.p.: rispondono dell’illecito se non impediscono; ovvio che se essi

stessi realizzano l’illecito avremo una responsabilità per fatto commissivo e non per fatto omissivo).

Che atteggiamento assumiamo a riguardo di una responsabilità possibile di coloro che non sono tenuti nella ripartizione di

quei compiti a svolgere le attività nel cui ambito è stato posto in essere un reato? Debbono impedirlo, debbono fare qualcosa?

Abbiamo già visto la differenza tra l’obbligo di denuncia e obbligo di impedimento: sono due cose diverse e ce ne rendiamo conto

perché se si denuncia un fatto di reato già commesso non lo impedisco; l’articolo 2392 cc parla solo di fare ciò che si può per

impedire!

Il problema ulteriore è capire come comportarsi rispetto a coloro che sono venuti a conoscenza (quindi consiglieri senza attività

operativa in senso stretto, senza delega) che certi fatti illeciti sono stati commessi: sul piano civilistico rispondono se non fanno

certe cose, sono responsabili verso la società; dal punto di vista penalistico che posizione assumono? La riforma del diritto

societario su questo punto da un lato ha chiarito alcune cose, ma dall’altro ha anche generato un po’ di confusione: ha chiarito

perché 2381 e 2392 hanno alleggerito la posizione dei consiglieri non operativi, perché se non sanno, cioè non hanno la

conoscienza e consapevolezza dell’illecito e non hanno poteri impeditivi non rispondono. Fino qui pertanto ha chiarito e ha

ricondotto nell’alveo dell’articolo 40 c.p. 2 comma lo schema della responsabilità (non basta sapere, devi anche poter fare

concretamente).

Ma l’ultimo comma dell’articolo 2381 c.c. crea qualche preoccupazione in più: infatti dice che <<Gli amministratori sono tenuti

ad agire in modo informato; ciascun amministratore può chiedere agli organi delegati che in consiglio siano fornite le

informazioni relative alla gestione della società>>. Sappiamo che il consigliere, che non ha incarichi operativi nella ripartizione

dei compiti, è tenuto ad agire in modo informato così come tutti gli amministratori. Questo articolo è portatore di un obbligo di

azione informata, che prima della riforma del diritto societario del 2003 non era sancito espressamente in questo modo: vi era

indicato un obbligo di vigilanza e controllo ma non c’era un obbligo di informazione. Se stiamo attenti al dato letterale della

norma è piuttosto chiaro, per quanto ci si trovi in ambito civilistico: un conto infatti era l’obbligo di vigilanza e controllo, altra

cosa è l’obbligo di informazione ( tu sei tenuto ad informarti), che è sicuramente più pregnante (devi andare a vedere, non basta

vigilare e controllare, per cui se non si ha sentore di un inadempimento il soggetto in questione può stare tranquillo, viceversa se si

ha un obbligo di agire informato si devono acquisire le informazioni per verificare il merito delle decisioni assunte).

Da un lato quindi abbiamo una riconduzione della normativa nell’articolo 40 secondo comma 2 c.p., dall’altra però si introduce

l’obbligo di agire informato.

Quindi sul piano penalistico come si deve inquadrare questo obbligo di agire informato? Non si possono trasportare nel

codice penale gli artt. 2381 e 2392 perché questa è una normativa civilistica che ha la finalità di disciplinare sia la gestione sia la

responsabilità civilistica per la cattiva gestione (responsabilità civilistica). Le strutture e i parametri dell’illecito non sono

sovrapponibili, sono diverse.

Questo obbligo di azione informata viene letto dalla giurisprudenza penalistica in questo modo: ha ripescato dagli orientamenti

precedenti alla riforma la teoria dei cosiddetti “campanelli d’allarme”, nel senso che tu amministratore non operativo hai

l’obbligo di controllare e interessarti all’attività di gestione degli altri amministratori operativi, devi raccogliere e valutare le

informazioni, devi assumerle.

Quando scatta la responsabilità penale? Quando si può applicare questa teoria, ovvero quando c’erano dei fatti significativi di

cui tu sei venuto a conoscenza, che ti facevano presagire ragionevolmente l’esistenza di illeciti → questo è un primo rovescio

della medaglia.

A contrario quando tu non hai mosso alcuna attività al fine di acquisire le informazioni minime che ti potevano portare a

riscontrare l’esistenza di questa situazione illecita: quindi se leggiamo in positivo abbiamo un’attivazione dell’obbligo di agire

quando abbiamo questi campanelli d’allarme; visti in negativo quando non ti sei preoccupato minimamente di andarli a cercare,

allora sarai responsabile.

Ma una volta che si hanno questi campanelli di allarme (o suonano oppure non suonano perché tu non li senti) cosa si deve fare,

bastano semplicemente questi?

L’obbligo di agire informato viene letto dalla giurisprudenza come quell’obbligo in capo all’amministratore non delegato,

per il quale si devono valutare i campanelli d’allarme o acquisire informazioni necessarie per valutarli.

Una volta superato questo primo scoglio che cosa si deve fare? A questa domanda non si può dare una risposta univoca, ma è

necessario contestualizzare nell’ottica dell’articolo 40 c.p. 9

Tu hai avuto cognizione di questi campanelli d’allarme e di conseguenza bisogna vedere se in concreto eri dotato di un qualche

potere impeditivo: è ovvio che l’articolo 2392 al comma 2 c.c. dice che se sai, puoi e quindi devi, però se l’organizzazione è tale

da escludere la sussistenza in capo a me di qualunque potere, allora il mero sapere non basta.

MASSIME:

- sentenza della Cassazione penale sezione V in data 5 ottobre del 2012 n.23000 relativa alla responsabilità penale degli

amministratori per reati fallimentari e societari: <<in tema di reati fallimentari e societari, ai fini della responsabilità penale

dell’amministratore privo di delega per un fatto di bancarotta fraudolenta, non è sufficiente la presenza dei dati (i cosiddetti

campanelli d’allarme) da cui desumerne un evento pregiudizievole per la società o almeno il rischio della verifica di detto evento

(quindi reato in ambito penale), ma è necessario che egli ne sia venuto concretamente a conoscenza e abbia volontariamente

omesso di attivarsi per scongiurarlo>>.

Scatta quindi una responsabilità concorsuale: se non c’è questa volontà di adesione, la semplice presenza di questi campanelli

d’allarme non basta. Quindi si ha una responsabilità concorsuale nell’illecito altrui sulla base dello schema del concorso di

persone. Quindi se non ci si informa e lo si fa colposamente si avrà una responsabilità civilistica sul piano risarcitorio; se invece

dolosamente si decide di omettere qualsiasi forma di intervento ove possibile si risponde per omesso impedimento ma sul piano

concorsuale.

Non basta il semplice obbligo di agire informato per far sì che il soggetto ne risponda, ma l’amministratore non operativo ne può

rispondere se coscientemente e con volontaria rappresentazione si astiene dall’usare qualsiasi attività utile per impedire la

verificazione del reato.

- sentenza della Cassazione penale sezione V del 30 novembre 2011 n.3708: <<in tema di reati societari gli amministratori, pur

dopo la riforma del 2003, sono penalmente responsabili, ex articolo 40 comma 2 c.p., per la commissione degli eventi che

vengono a conoscere, anche al di fuori dei prestabiliti mezzi informativi, e che pur potendo non provvedono ad impedire e la

responsabilità può derivare dalla dimostrazione della presenza di segnali significativi alla realizzazione dell’evento illecito nonché

al grado di anormalità di questi sintomi>>.

L’altro aspetto fondamentale che, incrociato con il primo, ci descrive la disciplina della situazione in esame è la necessità della

possibilità di intervento: perché se io dolosamente so ma non posso intervenire, è pacifico che non rispondo.

Quindi da un lato la prima sentenza ci dice che solo in presenza di dolosa omissione di intervento si attribuisce rilievo alla

mancata ottemperanza all’obbligo di agire informato, quindi non basta la mera violazione dell’obbligo di agire informato, anche

consapevole, per rispondere, ma dolosamente si deve omettere di prendere in considerazione i segnali e i campanelli d’allarme

che mi fanno intravvedere che vi è reato.

La seconda sentenza pone l’accento sul fatto che è ulteriormente necessaria la possibilità di intervento, ricadendo così nella

disciplina dell’art.40 comma 2 c.p.

Vi deve essere un rapporto di causalità materiale,ma prima di tutto vi deve essere una condotta materialmente

spendibile,perché se non vi è possibilità di azione non vi è nessuna omissione penalmente rilevante.

A questo punto dobbiamo tirare le somme per quanto riguarda la responsabilità nell’ambito dei reati collegiali:per prima cosa non

basta essere membri di organi collegiali (nell’ambito del collegio degli amministratori membri del consiglio di

amministrazione)per poter rispondere dei reati che taluni,nel consiglio di amministrazione,hanno posto in essere e ciò nonostante

l’esistenza di una norma,quale l’art.2392 c.c.,che prevede una responsabilità solidale;e ciò nonostante questo art. ponga un obbligo

di impedimento dell’illecito e (ciò nonostante) preveda regole di esenzione di responsabilità piuttosto severe(non basta aver fatto

tutto ciò che poteva per non rispondere,ma è necessario che venga fatto annotare nel libro delle adunanze che ha fatto tutto ciò che

poteva perché era contrario).

Questo art. non è sufficiente a trasferire la responsabilità in capo a tutti per il reato commesso solo da taluno,nonostante che si

tratti di amministratori dotati ex di responsabilità verso la società.

LEGE

La regola generale pertanto è art.40 comma 2 c.p.!

Che ruolo dare alla ripartizione di attribuzioni di cui all’art.2381 cc? Questo art. sposta l’attenzione sul piano della concreta

possibilità di porre in essere la condotta pretesa:perché vi sia una ripartizione di attribuzioni verosimilmente se questa è reale ed

effettiva fa sì che taluni non abbiano il potere di intervento.

Che ruolo dare all’obbligo di agire informato previsto dal 2381 secondo comma? Se io violo l’ obbligo di agire informato ho una

responsabilità penale in via automatica? No,perché se io semplicemente ometto di agire in modo informato, quindi semplicemente

ometto di informarmi,la mera omissione sotto questo profilo non determina responsabilità penale. Quando può sorgere

responsabilità penale?Quando io,a causa dei segnali d’allarme che sono elementi di prova del mio dolo, sono venuto a conoscenza

di fatti illeciti e, nonostante questa mia dolosa presa di cognizione di questi fatti illeciti,non ho fatto nulla per impedirlo ma,

Cassazione 2011, potendo impedire. Quindi ancora una volta schema della responsabilità ex art.40 c.p. trasportato sul terreno

concorsuale.

In questi casi siccome si tratta di un obbligo di impedimento di reati e siccome viene costruito in questo modo, assolutamente

normale ma calato in un contesto in cui i dati normativi parrebbero dire altro(2381 e 2392 parrebbero dire che si risponde sempre),

siccome si tratta di obbligo di impedimento dei reati, la responsabilità sarà dolosa anche rispetto alle ipotesi di base non impedite

colpose. Se viene realizzato un illecito a struttura colposa, io che ne rispondo per non averlo impedito, dovrò sempre essere in

dolo,anche se la fattispecie non impedita è colposa: ciò perché se io rispondo sulla base dello schema dell’art. 40 c.p. secondo

comma, non impedisco un evento che avevo l’obbligo di impedire,e dolosamente mi si richiede, io ho deciso di omettere

l’intervento, vuol dire che questo combinato disposto tra l’art.40 c.p. e la struttura dei reati collegiali(chiamiamoli così

impropriamente) fa sì che io ne risponda solo se dolosamente ho impedito di porre in essere quelle condotte utili ad impedire il 10

compimento di reati altrui. Mi limita quindi l’ambito di rilevanza dell’applicazione dell’art.40 c.p. e me la limita già sotto il

profilo soggettivo.

Come si rapporta la disciplina dei reati collegiali(definiti così impropriamente) rispetto alla responsabilità dei sindaci?

L’art.2407 c.c. al secondo comma afferma che <<essi (i sindaci) sono responsabili solidalmente con gli amministratori per i fatti o

le omissioni di questi,quando il danno non si sarebbe prodotto se essi avessero vigilato in conformità agli obblighi della loro

carica>>. Ancora una volta si prevede una responsabilità solidale, questa volta di tutti i sindaci con tutti gli amministratori, per gli

illeciti posti in essere dai primi quando vi è un’omissione di vigilanza come invece era doveroso pretendere dai sindaci.

Quindi sindaci non hanno realizzato l’illecito,sono solidalmente responsabili con gli amministratori il cui illecito non si sarebbe

realizzato se i sindaci avessero vigilato.

Dal punto di vista dell’esegesi della norma,quale ricaduta può avere questo articolo sulla struttura della responsabilità dei sindaci?

Intanto si vede che è una responsabilità per fatto altrui,per l’omesso impedimento di un reato altrui; si introduce poi una rilevanza

causale, nel senso che si dice:<<guarda tu sindaco rispondi per l’illecito degli amministratori dal momento che quest’ultimo

illecito non si sarebbe verificato se tu avessi vigilato>>. Quindi c’è un chiaro rapporto causale; non basta che si sia verificato un

illecito di cui si è a conoscenza perché se ne risponda nemmeno dal punto di vista civilistico, ma è necessario che questo illecito

(di cui si è chiamati a rispondere) si sia verificato agevolato dal fatto che il soggetto abbia omesso di vigilare (come era suo

dovere).

Già a livello civilistico si introduce (cosa non indicata in modo esplicito nell’art.2392 cc) un chiaro rapporto causale tra

l’omissione di vigilanza(qui vigilanza intesa in senso stretto) e la verificazione dell’illecito; vi è una corresponsabilità causale tra

l’omessa vigilanza dei sindaci e la verificazione dell’illecito addebitato e posto in essere dagli amministratori.

Pertanto quando si parla dell’ ”essere solidalmente responsabili” ci si riferisce ad una responsabilità civilistica, non si può pensare

che si tratta di una responsabilità penale in virtù dell’art.2407 c.c., per le regole che differenziano questi due tipi di responsabilità.

Come comunque questo articolo ci può essere d’aiuto per ricostruire la responsabilità penale dei sindaci per i reati posti in essere

dagli amministratori? Bisogna ancora una volta richiamare i concetti tipici della materia penalistica per quanto riguarda l’art.40

secondo comma c.p., dato che partiamo dall’assunto che i sindaci non abbiano materialmente cagionato l’illecito(altrimenti se

fossero essi stessi materiali autori dell’illecito realizzano il reato in concorso,quindi art.110 c.p.), ma non abbiano fatto tutto ciò

che potevano per impedire.

Si deve prendere in considerazione l’esistenza dell’art.2409 c.c. che pone in determinati casi un obbligo di denuncia al tribunale e,

a differenza della normativa vigente in tema di amministratori, prevede una determinata presa di posizione del legislatore in

favore, a determinate condizioni, di questo obbligo. Nel primo comma dice infatti che:<<Se vi è fondato sospetto che gli

amministratori, in violazione dei loro doveri,abbiano compiuto gravi irregolarità nella gestione che possono arrecare danno alla

società o a una o più società controllate,i soci che rappresentano il decimo del capitale sociale o,nelle società che fanno ricorso

al mercato del capitale del rischio,il ventesimo del capitale sociale possono denunciare i fatti al tribunale …>>. Quindi si tratta di

verificare se,ammesso che i sindaci abbiano sempre la possibilità o l’obbligo di fare denuncia,ancora una volta può essere questa

la norma che mi dice che hanno la responsabilità per l’illecito non denunciato?No,perché,anche se vi è la codificazione di un

obbligo di denuncia(che a sua volta si declina in modo diverso a seconda del tipo di società),questo è un qualcosa di

completamente diverso dall’obbligo di impedimento. Infatti io denuncio qualcosa che c’è già stato,ma non qualcosa che sta per

capitare,normalmente ho l’obbligo di denuncia quando vi sia il sospetto che gli amministratori abbiano compiuto gravi

irregolarità.

Allora quando i sindaci possono rispondere penalmente dei reati posti in essere dagli amministratori?

Allora dobbiamo tenere in conto di quelli che sono i compiti del collegio sindacale:in base all’art.2403 c.c. il collegio sindacale

<<vigila sull’osservanza della legge e dello statuto,sul rispetto dei principi di corretta amministrazione ed in particolare

sull’adeguatezza dell’assetto organizzativo,amministrativo e contabile adottato dalla società e sul suo concreto funzionamento.

Esercita inoltre il controllo contabile nel caso previsto dall’art.2409 bis, terzo comma>>. E l’art.2403 bis afferma che:<<I

sindaci possono in qualsiasi momento procedere,anche individualmente,ad atti di ispezione e di controllo>>.

Il primo articolo prevede un obbligo di vigilanza,il secondo(normativa post riforma)prevede un obbligo di informarsi da parte dei

sindaci(vedi comma secondo e quarto: i sindaci possono fare tutto ciò che li porti ad acquisire e valutare informazioni,anche

perché uno dei problemi essenziali per essi è proprio la capacità di acquisire informazioni. Infatti per agire informati,per valutare

informazioni bisogna anche sapere cosa e a chi chiedere,bisogna conoscere quelle informazioni da cui poter desumere un certo

indice di rischio illecito).

Bisogna però tenere presente che la presenza dei sindaci,ove richiesta o facoltativamente adottata come struttura di controllo della

società,è finalizzata a garantire la liceità di operato della società stessa;la ragione dell’esistenza del collegio sindacale sta nel

verificare che gli amministratori,i soggetti preposti alla gestione della società,agiscano in modo lecito rispettino la legge e lo

statuto(vedi primo comma art.2403 cc). Da ciò si ricava che collegio sindacale non ha attività gestoria diretta,ma deve vigilare che

l’attività gestoria posta in essere da altri venga realizzata in modo corretto,in conformità alla legge.

Nell’ultimo comma dell’art.2404 c.c. si legge che:<<Il collegio sindacale è regolarmente costituito con la presenza della

maggioranza dei sindaci e delibera a maggioranza assoluta dei presenti. Il sindaco dissenziente ha diritto di fare iscrivere a

verbale i motivi del proprio dissenso>>. Quindi il sindaco vigila e fa emergere il proprio dissenso,ma se andiamo oltre non ha

poteri di intervento diretto:vigila,controlla,deve acquisire particolare dimestichezza nel raccogliere informazioni,segnala proprio

dissenso ma non ha potere di intervento diretto.

Ciò nonostante si arriva ad affermare la responsabilità penale per i sindaci sulla base dello stesso identico schema che

abbiamo visto per la responsabilità degli amministratori(naturalmente non operativi,che non hanno materialmente la

disponibilità della gestione della società). 11

A che titolo possono rispondere questi sindaci che in un certo senso sono assimilati agli amministratori privi di carica operativa

diretta? Risponderanno laddove ci siano i “campanelli d’allarme”, che avranno dolosamente dimenticato, aderendo quindi

coscientemente all’azione illecita degli amministratori; pertanto possono rispondere su base concorsuale(art.40 secondo comma

c.p. e art.110 c.p.).

Non risponderanno per il semplice fatto che l’illecito si è realizzato, non risponderanno per il semplice fatto che qualche

amministratore ha posto in essere una condotta delittuosa in quanto essi non hanno poteri impeditivi diretti: rispondono solo su

base concorsuale(concorso di persone,che presuppone il dolo dell’unirsi della propria condotta rispetto a quella posta in essere da

altri,sapendo di avere un obbligo di vigilanza).

Quindi, tornando all’esempio di prima,io faccio la parte del custode che lascia aperta la porta: l’omissione penalmente rilevante

diventa tale perché rende possibile la realizzazione del reato da parte di altri. Solo grazie a questa via essi possono rispondere,

altrimenti non vi sarebbe la possibilità materiale di rispondere dell’illecito, proprio perché non hanno attività gestoria diretta!

Laddove si trovino di fronte a campanelli d’allarme e dolosamente non li considerino,dolosamente omettano di vigilare,a quel

punto rappresentano l’unirsi della propria condotta omissiva a quella attiva di altri,rispondendone pertanto.

Così la lettura dell’art.2407 c.c. secondo comma assume contenuto, l’importanza di questa omessa vigilanza si ritrova anche

nell’ambito penale,nel senso che essa,per essere rilevante,deve avere contribuito causale alla realizzazione dell’illecito: non basta

semplicemente omettere di vigilare,ma io debbo dolosamente omettere di valutare quelle informazioni che avrebbero dovuto e

potuto farmi intravedere l’esistenza di un reato,ma questa omessa vigilanza deve causalmente essere indispensabile per la

realizzazione dell’illecito. Se io avessi vigilato,chiesto conto del perché stavano realizzandosi certi comportamenti, quest’ultimi si

sarebbero verosimilmente fermati.

DOMANDA: L’amministratore non operativo è diverso dal sindaco essendo privo dell’obbligo di vigilanza? Egli ha un obbligo di

agire informato:pur partendo da situazioni diverse la situazione diventa assolutamente identica laddove si dice che non basta

omettere di vigilare o di agire informato per rispondere del fatto di altri,ma la condotta diventa penalmente rilevante laddove

l’omissione dolosa riguardi la valutazione di fatti significativi,che lasciavano intendere l’esistenza del reato. Pertanto sotto questo

profilo i due obblighi sono assolutamente sullo stesso piano.

Analizziamo un altro aspetto:la differenza rispetto alla delega di funzioni in senso stretto.

Analizziamo un altro profilo dei soggetti attivi, ossia quello dei soggetti attivi che tali non sono,né perché sono destinatari AB

origine della qualifica,né perché lo diventano in virtù dell’estensione,soggetti destinatari che,pur avendo la qualifica di diritto di

fatto,siedono nel collegio sindacale e nel consiglio di amministrazione:si parla di soggetti che non rientrano in nessuna di questa

categorie,ma diventano responsabili di un determinato illecito perché agiscono su basi di delega di funzioni.

Non esiste a livello di codificazione espressa una norma sulla delega di funzioni nel diritto penale societario: esiste una disciplina

espressa della delega di funzioni soltanto in ambito di sicurezza sul lavoro(all’art.16 del testo unico 81/2008) ed esiste questa

norma in parte diversa dell’art.2381 c.c. (che detta una disciplina per una soluzione diversa,ossia l’attribuzione di competenze per

soggetti parimenti competenti,ma viene assunta come punto di riferimento per provare a ricostruire e a dare un contenuto anche

alla delega di funzione).

Pertanto non esiste un dato normativo espresso che disciplina la delega,eccezion fatta per l’art.16 del testo unico 81/2008(che però

è in tema di sicurezza sul lavoro), e facciamo riferimento all’art.2381 c.c. seppur indirettamente perché questo non disciplina la

delega di funzione in senso stretto.

Il punto di partenza è l’elaborazione giurisprudenziale e le teorie dottrinali a cui la prima ha fatto riferimento:in sostanza non vi è

una norma dettata specificatamente per questo problema che valga in via generale. Siamo di fronte ad un soggetto che ha una

qualifica formale,prevista dalla legge e da cui discendono poteri e doveri che fanno sorgere la responsabilità penale, e che si

spoglia della responsabilità delegando ad altri (privi della qualifica) lo svolgimento delle funzioni inerenti alla qualifica stessa.

Quindi io sono l’amministratore,ho certi compiti e certe responsabilità,anziché adempiere ad essi in via diretta ne delego

l’ottemperanza ad un soggetto terzo privo di qualifica.

Nel diritto civile non ci si interroga sulla rilevanza della delega, che è un modo per adempiere ad un compito; noi ce ne occupiamo

nell’ambito penale perché stiamo parlando di reati propri,cioè che sono indicati come commissibili solo da chi abbia una certa

qualifica. Si parla di un soggetto che palesemente è privo di qualifica,l’obbligo di adempire ad una certa attività viene delegato ad

un soggetto che non ha la qualifica,prima della delega il soggetto non possedeva questo obbligo.

Allora si pongono due tipi di problemi rispetto ai reati propri: in primis il soggetto delegante continua a rispondere penalmente,ad

essere destinatario dell’obbligo penalmente sanzionato sì oppure no?

Si può poi trasferire con atto negoziale tra privati un obbligo penalmente rilevante e quindi far sorgere in capo al delegato la

responsabilità penale in caso di inadempimento,il soggetto delegato può,in virtù della delega(null’altro che un atto negoziato tra

privati),diventare destinatario di un obbligo penalmente rilevante di cui prima era privo?

I profili sono attinenti a due principi fondamentali del nostro diritto penale:uno è la riserva di legge,l’altro il principio di

colpevolezza. Per quanto riguarda il primo,se io sono destinatario di un obbligo penalmente rilevante,dire che risponde un altro

dell’omessa ottemperanza a questo obbligo fa sì che io divenga legislatore del caso concreto:non è più il legislatore a dire che di

un determinato obbligo rispondo io,ma sono io a stabilire che a rispondere sia un determinato soggetto che qualifica non ha(da

soggetto privato divento legislatore del caso concreto,da privato destinatario dell’obbligo mi sostituisco all’attività del legislatore

dicendo che non ne rispondo io ma ne risponde un altro).

Sotto quale profilo entra in gioco il principio di colpevolezza? Se dopo aver delegato non ci si interessa più di seguire gli obblighi

delegati e,ciò nonostante comunque si continua a rispondere perché destinatario di un obbligo penalmente rilevante,sotto quale

profilo se ne risponde? A titolo di dolo,colpa o semplicemente responsabilità di posizione? La responsabilità che prevede il

rispetto del principio di colpevolezza evidentemente vuol dire che vi deve essere almeno la colpa rispetto agli elementi essenziali 12

di fattispecie;quella oggettiva indica che un elemento essenziale di fattispecie che viene addebitato senza accertamento né del dolo

né della colpa, mentre per la responsabilità per posizione non rispondo per una condotta posta in essere ma perché ricopro un certo

ruolo. Questo tipo di responsabilità è più grave rispetto a quella oggettiva perché maschera una responsabilità per fatto altrui:

rispondo perché ricopro il ruolo di amministratore,sindaco per esempio,ma non per ciò che ho fatto. Questo tipo di responsabilità

si è tentato di inserire in più parti dell’ordinamento: per esempio nel caso della concussione ambientale rispondi del fatto della

concussione non perché ci sia la prova che tu abbia chiesto denaro al privato,ma perché c’è la prova che il privato,se non avesse

dato i soldi,temeva che il risultato, per costume generalizzato di quell’ambiente,non l’avrebbe ottenuto(quindi paga prima ancora

che gli venga chiesto).

Tornando a noi è evidente che se l’amministratore,il direttore generale,datore di lavoro che abbia delegato determinati compiti

continui a rispondere dell’omessa ottemperanza a questi compiti per il solo fatto che non poteva delegare,risponde perché ricopre

questa qualifica,ma non perché abbia posto in essere dei comportamenti penalmente rilevanti, tanto più se si verifica che

realmente che egli non ha notizia dell’illecito che si stava ponendo in essere(dato che risponde per un fatto senza condotta ma

certamente senza elemento soggettivo). Quindi l’art.27 Costituzione viene tirato in ballo sotto entrambi i profili,sia per la sua

lettura minimale(divieto per fatto altrui) sia sotto il profilo più esteso della necessità di rimprovero almeno a titolo di colpa (=

responsabilità personale colpevole)

Ciò nonostante è prassi da sempre che la delega di funzioni venga utilizzata,non solo è prassi perché è necessario delegare compiti

per poter adempiere alle proprie attività,ma perché la delega alle volte è il modo migliore per raggiungere la finalità di tutela che

si perseguiva secondo le impostazioni più recenti.

Se io di un determinato settore non ne so nulla e ciò nonostante me ne occupo,la giurisprudenza mi chiama a rispondere perché c’è

colpa per l’assunzione dell’attività. Quindi il modo migliore per tutelare certi interessi è quello di delegare a chi ha le competenze

necessarie per poter adempiere in modo consapevole all’attività oggetto di delega.

Da un lato abbiamo pertanto le criticità di cui abbiamo parlato,dall’altro vediamo come la delega di funzioni non solo è

prassi,uno strumento normale di gestione dell’attività imprenditoriale,ma è anche uno strumento efficace per la tutela

degli interessi della norma penale (tanto è vero che vedremo quando analizzeremo l’art.30 del testo unico sicurezza e se

dovessimo mai occuparci del progetto di riforma del codice penale della commissione Grosso, vediamo che la delega di funzioni

viene indicata come mezzo necessario e non solo auspicato per una corretta gestione di determinati rischi). Non è possibile gestire

rischi in modo consapevole e appropriato senza delegare le funzioni a chi ha le competenze per poter adempiere: o provo che hai

le competenze oppure in mancanza di esse sei tenuto a delegare,perché se non deleghi non hai adempiuto. Quindi la delega di

funzioni oltre ad essere prassi è anche necessaria;cosa si deve fare?

Vi è un’elaborazione giurisprudenziale piuttosto massiccia e una dottrina divisa a seconda delle varie impostazioni: la

giurisprudenza ha infatti elaborato nel corso del tempo una serie di criteri in presenza dei quali la delega si considera

legittimamente data. Affronta quindi problema della delega su un profilo prettamente di prassi,non si interroga sull’ammissibilità

o meno della delega ma lo supera,affermando che la delega può essere data ma in presenza di determinati requisiti,nel rispetto di

determinati requisiti sia oggettivi che soggettivi.

Per quanto concerne i primi la giurisprudenza ha sempre affermato la necessità di una dimensione sufficientemente ampia

dell’attività imprenditoriale tale da rendere necessaria e giustificata la delega:quindi è un requisito di dimensione dell’attività

imprenditoriale. Ciò è però un controsenso(infatti nel testo unico sicurezza non viene più menzionato) perché non c’è dubbio che

se mi trovo di fronte ad una multinazionale,con sedi operative sparse in mezzo mondo,ho necessità di delegare date le vaste

dimensioni dell’attività; se però mi rapporto ad un’attività minimale è evidente che mica solo perché è un’attività imprenditoriale

piccola sia gestita da un soggetto che ha le competenze per affrontare tutti i vari aspetti toccati dall’attività (sicurezza sul

lavoro,ambiente,aspetti fiscali,gestionali per esempio).

È un requisito che è stato sempre criticato!

Altro requisito: la delega ha requisito di forma scritta nel senso di data certa (requisito di prova perché è necessario provare

che essa sia stata data prima dell’illecito commesso). Se infatti quest’ultimo elemento manca come si può provare che la delega

sia stata data prima della realizzazione dell’illecito?

Infatti art.16 del testo unico si sicurezza richiede proprio la data certa,che può essere data in diversi modi:il primo prevede

l’intervento del notaio a cui ci si rivolge per far constare con atto pubblico l’esistenza di una delega;il secondo prevede la

registrazione dell’atto rivolgendosi all’ufficio del registro,come un contratto di locazione;il terzo metodo(più rozzo ma meno

dispendioso)prevede auto spedizione in busta aperta,in plico aperto,per cui si prende l’atto di delega e in posta si mette la

dichiarazione richiesta dall’ufficio postale,si annulla il francobollo e si bollano tutte le pagine.

Altro requisito per aversi delega validamente data è che il delegato fosse munito di poteri di spesa, perché se per esempio decido

di ristrutturare il Campus,ma sono privo del denaro sufficiente,per tale opera decide colui che mi ha dato delega: se io ogni volta

che debbo adempiere i compiti che mi sono stati delegati devo rivolgermi a colui che mi ha dato delega,è evidente che non decido.

Ho in realtà una finta delega,un incarico che può chiamarsi in mille modi,più o meno legittimi e leciti, ma certamente non si tratta

di una delega(sarò un organo consultivo ma non ho deciso perché se decido devo poter attuare).

Come verificare se il budget dato sia idoneo a rispettare il requisito del potere di spesa? È una questione in fatto:quanti soldi si

devono dare in disponibilità al delegato per libera spesa? Dipende dall’ammontare del lavoro che si presume dovesse essere

realizzato,è una valutazione prudenziale in fatto non deducibile in Cassazione: il vizio della sentenza che ha ritenuto non congrua

la quantità dei soldi data nel budget non è un vizio di per sé reclamabile in Cassazione,dato che quest’ultima valuta solo

l’applicazione del diritto e questa è una situazione di mero fatto (tanto è vero che nelle società,in cui davvero si prende a cuore il

problema della delega,ogni anno c’è fase di revisione del budget in virtù dell’esperienza passata: per esempio se nel 2010 abbiamo

rifatto tutto l’impianto Internet, nel 2011 non è il caso di rimettere a budget tutto questo denaro per dare delega al soggetto

responsabile dell’informatizzazione della società, cosa che invece deve essere fatta nel 2014, per il progresso tecnologico dei 13

quattro anni, investendo in modo proporzionale a quanto messo nel 2010). C’è pertanto un discorso tipico di proporzione su base

esperienziale,sulle valutazioni in concreto dell’esigenza.

Tra l’altro ci sono poi dei tetti di spesa oltre i quali è necessario l’intervento diretto del delegante e ciò costituisce un problema

molto delicato dato che si scontrano due anime: interessi patrimoniali dei soci e il rapporto delegato/delegante. Bisogna fare

attenzione perché tante deleghe prevedono questo: si discute se il budget è idoneo o meno solo quando si è verificato il reato, a

posteriori il PM accerta se si poteva spendere una determinata somma, se fosse congrua o meno.

Ci si deve chiedere quanto congrua sia la scelta di mettere tali tetti: tanto più è una soglia vicina ad un limite ordinario di spesa,

tanto meno quella delega è stata validamente data e una soglia a rischio,di richiesta di autorizzazione per somme, valutate a

posteriori come ragionevolmente necessarie per svolgere quell’attività, fanno sì che a posteriori la delega venga valutata come per

non data e il delegante viene chiamato a rispondere del reato. I requisiti che stiamo analizzando sono quelli che la giurisprudenza

riteneva necessari per ritenere la delega validamente data, mentre,se non è validamente data, a rispondere dell’illecito è il

delegante proprio perché la delega non c’è. Quindi mettere questi paletti,che hanno la loro ragion d’essere comprensibile,ha come

ricaduta in negativo, soprattutto valutata a posteriori, di rendere la delega come non data e il delegante deve rispondere.

È una prassi ma il problema è individuare una soglia ragionevole,la cui individuazione deve però essere motivata: è comunque un

dato esperienziale.

Gli altri requisiti necessari per la delega sono soggettivi, nel senso che riguardano il soggetto delegante e delegato: quest’ultimo

deve essere soggetto che dimostra di avere le competenze necessarie per adempiere ai compiti oggetto di delega, quindi requisito

soggettivo sotto il profilo del soggetto delegato è la necessaria competenza del soggetto delegato. Se io affido delega a soggetto

privo di tale competenza, la delega non è valida e la mia responsabilità sorgerà sotto il profilo della cosiddetta culpa in .

ELIGENDO

Il rischio è sempre che la delega sia considerata a posteriori non valida/ come non data, con tutto ciò che ne consegue.

Altro aspetto è il fatto che il delegato debba avere accettato l’incarico altrimenti non può essere fatto alcun trasferimento: se per

esempio ho dato delega ad un soggetto che però non ha preso incarico non accettando la delega,questa è da considerarsi come non

data (per esempio se babysitter ritarda non posso lasciare i bambini da soli sollevandomi da ogni responsabilità,dal momento che

non vi è stata una materiale presa di incarico da parte sua).

Viceversa si pone il problema di fino a quando vale la delega: non basta rassegnare semplicemente le dimissioni per non essere

più soggetto delegato, ma bisogna aspettare che il soggetto, nelle mani del quale io rimetto la mia delega, abbia a sua volta la

possibilità di adempiere. Devo mettere in condizioni il delegante di ottemperare a quegli obblighi che mi aveva originariamente

delegato.

Se c’è in corso un’attività particolarmente complessa, che per poter essere ri-gestita deve passare del tempo, è necessario che io

permetta questo passaggio di consegna: è una questione in fatto, sia per quanto riguarda l’accettazione, sia per le dimissioni. Tanto

è vero che in queste due ultime situazioni, per essere sicuri che la delega ci sia, esiste un periodo di affiancamento: il delegato

viene affiancato per un certo periodo o dal delegante o da un soggetto che stava prima svolgendo quell’incarico, per consentire

l’effettiva presa di incarico. La firma per l’accettazione dell’incarico di delega è un primo ed importante passo, ma l’accettazione

deve essere supportata da un concreto momento di presa in carico del compito.

Poi la delega data in questa forma cosa può riguardare? Laddove non vi siano divieti specifici non può essere una delega

generale, ma specifica su determinate cose per il fatto che una delega, che trasferisce in toto le competenze del delegante, si

presume inefficace dato che è solo un modo per svuotare di responsabilità la propria persona senza gestire il rischio che questa

responsabilità mira a gestire.

DOMANDA: è ammissibile una prova contraria? Tutto è possibile in termini di prova però la giurisprudenza non l’ammette, così

come nei limiti della sentenza 364/88 è ammessa l’ignoranza della legge penale, ma di sentenze di merito o Cassazione che

accolgono questo tipo di difesa ce ne sono pochissime nella storia. Pertanto è ammessa prova contraria però poi la causa non viene

vinta: se manca questa specificità si ritiene sia un modo per privarsi della propria responsabilità, senza realmente gestire il rischio

che quest’ultima mirava a gestire.

Ultimo requisito necessario è che il delegante non si sia ingerito nell’attività delegata e non sia venuto a conoscenza di

ragioni che portavano a ritenere che la delega non fosse adempiuta:per esempio se io conferisco una delega, ma normalmente

intervengo nell’adempimento degli obblighi delegati, rispondo in termini concorsuali e annullo anche l’effetto della delega.

Parallelamente a questo aspetto:se il delegante viene messo al corrente che il delegato non compie propri doveri,la delega si

annulla,perché automaticamente si ricompatta nella persona delegante, dato che quest’ultimo rimane titolare dei compiti e

destinatario delle responsabilità, ma che per adempiere ha delegato. La delega è un mezzo per adempiere: pertanto se il delegato

non compie il proprio dovere non c’è dubbio che si riattivi nella sua pienezza la posizione di garante del delegante.

Lezione 5

DOMANDE RIFERITE ALLA SCORSA LEZIONE:

Domanda dello studente: relativo ai requisiti soggettivi del delegato nel rapporto fra delegato e delegante; Poniamo il caso che lei

delegante chiede determinati requisiti a me delegato e io fornisco falsi credenziali. Cosa succede?

Risposta: tenga conto che i requisiti sono verificati. Se invece lei mi dice di aver seguito dei corsi in materia ( es. in materia di

sicurezza del lavoro) e non li ha fatti allora ha prodotto un falso.

Domanda: Nel caso in cui abbia prodotto un falso la responsabilità per gli atti è mia?

Risposta: Si! C'è l'art. 48 del codice penale. Il problema sta nell'ottica di colui che nomina e non individua correttamente (se io

non mi interesso di verificare se tale soggetto abbia tali requisiti, se non gliel'ho chiesto).

Domanda: ma in quest'esempio il delegante è esente da responsabilità?

Risposta: No, il delegante risponde per assunzione. Se io mi assumo il compito di occuparmi di un compito per cui non sono 14

competente rispondo in concorso con colui che mi ha delegato. Ma anche in questo caso risponde per assunzione di un lavoro di

cui non sa occuparsi.

es. se io ho ricevuto una delega senza avere i requisiti, per portare in compimento l'attività che mi è stata delegata (non sono

capace e non ho l'esperienza richiesta e quindi soggettivamente mancherebbe un requisito della delega) secondo la giurisprudenza

capita che la delega sia inesistente. Ma il fatto che la delega sia inesistente non vuol dire che il delegato rimane esonerato. Il

delegato, così come se io mi metto alla guida dell'auto senza la patente e cagiono un incidente e qualcuno rimane ferito io

rispondo dell'infortunio. E se qualcuno, proprietario dell'auto, mi abbia prestato l'auto risponderà in concorso con me perché mi ha

affidato un oggetto pericoloso sapendo che io non ero in grado di guidarlo. Se io affido la pistola ad un minore che non è capace e

questo spara, concorro anch'io con il suo reato.

La stessa cosa anche per la delega. Se io non ho capacità a svolgere attività oggetto di delega, ma ho assunto i compiti

dell'incarico che mi viene conferito, io delegato rispondo in concorso. Il problema è proprio il concorso. Nel senso che colui che

mi ha dato la delega continua a rispondere, quindi manca l'effetto esonerante della delega.

Domanda: quindi è una colpa negligente.

Risposta: si! Io ho nominato tizio per svolgere certe attività e costui non ha le competenze per farlo.

Il delegato se viene nominato e non ha le competenze deve dire no grazie! Perché la delega deve essere accettata. Se non c'è

accettazione della delega il delegato non risponde. es. se io chiamo la baby-sitter, ma lei non si presenta e io lascio i bimbi soli,

sono io che rispondo e lei no. Lei risponde sul piano civilistico, ma non su quello penalistico perché non c'è stato il trasferimento

del compito. Sul piano penalistico rispondo sempre io che ho lasciato i bambini incustoditi.

LA RILEVANZA DELLA DELEGA E LE TEORIE CHE SONO STATE ACCOLTE

L'altra volta avevamo iniziato a parlare delle teorie che si sono elaborate per dire CHE RILEVANZA HA LA DELEGA e poi

vedremo il dato normativo vigente QUALI TEORIE SONO STATE ACCOLTE?

LE TEORIE SONO sostanzialmente TRE. Due per estremi e poi una mediana.

1. una è la teoria più radicale elaborata da Fiorella. Fiorella è un professore e avvocato che aveva teorizzato negli anni

80 la RILEVANZA OGGETTIVA DELLA DELEGA. Cosa vuol dire? Vuol dire che la delega opera già sul piano oggettivo

con un trasferimento completo delle funzioni. Perché sul piano oggettivo? Perché sul piano materiale oggettivo del reato manca

la condotta. Trasferendosi l'obbligo di adempiere tramite delega il soggetto delegante viene tolto dall'ambito di responsabilità

dell'obbligo penalmente rilevante. Quindi nel caso che non ci sia il suo adempimento, come di fatto non ci sarà, manca la

rilevanza del suo comportamento. Manca un comportamento rilevante. Quindi dal piano e dal punto di vista oggettivo viene meno

il requisito strutturale del reato che è la condotta. Quindi si ha un trasferimento radicale di funzioni.

2. Dalla parte opposta si dice che la delega non opera in piano oggettivo, ma semmai sul piano soggettivo. (Da una parte ho

un trasferimento radicale delle funzioni dalla parte opposta si dice che la delega non opera sul piano oggettivo, ma semmai sul

piano soggettivo,Tulio Padovani per esempio). Cosa vuol dire che opera sul piano soggettivo e non sul piano oggettivo? Vuol

dire che l'obbligo rimane tale e quale in capo al soggetto delegante, ma il soggetto che ha dato delega può andare esente da

responsabilità dove dimostri che non vi è una sua responsabilità colpevole rispetto al fatto che si è verificato. Se la delega è stata

data correttamente lui continuerà ad essere destinatario del precetto penale dell'obbligo giuridico oggetto di delega, ma mancherà

l'elemento soggettivo del reato – dolo o colpa. Quindi la delega al massimo incide sull'aspetto della colpevolezza del reato e non è

cosa da poco, perché vuol dire che il fatto c'è. Una volta che si verifica il reato dal pdv strutturale del reato il fatto tipico c'è. La

soluzione che ne dovesse conseguire è perché il fatto non costituisce reato. Pensate sul piano risarcitorio: vi sarà una conseguenza

diretta, perché tizio che ha realizzato un fatto penalmente rilevante, ma non punibile perché manca l'elemento soggettivo sarà

responsabile sul piano di risarcimento del danno. E comunque dovrà essere attento perché si potrà verificare la responsabilità per

colpa laddove si trattasse di un reato colposo perché lui continua ad essere destinatario del precetto penalmente rilevante. Non vi è

un sradicamento delle funzioni dal delegante e un trapianto di queste funzioni in capo al soggetto delegato ( Fiorella) si ha soltanto

un'esclusione sul piano soggettivo della responsabilità.

3. C'è poi una tesi mediana che è quella accolta e proposta da Domenico , professore di Milano, che dice: il

PULITANÒ

trasferimento di funzioni ( quindi la delega) porta ad un vero e proprio mutamento del contenuto dell'obbligo originario .

Cioè, prima avevi l'obbligo di adempiere e dovevi fare certe cose( es. dovevi redigere il bilancio) dando delega tu non hai più

quel obbligo lì, ma in capo a te quest'obbligo si trasforma. L'obbligo si trasferisce in capo al delegato, ma in capo al delegante

questo obbligo muta di contenuto e diventa un obbligo di vigilanza . Perché poi il rischio è individuare una differenza limitata

pressoché inesistente tra l'obbligo di vigilanza residuale e trasformato ( secondo la teoria di ) e la vera mancanza

PULITANÒ

dell'elemento oggettivo ( secondo la teoria di Padovani). C'è il rischio di confondere. Attenzione! Su questo bisogna essere molto

chiari, perché nel momento in cui io continuo ad essere destinatario dell'obbligo non trasferito ( Padovani) la responsabilità che mi

può essere mossa è proprio per non aver fatto quello che l'obbligo prevedeva. Quindi ho un obbligo di fare che resta vivo e vegeto.

Se quello che viene a mancare, a fronte di una delega corretta, è che tizio non risponde perché non ha l'elemento soggettivo. Ha

adempiuto come? Attraverso la delega. Se non ci sono i motivi per ritenerla inadempiuta si ritiene che manca l'elemento

soggettivo. Lui riteneva di non avere motivi di temere, non aveva dubbi sul fatto che fosse così – doveva ritenere che l'obbligo

fosse adempiuto.

Diverso è l'obbligo di vigilanza, proprio nel contenuto. Io non ho più l'obbligo di adempiere, non ho più obbligo di fare ciò che era

oggetto di delega. Io ho un altro obbligo e che è quello di verificare che l'obbligo che io ho delegato trovi adempimento. Se non ho

motivo di dubitare che l'obbligo è adempiuto, poi che fosse adempiuto o non lo fosse non importa , io non sono in colpa o in dolo

rispetto alla vigilanza. Un conto è dire devo prendere questo orologio e spostarlo dalla mano sinistra alla mano destra, lo devo

fare. Poi io per fare delego tizio, ma se non lo fa io di nuovo ho l'obbligo di spostarlo. Altro è dire che tu hai dato la delega a tizio

il quale ha l'obbligo di spostarlo dalla mano destra alla sinistra. Tu cosa devi fare? Devi solo vigilare che questo obbligo sia

15

adempiuto. Come? Attraverso le verifiche. Se tutto ti porta a dire che l'orologio è stato trasferito, anche se non lo è stato, tu sei

tranquillo. Hai l'obbligo di verificare che non ci siano elementi tali da presumere che non ci fosse l'adempimento. Poi che

l'adempimento ci sia stato o non ci sia stato, non ti riguarda più. Varrà sempreché la delega non fosse inficiata a posteriori: o

perché ci sia stata una richiesta diretta d'intervento o perché il soggetto sa palesemente che l'adempimento non c’è stato ed allora

si riattiva l'obbligo perché viene meno la delega.

Questo tipo di orientamento è stato accolto per es. nell'ambito della sicurezza sul lavoro. Questo tipo di teorizzazione della

rilevanza della delega ( la tesi mediana) è stata accolta dall'art. 16 del T. U 81/2008 sicurezza sul lavoro. Questo art. prevede: Il

delegante ( datore di lavoro) può delegare tutti i compiti per i quali non vi è espresso divieto, purché la delega risulti da atto

scritto e conferita in modo tale da consentire l'adempimento. Cioè vi deve essere un'attribuzione di capacità di spesa, deve essere

circoscritta e residua un obbligo di vigilanza e controllo sull'adempimento del delegato. Qui si prevede come si può delegare,

laddove possibile. Tutto ciò che non è espressamente vietato può essere delegato. Qui abbiamo la legittimazione piena della delega

come strumento operativo anche nell'ambito penale. Non solo, ma si prevede che la delega deve avvenire in forma scritta e con

data certa. Non si fa menzione alla dimensione dell'impresa. È necessario che vi sia una dotazione di mezzi sufficienti economici e

allorché la delega sia correttamente data, residua un obbligo di vigilanza.

Questo art. prevede anche la sub-delega. Nell'atto di delega il delegante preveda la possibilità che il delegato a sua volta deleghi

( delega di secondo livello). Ovviamente tra il delegato di primo livello e delegato di secondo livello ( che ha ricevuto delega, ma

che ha delegato a sua volta) vi sono rapporti di vigilanza. E poi il delegante/delegato deve riferire al delegante di primo livello

l'andamento dell'attività subdelegata.

Domanda: c'è un trasferimento dell'obbligo di vigilanza?

Risp.: no! Vi è solo una moltiplicazione delle posizioni di garanzie. Il delegante di primo livello ha un obbligo di vigilanza

sull'adempimento della delega che gli resta e che non può essere esclusa. L'unico caso noto in cui per legge si esclude la rilevanza

e la sussistenza di un obbligo di vigilanza è l'art. 93 sempre in questo TU sicurezza sul lavoro. Il caso è nell'ambito della sicurezza

nei cantieri – ristrutturazione di casa vostra - il committente ( che è colui che da l'incarico) che firma l'appalto nomina un

responsabile dei lavori il quale in toto viene a sostituirsi al committente anche sotto il profilo della responsabilità, senza residuare

l'obbligo di vigilanza in capo al committente. Quindi è l'unico caso in cui si prevede che il conferimento di un incarico per delega

escluda la rilevanza e la sussistenza di un obbligo di vigilanza in capo al delegante. Pensate: ristrutturiamo casa nostra. Abbiamo

un architetto e un'ingegnere. Nominiamo costui ( ingegnere) che guarda i lavori responsabile di progettazione ecc. lo nominiamo

anche responsabile dei lavori. Una volta nominato e una volta accettato l'incarico da parte del responsabile dei lavori, costui

risponde anche a posto mio. Io non debbo più vigilare, stop! Questo è quello che mi dice l'art. 93, ma poi scattano i principi

generali. Ovvio che se lui rinuncia l'incarico, mi viene a chiedere consiglio, o io ci ficco il becco riassumo tutte le mie

responsabilità. Ovvio che nell'art. 93 il legislatore mi dice che lui risponde a posto mio e non prevede un residuale obbligo di

vigilanza in capo a me, ma è altrettanto ovvio che residuano le regole di carattere generale sulla possibilità che questo obbligo si

riattivi dove vi sia un'ingerenza o vi sia una rinuncia. Quindi questo è l'unico caso ed ha una sua specifica ragion d'essere.

Immaginiamo la ristrutturazione di un impianto industriale, dobbiamo rifare gli uffici, il magazzino, l'officina ecc. e noi siamo i

rappresentanti legali della società e dobbiamo firmare il contratto di appalto per la ristrutturazione dell'impianto industriale. Io ho

tutte le competenze perché ho scelto di fare l'amministratore delegato di quella S.p.A., ma mica è detto che io abbia anche le

competenze in tema di sicurezza nei cantieri. Neanche mi interessa averla. Ovvio che l'unico modo per rispettare la sicurezza sul

lavoro e che io nomini un soggetto preposto a quel tipo di attività. Allora si nomina un soggetto ad hoc, un soggetto che mi

sostituisce in tutto ( anche nella responsabilità) perché è un'anomalia rispetto al normale assetto dell'attività che io svolgo. Cambia

completamente filosofia.

E poi c'è una esenzione per presunzione dell'obbligo di vigilanza rispetto all'art. 16. Io se sono soggetto delegante, datore di

lavoro, ho un obbligo di vigilanza. Si è trasformato il mio obbligo da obbligo di adempimento in obbligo di vigilanza ( art. 16). Il

legislatore al terzo comma di questo art. 16 prevede una presunzione di adempimento all'obbligo di vigilanza. E se capita questo

( che adesso spieghiamo) si presume che tu abbia vigilato e controllato sull'attività del delegato. Cos'è questo qualcosa che se

accade determina una presunzione? La presunzione è che la società nell'ambito della quale la delega sia stata ripartita abbia

adottato un modello di organizzazione e controllo idoneo ad escludere la società della responsabilità dei reati all'interno di essa

commessi. È l'adozione di un modello di organizzazione gestione e controllo idoneo ad escludere la responsabilità della

stessa società per i reati al suo interno commessi – responsabilità da reato degli enti. Se tu società hai adottato un modello

organizzativo di gestione e controllo idoneo a mandare esente la società stessa dalla responsabilità per i reati commessi al proprio

interno l'adozione di questo modello che manda esente da responsabilità l'ente ricade sulla responsabilità della persona fisica. Nel

senso che il soggetto delegante, se questo modello è stato adottato dalla società, ne beneficia. Si presume che ci sia stato il

controllo. Ed è una presunzione ex legge. È una presunzione che lascia perplessi, ma ha la sua giustificazione. Si presume che

siamo di fronte ad un reato e che il delegato non ha adempiuto, che facciamo? Il delegante risponde o no? Il delegante ha un

obbligo di vigilanza. Se esistevano gli indici sintomatici che portavano a ritenere che il delegato non avesse adempiuto e quindi

delegante non abbia vigilato – anche il delegante risponde. Se è stato adottato il modello di organizzazione, gestione e controllo

per la sicurezza sul lavoro da parte della società ( non è il delegante che lo adotta, ma la società) ne beneficia non solo la società,

ma anche il delegante. Quindi uno strumento che esonera da responsabilità da reato la società, ma che torna a vantaggio anche del

delegante. Con un intreccio particolare fra la responsabilità della persona giuridica con quella della persona fisica. Questo modello

prevede dei protocolli operativi ( ha una sua struttura), per es. in tema di sicurezza di lavoro bisogna verificare periodicamente se

determinate attività sono state svolte. E poi c'è un organo di controllo che verifica se quelli adempimenti sono stati svolti. Il

modello prevede una ripartizione dei compiti, quindi in tutto ciò si presume che il delegante abbia controllato. Però, per far

funzionare il modello ci deve essere una ripartizione dei compiti in cui ciascuno svolge il proprio. Nel caso in cui il reato si è

verificato, nonostante ciò, il delegante non risponde. Questo comma tre ha un carattere generale, a differenza dell'art. 93, viene

applicato a tutti i reati societari. 16

LE SOCIETA'

Il codice ci porta a parlare di un'altro soggetto tipico del diritto societario, quindi del diritto penale d'impresa: LE SOCIETA'.

Le società sono destinatarie del diritto penale. Nel '98 vi era un broccardo: “ ” non solo, ma

SOCIETAS DELINQUERE NON POTEST

“ ”. Quindi la società non si può né raggiungere con un precetto penalmente rilevante,

SOCIETAS DELINQUERE ET PUNIRI NON POTEST

né raggiungere con una sanzione penale.

Viceversa dal 2001 questo broccardo è stato messo in crisi. Noi ci occupiamo di questo nuovo soggetto penale societario. Per

correttezza adesso diciamo diritto punitivo. D. lgs 8 giugno 2001 n. 231 si intitola RESPONSABILITA' AMMINISTRATIVA

DELLE SOCIETA' PER FATTI COSTITUENTI REATI, quindi ha come intitolazione la parola amministrativa. Capire bene

che natura ha, tutto sommato, non sposta di molto il problema. Ha delle ricadute. Ve ne dico subito una: se è una responsabilità

penale tout court come la cassazione, tribunale di Torino ha detto, dovremmo ammettere la costituzione di parte civile contro le

società. Se è un reato penale secondo la disciplina generale penale vi è la possibilità di costituirsi parte civile. Ma così non è,

perché vi è una contraddizione giuridica. Se dico che è reato devo applicare tutti i principi generali penalistici vigenti. Quindi non

ha ricadute in concreto per motivi di scelta del legislatore. Ma diciamo che si chiama responsabilità amministrativa da reato degli

enti. Se voi andate a vedere la disciplina delle misure di sicurezza del c.p. vedrete che è intitolata “le misure amministrative di

sicurezza”. Perché? Perché nel 1930 quando è entrato in vigore il codice Rocco, c'era il dibattito tra la scuola classica e quella

positiva se le sanzioni penali dovevano essere applicate solo alle persone capaci d'intendere e di volere e sanzioni applicabili ai

soggetti incapaci sono poste solo per quelle amministrative. Poi il legislatore per non irritare la sensibilità di nessuna le ha

chiamate amministrative. Invece oggi sono sanzioni penali, anche se si tratta di misure di sicurezza. Vi dico questa per dirvi come

l'etichetta di una certa tipologia di responsabilità non impegna nell'ordinamento l'interprete. Per ora con questo parallelismo

sappiamo che la responsabilità da reato degli enti si chiama responsabilità amministrativa delle persone giuridiche da reato.

Piccola premessa, giusto per capire perché nel 2001 entra nel nostro ordinamento questa disciplina: i primi scritti in Italia che si

dedicano alla responsabilità da reato delle persone giuridiche risalgono al 1907, quindi non è un dibattito recente. Già nel 1907 si

scrive in tema di necessaria introduzione di responsabilità da reato degli enti nel nostro ordinamento. Non solo! Se noi ci

spostiamo e facciamo un salto ancora più indietro, nel periodo precedente all'illuminismo, sanzioni penali o sanzioni punitive nel

senso ampio, applicate nei confronti di società, collettività, università erano normali. L'esempio tipico è quella della scomunica

ecclesiastica. Il re o l'imperatore che sanzionava intere collettività. Allora vi era quel famoso broccardo che vi dicevo prima, ma

perché le società ad un certo punto con l'illuminismo sono state escluse dal ramo di applicazione del diritto penale? Perché si

voleva evitare, quando è stato elaborato quel broccardo “ ” ( che nasce con l'illuminismo che va

SOCIETAS DELINQUERE NON POTEST

tra il '700 – '800) i pensatori dell'illuminismo ritenevano che il sanzionare penalmente una società volesse dire introdurre dei

metodi di disuguaglianza nell'applicazione del diritto penale.

Vi chiarisco perché! Siamo nel periodo dello sviluppo dell'economia e del commercio. Chi è che poteva costituire società? Chi

aveva i mezzi per poter costituire una struttura organizzativa finalizzata a realizzare una certa finalità. Chi non aveva mezzi per

costituire società non poteva costituirle. Ok! Ora se vi dico che per certi fatti di reato ( chiamati crimini all'epoca) risponde la

società e non la persona fisica, vuol dire che per certi crimini posti in essere dalla società ( società costituita solo da chi può

permetterselo) la persona fisica non risponde perché risponde la società. Quindi per quei crimini la persona che può permetterselo

va esente da pena. es. immaginiamo che voi di destra avete più capitale e costituite una società di trasporti. Anziché ciascuno con

proprio cavallo e proprio carro trasporti un sacco di farina costituite il primo treno a vapore. Invece a voi di sinistra manca il

capitale e quindi ciascuno con proprio cavallo e proprio carro trasporta il sacco di farina. Ciascuno col proprio cavallo e proprio

carro investe un malcapitato. Loro ciascuno con la propria responsabilità rispondono penalmente. Invece dall'altra parte, il treno a

vapore non andava molto bene ed esplode. Quindi crea un danno al malcapitato. Chi è che risponde penalmente? La società. Voi

andate in galera? No, la società va in galera. Voi tramite lo schermo della società andate esenti da pena. Quindi chi ha i mezzi

idonei può costruire davanti a sé questo schermo finto della società per andare esente dalla responsabilità. Invece chi non può

risponde personalmente. Questo è il primo argomento: società che vengono considerate irraggiungibili dal diritto penale solo per

salvaguardare il rapporto di uguaglianza verso il diritto penale.

E poi c'è un altro argomento tipico dell'epoca: quale è l'unica pena uguale per tutti? Il carcere. Perché le 24 ore sono uguali sia per

il ricco che per il povero. Privare taluno delle ore di libertà ha lo stesso significato per tutti. Quindi di fronte al carcere siamo tutti

uguali. L'unica pena uguale per tutti è il carcere, ma posso mettere in carcere una società? No! L'unica sanzione che posso

applicare ad una società è: o la sciolgo oppure la sanziono con la pena pecuniaria. Ma è uguale per tutti il valore del denaro? No!

Il ricco prende una manciata di soldi dal suo mucchio, invece il povero paga con quell'unica moneta che ha.

Ora vuoi perché non siamo tutti nelle stesse condizioni per realizzare la società , vuoi perché la pena detentiva è l'unica pena

uguale per tutti allora si è detto che non possiamo introdurre nel diritto penale la responsabilità penale per le società perché

sarebbe fonte di disuguaglianza. Questo è il primo punto di partenza per cui “ SOCIETAS DELINQUERE NON POTEST”. E

quindi esclusione delle società dall’essere destinataria del diritto penale.

Non vi è nessun dogma che porta la responsabilità penale degli enti ad essere incompatibile con il diritto penale. È un discorso

contestualizzato in questo modo. Badate però! Cosa capita? Capita che questo modo di ragionare porta paradossalmente a delle

disomogeneità, a delle irrazionalità del sistema, che all'epoca non si pensavano.

Andiamo avanti con l'es. di prima: il treno che esplode. Un conto è che il singolo carro e cavallo crea un danno ( cmq il danno sarà

più o meno limitato), invece se ho la locomotiva che esplode il danno sarà enorme. Risarcimenti diversi, capacità risarcitorie

diverse. Allora, se noi escludiamo la possibilità di raggiungere penalmente la società per quel fatto di reato diciamo che i singoli

che gestiscono quella società rispondono con il proprio patrimonio. Ma magari è nettamente inferiore alla capacità patrimoniale

della persona giuridica, quindi nettamente inferiore al danno che si è cagionato. Allora quand'è che si comincia ad avvertire

l’esigenza di raggiungere penalmente anche la società: quando ci si rende conto che le potenzialità di danno riconducibili alla

organizzazione industriale societaria che formano le società sono ben maggiori delle potenzialità di danno riconducibili all'attività

17

dei singoli. Quindi non possiamo far finta che questa disparità non ci sia. Sanzionare il singolo in luogo della società vuol dire

intanto garantire minor possibilità risarcitoria per quel reato. Io ho una platea di vittime maggiori, una platea di soggetti che

richiedono il risarcimento per quel danno maggiore rispetto a dei soggetti che reclamano il danno rispetto ad un rischio

verificatosi di minor entità rispetto all'attività del singolo. Questa è la prima considerazione. Allora ecco che non a caso, anche per

questo motivo, nell'ambito dello sviluppo industriale, soprattutto in Inghilterra, lo sviluppo della responsabilità penale della

persona giuridica è il pillastro di tutto il ragionamento della responsabilità degli enti. Da una esigenza pratica soprattutto sul piano

risarcitorio. Questo sarebbe banale, se fosse solo questo.

Con l'andare del tempo ci si rende conto che nelle organizzazioni complesse l'individuazione di chi è, in senso forte, responsabile

del fatto di reato che si è verificato all'interno della organizzazione complessa non è facile. Vi faccio questo esempio: siamo una

società a rischio fallimento. E allora andiamo a bussare alla porta della banca. La banca ti dice: “ carissimo! Guarda questo

bilancio, ma chi ti dà soldi?! Vuoi avere una possibilità di finanziamento?” Devi abbellire il tuo bilancio, perché così com'è non ci

crede nessuno alla possibilità che tu ti salvi. Quindi soldi a te zero. Allora l'amministratore delegato dice: “ Ascolta caro socio di

maggioranza! Io sono andato in banca per farmi dare dei soldi, ma mi hanno detto a te soldi zero. Mi dispiace, ma la dita fallisce.

Io ho fatto tutto ciò che potevo, ma io non posso fare più nulla”. Il socio di maggioranza mi dice: “ Vuoi salvare il tuo posto? O

mi trovi il finanziamento e trovi tu il modo o se no domani mattina vai a pulire le strade”.

Chi è che pressa per il falso in bilancio? Chi è che stimola alla commissione del falso in bilancio? Colui che il bilancio non lo

firma, ossia il socio di maggioranza. Se io ho dei fornitori che mi dicono: “ O paghi o faccio istanza di fallimento. Trova tu il

modo. Io nella tua attività ho investito abbastanza. Mi devi dare cento mila euro per la fornitura del materiale che ti ho dato. Ho

aspettato troppo”. Chi è che ha interesse alla commissione del falso? Certo non io, ma i soci finanziatori. Tutti coloro che tengono

all'interesse della società. Questi pongono la spinta per la commissione di questi reati. Io firmo il falso in bilancio e lo realizzo, ma

la spinta va oltre la mia firma. Questa è una prima considerazione. Non solo! Poi ci sono tutta una serie di studi, in particolar

modo, che nascono con Sutherland inizio 900 che portano a fare capire come in determinati contesti la spinta alla commissione di

reato è diversa dalla spinta di commissione di reati in altri contesti.

Dal pdv, invece, del diritto penale non sempre si riesce ad individuare concretamente l'autore materiale del reato che deve essere

ascritto a qualcuno. Alberto Alessandri, che è un professore e avvocato di Milano, ha scritto che nell'ambito delle società si

realizza quella che è una disorganizzazione organizzata. Vuol dire che attraverso una ripartizione ampia, un uso ampio della

delega di funzioni, non si riesce più a risalire a chi segue in toto il procedimento decisionale attuativo. Se io do 10 deleghe ed è

possibile la subdelega, alla fine chi ha deciso cosa? Ha deciso colui che è al vertice o l'ultimo soggetto che ha ricevuto la delega?

Soprattutto quando il reato si realizza perché vi è un difetto di vigilanza. Chi è il responsabile per davvero del reato che è stato

posto in essere. Colui che aveva la vigilanza su tutto, oppure colui che da ultimo si è comportato da birbone e ha realizzato il

reato? Chi è davvero colpevole in senso forte secondo il principio di colpevolezza? Se io a tutti i costi debbo individuare un

responsabile a quel punto certamente sbaglio, perché o introduco una responsabilità di posizione verso l'alto o verso il basso, ma

difficilmente individuo chi è davvero il responsabile.

Perché dico se a tutti i costi devo? Perché tutti i reati presuppongono una richiesta risarcitoria. Se l'unico modo per risarcire è

attribuire a qualcheduno la responsabilità mi fermo. O realizzo un applicazione distorta del diritto penale ( perché il diritto penale

è stato pensato per una sua applicazione individuale) oppure mi devo arrendere e non do risarcimento a nessuno. Il processo

penale e il diritto penale è stato pensato per un rapporto personale tra l'autore del reato, giudice e vittima, non per

un'organizzazione, perché andare ad indagare un organizzazione non è facile. Ecco allora che ci sono state spinte di politiche

criminali e più propriamente tipi e tecniche di applicazione del diritto penale che portano a dire DOBBIAMO INTRODURRE

UNA RESPONSABILITA' PENALE DELLE PERSONE GIURIDICHE per evitare delle storture nell'applicazione del diritto

penale. Ecco che si arriva alla possibilità di indagare e quindi di superare il broccardo “ ” anche

SOCIETAS DELINQUERE NON POTEST

nel nostro ordinamento.

Vediamo quali sono le CRITICITA' rispetto all'introduzione di questa responsabilità e quali sono LE POSSIBILI RISPOSTE che

portano a superare le criticità.

LA PRIMA CRITICITÀ:

•

Si dice, ma se ascriviamo un reato ad una società, la prima cosa che manca quale è? La condotta individuale di qualcuno, perché la

società non ha una propria condotta. Non è la signora Fiat che va a realizzare un reato. Se sanzioni la società per un fatto che

naturalisticamente ha realizzato una persona fisica, chi è che sanziono? Se sanziono la società, vuol dire che sanziono qualcuno

per un fatto che è stato materialmente commesso da altri. Quindi il PRIMO SCOGLIO di CRITICITA' C'E' L'HO NEL DIVIETO

di RESPONSABILITA' PER FATTO ALTRUI. La società vive necessariamente per fatti naturalistici altrui.

SECONDA CRITICITÀ:

•

Immaginiamo di superare questa prima grande difficoltà, come facciamo a dire che la condotta ( che riusciamo in qualche modo

ad individuare) come ascrivibile alla società appartiene alla società? La condotta per essere attribuibile ad un soggetto deve essere

stata realizzata con coscienza e volontà ( art. 42 c. p ). COME FACCIO AD INDIVIDUARE UN COLLEGAMENTO TRA

CONDOTTA E SOCIETA' SUL PIANO DELLA COSCIENZA E VOLONTA'? La società mica ha una coscienza e volontà

propria. TERZA CRITICITÀ:

•

Facciamo finta di superare anche questo secondo scoglio, come facciamo a muovere un rimprovero colpevole ( dolo/colpa) alla

società? La società non pensa, non prevede, non vuole. COME FACCIO A COSTITUIRE UNA COLPEVOLEZZA DELLA

SOCIETA'?

QUARTA CRITICITÀ, mossa da Franco Romano:

•

immaginiamo di superare la prima, seconda, terza, immaginiamo di arrivare nel momento dell'applicazione della pena COME

18

FACCIO AD APPLICARE NEI CONFRONTI DELLA SOCIETA' UNA PENA CHE POSSA ASPIRARE A TENDERE ALLA

RIEDUCAZIONE DELLA SOCIETÀ? Come può la pena svolgere la funzione rieducativa nei confronti della società (art. 27

cost.). La pena deve tendere alla rieducazione perché presuppone un reinserimento possibile del condannato nella società. Badate!

Il problema dove sta? Si dice perché sia possibile educare taluno è necessario che questo destinatario della finalità rieducativa

della pena abbia un proprio bagaglio di valori. Es. se io voglio punire questa scrivania, la rompo. Ma questa scrivania percepisce

qualche disvalore? No, perché non ha un proprio bagaglio di valori. La rieducazione presuppone un dialogo fra un sistema di

valori e un altro. Io devo percepire il disvalore della sanzione che mi viene data. Se no, come vengo rieducato? Se do uno

schiaffo al muro, lui non percepisce il disvalore dello schiaffo che gli do. Quindi io non lo posso rieducare. E deve essere un

bagaglio di valori omogeneo. Io devo dialogare con un soggetto sul piano valoriale che ha lo stesso mio metodo di misura. Se io

do uno schiaffo a tizio e tizio lo prende come un complimento, non ci capiamo e io non riesco ad educarlo. Quindi non solo ci

vuole un bagaglio di valori personale del soggetto raggiunto dalla sanzione, ma il bagaglio dei valori del soggetto che viene

raggiunto dalla sanzione e il bagaglio dei valori del soggetto che infligge la sanzione devono essere omogenee. Se no, non si va da

nessuna parte sul piano della rieducazione. E se questa è la caratteristica propria della sanzione penale, diceva Romano, non

possiamo superare questa obbiezione forte (anche se riusciamo a superare tutte le altre). Ecco perché qui, diceva Romano, al

limite possiamo applicare delle misure amministrative nei confronti della società, ma non penali perché la pena deve tendere alla

rieducazione del condannato. Ecco allora che troviamo l'aggancio della responsabilità amministrativa degli enti nel decreto 231.

COME SI E' RIUSCITI A SUPERARE LE CRITICITA'?

Attraverso la TEORIA DELLA IMMEDESIMAZIONE ORGANICA – teoria organicistica delle società. Teoria elaborata in

Germania. Si dice, ma le società non sono una mera finzione. Attraverso la teoria organicistica si dice che LA SOCIETA' VIVE

ATTRAVERSO I SUOI ORGANI. Se noi siamo riuniti in un collegio di un consiglio di amministrazione, non è che le decisioni

prese dal consiglio d'amministrazione sono soltanto la somma dei singoli. La mia volontà nell'ambito della decisione collegiale

assunta da tutti noi perde di significato,perde individualità, ciò che conta è la volontà dell'organo. Se si decide di comprare un

capannone, non si dice Tizio, Caio, Sempronio hanno deciso di.., ma si dice che la società ha deciso di comprare un capannone. La

normativa civilistica trasferisce in capo alle società le decisioni prese dai suoi organi. Perché?

Perché gli organi sono lo strumento attraverso il quale la società vive, strumento che consente di superare, annullare le volontà dei

singoli. Se la volontà dei singoli viene superata, trasformata ex nella volontà della società ecco che risolviamo tutta una serie

LEGE

di problemi. Le decisioni vengono attuate attraverso i comportamenti dei singoli, ma che vengono ascritte alle società. Quindi il

comportamento dei singoli perde la propria identità e diventa il comportamento della società. Quando si conclude un contratto da

parte di una società, nel contratto c'è il timbro della società e la firma del rappresentante legale, ma non vuol dire che il

rappresentante si fa carico di adempiere, bensì se ne fa carico la società. Nessuno andrà a bussare alla porta di Tizio, persona fisica

che ha firmato, a meno che ci siano delle disfunzioni. È come se fosse la condotta della società. È soltanto per esigenza concreta

che non può firmare la società, ma firma attraverso la persona fisica. Quindi abbiamo una condotta ed un'ascrizione della condotta

alla società. L'organo che decide di spendere quella condotta - di assumere, acquistare, vendere - fa propria la decisione di

quell'atto. Ed è la legge che trasferisce gli effetti di quell'atto in capo alla società. Allo stesso modo, attraverso la stessa teoria

arriviamo a dire che la società ha deciso, non la persona fisica. Ma altrettanto possiamo dire rispetto alle disorganizzazioni che

portano a realizzare dei reati colposi. Immaginiamo che la società attraverso i suoi organi decide di comprare elmetti protettivi. Il

capo turno, il capo squadra o i singoli non indossano o non fanno indossare questi elmetti. Non è che la società ha deciso di

mandare a morire i dipendenti. C'è stato un difetto di controllo, ma il difetto di controllo è un difetto sul piano organizzativo, per

dire che non c'era nessuno che andava a controllare che i dipendenti avessero gli elmetti protettivi. Io te l'ho comprato e tu mettilo.

Quindi vi è solo un difetto di controllo. Ma che cos'è?

Dovevi, attraverso i tuoi organi, controllare che i dipendenti si mettessero gli elmetti protettivi non lo hai fatto tu società sei in

colpa. Si tratta di una colpa di organizzazione. Non ti sei dotata di un'organizzazione idonea a controllare che ciascuno si mettesse

gli elmetti. La colpa che cos'è? Violazione di norme di comportamento scritte o non scritte che portano a costruire il modello di

comportamento richiesto, la regola cautelare. Il modello di comportamento ci dice che vi deve essere un'organizzazione che vigila

sull'adempimento delle decisione assunte per esempio nella sicurezza sul lavoro. Non hai rispettato un modello di comportamento

di controllo attraverso i tuoi dipendenti, attraverso i tuoi organi che ti portavano a rispettare in modo lecito e corretto l'agire in

quel caso concreto. Quindi doveva esserci qualcuno a chiedere: “ hai fatto mettere gli elmetti”? Si deve verificare.

Resta l'ultimo scoglio: quello di Romano. La pena può tendere alla rieducazione nei confronti del condannato? Si o no? Pertanto

che noi la giriamo resta comunque il dubbio che siamo di fronte a un pezzo di legno che non percepisce il disvalore. Per una serie

di ragioni noi stiamo parlando alla nuora perché senta la suocera, ossia io sto bastonando la società perché coloro che la gestiscono

e che riversano nella società un interesse capiscano che se continuano così perdono tutti i loro affari. Io parlo alla società, ma

perché mi sentano gli altri. Però la società di per sé può essere rieducata?!

Dove sono i valori, il bagaglio dei valori della società in senso forte? Qui si che lavoriamo su due piani diversi. La volontà della

società verrà costruita in qualche modo, ma il bagaglio rimarrà sempre quello dei soggetti che la compongono. Vediamo come

farla superare. Se noi vediamo l'art. 41 cost. Troviamo scritto che l'iniziativa economica privata è libera, però non può svolgersi

in contrasto con l'utilità sociale e in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana. La legge determina i

programmi e i controlli opportuni perché l'attività economica pubblica e privata possa essere indirizzata e coordinata a fini

sociali. Cosa ricaviamo da questo articolo? Che il concetto di rieducazione che si può adottare in questo caso forse non è lo stesso

tipo di rieducazione che si utilizza nei confronti della persona fisica. La persona fisica è rieducata nell'ottica del diritto penale con

l'insieme dei valori assunti nel contesto sociale in cui questa persona vive. Rispettare quei valori che l'ordinamento tutela perché

sai che se non li rispetti ti arriva la sanzione. Poi che tu li abbia interiorizzati o meno non importa, ma sappi che devi vivere

rispettandoli formalmente. Non devi offenderli. Questo è il concetto di rieducazione. Le devi rispettare e basta. Poi se all'aspetto

comportamentale si associa anche l'aspetto interiore di condivisione dei valori vuol dire che la minaccia della pena ha raggiunto il

19

suo effetto e non c'è violazione del diritto penale. Nei confronti della società cos'è che si richiede come educazione? Che rispettino

i parametri e i vincoli posti all'iniziativa economica. Debbono, queste società, essere esercitate nell'ottica dell'espressione alla

libertà dell'individuo art. 2 Cost. (che si esprime anche attraverso l'iniziativa economica art. 41) quindi debbono essere esercitate

queste libertà nell'ottica della, si dice, IN CONFORMITA' CON L'UTILITA' SOCIALE IN MODO DA NON RECARE DANNO

ALLA SICUREZZA E LIBERTA' UMANA. Perché la società che cos'è? Un'espressione della libera iniziativa economica. Come

deve essere esercitata questa iniziativa economica? È una parte della libertà umana. Libertà umana vuol dire parlare, pensare,

lavorare, dormire, tutta la nostra vita. Iniziativa economica è un modo attraverso la quale iniziativa si esplica la libertà dei singoli.

Come deve essere in questo particolare contesto esercitata la libertà dei singoli? Nel rispetto di queste regole fissate dall'art. 41.

allora cosa debbo pretendere dalle società? Che rispettino i criteri dell'art. 41. Le sanzioni dovranno tendere a quello, non a

educare rispetto alla legge e punto. Dovranno tendere e far si che l'iniziativa economica non rechi danno, sia conforme con l'utilità

sociale o cmq deve essere conforme alla dignità umana. Per esempio ci sono delle sanzioni, certo che portano alla chiusura, ma

che mirano a conformare l'attività a quelle determinate regole. Prima ancora che io intervenga a verificare se hai rispettato o no la

legge tu adotti un modello organizzativo che ti porta a rispettare le regole corrette del gioco. Quindi, un intervento addirittura

preventivo.

LEZIONE 6 14/3/2014

Ieri avevamo iniziato il discorso sulla responsabilità degli enti e abbiamo visto che tutto sommato era possibile individuare le

criticità ma anche le soluzioni possibili. Debbo dire che il tipo di risposta sanzionatoria che ha dato il nostro legislatore è molto

assimilabile alla risposta penalistica nel senso che il tipo di disciplina dell'ente è molto simile alla disciplina penalistica. Dire che è

naturale una risposta penale nei confronti dell'ente forse davvero è discutibile. Io credo molto che quello che dissero Romano e

Bricola sulla compatibilità della sanzione con l'ente sia una critica forte, molto forte perché sennò vuol dire scimmiottare la

finalità educativa della pena nel senso che un conto è “ti adatto alle finalità di cui all'art. 40 Cost., altro è dire ti rieduco”. “Per fare

un parallelo azzardato è come dire che ho una scrivania troppa lunga per le mie esigenze e la taglio..ma l'ho educata? No ho

semplicemente adattato un qualcosa di insensibile alla volontà altrui e l'ho adattata,ho preso gli strumenti necessari e l'ho tagliata”.

Il messaggio è sempre lanciato ad una persona fisica che ti capisce, può avere un bagaglio culturale idoneo a comprenderlo.

Peraltro tutta una serie di considerazioni sulla disciplina adottata nel 2001 portano a dire che essa è molto simile a quella del

diritto penale.

Vediamo la struttura della responsabilità da reato dell'ente. Essendo un d.lgs. ha le proprie radici in una legge delega che troviamo

all'art.11 della legge 300/2000. Perché è importante tenere conto di questa legge delega? Perché il contesto è la ratifica di alcune

convenzioni internazionali perché nel 2000 il legislatore o ottemperava all'obbligo derivante da una convenzione del '95 che

adesso vediamo, o prendeva sonore sanzioni a livello internazionale. Però l'art.11 contiene un elenco di materie ,che avrebbero

dovuto contenere i reati ascrivibili all'ente, assai più ampio di quanto sia stata l'attuazione della delega cioè:

-dai reati ambientali ai reati in materia di sicurezza sul lavoro, in materia societaria e vs la p.a. E delegava di costruire un illecito

che consentisse l'attribuzione agli enti di quei reati ( catalogo ampio). La delega non riprende quel catalogo, ne seleziona due

( delitti contro la p.a. e determinati fatti di corruzione in particolare e stop). “I delitti societari vengono ripresi nel 2003 o 2005,

non ricordo”. Il legislatore non era pronto non solo perché c'è stato un lavorio di corridoio forte degli industriali per limitare il più

possibile questa riforma, ma è anche comprensibile non sapendo quali tipi di adempimenti formali gli enti avrebbero dovuto

adottare per ottemperare a queste prescrizioni. Per esempio in materia di sicurezza sul lavoro: il datore di lavoro è obbligato ad

adottare un documento di valutazione dei rischi e se non lo fa , sanzioni; se lo fa, costi. Le imprese sono obbligate all'adozione di

determinati modelli per la tutela della privacy ecc. L'aspetto razionale era l'ostacolo dato dall'aumento dei costi. La materia

elettiva era la tutela degli interessi finanziari dell'UE perché la lg 300/2000 dava attuazione ad una convenzione fatta a Bruxelles

nel 1995 ,quindi nell'ambito UE, che si chiama Convenzione PIF ( protezione interessi finanziari dell'UE) che in estrema sintesi

dice che bisogna tutelare le risorse economiche dell'UE, che i fondi dati dall'UE vengano spesi per le ragioni per cui sono dati, che

i singoli Stati versino i denari che debbono versare. Ma in quel contesto non dice che gli Stati sono obbligati ad introdurre una

responsabilità da reato dell'ente, né sanzioni penali a loro carico, né inserisce un' etichetta sulla tipologia di responsabilità da

introdurre e nemmeno ipoteche sul tipo di struttura dell'illecito quindi lascia carta bianca agli stati (ma è una carta bianca vincolata

nei fini e non nelle modalità con cui questi fini vengono raggiunti). La convenzione, riprendendo un insegnamento consolidato

nell'UE, dice che gli Stati debbono introdurre sanzioni che siano adeguate,proporzionate e dissuasive rispetto alla commissione

di questi reati;gli Stati seguendo le metodologie che ritengono più opportune debbono prevedere delle sanzioni che siano

effettive,proporzionate e dissuasive. Questo perché l'Unione si basa su un principio di reciproca armonizzazione ( nel diritto

internazionale si cerca di essere sempre più coerenti nel modulare una disciplina ma si parte da una autonomia di fondo ).Per

rendercene conto se io mi trovo in Italia so che c'è una responsabilità amministrativa da reato degli enti per determinati e

selezionati reati, se valico il confine e vado in Francia trovo nel c.p. la responsabilità penale per tutti gli enti, in Germania invece

la responsabilità penale degli enti non esiste. L'UE non vuole “violentare” queste regole ma dice di introdurre le sanzioni ritenute

più opportune ma che siano dissuasive al fine di impedire i reati, proporzionate ed efficaci. Il legislatore italiano ha scelto questa

via perseguendo un compromesso tra un modello personalistico della responsabilità o meglio individualizzante e il modello

della responsabilità riflessa e automatica a carico dell'ente per i reati posti in essere dalle persone fisiche:

MODELLO PERSONALISTICO E INDIVIDUALIZZANTE: vuol dire che bisogna costruire una responsabilità parametrata

all'effettiva responsabilità di quella persona giuridica. Ciò che effettivamente ha fatto merita una risposta sanzionatoria, è

necessario verificare se è davvero responsabile per quel reato (ricalca la responsabilità della persona fisica ) ;

MODELLO AUTOMATICO O RIFLESSO: si verifica un reato all'interno del perimetro dell'ente e questi ne risponde

automaticamente, al limite come sulla base del sistema statunitense la risposta sanzionatoria può abbassarsi in virtù di determinate

circostanze ( per il solo fatto che si verifichi il reato all'interno dell'ente ne rispondi poi vediamo quanto ne rispondi; gli

statunitensi parlano di score che fanno incrementare la pena o diminuire). 20

Non solo, ciascuno di questi modelli avrebbero potuto riferirsi a una responsabilità generalizzata per tutti i reati nell'ordinamento

oppure ad una responsabilità selezionata e particolare solo per alcuni reati.

Il legislatore ha scelto una responsabilità personale,individualizzante, quindi ha costruito un modello di illecito autonomo per

l'ente ( particolarmente complesso). Le società ,in modo improprio, possono essere chiamate a rispondere se sussistono i requisiti

dell'illecito previsto per l'ente non solo perché si è verificato il reato ma se sussistono gli elementi strutturali di un illecito pensato

appositamente per loro.

Dall'altra parte una risposta selezionata per determinate risposte di reato, già selezionata nella lg delega e ulteriormente selezionata

nell'atto delegato.

Quali sono i destinatari di questa responsabilità? La risposta è nell'art.1 del d.lgs. 231che è un articolo discusso che va letto in

controluce con quelle che erano le finalità e tenuto conto delle coerenze presenti con gli altri ambiti dell'ordinamento ordinamento.

L'art.1 dice:

1. Il presente decreto legislativo disciplina la responsabilità degli enti per gli illeciti amministrativi dipendenti da reato.

2. “Le disposizioni in esso previste si applicano agli enti forniti

di personalità giuridica e alle società e associazioni anche prive

di personalità giuridica “ ( un po' strana, circolare). Non importa a nessuno che vi sia o no una persona giuridica.

3.”Non si applicano allo Stato, agli enti pubblici territoriali,agli altri enti pubblici non economici nonché agli enti che

svolgono funzioni di rilievo costituzionale”. Qui il legislatore fa un pasticcio perché se parliamo di Stato, Regioni e Province

come enti territoriali sappiamo di cosa stiamo parlando ma sugli enti pubblici non economici abbiamo risposte diverse e a seconda

delle scuole di pensiero si hanno risposte diverse e così dai giudici perché non c'è su di essi una definizione. Infine su organi che

svolgono funzioni di rilievo costituzionale. È un altro punto critico.

Partiamo dal comma 2 e se all'ultimo si parla di enti pubblici e territoriali, il secondo parla di privati che sono tutti quindi

destinatari del decreto con o senza personalità giuridica. La giurisprudenza rispetto agli enti di diritto privato ha messo un unico

paletto per cui non sono destinatari del decr.231 quelle realtà uni personali senza distinzione di una diversità tra titolare e

organizzazione dell'attività perché la causa è che sennò la sanzionerei 2 volte la stessa persona come persona fisica e come ditta

individuale superando il principio di proporzionalità,ragionevolezza e ne bis in idem che regola il diritto penale. Per esclusione

sono incluse tra i destinatari le fondazioni che non hanno lo scopo di lucro non essendo quest'ultimo un requisito valido ad

escludere e quindi anche i comitati di quartiere,le associazioni di vario tipo e genere e professionali.

3° comma: enti territoriali. La questione è in linea con il 197 c.p. “mi sembra” dove si dice che nelle obbligazioni civile da reato

non si applica a Stato ed enti territoriali per evitare che lo Stato sanzioni se stesso. Enti pubblici non economici sono società di

diritto pubblico partecipate da diritto privato, cioè società che svolgono diritto pubblico ma che si pongono nell'ambito dell'

attività privata ( p.es. il Sant'Anna ha una parte in forma di clinica in regime di diritto privato quindi come ente pubblico che si

pone sul mercato.) La dottrina analizzando un caso torinese in cui è esclusa l'operatività del 231 sostiene che una chiave di lettura

potrebbe essere che ad essere escluse dall'ambito di applicazione del decreto potrebbero essere quelle realtà di diritto pubblico

organizzate in forma operativa societaria ma che non si pongono sul piano della concorrenza. Voi sapete che i servizi pubblici

non perseguono nemmeno l'attività del pareggio e il prezzo si ottiene dall'imposizione fiscale. Se mi sottopongo ad un intervento

non pago il suo costo mentre nella clinica privata pago n volte di più. Vi è quindi nell'ente pubblico una regola di non rispetto

della concorrenza.

Poi c'è l'ultima chicca: gli organi che svolgono funzioni di rilievo costituzionale. É necessario vedere la relazione di

accompagnamento del d.lgs. che inserendo il decreto responsabilità che prima non c'era è particolarmente corposa e nella parte sui

soggetti il legislatore storico dice che intendeva escludere l'applicazione del decreto a sindacati e partiti politici per l'importanza

delle funzioni svolte. La ragione spiegata è che si vuole evitare che siano obbligati a vedere intervenire nel proprio interno attività

di indagine della magistratura e che si creino confusioni tra poteri dello Stato. Se è certo che il CSM è un organo costituzionale, di

partiti politici e sindacati strutturati nelle forme previste dalla Costituzione non ce n'è nessuno perché lo si può fare se si rispetta il

metodo democratico altrimenti i magistrati li bastonano. L'attuale assetto però prevede un dibattito tra partiti e quindi le funzioni

sono di rilievo costituzionale perché coessenziali all'attuale assetto dello Stato.

Gli artt. 2,3 e 4 introducono materie sovrapponibili a quelle che regolano il diritto penale. Sono del tutto simili ad essi ma con

talune peculiarità:

Art. 2.

Principio di legalità

L'ente non può essere ritenuto responsabile per un fatto costituente reato se la sua responsabilità amministrativa in

1. relazione a quel reato e le relative sanzioni non sono espressamente previste da una legge entrata in vigore prima della

commissione del fatto.

Sono 2 i momenti in risalto: 1. deve esserci una legge che disciplini il fatto come reato

2. deve essere espressamente disciplinato che per quel reato l'ente può rispondere.

Per fare un esempio concreto nel tempo il piccolo catalogo di reati del 231 è cresciuto fino all'articolo 25 undecies sui reati

ambientali ( nel 2011). Non basta che il reato sia stato introdotto prima ma ogni modifica sulla disciplina di ascrizione del reato

dell'ente deve essere apportata prima della commissione del reato; se quindi vi è modifica peggiorativa questa deve essere stata

apportata prima della commissione del reato.

Art. 4.

Reati commessi all'estero 21

1. Nei casi e alle condizioni previsti dagli articoli 7, 8, 9 e 10 del codice penale, gli enti aventi nel territorio dello Stato la sede

principale rispondono anche in relazione ai reati commessi all'estero, purché nei loro confronti non proceda lo Stato del

luogo in cui e' stato commesso il fatto.

2. Nei casi in cui la legge prevede che il colpevole sia punito a richiesta del Ministro della giustizia, si procede contro l'ente solo

se la richiesta è formulata anche nei confronti di quest'ultimo.

Vi è una discrasia rispetto al c.p. Perché i reati commessi all'estero sono ascrivibili quando vi sono le condizioni di procedibilità

previste in via generale per quel reato dal codice e se necessario quindi su richiesta del Ministro ( da qui il richiamo agli artt. 7,8,9

e 10 c.p.) ma non basta perché si richiede che debba essere iscritto a quegli enti con sede principale nel territorio dello Stato. Un

conto è parlare del rispetto alla persona fisica, un conto è parlarne rispetto alla persona giuridica. Il

LOCUS COMMISSI DELICTI

problema è qual è la sede principale?

P.es. prendendo la Ferrero che ha uffici dirigenziali un po' ad Alba, un po' a Montecarlo e Bruxelles. La sede è quella decisionale

o operativa? Ma se vi sono poi più dirigenze? Si cerca di colmare la lacuna parlando di sede principale degli interessi che è una

definizione eterea, come il pongo che si adatta e trasforma.

In questo modo il legislatore voleva allargare il più possibile l'ambito di applicabilità. Si guarda agli effetti principali del reato,

p.es. “ho corrotto per poter produrre ma dove sono gli interessi?” Si cerca di privilegiare l'effetto attrattivo ma l'effetto attrattivo

razionale che è dove accade l'effetto principale del reato altrimenti qual è l'interesse di sanzionare reati che per nulla toccano

l'ordinamento interno?

LA STRUTTURA DELLA RESPONSABILITA'

Scomponendo l'illecito dell'ente ci rendiamo conto di qual è il modello di illecito costruito dal legislatore. Da subito possiamo dire

che è pensato sulla base della posizione di garanzia cioè l'ente risponde per non aver impedito il reato perché si parte dal

presupposto che naturalisticamente il reato venga compiuto da una persona fisica. Tutto il sistema di equilibrio del 231 è

finalizzato a vedere quanta possibilità di rimprovero vi è nei confronti dell'ente per cui tanto è più la distanza ente-reato tanto più

vi è minor possibilità di impedimento ( distanza come coesione tra reato e organizzazione dell'ente).

Il legislatore distingue tra persone in posizione di vertice o in posizione sottoposta. SE arrivando all'art.5 il reato commesso da

soggetto apicale, se rispondi lett. a dell'art.5 vai al 6, se rispondi lett. b vai al 7 . Altro snodo è se reato sottoposto è o no a

interesse o vantaggio dell'ente? Se sì si prosegue, altrimenti no e si verifica da quale soggetto.

L'art.5 descrive,individua l'elemento oggettivo dell'illecito, l'art.6 e 7 descrive il collegamento soggettivo ( quanta responsabilità

ha, se ce l'ha per il reato).

Primo requisito dell'elemento oggettivo è la commissione del reato a vantaggio o interesse dell' ente poiché se non è posto in

essere per l'ente,perché sanzionarlo? Manca il collegamento tra condotta-reato della persona fisica all'ente. (Se si corrompe per

vantaggi personali ).

Cosa si intende per interesse? Cosa per vantaggio? Dei 2 requisiti che sono diversi, quello necessariamente da accertare è

l'interesse e lo individuiamo in via interpretativa infatti il 2° comma dice che l'ente non risponde SOLO se i soggetti hanno agito

per interesse esclusivo proprio o di un terzo. Se poi prendiamo l'art 12 . lett. a sulle circostanze attenuanti dice che la risposta

sanzionatoria è più bassa quando:

Art. 12.

Casi di riduzione della sanzione pecuniaria

1. La sanzione pecuniaria è ridotta della metà e non può comunque essere superiore a lire duecento milioni se:

a) l'autore del reato ha commesso il fatto nel prevalente interesse proprio o di terzi e l'ente non ne ha ricavato vantaggio o

ne ha ricavato un vantaggio minimo;

b) il danno patrimoniale cagionato è di particolare tenuità;

2. La sanzione è ridotta da un terzo alla metà se, prima della dichiarazione di apertura del dibattimento di primo grado:

a) l'ente ha risarcito integralmente il danno e ha eliminato le conseguenze dannose o pericolose del reato ovvero si è comunque

efficacemente adoperato in tal senso;

b) è stato adottato e reso operativo un modello organizzativo idoneo a prevenire reati della specie di quello verificatosi.

3. Nel caso in cui concorrono entrambe le condizioni previste dalle lettere del precedente comma, la sanzione è ridotta dalla metà

ai due terzi.

In ogni caso, la sanzione pecuniaria non può essere inferiore a lire venti milioni.

4. Se ne deduce che il vantaggio può mancare, non è elemento strutturale. La lett. a ci dice che è necessario vi sia almeno l'interesse

anche se non c'è vantaggio: per cui l'ente ne risponde anche se con attenuante.

Sull' INTERESSE vi è una lettura soggettiva, motivazione soggettivamente ricostruita del proprio agire quindi lettura ex ante

( stipulare un contratto nel tuo interesse). Non è detto che l'interesse immaginato in chiave prospettica porti ad un’utilità reale, un

vantaggio il cui realizzarsi si può verificare a posteriori ( lettura ex post ). Per esempio corruzione per appalto ma poi non viene

ottenuto.

Ma diviene arbitrario accertare l'interesse alla luce di quanto dice Tizio? Si cerca di dargli contenuto oggettivo per cui se

corrompo un pubblico ufficiale per ottenere un appalto e sono un amministratore, non posso ricostruire alla luce dei poteri perché

non vi è nessuno statuto che conferisce tale potere di corruzione ma tu hai agito nell'ambito delle tue normali funzioni per

realizzare un obiettivo della società ( profitti mediante appalti e non corrompere ) ma tu hai corrotto per portare a compimento

l'oggetto sociale. Bisogna vedere se seppure sul piano dell' illecito il reato porti qualche utilità al raggiungimento dell'obiettivo. 22

“Se io pongo in essere un reato che in nessun modo potrebbe portare giovamento al raggiungimento dell'obiettivo,p.es. l'uccisione

dell'avversario concorrente, non porta agevolazione perché non ha a che fare con l'obbiettivo ; inoltre questo è un esempio

campato in aria perché l'omicidio non è nel catalogo mentre la corruzione per l'appalto porta utilità perché l' appalto è lo

strumento ordinario di cui vivo”. Questo tipo di ragionamento vale per i reati dolosi quindi devo rappresentarmi il volere del reato

e il dolo specifico che guarda all'interesse dell'ente. In questo modo si introduce un arricchimento dell'oggetto del dolo del reato

base.

Nel caso di reati colposi come si può dire che vi sia tale rappresentazione? Alcune sentenze hanno detto che opera qui solo il

vantaggio perché è impossibile se non si rappresenta la condotta che si rappresenti l'interesse ( vi è per la giurisprudenza di merito

un'abrogazione automatica del collegamento all'interesse ). Si è posto il problema perché nel 2001 quando è stata introdotta la

responsabilità da reato degli enti non vi era neanche un reato in forma colposa ascrivibile e solo nel 2007 e poi nel 2008 hanno

cominciato ad esservi i primi reati colposi ( in materie di sentenze sul lavoro ).

Quindi rimane solo il vantaggio per i reati colposi. Anche l'omicidio colposo? Sì, se p.es. un incidente è avvenuto per mancato

acquisto di determinati presidi anti-infortunistici con quindi una mancata spesa che è un vantaggio che si verifica ex post.

Complicando l'esempio,più spesso accade che comprasti tutti i presidi ma vuoi per totale disattenzione Tizio si fa male, non c'è

vantaggio e l'ente ha solo un danno ( aumento spese INAIL ) e quindi tale reato colposo non ascrivibile all'ente. Ritorna in pista il

concetto dell' interesse secondo un'altra corrente di pensiero: quando rispetto ai reati colposi ci può essere un'azione posta in

essere nell'interesse dell'ente,quando la violazione della regola cautelare può dirsi connessa all'interesse dell'ente? Quando la

regola cautelare violata era rientrante nella sua posizione di garanzia all'interno dell'ente. P.es. se il compito del preposto alla

sicurezza sul lavoro era quello di controllare l'utilizzo dei presidi anti-infortunistici e non lo fa significa che compie un' azione

nell'interesse dell'ente perché lo fa mentre il preposto svolgeva le funzioni tipiche assegnategli ( la sua posizione di garanzia era

attuare il rispetto delle norme cautelari) .

Se regge dal punto di visto logico,la conseguenza di questo è che si estende a dismisura la responsabilità dell'ente perché ,quasi

sempre essendo violazione di regola cautelare , in automatico l'ente ne risponde. In sostanza si riduce grandemente la funzione

selettiva di questo primo requisito (non ha una capacità selettiva,è come se non ci fosse; è un finto filtro).

CONVEGNO 20-3-2014

CONFISCA E RESPONSABILITA’ AMMINISTRATIVA DELL’ENTE

Approfondimento sul tema della Confisca e della Responsabilità dell’Ente.

Tema molto strutturato, vi sono stati interventi recentissimi.

Dott. Ciro Santoriello

Tema Confisca: è un tema centrale nell’esperienza giuridica penalistica.

Confisca con riferimento al DLGS 231/2001 .

Non è possibile pensare di fare una riflessione sulla Confisca oggi se non ci si sofferma sulla Confisca nella 231. Per una serie di

ragioni.

In primo luogo perché la 231 segna un salto qualitativo nella funzione della Confisca. Ci si riferisce alla nuova natura della

Confisca. Noi siamo abituati a pensare alla Confisca come una misura di sicurezza ; chi esercita la professione di Avvocato ( come

i relatori presenti ) da qualche anno, associava il tema della Confisca all’istituto delle misure di sicurezza previste nel Codice

Penale.

Nell’ambito invece della 231 la Confisca è la Sanzione Principale. Quando viene condannata la pena che si applica all’Ente,

una delle possibili pene, è la Confisca. Segna un salto qualitativo perché per arrivare a capire che in alcuni casi la Confisca è una

sanzione , in Italia, ci si è messo tanto. Abbiamo dovuto aspettare la Corte Costituzionale nel 2008 con una famosa sentenza in

tema di Confisca nei Reati tributari. Era arrivata prima in realtà la Corte di Giustizia con riferimento alla nostra esperienza.

Tutto questo discorso sulla Confisca come sanzione non è solo un discorso dottrinale ma è un discorso che ci tornerà utile in

seguito quando gli altri relatori, faranno delle riflessioni in tema della confisca.

Tendenzialmente qualsiasi commento/articolo che si legge sul tema della Confisca ha un atteggiamento/commento positivo.

Rispetto a queste impostazioni, Santoriello ha alcune perplessità.

Passiamo ad esaminare la Confisca nella 231.

CONFISCA: - è una sanzione.

-Si applica all’ Ente che viene condannato.

Questo porta ad una serie di problemi.

1) In primo luogo, essendo una sanzione giustamente il Legislatore della 231 la vede come obbligatoria. Il Giudice se

condanna può non confiscare. Non è un’applicazione facoltativa, ma non può assolutamente mancare in presenza di una

condanna dell’Ente.

2) In secondo luogo, nel 2001 il Legislatore probabilmente senza nemmeno saperlo … ha detto: “ si confisca tutto ciò che

in qualche modo è ricollegabile al reato inteso come vantaggio economico o beneficio economico proveniente dallo

stesso.” Andremo poi a discutere cos’ è il PROFITTO.

Nell’ambito della 231 tutto questo non si verifica, cioè la Confisca nell’ambito della 231 ha 2 caratteristiche essenziali:

1 – è obbligatoria

2- omni-comprensiva rispetto a ciò che può derivare in termini di vantaggio economico dal Reato. 23

Da qui però dalla natura della Confisca come sanzione non originano solo conseguenze positive, ma originano profili anche

problematici. Una premessa. La relazione del PM Santoriello sarà critica nei confronti di alcune prassi operative, di alcune

modalità con cui la confisca viene applicata.

PROBLEMATICHE:

La prima problematica si pone nel momento in cui si qualifica la Confisca nei confronti dell’Ente- come Sanzione.

Perché questo? Perché significa che il Giudice deve andare a confiscare qualcosa non in quanto quel qualcosa rappresenta un

vantaggio economico che l’Ente ha tratto dal reato, ma deve andare ad applicare la Confisca perché l’Ente va punito. Dove è il

problema? Questa impostazione , che è normativamente prevista, espone fortemente ad un rischio di duplicazione della sanzione

nei confronti della Persona Fisica e Persona Giuridica.

Per capire meglio, occorre fare un po’ di teoria generale dell’illecito penale dell’Ente.

La Responsabilità para-Penale dell’Ente, non coincide con l’illecito della Persona fisica, ma e’ rappresentato dall’illecito della

persona fisica più una serie di altre condizioni (che possiamo indicare con Interesse-Vantaggio dell’ente e la colpa di

organizzazione dell’ente).

Come ha affermato la Cassazione in una sentenza che non centrava niente con il tema, cioè la sentenza che esclude la possibilità

di costituire la parte civile nel processo contro l’Ente, l’illecito para-penale dell’ente non è il reato della persona fisica. È qualcosa

di diverso che si colloca in una medesima vicenda di vita.

Esempio. Immaginiamo un fatto di corruzione, fatto da un direttore commerciale di un’azienda farmaceutica che corrompe un

primario. Abbiamo un’attività corruttiva del soggetto, abbiamo il vantaggio dell’ente, la colpa dell’intenzione dell’ente che non ha

saputo reprimere la condotta delittuosa del suo funzionario. Abbiamo quindi un’unica vicenda di vita e 2 fattispecie. La fattispecie

della persona fisica riferibile alla persona fisica e la fattispecie riferibile alla persona giuridica.

Chiaro che in presenza di 2 fattispecie abbiamo 2 diversi profitti:

1) il profitto che matura la persona giuridica, che è rappresentata da un aumento di fatturato

2) il profitto in capo eventualmente alla persona fisica

Chiaro che nel processo della persona fisica andremo a confiscare il profitto che ha maturato la persona fisica e in capo alla

persona giuridica andremo a confiscare il profitto che ha maturato la persona giuridica.

Partendo da un presupposto che non si verifica sempre, cioè che non ci sia interrelazione tra il profitto della persona fisica

e il profitto della persona giuridica.

Immaginiamo diverse fattispecie.

Ad es. - caso Banca Italease. In questa vicenda c’era stato, da parte dei responsabili di una società, o meglio, di alcuni

amministratori della società, responsabili della contabilità aziendale, un’alterazione dei dati di bilancio, in sostanza l’alterazione

era consistita nel nascondere all’autorità di vigilanza l’esistenza di una numerosa serie di contratti derivati, cioè contratti a forte

rischio perdita per l’impresa. Ciò aveva creato un indiscutibile vantaggio in capo alla società, ossia la società non aveva dovuto

aumentare il patrimonio di vigilanza a copertura di quei rischi.

vantaggio dei soggetti agenti: era consistito che i proventi derivanti dai contratti derivati se li nascondevano in contabilità,

Il

quindi l’azienda non doveva accantonare le somme per coprire le perdite.

In questo caso quale è il profitto della società? È chiaro che se noi diciamo che la confisca va indirizzata nei confronti della

società, in quanto applicazione di una sanzione che va a colpire, a sanzionare, a punire il comportamento della società, noi

possiamo disinteressarci della circostanza che la persona fisica abbia maturato un vantaggio non ulteriore rispetto a quello

della società, ma un vantaggio che corrisponde ad un parziale depauperamento del profilo della società.

Il tema è estremamente importante.

Vi è un’ulteriore sentenza, più recente Caso Fastweb ( il caso è una parziale conclusione del processo Fastweb )



Alla società sono state confiscate tutte una serie di somme, e l’azione è il Reato di Riciclaggio.

Nel processo Fastweb si partiva da una originaria frode fiscale. I proventi della frode fiscale non dovevano essere ritrovati, i

medesimi soggetti (parte dei soggetti )che avevano realizzato la frode, facevano si che, in concorso con altri soggetti, venisse

realizzata una condotta di riciclaggio.

La condotta di riciclaggio aveva imputato anche alla società Fastweb, è stato sottratto il profitto del reato di riciclaggio. Il profitto

del reato di riciclaggio che la Cassazione individua come il profitto, proveniente dei reati fiscali.

Problema che ha sottolineato il difensore: È vero che il profitto che la società incamera e che poi ricicla è il profitto del reato

fiscale, ma è anche si vero che il reato presupposto (cioè il reato di riciclaggio)è stato commesso in modo tale che società ha

realizzato un costo per realizzare quel reato; cioè Chi ha realizzato il riciclaggio, parte di quelle somme che ha riciclato, se le è

prese.

Il profitto che matura la società è un profitto che viene in qualche modo depauperato dal profitto che il singolo ha perseverato

realizzando il reato presupposto che fonda la responsabilità della società.

Palesemente evidente la pericolosità di soffermarsi in questa impostazione, situazione … “cara persona giuridica, tu hai sbagliato,

ti confisco il profitto “pensando al profitto che matura la società in maniera completamente indipendente rispetto al profitto che

altri hanno maturato sottraendolo alla società, ma sottraendolo, non con una fattispecie che non rientra, che non costituisce la

responsabilità della società, ma con una porzione di quella fattispecie che rappresenta l’illecito para-penale”.

Problema molto forte, cioè il forte rischio a cui espone l’istituto della confisca, applicato nella 231 è che alla società venga

confiscato il profitto, non che ella stessa ha effettivamente maturato, ma il profitto che associamo all’intera vicenda che è

24

rappresentato dalla condotta delittuosa della persona fisica (1) e dalla responsabilità para-penale della persona giuridica.(2). Solo

che questo profitto (1) e questo profitto (2) non sempre danno luogo ad un profitto (3), ma possono dar luogo ad un profitto (2-

meno 1 ).

La giurisprudenza è restia e sorda sul profitto.

Quindi il primo problema che pone questa nozione della confisca come sanzione è questa difficoltà, questa cecità rispetto alla

problematicità della nozione di Profitto.

Il problema si accentua con riferimento ad una seconda figura di confisca presente nella 231. Una confisca “curiosa “ la

definisce la sentenza Italease.

Se noi leggiamo l’ Art. 6 del d.lgs. 231…” Ci possono essere dei casi in cui la società non è ritenuta responsabile ma nonostante

ciò ha incamerato un profitto.“ In questo caso anche il profitto che è finito in capo alla società in termini di buona fede



viene confiscato.

La giurisprudenza dice che l’art. 6 del d.lgs. 231 serve a ripristinare l’equilibrio economico violato dall’illecito. Ricostruibile



anche facendo riferimento all’art. 6 comma 1 lettera c)

Art. 6 d.lgs. 231…quando dice “la società non è responsabile se il reato è stato commesso nonostante un’elusione

fraudolenta dei suoi modelli comportamentali, cioè la società non ha una colpa di organizzazione ciononostante il dirigente

commerciale cui facevamo riferimento precedentemente è riuscito a corrompere e in virtù di questa corruzione, la società

ha avuto un profitto. Quel profitto in capo alla società va confiscato.

Qua si aprono tutta una serie di problemi. Quale è la definizione di quel profitto?



In primo luogo quando alla società la confisca è applicata ai sensi dell’art 6 d.lgs. 231, la confisca in caso di concorso di più

soggetti (siano persone fisiche, siano persone giuridiche) in un’unica fattispecie delittuosa non va fatta pro quo. Può essere fatta

per l’intero o ad un unico soggetto. ”Se ci sono 4 concorrenti non devo chiedere il 25% del profitto a ciascuno, io ( inteso come

amministrazione dello Stato) aggredisco uno, poi sono fatti loro come ripartiscono le perdite “

[ secondo . Dott. Ciro Santoriello ] E’ chiaro che se si parla di CONFISCA ai sensi dell’art. 6, a mio avviso, questo non è



possibile, perché in questo caso, noi andiamo a sequestrare un qualcosa in capo alla società che deve essere solo ed

esclusivamente quel qualcosa che, nel caso di specie, la società ha maturato.

Sarebbe paradossale andare a confiscare ad un soggetto che partecipa nella vicenda senza assumersi nessuna colpa andare a

sequestrare oltre quanto quel soggetto, senza sua colpa ha effettivamente guadagnato da quella vicenda.

poi l’art. 6 d.lgs. 231 apre un’ulteriore problematica cioè, “non si confiscano i beni in capo ai terzi in buona fede.“ E

Ma

allora come applichiamo questo principio nei confronti della società?

Immaginiamo che la società riceva un profitto che in virtù di esso faccia operazioni di investimento, perché conta su un utile del

2013 che gli permette di esporsi nei confronti del 2014. E’ corretto e sarà possibile andare a sequestrare quel profitto ulteriore nei

confronti della società? Cioè sarà corretto comminare la confisca, ai sensi dell’art. 6 d.lgs. 231/2001 alla società, e quindi arrecare

alla società un danno di molto maggiore nei fatti rispetto al profitto che la società ha effettivamente ricavato?

Esempio. Come se noi vincessimo un biglietto della lotteria da € 300.00. Pensiamo di vincere questo biglietto ma ci dicono che è

falso, oppure subiamo una rapina e mi rubano il biglietto. Ma io mi ero già esposto e avevo fatto degli investimenti per una

esposizione economica pari a € 300.000. Come si gestisce una situazione del genere?

Allora Se si è nell’ambito del processo nei confronti delle persone fisiche il principio fondamentale “il terzo è in buona

fede”poi eventualmente, andate a discutere in seguito in sede civile con l’effettivo titolare della proprietà del biglietto.

Nell’ambito della 231 c’è un principio diverso. Si, il terzo in buona fede è tutelato Ma non è tutelata la persona giuridica che



abbia ricevuto un profitto da reato commesso da un soggetto cosciente. Ma a condizione che la confisca, quando viene realizzata,

non cagioni un danno irreparabile che è maggiore rispetto al profitto che la società ha maturato durante l’operazione.

Questione da risolvere ogni volta nel caso concreto, ma non certo questione che non può legittimare atteggiamenti di ossequio

estremo a una disposizione che è appunto l’art. 6 del d.lgs. 231/01.

Rapporto tra CONFISCA e PATTEGGIAMENTO.

Il problema del rapporto tra patteggiamento e confisca esiste anche nei processi delle persone fisiche. Tema che poi è stato

superato con l’introduzione del “patteggiamento allargato” che in qualche modo ha alterato l’assetto informativo precedentemente

esistente. Si è detto che si, le parti si accordano sulla pena, così si accordano anche sul titolo del reato, però ai fini della confisca

nulla conta, perché il giudice la confisca l’applica lo stesso.

della 231, qualcuno dice che “ quando la persona giuridica patteggia la confisca non si applica.”. Ed è

Nell’ambito

un’affermazione dirompente questa.

Molto spesso si patteggia. Il patteggiamento non abbassa solo le sanzioni, ma escluderebbe quella più dirompente.

Alcuni autori, hanno detto “però se noi non applichiamo la sentenza di condanna nel patteggiamento cadiamo poi nel ridicolo

perché alla società conviene patteggiare, piuttosto che fare il processo e vedersi confiscare i beni (ai sensi dell’art. 6), mentre

se patteggia si dichiara in qualche modo responsabile del danno .

Alcuni hanno detto che il principio fondamentale è che nell’ambito della 231 l’ente sia che venga assolto, sia che venga

condannato, PATTEGGI, ma dalla vicenda delittuosa non può trarre alcun profitto. Quindi applichiamo anche la confisca in

caso di patteggiamento.

Da qui, una riflessione è stata fatta sia in dottrina , ma anche in giurisprudenza. 25

Nel processo Fastweb i difensori avevano detto che, quando c’è il patteggiamento l’ elemento tipico del patteggiamento (visto

dalla parte del difensore ) è lo sconto di pena di 1/3.

La Confisca nei processi degli Enti è una pena , allora deve diminuire di 1/3. La sentenza non gli risponde. O meglio, c’è tutto un

ragionamento, ma di fatto non gli risponde.

patteggiamo non sulla reclusione a cui di diritto consegue la confisca

Noi patteggiamo sulla pena e sappiamo che TU mi confischi 60, ma quel 60 deve essere il risultato di ( 90 – 1/3, sconto pena ),

Noi

perché noi applichiamo una sanzione.

Profilo estremamente problematico.

Seconda prospettiva della CONFISCA NELLA 231/2001 è la CONFISCA PER EQUIVALENTE.

Poter sequestrare non il Profitto ma qualcosa di equivalente, per i Pubblici Ministeri, per l’Amministrazione della

 Giustizia è come dire un risultato/ uno strumento significativo.

Il Legislatore l’ha introdotta nel 2001 poi l’ha estesa ai reati fiscali

 Strumento eccessivamente utilizzato. Vi sono però anche aspetti negativi.

 Nell’ambito delle persone fisiche la confisca per equivalente deve essere preceduta dal sequestro preventivo.

 Giurisprudenza in tema di 321 c.p.p.”Oggetto del sequestro preventivo”: per sequestrare/preventivamente occorre il

 grave pregiudizio, occorre prima “ ” e poi occorre il cosiddetto ” ”.

PERICULUM IN MORA FUMUS COMMISSI DELICTI

Certo è che la Giurisprudenza per certo ti dice che se tu procedi per il reato di corruzione (non devi andare a stabilire chi

 ha corrotto) basta che ci sia la certezza che qualche corruzione vi è stata. Poiché il 321 c.p.p. non richiama il 273

c.c.p.”Condizioni generali di applicabilità delle misure cautelari personali”.

Quando entra in vigore la 231 ( d.lgs. 231/2001 ) immediatamente la dottrina coglie un profilo centrale: la definizione dei

 presupposti per l’attività indiziaria può essere diversa, rispetto alle misure cautelari personali perché esse puntano alla

limitazione della libertà personale e puntano alla restrizione della stessa.

Il principio del 273 c.p.p. è che quando tu adotti una misura cautelare che anticipa la pena, il presupposto deve essere

 quello della pena cioè la colpevolezza. Quando adotti una misura diversa (cautelare si, ma diversa), il sequestro non è la

pena e i presupposti sono diversi.

Nell’ambito della 231 cosa anticipa? Anticipa una pena, ossia anticipa la confisca. I presupposti per la confisca devono

 essere gli stessi presupposti che restringono la libertà personale stessa.

Quindi:

- Certezza in base alla commissione dell’illecito

- Certezza circa il soggetto o la tipologia del soggetto che quell’illecito ha realizzato

- Certezza in tema di interesse-vantaggio che ha maturato la società.

Nel 2011, l’ha detto anche la Cassazione cioè, dove la confisca è pena, i presupposti non sono più il ma gli indizi. Il Gip

FUMUS

deve pronunciare un’ordinanza in cui i presupposti possono essere quelli di un’eventuale sentenza di condanna.

Profilo operativo abbastanza importante La confisca è una pena. Quindi se non hai condannato non puoi sequestrare e



confiscare.

Problema. Aspetti problematici e criticabili.

In primo luogo quando parliamo di confisca per equivalente diventa essenziale definire “equivalente a che cosa?”.

Se io faccio una confisca per 20,e dico che io ho guadagnato questo computer, io so che il mio profitto è il mio computer. Se

non trovo più il mio computer devo stabilire quale è il valore del mio computer e quanto è il danno dei miei € 100.

Nel caso della confisca per equivalente le operazioni da fare sono 2:

1) quanto ho guadagnato sul reato

2) qual è il valore di ciò che mi vai a sequestrare rispetto al reato

Il primo problema, riguarda i reati tributari. La Giurisprudenza, mi dice che il profitto dei reati tributari esiste ed è il



RISPARMIO di SPESA , rappresentato dall’imposta che non hai versato, unita agli interessi e alle sanzioni .

Ora, cosa centrano le sanzioni con il Profitto?

Esempio. Io non pago € 100. L’amministrazione finanziaria mi dice visto che non hai pagato € 100 , ti applico la sanzione di € 50.

Quindi mi devi € 150. Si ma quel € 50 è un profilo che attiene non al rapporto della vicenda delittuosa, ma al rapporto tra il

contribuente e l’amministrazione post-delittuosa.

Quindi la definizione del profitto nei reati tributari è estremamente complessa.

Anche il concetto di interesse è un qualcosa che matura dopo. Il reato si consuma nel momento in cui non verso l’imposta. Tutto

ciò che viene dopo è irrilevante (sanzioni e interesse).

Ulteriore prospettiva.

Nel 90% dei casi, come viene applicata la confisca per equivalente?

In questo modo:

-GIUDIZIO - SENTENZA- Il Giudice dispone che si confischi fino al raggiungimento del valore del bene. 26

Allora la confisca per equivalente è uno strumento velocissimo, ma va utilizzato con parsimonia, primo, quanto effettivamente ne

vale la pena, riguardo a certe situazioni; secondo, escludendo in “ iure condendo” in tutti i casi in cui la commissione del reato,

specie in ambito dei reati tributari, è determinata da una crisi empirica dell’azienda.

-Il secondo profilo, avviene poi con l’impostazione dei reati tributari e della 231.

La sentenza delle Sezioni Unite difficile da comprendere, risultanza di un conflitto molto forte.

La sentenza, differenzia 2 ipotesi:

- LA CONFISCA DIRETTA

- LA CONFISCA PER EQUIVALENTE

Dice, infatti che la confisca diretta è possibile e che la confisca per equivalente non è possibile. Affermazione con la quale il

relatore è in disaccordo.

Dopodiché, ed è la prima delucidazione che riguarda la 231, ci dice: …”attenzione, quando tu vai a sequestrare il denaro è

sempre confisca diretta, non è mai confisca per equivalente.”

i limiti che possiamo trovare nell’ambito della confisca per equivalente, pensate a tutte quelle fattispecie in cui la confisca

Tutti

per equivalente non è prevista- sono limiti che noi non troviamo quando andiamo a prenderci i soldi. [ 1° cosa che dobbiamo

appurare]

2° cosa da appurare] in cui il relatore si trova in disaccordo con la Cassazione. Il tema che le Sezioni Unite dovevano

[

esaminare era che se, in presenza di un illecito tributario, commesso da una persona fisica nell’interesse o meglio quale legale

rappresentante, amministratore della persona giuridica, era possibile procedere a sequestro “ tout court”, e a confisca “ tout court”

diretta per equivalente, nell’ambito, nei confronti della persona giuridica.

Allora la Cassazione dice “se, la confisca fatta a persona giuridica è diretta e riguarda una somma di denaro” LA CONFISCA è



sempre possibile.

Se la confisca è per equivalente non è possibile. A meno che la persona giuridica non rappresenti un mero schermo fittizio,



della persona fisica.

Intanto la tesi secondo cui la CONFISCA DIRETTA, nei confronti della persona fisica e giuridica, cioè di un terzo è sicuramente

possibile. [ dove è la norma?]

La Cassazione sembra rilevare la norma al contrario, cioè dice, la confisca diretta la puoi fare; la confisca per equivalente

non la puoi fare, perché non c’è una norma che ti consenta la confisca per equivalente nei confronti delle persone

giuridiche.

Non c’è la 231, non c’è il 322 ter perché la persona giuridica non è concorrente nel reato, non c’è art 1 comma 143, ecc



Fin qui tutto bene, però sembra evidente l’errore logico in cui cade la Cassazione.

La confisca per equivalente non la applico come sanzione alla persona giuridica, la applico come sanzione alla persona

fisica.” ti punisco con confisca per equivalente andando a prendere i beni di un terzo”---- non si può fare-- Allora ? Se

non si può fare?

--”nei confronti di te persona fisica, non posso confiscare i beni di un terzo, allora anche LA CONFISCA DIRETTA

DEVE TUTELARE I BENI DEL TERZO IN BUONA FEDE

A meno che tu non dica che il “terzo” non è in buona fede allora se il “ terzo” non è in buona fede, cioè non è terzo, io posso



fare la confisca diretta e la confisca per equivalente.

La spiegazione è confusa.

Il Principio fondamentale è che la Cassazione ha sempre ammesso la possibilità di procedere a confisca nei confronti di

soggetti terzi,( non è che se è terzo non posso andarlo a confiscare, se non è in buona fede)--> questo sia per la confisca

diretta che per confisca per equivalente.

La domanda che avrebbe dovuto rispondere la Cassazione è? E’ ipotizzabile un rapporto di immedesimazione organica tale per cui

una volta individuato il rappresentante che agisce, nell’interesse in maniera regolare, della persona giuridica ,è possibile applicare

la confisca? Si o no? Tanto che la confisca sia diretta o per equivalente.

Termina criticando la Sentenza delle Sezioni Unite. Lo sforzo che han fatto le sezioni Unite per salvare la confisca diretta, sia la

ragione, sia indicata dalla parte finale della sentenza. La Cassazione dice che il quadro normativo è completamente incoerente

perché è assurdo che i REATI FISCALI NON RIENTRINO NELLA 231. Se il Legislatore mettesse i reati FISCALI nella 231

il quadro sarebbe risolto. Ora il quadro normativo, se il Legislatore introducesse i reati fiscali, nella 231, sarebbe sicuramente più

logico , ma non è affatto vero che sarebbe più efficace.

In primo luogo, le sanzioni tributarie, che non dovrebbero concorrere con quelle penali, sono molto più severe delle sanzioni

previste dalla 231. I tetti di pena che fissa la 231, non sono rispettivamente alti rispetto ai tetti di sanzione amministrativa, i quali

sono parametrati, su imposte e tasse.

lo strumento penale non è efficace per realizzare obiettivi che appartengono a ramificazioni diverse

Conclusione:

dell’ordinamento giuridico. Il recupero dell’evasione fiscale lo fa l’amministrazione finanziaria. L’amministrazione della

Giustizia, fa giustizia, sanziona chi è responsabile. La sanzione va parametrata alla realtà del caso ma non deve essere

funzionale a recuperare i benefici del soggetto. Se l’amministrazione finanziaria non sa farla sono problemi

dell’amministrazione finanziaria. Purtroppo la confisca per equivalenti, che in astratto ha un senso perché ha un’efficacia

27

deterrente, (se sbagli non solo rischi di andare in galera, ma di perderci quanto hai guadagnato ), ha perso completamente

il concetto di giustizia.

Per arrivare ad un altro ragionamento. Tutte le altre forme di sanzioni di carattere amministrativo, non possono essere imputate

all’amministrazione finanziaria.

Secondo intervento:

Confisca. Ci si domanda sul perché si stiano organizzando sempre più convegni sulla Confisca. La risposta è data dal fatto che si

tratta di un istituto che ha avuto uno straordinario successo applicativo.

La prima domanda che ci dobbiamo porre è: perché?

tratta di strumenti processuali che consentono di ottenere un massimo risultato con un minimo sforzo. Si tratta di un istituto

Si

che almeno nella sua configurazione originaria, riguardava tutt’altro, non è partito come strumento di repressione. Questo

strumento aveva fatto si che, i presupposti che il Ministero doveva provare per ottenere una confisca erano di una banalità

assoluta.

Secondo alcune sentenze della Cassazione, è una congrua rappresentazione degli eventi ad essere sussunti alla fattispecie di

reato.

Stiamo parlando per ora , di due istituti particolari, la confisca nella 231, (art. 19 d.lgs. 231/2001), e parliamo della confisca

 per equivalente.

Sull’ambito della confisca si è detto che, in realtà si tratta di una sanzione, quale è il giudizio di probabile attribuzione di una

sanzione? Evidentemente per arrivare a ciò, devo prima passare attraverso la probabile attribuzione dell’illecito a cui si collega

quella sanzione.

Cosa vuol dire qualificare la probabile attribuzione dell’illecito? Grave indizio di colpevolezza. Questo è il ragionamento che fa

la Sesta Sezione Penale.

N.B.: In realtà, fermo restando la correttezza di quanto esposto, esiste un contrasto tra la Sesta e Seconda Cassazione. Perché? Gli

annullamenti con rinvio dell’una devono designare all’altra e questi si incrociano. La Seconda per esempio, sta facendo resistenza,

perché si attesta sul ragionamento tradizionale, il 321 c.p.p. non richiama la norma sui gravi indizi di colpevolezza, la norma sui

gravi indizi di colpevolezza riguarda le gravi misure cautelari personali, la Corte Costituzionale, in passato aveva già detto che le

garanzie possono non essere identiche.

Opinione del relatore: quando si tratta di confisca e sanzione, non è tanto un problema formale di richiamo all’art 321, ma è un

problema di qualifica del tipo di istituto. Se stiamo parlando di sanzione, poiché il principio fondamentale di qualsiasi misura

cautelare è che in sede di cautela non si può ottenere più di quanto si ottiene poi, in sede di giudizio principale ( cautele non

solo penali ma anche civili), è evidente che la stessa cautela che devo avere nei confronti della restrizione di altre misure

personali, dovrà valere in tutti quei casi in cui la confisca è collegata all’illecito.

potrò applicare la Confisca? Potrò applicare la confisca soltanto in quanto l’Ente o la persona fisica siano considerati

Quando

responsabili di quel reato, ebbene, il giudizio non potrà che essere quello di qualificare con attribuzione del delitto dell’illecito.

Resta il fatto che questa affermazione del ” ” vale per le generalità delle confische.

FUMUS

Secondo punto: il pericolo di mora .

Cassazione, come ha sempre sostenuto per tutti i tipi di confisca, ribadisce che il “ ” in relazione al

La PERICULUM IN MORA

sequestro preventivo finalizzato alla confisca si esaurisce nella confisca del bene. Quindi anche qua il presupposto è di una

semplicità assoluta. Devo dimostrare soltanto che si tratta di profitto del reato, cioè devo dire che quel bene costituisce oggetto

possibile previsto dal legislatore della confisca.

Andiamo oltre. E’ stato detto che la confisca è prevista, anche per equivalente. Ricordiamoci un punto fondamentale, che la

Confisca in generale, non è per equivalente ma il numero dell’eccezione della regola ormai sta un po’ capovolgendo il rapporto.

Nel caso della confisca per equivalente , non devo neppure provare il “nesso di pertinenzialità” con il reato perché per definizione

io confisco il valore corrispondente al bene che mi intendono confiscare. L’unico presupposto che rimane ( nel caso della confisca

per equivalente e da qui la differenza tra le due tipologie di confisca, ) è che deve trattarsi comunque, essendo una confisca di

valore, di un valore nella disponibilità del soggetto responsabile. Non evidentemente può nei confronti di un terzo.

Per chiarezza. Se io procedo con confisca diretta, allora ho una sorta (semplifichiamo) di diritto di sequela sul bene, con il limite

1

del diritto del terzo in buona fede .

Attenzione buona fede interpretata dalla Cassazione in molte decisioni,“ in senso oggettivo”, ossia nel senso che si deve trattare il

soggetto che non si è avvantaggiato. Noi capiamo che le possibilità di confisca sono enormi.

ragione del successo applicativo. Abbiamo detto che la confisca è stata scoperta come uno strumento straordinario. Dal

Altra

punto di vista della politica criminale, io ho la possibilità di incidere direttamente. Ho una Capacità di Deterrenza marginale

spesso assai superiore rispetto a sanzioni preventive. Questa è una delle ragioni del riassetto del panorama delle sanzioni.

Ci sono Sentenze della Cassazione recenti che, per ritenere sussistente il principio di proporzione anche con riferimento alle

misure cautelari reali, dicono che occorre che il Giudice valuti se non sia possibile, prima di operare la confisca del patrimonio

dell’azienda, (si tratta di un sequestro preventivo finalizzato ad impedire l’uso della cosa ) applicare prima una minor misura

interdittiva .

1 Il diritto di sequela è un istituto dell'ordinamento giuridico italiano che concerne i diritti reali. In particolare è il diritto di sottoporre il bene ad un'esecuzione

forzata, anche se divenuto di proprietà di un terzo; particolarmente rilevante in materia di pegno e ipoteca 28

Le misure interdittive sono misure personali quindi nella gerarchia astratta sono sempre state considerate più gravi della misura

reale. Ma in realtà, più gravi non lo sono più. Di che cosa stiamo parlando?

Unite 2008 , la confisca riguardava € 750 milioni

Sezioni

Vogliamo parlare di successo applicativo? La sanzione pecuniaria massima del d.lgs. 231/2001 è € 1.546,00 per 1000 quote.

Attenzione, il pacchetto legislativo è una macchina perfetta. Questo decreto ha operato una vera rivoluzione. Non a caso è stata

prevista la confisca con ruolo così centrale perché se io voglio garantire quell’effetto deterrente nei confronti dell’Ente, la

prima cosa che devo fare è ANNULLARE IL PROFITTO, altrimenti, nella logica imprenditoriale sarà sempre

conveniente che venga commesso il reato.

la Confisca è prevista anche nell’ipotesi dell’art 6 ?

Perché

Non è per stranezza del legislatore. Questa funzione riequilibrativa è proprio per evitare qualsiasi tipo di spinta a tollerare in

qualche modo la commissione del reato all’interno dell’azienda. La confisca è lo strumento di regolazione fine dell’effetto

deterrente che consente di rendere efficaci tutte le altre sanzioni. Questa è la ragione , secondo il Relatore, del perché si parla tanto

di confisca. Ilva fa venire i “brividi “. Circa € 7,1 miliardi

Sentenza

Ecco perché è necessario ridisegnare le garanzie.

Partiamo dai casi. Caso Ilva.



1° passo : è quello di verificare il principio della domanda. Una delle due Sentenze della Sesta che riguardano il CASO ILVA,



al Gip è stato chiesto di precisare se erano aggredibili i beni anche di altre società del gruppo ritenute collegate a quelle oggetto

del primo provvedimento. Ricordiamo la problematica della determinazione dei beni, quando si parla di confisca di valore. La

Cassazione, orientata nel dire che “ si deve indicare, soltanto fino all’ammontare di.. “

Il Gip risponde..” si, quindi consente questa estensione”

La Cassazionedice ” il Pubblico Ministero lo ha chiesto? “ Primo test . Quando si tratta di verificare la legittimità di un

sequestro preventivo finalizzato alla confisca, occorre sempre verificare se è stato rispettato il principio della domanda cautelare.

La Cassazione declina nei 2 aspetti , sia domanda , sia domanda , cioè si va oltre o si aggravano le

EXTRA-PETITA ULTRA–PETITA

conseguenze di quello che è già stato chiesto. Se io allargo la platea dei soggetti passivi del sequestro preventivo finalizzato alla

confisca, senza che il Pubblico Ministero me lo abbia chiesto, vado .

ULTRA–PETITA

Primo punto, ben rimarcato dalla Cassazione: Il principio della domanda vale anche per le misure cautelari reali, in particolare

il sequestro preventivo finalizzato alla confisca e vale nelle 2 declinazioni, sia necessità della domanda, sia necessità che il

Giudice non proceda oltre i limiti, cioè non vada ad aggravare quanto è stato chiesto in primis.

punto: Quale è la confisca finalizzata al sequestro preventivo.

Secondo

Indicazione metodologica fondamentale. Il punto di partenza delle Sezioni Unite del 2008 è che vi è un unico “ nomen iuris” ma

corrisponde a tanti istituti diversi, per ciascun istituto ci possono essere nature giuridiche diverse che comportano soluzioni

giuridiche diverse. Non è possibile mai un’estensione automatica delle conclusioni che sono state raggiunte per un tipo di

confisca, ad altri istituti di confisca previsti da altre norme.

Perché è così importante? Perché il nostro ordinamento, ( il relatore parla di nostro ordinamento perché è in fase avanzatissima

l’emanazione di una direttiva comunitaria del Consiglio del Parlamento ,sulla confisca ), ha ancora 2 grandi tipologie di confisca,

che hanno 2 diversissime discipline giuridiche:

- La CONFISCA art. 240 Codice Penale

- Misura di sicurezza

Quello che io devo provare è la pericolosità della cosa .

Le conseguenze quali sono ?



- Se la “cosa “ è pericolosa , mi interessa che sia pericolosa adesso, quindi come dice il Codice di Procedura Penale vale il



principio " " o, tradotto in forma più comprensibile, "ogni atto va valutato secondo la norma vigente al

TEMPUS REGIT ACTUM

momento del suo compimento"

- per le confische di “cose” pericolose in assoluto. Non mi importa l’attribuzione di responsabilità del delitto, quello che io devo

fare è togliere dalla disponibilità di chiunque, il bene pericoloso.

Altro mondo, altro universo. LA CONFISCA SANZIONE.

-La Confisca Sanzione, se noi la qualifichiamo come sanzione, tutto questo non vale più. Prima di tutto valgono le

garanzie per tutte le sanzioni. Attenzione!!! Sanzione amministrativa o penale poco importa dal punto di vista del principio di

legalità, deve essere previsto dalla LEGGE, da una Legge entrata in vigore prima dell’illecito. Quindi quando io ho a che fare con

confisca e sanzione, la legge sulla base della quale io posso applicare quella confisca era entrata in vigore precedentemente il fatto

addebitato al soggetto che la subisce; se si, posso applicare la CONFISCA, Se NO, non la posso applicare.

Altro punto.--> deve essere necessaria l’affermazione di responsabilità preventiva.

Questo perché è una SANZIONE. Non è una misura di sicurezza.

Detto questo, la natura giuridica, non è neutrale, c’è qualcosa di più complicato che ci consente di avere un atteggiamento diverso

sulle garanzie. Una volta che ho qualificato la natura giuridica della confisca, cambiano i PRESUPPOSTI.

Quando parlo di CONFISCA del PROFITTO, per sua essenza , si parla di un profitto che è a metà strada, perché da un lato

 il profitto è una “cosa” pericolosa, perché costituisce il movente a delinquere, dall’altro oggetto di ablazione profitto. 29

Nel caso della 231 il problema è parzialmente risolto perché il legislatore che configura nell’art. 9 e 19 d.lgs. 231/2001

 l’istituto come sanzione e ne stabilisce i presupposti in modo coerente con questa qualifica.

Tra l’altro si evidenzia un divieto legislativo perché la confisca (dell’art 6 comma 5 d.lgs. 231/2001)” è COMUNQUE

 DISPOSTA LA CONFISCA DEL PROFITTO CHE L’ENTE HA TRATTO DAL REATO, ANCHE NELLA FORMA PER

EQUIVALENTE..” è una sanzione classica, è una sanzione ri-equilibratrice.

non

Peggio ancora, e questo come vedremo ha delle conseguenze.



Esiste un altro tipo di confisca nell’ambito del d.lgs. 231/2001.

La confisca del profitto da Gestione Commissariale.

CONFISCA DEL PROFITTO DA GESTIONE COMMISSARIALE: quando si deve applicare una misura interdittiva ad un

Ente, la cui applicazione alternativamente può interrompere un servizio pubblico essenziale, oppure l’interruzione dell’attività

dell’Ente può provocare, tenuto conto delle sue dimensioni e delle condizioni economiche del territorio in cui è situato, rilevanti

ripercussioni sull’occupazione , allora si può autorizzare la prosecuzione dell’attività dell’Ente. Quindi è una sanzione sostitutiva .

Attenzione!!!! Però dice il d.lgs. 231/2001 il Profitto della gestione del Commissario va confiscato ugualmente, e questa è



un’altra confisca ancora diversa!!!!!!Qui l’Ente non è esente da responsabilità, ma sicuramente l’attività compiuta dal

Commissario che è all’origine del profitto, è un’attività lecita. E’ un’attività di impresa poiché la tutela dell’occupazione e del

servizio pubblico essenziale, viene gestita da un Pubblico Ufficiale, quindi l’attività dell’Ente continua sotto la direzione di un

Giudice.

La Cassazione dice ” ti confisco il profitto ugualmente perché” la ragione è la stesa di prima. Comunque all’Ente, se io

voglio garantire che nei suoi calcoli delle perdite, valuti il reato come un costo, devo annullargli anche questa possibilità.

Ma allora in questo caso non è necessario confiscare tutto, basta confiscare il solo utile netto.

La nozione di profitto confiscabile è limitata all’utile netto secondo criteri aziendalistici.



Qui ho un illecito commesso dall’Ente e ho un profitto da confiscare. Posizione tradizionale. Diritto penale classico. Il profitto

confiscabile è tutto ciò che è derivato causalmente dal reato.

Dopo Sentenza Sezioni Unite 2008 io posso e devo confiscare anche il profitto trasformato. Il danno era la commissione del

finanziere che con il “prezzo” si è comprato la casa. Il prudente Giudice aveva sequestrato per equivalente perché l’allora

orientamento prevalente diceva che ci doveva essere diretta e immediata rivelazione del profitto.

Sull’onda della decisione quadro in materia di confisca, che impone agli stati di tenere al loro interno strumenti di ablazione del

provento del reato, aveva un’interpretazione estensiva e dice che ” va confiscato anche il profitto trasformato” con dei presupposti

ben precisi:

- Devo individuare il bene

- Devo impostare che quel bene è stato impiegato per..

Questi sono dei passaggi oscuri delle Sezioni Unite.

Posizione classica. Perché la posizione era questa? Perché in realtà all’epoca i problemi di confisca dei profitti, riguardavano reati

contro il patrimonio. Pensiamo alla rapina. Abbiamo qualche problema di determinare il profitto? No, è il bottino .

io applico i principi di diritto penale classico, ho delle conseguenze spaventose.

se

Esempio. Io conseguo un appalto attraverso una corruzione. Il profitto è il fatturato intero.

Non dimentichiamoci di quella che è la Filosofia di fondo trasformare il REATO in un COSTO.



L’idea rivoluzionaria è quella di aver calato nella mentalità di impresa, le valutazioni dei reati.

Fino ad allora - L’Ente si avvantaggiava, le conseguenze penali al massimo ricadevano sulla persona fisica, la quale era poi lei

stessa arbitro , arbitro di valutare se le conveniva o meno patire queste conseguenze .

Il reato deve essere un COSTO che l’impresa deve calcolare e deve essere un costo tale da disincentivarla .



INTERVENTO PROF. RIVERDITI AL CONVEGNO 20/03/2014

La confisca è uno strumento di regolazione e di fine che consente di rendere efficaci tutte le altre sanzioni. Questa è la ragione per

cui si parla così tanto della confisca.

Esistono 2 grandi tipi di confisca:

- Art. 240 c.p.; se la cosa è pericolosa devo confiscarla subito; non importa l’attribuzione di responsabilità da reato, ma devo

togliere dalla disponibilità del soggetto il bene

-confisca sanzione; se noi la qualifichiamo come sanzione, il discorso sopra citato non vale più; valgono le garanzie per tutte le

sanzioni(deve essere entrata in vigore prima della commissione dell’illecito, sia per la sanzione amministrativa che per quella

penale).

La legge sulla base della quale io posso applicare la confisca era entrata in vigore precedentemente il fatto addebitato al soggetto

perseguito?

Se si, posso applicare la confisca , se no non posso applicarla.

Altro punto:

deve essere necessaria l’affermazione delle responsabilità, perché è una sanzione, non è una misura di sicurezza ma una sanzione.

Questo ha delle conseguenze su vari aspetti.

Detto questo, la natura giuridica non è neutrale; c’è qualcosa di più complicato che ci consente di avere un atteggiamento diverso

nei confronti delle garanzie. Una volta che ho qualificato la natura giuridica della confisca, cambiano i presupposti; quando parlo 30

di confisca del profitto, per sua natura sto parlando di un istituto che è a metà strada; perché dal un lato il profitto è una cosa

pericolosa , perché costituisce una tendenza a delinquere, dall’altro riporta più facilmente nell’ambito delle sanzioni.

Il caso che abbiamo visto è parzialmente risolto perché il legislatore configura l’istituto(art.9 e 19 dlgs.231) come sanzione e

stabilisce i presupposti in modo coerente con questa qualifica. Ricordate che noi non siamo vincolati dalle codificazioni del

Legislatore mentre è la disciplina sostanziale che sorregge.

Si evidenzia anche nel d.lgs. 231 che la confisca non è una sanzione classica,bensì ri-equilibratrice.

Esiste un altro tipo di confisca nell’ambito del 231; la confisca del profitto da gestione commissariale.

Cos’è la gestione commissariale nell’ambito della 231?

Molto rapidamente, quando si deve applicare una misura interdittiva, la cui applicazione alternativamente può interrompere un

servizio pubblico essenziale oppure ha un impatto istituzionale rilevante, allora si può autorizzare la prosecuzione dell’attività

illecita(sanzione sostitutiva). Però il d.lgs. 231 dice che il profitto della gestione del commissario va confiscato ugualmente, e

questa è un’altra confisca, ancora diversa, perché non solo l’ente non è esente da responsabilità, ma per l’ente l’attività compiuta

dal commissario, che è all’origine del profitto, è sicuramente lecita, perché è un’attività d’impresa gestita da un pubblico ufficiale,

sotto la direzione di un giudice. Eppure confisco ugualmente, ma qui la Cassazione interviene perché la ragione è la stessa che

abbiamo visto prima, la regolazione. Se io voglio garantire all’ente che nei suoi calcoli di profitti e perdite, valuti il reato come un

costo, devo annullargli anche questa possibilità. Ma allora in questo caso non è necessario confiscare tutto, basta confiscare il solo

utile netto. L’unico caso in cui la nozione di profitto confiscabile è limitata all’utile netto, secondo criteri aziendalistici.

Parliamo invece della determinazione del profitto quando siamo nell’ambito della CONFISCA SANZIONE; qui invece ho un

illecito commesso dall’ente ed ho un profitto (posizione tradizionale del diritto penale classico) il profitto confiscabile è tutto

ciò che è derivato causalmente da un reato. Anzi, qualcosa di più; dopo la sentenza delle Sezioni Unite del 2008, io posso e devo

confiscare anche il profitto trasformato; [casoconcussione del dipendente pubblico che con il prezzo si è comprato la casa. Il

prudente giudice di merito aveva sequestrato per equivalente perché fino ad allora l’orientamento prevalente diceva che la

confisca doveva essere diretta ed immediata. Si arriva poi, sull’onda di una decisione quadro in materia di confisca, ad

un’interpretazione estensiva che impone agli stati di adottare strumenti di ablazione del profitto e che dice che va confiscato anche

il profitto trasformato; attenzione però con dei presupposti ben precisi, cioè devo individuare un bene e devo dimostrare che quel

bene è stato impiegato per quel reato. Concordo con le sezioni unite ,quindi, sul dire che ci sono passaggi molto oscuri

relativamente a questo argomento].

Posizione classica: all’epoca i problemi di confisca riguardavano reati contro il patrimonio(es. rapinaprofitto è il bottino, non ci

sono quindi problemi nel delimitare il profitto) ma trasportando i reati nell’ambito dell’attività d’impresa succede che le cose

cambiano; perché se io applico i principi di diritto penale classico ho delle conseguenza spaventose che abbiamo visto; es. io

conseguo un appalto attraverso una corruzioneil profitto è il fatturato; non dimentichiamoci di quella filosofia di fondo;

trasformare il reato in un costo.

Quindi, qual è l’idea rivoluzionaria? brevemente..

L’idea rivoluzionaria è aver calato nella mentalità d’impresa le valutazioni della confisca; fino ad allora il reato dal punto di vista

economico era debole, detto in termini materiali, potevano farsi delle carriere splendide, l’ente era avvantaggiato e le conseguenze

penali ricadevano al massimo sulla persona fisica la quale era poi lei stessa arbitro della possibilità di valutare se gli convenivano

o meno queste conseguenze.

Il d.lgs. 231 muta questa condizione; l’impresa vuole fare soldi ed è giusto che li faccia, ma io voglio che in questa logica il reato

sia un costo che l’impresa deve calcolare e di conseguenza tale che disincentiva la messa in atto. Prima era molto costoso e

difficile accertare i reati, quindi la logica era “quando ne prendo uno,la punizione deve essere talmente devastante da terrorizzare

tutti gli altri” questo discorso è storicamente naufragato, perché se io punisco con pene sproporzionate qualsiasi illecito a quel

punto io stesso incentivo(“se rischio tanto almeno cerco di farla grossa”).

È importantissimo che la sanzione collegata alla confisca del profitto sia tale da essere esattamente calibrata, e non sproporzionata,

quindi devo colpire proprio il profitto. Tale preoccupazione se la sono posta le sezioni unite, trovano un aggancio in dottrina che

percorre questa strada ma in modo generalizzato, facendo una distinzione tra impresa totalmente illecita ed impresa

occasionalmente illecita. Nel primo caso rientriamo nel diritto penale classico, nel secondo in quello moderno.

Altro è invece quando nell’ambito di un’impresa normale, avvengono dei reati; in questo caso ho un problema; devo riuscire a

separare il vantaggio che l’impresa stessa ha ricavato e capire se questo è connesso all’attività illecita. Il problema è che non è una

causalità materiale, è una causalità giuridica.

Qual è il problema?

Le sezioni unite , un po’ confondendo le acque, tirano fuori non sapendo da che parte girarsi, la vecchia distinzione del reato

contratto e reato in-contratto; distinzione che riguardava soprattutto il civile, quando il reato è contratto (la negoziazione stessa

è illecita) allora il negozio è nullo; quando invece il reato è in-contratto, il negozio è solo annullabile, se la parte non lo annulla

produce i suoi effetti.

Allora, nel caso sottoposto all’esame delle sezioni unite la situazione era particolarmente agevole perché la truffa (si trattava di

truffa nell’esecuzione di un appalto) è un tipico reato in-contratto; la Cassazione dice, siccome è un reato in-contratto, non tutto

viene travolto ma la parte di cui si è avvantaggiata la pubblica amministrazione deve essere dedotta dal profitto; questo non vuol

dire che lo calcolo in modo aziendalistico, però è certo che questa parte ulteriore non è connessa al reato, ma all’attività lecita, non

può far parte del profitto d’impresa.

Ma le sezioni unite non ci dicono in che modo devo calcolare il vantaggio conseguito dalla pubblica amministrazione. Lo diranno

altre Cassazioni che riprendono il punto fondamentale, cioè stabilire cosa è causalmente connesso al reato: 2 esempi 31

- Sezione sesta: corruzione del pubblico ufficiale e acquisto di un bene immobile:

diritto penale classico, dov’è il profitto del reato?...

o diritto penale moderno; cos’è derivato causalmente dal reato? il surplus che io sono riuscito a ricavare pagando

o meno quell’immobile del valore di mercato. Quindi la Cassazione dice, il profitto confiscabile è rappresentato

dalla differenza tra il valore di mercato dell’immobile e il prezzo pagato; quella differenza è evidentemente

riconducibile al fatto che io abbia trovato un funzionario compiacente che mi abbia agevolato.

- Truffa per percezione di erogazione indebita di denaro:

diritto penale classicoqual è il profitto del reato? l’intera l’erogazione di somme di denaro.

o Diritto penale moderno qual è il profitto del reato? dipende; perché io devo verificare se il volume d’affare

o fittizio che io ho presentato alla PA per ottenere quell’erogazione è determinante la prestazione (mi consente di

arrivare a quella soglia per la quale io possa ottenere la prestazione) allora si ricade nel diritto penale classico (il

profitto del reato è l’intera erogazione); se così non è , cioè se all’esito di questi artifici e raggiri io ho ottenuto

di più rispetto a quanto comunque avrei avuto diritto ad ottenere anche se non avessi compito questi artifici e

raggiri, allora il profitto confiscabile consiste nella differenza tra quanto di più ottenuto e quanto avrei ottenuto

senza raggiri.

Questa è una rivoluzione nel definire e trattare il profitto. Nel caso Ilva ci sono 2 complicazioni; innanzitutto la confisca è legata

alla colpevolezza; ritorniamo sempre sul discorso dell’estensione della responsabilità all’interno della PA; se io voglio confiscare

qualche cosa all’ente, rispetto a quello che diversamente accade devo verificare l’esistenza di tutti i presupposti ma anche a carico

degli altri individui, non basta dire che si trattava di società collegate controllate, perché il controllo azionario dimostra la

sussistenza di uno dei presupposti, interesse o vantaggio dell’illecito, ma non mi dice nulla sulla sussistenza degli altri 2

presupposti(cioè che il reato sia stato commesso da una persona fisica in posizione qualificata all’interno dell’ente, quantomeno

mi devo sforzare di dimostrate che c’è un concorso ai sensi dell’art. 110,cp; e si deve cmq trattare di un reato presupposto della

responsabilità dell’ente.)

Altra sentenza: ho una serie di reati, alcuni reati ambientali rientrano nell’art. 24 undecies nel novero di reati previsti dal

Legislatore come presupposto dell’illecito presente, altri reati ambientali non costituiscono presupposto. È contestato altresì il 416

c.p. (associazione per delinquere finalizzata alla commissione di reati) il quale è uno dei reati presupposto dell’illecito ascrivibile

all’ente.

E allora cosa succede?

Può diventare una facile valvola di sfogo per moltiplicare le ipotesi di responsabilità dell’ente. Sappiamo che i presupposti per

conoscere una fattispecie associativa semplice, non sono particolarmente rigorosi quindi basta riuscire ad avere quel minimo per

contestare il 416 e a questo punto ho un reato presupposto per contestare un illecito a carico di un ente, quindi devo confiscare il

profitto (confisca obbligatoria). Questa sentenza della sesta sezione, è veramente sofisticata. In realtà già c’erano stati degli

approfondimenti; nella truffa “carosello” in cui la società si era difesa dicendo “il mio ruolo nella truffa carosello, era quello di

incamerare debiti, quindi non ho avuto vantaggi”, la cassazione risponde dicendo che è contestato il 416 ed il profitto del reato

associativo in questo caso è il profitto che è collegato alla commissione complessiva dello schema dell’illecito. Quindi tu sei

soggetto passivo di confisca in quanto il profitto del 416 è il profitto dell’intera operazione alla quale tu hai concorso e con la

quale hai un interesse o vantaggio. Giustamente dice la sezione sesta nel caso Ilva, non è semplice; nel caso di reato ambientale

prima di tutto bisogna fare attenzione a non confondere il danno dal profitto. Ci sono reati in tema di manipolazione del mercato

che cagionano dei danni devastanti e che spesso possono anche avere i profitti limitati per il soggetto che li innesca. Questa

sentenza dice che il profitto deve essere sempre un incremento patrimoniale e il danno non è un incremento patrimoniale; quindi le

spese che dobbiamo sostenere per la bonifica dei siti inquinati, sono una quantificazione del danno arrecato dal reato, non sono

una valida quantificazione del profitto.

Altro aspetto: il 416 qui non giova perché la dimostrazione che ci sono stati tanti danni legati al reato associativo, non consente di

trasformare un negativo in positivo.

Cosa devo invece dimostrare? Che non si tratti di risparmio di spesa.

Proprio nel testo degli anni settanta,c’è stata la prima affermazione secondo la quale scolpisce come componente possibile del

profitto del reato il risparmio di spesa.

Le sezioni unite nel 2013 dicono che nel caso di reato tributario, il profitto è costituito dal tributo non pagato dall’ente.

Allo stesso modo potrei dire, nel reato ambientale, tu hai risparmiato, non sostenendo le spese necessarie per non inquinare; la

Cassazione dice andiamoci cauti perché il caso dei reati tributari è un caso un po’ particolare nel senso che nella struttura del reato

per inadempimento il punto fondamentale è la causalità giuridica; questo inadempimento quali connessioni causali giuridiche ha?

il fatto che ho risparmiato le sanzioni, il fatto che non ho pagato gli interessi che avrei dovuto pagare. E in questo senso, le sezioni

unite dicono quindi che il risparmio derivante dal non aver pagato è considerato profitto.

Esplicito un passaggio: nel caso del reato ambientale, potremmo avere reati che consistono nell’attività in difformità ed assenza di

presupposti indispensabili.

Questo tipo di illeciti, non costituiscono presupposto e se lo costituissero potrei dire che essendo l’attività totalmente illecita tutto

il profitto è confiscabile. Diversamente invece quando io ho un’attività che posso esercitare, ma per esercitarla io dovrei

comunque versare degli liquidi in un determinato fiume, ma il profitto , dice giustamente la Cassazione, è sempre legato al

risparmio dei costi che avrei dovuto sostenere? 32

Dipende, perché se quell’attività avrei potuto compierla ugualmente, indipendentemente dallo sversamento nel fiume, quindi non

ottengo un vantaggio in termini di utilità, allora in questo caso anche il risparmio di una spesa (sentenza molto raffinata) non è

causalmente riconducibile a questa struttura di reato. Certamente tu non hai fatto delle operazioni che sono indispensabili, perché

è una confisca-sanzione ed il reato ambientale è diventato presupposto dell’illecito soltanto da un certo periodo in poi, quindi tu

mi devi dimostrare che quel profitto è collegato a quell’inadempimento che è commesso dopo l’entrata in vigore della legge che

ha incluso i reati ambientali e che sono stati contestati come presupposto dell’illecito.

Nell’applicazione concreta dei due parametri fondamentali (interesse e vantaggio) si giunge ad una conclusione con la nozione di

profitto:

Il concetto di profitto o di provento di reato legittimante la confisca ai sensi dell'art. 321, comma 2-bis, c.p.p., secondo la Suprema

Corte, va inteso come comprensivo non soltanto dei beni che l'autore del reato apprende alla sua disponibilità per effetto diretto e

immediato dell'illecito, ma altresì di ogni altra utilità che lo stesso realizza come conseguenza anche indiretta o mediata della sua

attività criminosa. La tesi della Suprema Corte si fonda, in primo luogo, su una considerazione di carattere pratico, non ritenendosi

razionale sostenere che “le trasformazioni dell'immediato prodotto del reato e gli impieghi redditizi del denaro di provenienza

delittuosa possano impedire che al colpevole venga sottratto ciò che era precisamente obiettivo del disegno criminoso e che egli

sperava di convertire in mezzo di maggior lucro e di illeciti guadagni”. Alla luce di tale considerazione, la Cassazione ritiene che

nel concetto di profitto vadano ricompresi non solo i beni che l'autore del reato apprende alla sua disponibilità per effetto

immediato e diretto dell'illecito, ma anche ogni altra utilità che lo stesso realizza come effetto anche mediato ed indiretto della sua

attività criminosa: la nozione di profitto, dunque, dev'essere riguardata in rapporto all'arricchimento complessivo.

L’interesse o vantaggio deve essere circoscritto rispetto all’evento; si sono individuati alcuni parametri per trovare l’interesse, ad

es. si è suggerito di distinguere a seconda delle tipologie di delitto colposo (delitto colposo o culpa in vigilando).

L’interesse può essere individuato come:

-politica d’impresa (anche rispetto ai reati colposi)

-si parte dalla politica d’impresa ma questa rileva quando vi è una sistematicità di relazioni, non basta dire c’è stato un atto

riconducibile ad essa, ma c’è politica d’impresa quando le omissioni/inadempimenti sono riconducibili ad una sistematicità (il

tribunale di Novara fa espressamente riferimento alle sistematiche violazioni di norme cautelari tali da far ricadere la condotta

nella politica d’impresa)

Abbiamo quindi un passaggio dalla immedesimazione organica alla vera e propria immedesimazione della politica d’impresa dal

punto di vista soggettivo; l’autore del reato pone in essere una condotta colposal’ente ha agito in modo psicologicamente diretto

a ledere gli interessi dell’ente. Non basta la sua oggettività ma è necessario rifarsi sull’atteggiamento psicologico rivolto però

verso l’interesse dell’ente.

In conclusione, secondo la Cassazione, il bene costituente profitto del reato è pienamente confiscabile ai sensi degli artt. 240 e

322-ter, comma 1, c.p. ogni qualvolta tale bene sia casualmente ricollegabile in maniera certa all'attività criminosa per la cui

repressione si agisce.

A Torino si ha il radicamento dell’interesse tale da far rispondere l’ente, fino a quando quell’ente consegue realmente un

vantaggio. Alla fine l’ultimo passaggio che completa la nozione di vantaggio e profitto arriva da Cagliari che dice che vi deve

essere una deliberata decisione verso lo scopo di profitto. È evidente che abbiamo una piena sovrapposizione tra le nozioni, come

le distinguiamo nella loro materialità?

Risulta particolarmente difficile, infatti il rischio è di sovrapporre le nozioni di vantaggio e di profitto.

La corte d’Assise di Torino individua il profitto confiscabile , guarda caso, nella materializzazione dell’interesse perseguito

(risparmio di spesa, oggetto della confisca), cioè il complesso dei vantaggi economici tratti dall’illecito. Il profitto, che non era

espressamente ricavato né nella nozione di interesse né di vantaggio, è stato preso come punto di riferimento.

Il profitto dal punto di vista della confisca, viene affiancata dalla nozione di vantaggio.

Già dal punto di vista semantico, un risparmio di spesa è comunque un vantaggio che l’ente raggiunge. Ma esso non ha portato un

profitto bensì una diminuzione delle perdite.

Cassazione, sentenza 4 marzo 2014:

Ilva: siamo di fronte alla nozione di profitto come complesso di vantaggi economici pertinenti all’illecito. La Cassazione dice che

è necessario che si verifichi l’accostamento reale delle risorse economiche; non basta soltanto il vantaggio comunque

riconducibile al reato ma è necessario uno spostamento reale delle risorse economiche.

La cassazione con la sentenza del 04/03/14 fa un passo successivo dicendo che la confisca non toglie alcun regime disciplinatorio

al nostro ordinamento; non esiste in partenza una definizione puntuale di profitto confiscato; allo stesso tempo c’è anche il fatto

che il profitto deve essere ricollegato ad un reato. E tutto ciò, deve essere inteso come evento in senso tecnico esterno al tipo

d’illecito includendo solo l’oggetto della misura di sicurezza o sanzione, non basta che sia derivato il rapporto di causalità dal

reato, ma è necessario che sia individuato come evento naturalistico in senso tecnico .

Conclusione: si era erroneamente sovrapposto il concetto di profitto (che deve essere appunto un evento naturalistico del reato)

alla mera nozione di vantaggio, così espandendola ben oltre i limiti fissati dalla Giurisprudenza.

Riguardo alla natura della confisca, ai sensi del 231, è pacifico che si tratti di una sanzione penale, lo ha detto la Corte Europea su

più fronti oltre alla cassazione nel 2012. Ma quali sono le conseguenze nel dire che la confisca è una sanzione penale? Sono

certamente la riserva di legge, la tipicità ma, probabilmente come si evince dalla sentenza della Corte Europea, abbiamo delle

conseguenze anche dal punto di vista della colpevolezza, della meritevolezza, e proporzionalità; tanto più estendiamo la nozione

di profitto e tanto più la facciamo coincidere con la nozione di vantaggio , più superiamo il rapporto di proporzionalità

relativamente al rispetto del principio di colpevolezza. 33

Ma se questi sono i presupposti, se queste sono le conseguenze operative in tema di reati colposi in cui si applica la confisca, quali

conseguenze possiamo avere?

Dal punto di vista pratico, intanto si è detto che ci deve essere una gradazione della risposta sanzionatoria in linea con la

meritevolezza di pena (corte costituzionale 23/03/2012 ha chiarito la necessità per qualunque pena di rispettare questo principio).

Allora cos’è la confisca e in quale modo si può individuare? Ha un’area dinamica ed una fissa; quella dinamica è proprio

l’individuazione del profitto confiscabile, quello sul quale verosimilmente si può agire in relazione al principio di legalità e

colpevolezza desumibili dalla nozione penale della confisca stessa.

Bisogna però distinguere tra i tipi di rischio; rischio totalmente illecito, rischio parzialmente lecito (si misura cosa può essere

confiscato).

Un altro ragionamento da fare è sul tipo di coinvolgimento dell’ente; cioè sul fatto che l’ente sia totalmente coinvolto o

parzialmente coinvolto e in che tipo di reato (colposo o doloso). Si può confiscare ciò che è funzionale al raggiungimento

dell’obbiettivo (il quale ha una finalità di deterrenza).

Quindi già la struttura della responsabilità stessa, consente di fondare il diverso coinvolgimento dell’ente; ma si può tenere conto

dell’ente che risarcisce il danno, ai fini della quantificazione del profitto confiscabile? (art.7, d.lgs. 231/01)

Art.19Nei confronti dell'ente è sempre disposta, con la sentenza di condanna, la confisca del prezzo o del profitto del reato,

salvo che per la parte che può essere restituita al danneggiato. Sono fatti salvi i diritti acquisiti dai terzi in buona fede. Quando non

è possibile eseguire la confisca a norma del comma 1, la stessa può avere ad oggetto somme di denaro, beni o altre utilità di valore

equivalente al prezzo o al profitto del reato.

La somma sottoponibile alla confisca va sottratta al profitto. Le restituzioni non sono anteposte alle somme confiscate, ma

secondo l’art. 17:

ed opzioni per cui si può non andare di fronte all’amministrazione: aver risarcito il danno. Se io applico una sanzione

casi

interdittiva devo tener conto che è potenzialmente diversa da una misura cautelare, laddove il suo reato è inserito nella politica

d’impresa.

Nel momento in cui mi trovi di fronte ad un soggetto(ente) che risarcisce un danno ha realizzato un ripristino delle condizioni

antecedenti l’illecito commesso; quindi il risarcimento del danno è il primo passo per ripristinare la situazione. Il danno come lo

risarcisco?

L’ente risarcirà il danno cagionato prendendo mano al profitto realizzato con l’illecito. Quindi il risarcimento paralizza la stessa

sanzione e si ripristina la volontà della persona offesa.

Se noi teniamo conto di queste riflessioni, potremmo immaginare di raggiungere una equiparazione della nozione di profitto con il

danno risarcito; tra l’altro tenendo conto anche di rispettare la proporzione della risposta sanzionatoria rispetto alla reale tipologia

di reato commesso.

Tribunale di Milano (sentenza di patteggiamento): 14/02/2014: parto dal presupposto che nella confisca la sanzione non è

patteggiabile; in quel caso viene ritenuta non operativa (in concreto vi è stata la restituzione della somma per il risarcimento);

avendo l’ente risarcito non c’è più profitto confiscabile.

Non possiamo considerare la confisca come una pena totalmente avulsa dal fatto che sia una pena.

Lezione 8 21/03/2014

Finiamo la responsabilità da reato degli enti come è strutturata.

Siamo arrivati la volta scorsa a parlare di interesse o vantaggio (articolo 5), faccio oggi una considerazione veloce su interesse o

vantaggio e colpa; qual è il problema che si affrontava ieri e che riguardava sia la parte della sicurezza sul lavoro, sia la parte dei

reati ambientali (buona parte di essi sono reati colposi)?

Come facciamo a mettere insieme la tematica relativa a interesse e vantaggio che ha una connotazione psicologica molto forte:

agire nell’interesse di qualcuno, con la struttura dei reati colposi, io agisco nell’interesse di qualcuno in ambito colposo. Ci sono

due problemi forti che vengono ad emergere: il primo è la compatibilità stessa del finalismo che deve guidare la condotta (agire

nell’interesse di) e l’altro aspetto: la non volizione dell’evento, tipica della colpa. Non voglio l’evento, non mi rappresento

l’evento e debbo abbinare questo aspetto con il fatto che questo evento, quello che io pongo in essere è nell’interesse di qualcuno.

Il problema nasce proprio dal fatto che strutturalmente è un controsenso: non è pensabile agire nell’interesse di qualcuno facendo

od omettendo un comportamento doveroso senza avere la volizione e la rappresentazione di ciò che si sta facendo. Un tipico

esempio di reato colposo è proprio legato alla sicurezza sul lavoro, non si può dire che l’imprenditore, che il datore di lavoro, che

il responsabile della sicurezza in senso ampio, agisce nell’interesse proprio o di altri nel non mettere certe cautele dalle quali

omissioni deriva la morte del lavoratore, come si può dire una cosa simile? Si può dire che non rispetta le regole di

comportamento per risparmiare, ma non è che l’evento che si verifica lo pone in essere nell’interesse di qualcuno. L’articolo 5

parla di realizzazione del reato nell’interesse di, l’ente è responsabile per la realizzazione di reati commessi nel suo interesse o suo

vantaggio. Allora, il primo correttivo che si è individuato, sul quale vi è una sostanziale conformità di vedute da parte di dottrina e

giurisprudenza, è quella di dire cos’è che si realizza nell’interesse di qualcuno nell’ambito dei reati colposi: non certo il reato,

ma la condotta che viene rimproverata e che è costitutiva di quel reato. Vi faccio un esempio: se io non compro determinati

presidi antiinfortunistici, non faccio revisionare un macchinario, lo faccio in violazione di regole cautelari che impongono la

periodica verifica del macchinario, che impongono l’acquisto di quegli strumenti di sicurezza, quella condotta può essere

realizzata nell’interesse dell’ente, per far risparmiare del denaro, quello che non può essere oggetto di volizione finalistica verso

un obiettivo è l’evento. Non è che io non faccio revisionare i macchinari perché così la morte che ne deriva è nell’interesse di

qualcuno. Primo, la volizione dell’evento è incompatibile con la colpa, non solo ma è folle immaginare che un imprenditore non

ottempera le prescrizioni di sicurezza sul lavoro perché vuole che la morte possa essere nell’interesse dell’ente. Anche se fosse il

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più delinquente possibile non potrebbe mai agire nell’interesse dell’ente cagionando una morte perché la morte è un costo sempre.

Immaginando che l’infortunio o la morte si siano verificate in ambito lavorativo, scattano una serie di conseguenze negative

immancabili e irrimediabilmente presenti a carico dell’ente, per esempio l’aumento del rischio assicurativo in materia di

infortunio sul lavoro già solo perché ti aumenta la polizza. Per non parlare poi dell’obbligo di risarcimento del danno, solo in parte

magari coperto dall’assicurazione, e se paga l’assicurazione aumenta l’assicurazione dell’azienda indipendentemente dalle

assicurazioni INAIL… quindi l’evento ha comunque un costo. Da un punto vista ontologico la volizione di quell’evento come fine

verso qualcosa è incompatibile con la colpa, da un punto di vista pratico non si può immaginare che quell’evento possa essere

realizzato nell’interesse dell’azienda, posto che l’azienda ha un costo necessario per quell’evento. Allora ci si è sostanzialmente

rivolti verso un’interpretazione che porta a individuare una parte per il tutto: non tutto il reato è posto in essere nell’interesse di,

ma la condotta che dà vita a quel reato può essere sorretta da un’intenzione, da un obiettivo finalisticamente inteso: io non faccio

revisionare il macchinario per risparmiare denaro, questa omissione è finalisticamente rivolta verso l’interesse dell’ente, poi

l’evento che ne deriva è disvoluto. Una critica che è stata mossa a questa lettura è che è una interpretazione peggiorativa, una

sorta di analogia perché il legislatore ha chiaramente selezionato l’agire nell’interesse dell’ente riferendosi al

IN MALAM PARTEM

reato (“se il reato è posto in essere nell’interesse dell’ente, l’ente risponde”). Questa prima critica è stata finora sempre superata

sia dalla Cassazione che dai Tribunali. Fatta questa premessa, come interpretare interesse e vantaggio rispetto ai reati colposi?

Dicevamo la volta scorsa “immedesimazione organica”, rispetto a questa impostazione vi sono 3 o 4 letture diverse:

• La prima: non si prende assolutamente in considerazione la parola interesse. Il collegamento reato-ente è dato solo dal

riferimento al vantaggio. Io pongo in essere questo comportamento a vantaggio dell’ente, l’ente risponde; proprio per

rendere più coerente l’assetto normativo con i reati colposi, sorretti da colpa cosciente (io mi rappresento l’evento, ma

escludo che l’evento si verifichi, ex art. 61 numero 3 C.P.). Nel caso di reati sorretti da colpa cosciente si può far

riferimento anche alla finalità. Quella condotta nel momento in cui me la rappresento, me la rappresento come rivolta a

uno scopo. Es. la prima sentenza che in termini temporali è stata adottata in materia è la sentenza del Tribunale di Trani,

sezione Molfetta del 2005 era riferita a un caso di questo tipo: c’era un’impresa che aveva come compito quello di pulire

dei container che venivano utilizzati dalle Ferrovie dello Stato. Ferrovie dello Stato ha ingaggiato dei soggetti

chiamandoli a pulire questi container seguendo la logica del profitto: non si era preoccupata di individuare un soggetto in

base alle sue competenze, ma in base al minor preventivo. L’esecutore di questo lavoro per riuscire a mantenere tempi e

costi richiesti non si è premurato di dotarsi di tutte le strutture necessarie per verificare il tipo di materiale che veniva

trasportato in quei container e vi era un materiale velenoso ad alto contenuto esplosivo, entra il primo degli addetti che

come mette piede in fono al container muore per asfissia, entra il seconda per aiutarlo e muore per asfissia, insomma ne

sono morti quattro. Il tribunale di Trani in questo caso ha detto che tutto era finalizzato ad un taglio di costi da parte di

Ferrovie dello Stato, da parte dell’appaltatore viceversa c’era l’ottica di non perdere un appalto che probabilmente non

aveva le competenze per portare a compimento. Allora dove è stato individuato il collegamento reato-ente rispetto a

questo caso? Questo è stato il primo caso di scuola riferito a sicurezza sul lavoro, si è detto che il collegamento è dato dal

fatto che l’atto posto in essere (l’assumere l’appalto senza la verifica delle competenze necessarie) era un atto tipico

dell’attività di quell’impresa. E allora il datore di lavoro che ha accettato quell’appalto lo ha fatto nello svolgimento delle

sue funzioni, e quindi era un tipico atto delle sue funzioni e quindi era un tipico atto espressivo della politica d’impresa,

non la violazione della sicurezza, ma l’atto che è andato a compiere: il mandare dei propri dipendenti ad adempiere dei

compiti ricevuti in appalto. Il collegamento quindi è dato non dal reato posto in essere di, non la violazione è stata posta

in essere nell’interesse di, ma l’atto nell’ambito del contesto e quindi il comportamento nell’ambito del quale si è

verificato l’infortunio era un atto o un comportamento espressivo dei poteri tipici e delle finalità tipiche del proprio

operato, era un atto posto in essere in coerenza con la politica di impresa: tipica immedesimazione organica (ciò che

rende possibile il collegamento reato-ente è il fatto che si rimanga nell’adempimento dei propri compiti: l’amministratore

delegato firma dei contratti, i contratti passano in capo alla società non perché la società ne abbia un vantaggio, non

perché la società è più o meno interessata, ma perché li ha firmati l’amministratore delegato. L’immedesimazione

organica fa sì che la firma posta su quel contratto non è la firma di Tizio, persona fisica, ma è la firma di quella società).

Ieri si citava anche la sentenza del tribunale di Pinerolo, che è la seconda in ordine di tempo sull’argomento è del 2010

che ci dice sostanzialmente che il datore di lavoro ha posto in essere una violazione macroscopica delle regole cautelari,

ma ciò non conta. Ciò che conta è che l’imprenditore era nello svolgimento delle sue mansioni tipiche: gestire la

sicurezza sul lavoro. Quindi era nell’ambito della sua tipica funzione.

• Con l’andare del tempo questo tipo di ragionamento si è via via sfumato nel senso che in un secondo momento si è

cercato di far riferimento alla sintomatologia degli atti, non basta una singola violazione: è necessaria una violazione che

sia sorretta da una pluralità di micro-violazioni che danno a pensare che quella sia espressione della politica di impresa.

Non basta che io ometta di ottemperare una singola prescrizione di sicurezza sul lavoro per dire che quella condotta è

posta in essere nell’interesse dell’ente. È necessario verificare il contesto in cui si inserisce quella violazione insieme ad

altre violazioni, è il contesto che descrive la politica di impresa rispetto alla sicurezza sul lavoro. Il singolo atto

nell’immedesimazione organica esprime la politica di impresa più violazioni descrittive di un contesto di disattenzione

verso la sicurezza sul lavoro descrive la politica di impresa. L’esempio era un caso di assoluzione espressa nei confronti

dell’ente nel 2013 dal Tribunale di Torino in cui c’era una società, dove si è accertato che il lavoratore che aveva perso la

funzione della vista perché del tutto inesperto è stato chiamato dal preposto del turno ad aiutarlo a sistemare un tomino

(forme con le quali vengono costruite le ruote) ogni tot da quello che si legge nella sentenza questi tomini dovevano

essere cambiati e quel tomino in quel contesto è stato cambiato quando la linea produttiva era ferma perché c’era già un

malfunzionamento sulla linea. Non è che si è fermata perché il tomino non andava, ma perché la linea produttiva non

funzionava. Approfittando del fermo di linea il capoturno, che non aveva a disposizione altri tecnici a cui far riferimento,

chiama colui che sarà poi infortunato per sistemare il tomino con un martello, perché per farlo venire via occorre dargli

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qualche colpo. Solo che era di acciaio e anche il martello utilizzato, l’acciaio si è rotto, è partita una scheggia e Tizio ha

perso la vista. Processato il capoturno egli aveva patteggiato perché era una macroscopica violazione di una regola

cautelare (non puoi chiamare un soggetto inesperto senza formarlo e fargli fare un lavoro pericoloso). L’ente è stato

assolto sulla base del presupposto che era una violazione singola, non erano stati riscontrati altri comportamenti posti in

essere in violazione della sicurezza sul lavoro, si è approfittato di un momento in cui la linea produttiva comunque era

ferma, ma in tal contesto espressivo della politica di impresa disattenta verso le regole cautelari l’ente è assolto perché il

singolo atto non esprime la politica di impresa.

• Si va avanti: alcune sentenze hanno chiesto che si realizzasse un comportamento che fosse espressivo di un vantaggio che

l’ente poteva ricavare e allora il risparmio di spesa poteva essere un vantaggio, su questa linea le ultime impostazioni

(sentenza ThyssenKrupp, Corte di assise di Torino poi ripresa nella sentenza d’appello) hanno detto che c’è collegamento

del reato perché l’ente da questo tipo di condotta ha certamente tratto un vantaggio economico rispetto al quale aveva

certamente interesse. Però si invertono i parametri: chi è che ha interesse? L’ente e in base al denaro percepito dall’ente

per quel reato come risparmio di spesa (ma qui scatta tutto un altro tipo di ragionamento), allora si dice se l’ente ha

risparmiato, l’ente aveva interesse in quel comportamento, ma la legge dice che è l’autore del reato che deve agire

nell’interesse o a vantaggio dell’ente. Il ragionamento viene costruito esattamente a contrario con tutta una serie di

problematiche.

A questo punto: comportamento posto in essere nell’interesse o a vantaggio. Da chi? All’articolo 5 abbiamo l’indicazione di

chi può far scattare la responsabilità dell’ente. Non chiunque, ma qualcuno che come linea generale appartiene all’assetto

organizzativo dell’ente stesso, qualcuno che è inserito nell’organigramma dell’ente e distingue poi tra apicali e sottoposti.

Vi è da fare prima un’altra considerazione: non è così scontato selezionare l’ambito dei soggetti che possono impegnare la

responsabilità dell’ente con riferimento all’assetto organizzativo, pensate per esempio a un agente rappresentante che agisce

pro domo sua, certo ha un contratto con l’ente ma non è inserito nell’organigramma dell’ente, e che per incrementare le

vendite corrompe. Pur non essendo inserito nell’organigramma dell’ente può realizzare condotte che avvantaggiano l’ente. La

linea seguita dal legislatore è far riferimento solo a soggetti incardinati nell’organigramma dell’ente e lo ricaviamo dalla

definizione dei soggetti sottoposti.

• Partiamo però in negativo da chi sono i soggetti apicali (art 5.1 lett. A) “Persone che rivestono funzioni di

rappresentanza, di amministrazione o di direzione dell’ente o di una sua unità organizzativa, dotata di autonomie

finanziarie e funzionali, nonché da persone che esercitano anche di fatto la funzione di controllo dell’ente”. Qui

abbiamo una definizione molto ampia del soggetto apicale, perché per la prima parte siamo di fronte a una definizione

funzionalistica dei vertici di qualunque realtà societaria (il 2639 ci fa da schema). Si dice di fatto o di diritto perché

rivestono funzioni, le funzioni le hai e lo sappiamo dal 2639 sia che tu abbia avuto un’investitura formale, sia che tu di

fatto eserciti quella funzione dell’ente o di una sua unità organizzativa dotata di autonomia finanziaria. Il discorso

dell’autonomia non solo organizzativa, ma abbinata all’ autonomia economica è importante perché l’ente ha “l’obbligo”

di dotarsi di un modello organizzativo. Per potersi dotare di un modello organizzativo si deve poter spendere, allora se

non si ha potenzialità e capacità di spesa vuol dire che c’è qualcuno che gestisce per te questa materia (cfr. struttura della

delega, ma qui non è un problema di delega, ma di obbligatorietà o necessità di dotarsi di una struttura organizzativa

idonea a gestire il rischio reato prevista all’articolo 6. Se tu non hai una tua capacità economica autonoma vuol dire che

in autonomia non gestisci questo rischio reato.) Poi va avanti: nonché da persone che esercitano anche di fatto la

gestione e il controllo dello stesso. Se noi pensassimo che rientrano in questa definizione soltanto i cosiddetti “soggetti

di fatto” (2639, seconda equiparazione), allora ci troveremmo di fronte a un termine totalmente inutile, perché abbiamo

visto che la prima parte di questo articolo 5 lettera A fa già riferimento a coloro esercitano funzioni. Noi già sappiamo

che esercitare funzioni si può fare di diritto o di fatto. Quindi non vi è sovrapposizione non solo per questo aspetto che

può sembrare un po’ un cavillo, ma anche di contenuto: là sono funzioni di rappresentanza, amministrazione o direzione,

qua sono persone che esercitano di fatto gestione e controllo dell’ente. La gestione potrebbe rientrarvi, ma il controllo è

un’altra cosa: io amministro, dirigo, rappresento l’ente e quindi posso essere l’amministratore delegato, ma

l’amministratore delegato esercita il controllo sull’ente? Se voi ci pensate non è necessariamente così: l’amministratore

delegato nell’ambito dei suoi poteri dirige, amministra, gestisce, rappresenta. Controllare vuol dire che tu hai in pugno,

capiti cosa capiti, sei tu che hai le sorti della società in mano, ma non è così nell’amministratore delegato, nel consiglio

di amministrazione, nell’organo gestorio, perché quando i soci decidono che l’amministratore delegato viene revocato

egli perde qualsiasi potere. Chi ha il controllo è colui che piò imporre in qualunque momento le linee strategiche di

sviluppo del comportamento dell’ente stesso, colui che di fatto supera ogni limite che abbiamo visto prima e detta le

politiche di impresa. Qui si fa riferimento a una particolare situazione che è il cosiddetto socio tiranno, che è una figura

particolare, non sempre c’è, ma è colui che avendo il pacchetto di maggioranza del capitale sociale, decide esercitando il

potere che gli deriva da questo pacchetto del capitale sociale esercitando di fatto il controllo di quella società.

Immaginiamo un’assemblea di soci e noi abbiamo l’80% del capitale sociale, noi facciamo la politica di impresa e in

concreto abbiamo la gestione della società. Ma anche in ottica non delle funzioni formali o delle funzioni formalizzabili,

colui che gestisce in via assoluta la società e allora non vi è una qualifica giuridica: è un potere di fatto, è un soggetto in

più di cui la dottrina e la giurisprudenza si sono occupate soprattutto in tema di fallimento: si dice che il socio

occulto/socio tiranno può fallire ma dal punto di vista normativo non c’era nulla e qui si fa riferimento a quella figura e

si introduce questa novità.

1) Domanda: ma quindi è un soggetto senza qualifica? Risposta: di fatto è un soggetto che non ha una qualifica a livello

di statuto, a livello di diritto commerciale, ma è il soggetto che ha il potere economico per gestire: è un socio che ha la

maggioranza del capitale sociale e esercita in modo anche tirannico o dispotico il suo potere. Se il socio tiranno va a

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corrompere con soldi suoi il pubblico ufficiale affinché il pubblico ufficiale conceda l’appalto alla società di cui lui non

è amministratore delegato, né direttore ecc., ma è socio tiranno lui impegna anche la società pur essendo in questo senso

al di fuori dell’organigramma, ma essendo dentro la società perché la società è sua.

2) Domanda: Ma così non si violerebbe il principio di ne bis in idem? Risposta: No perché c’è un’organizzazione, lui ha

il capitale della società, ma la società ha una sua organizzazione. Diverso è se io sono imprenditore individuale, io vengo

sanzionato come autore del reato e io come ditta individuale, ma sono sempre io. Qui c’è un’ organizzazione

strutturalmente definita con le sue ripartizioni di poteri e in più il capitale è detenuto da una maggioranza di questo tipo.

La società è qualcosa che anche fisicamente si può distinguere dall’autore del reato. Nell’altro caso non posso

distinguere se non con una finzione.

• I soggetti sottoposti sono le persone sottoposte alla direzione o alla vigilanza di uno dei soggetti di cui alla lettera A,

quindi sono descritti per individuazione circolare: qui però si fa riferimento alla struttura piramidale o alla struttura

organicamente gestita dalla società. Rispetto a un agente di commercio si può dire che è sottoposto alla direzione o alla

vigilanza di un soggetto apicale? In senso che non puoi imporgli di tenere o non tenere certi comportamenti, non può

controllare/vigilare il suo operato, ma se non piace quello che sta facendo tolgo il contratto di agenzia. Proprio per

rendere cogente questa normativa rispetto ai soggetti non sottoposti a controllo o vigilanza quando si incarica un agente

rappresentante o un consulente (al di fuori dell’organigramma) gli si fa firmare anche l’accettazione delle regole a lui

dedicate del modello organizzativo. Es. una clausola di risoluzione espressa è che tu violi il modello comportamentale

che io mi sono dato per combattere il rischio reato. Questo è l’unico modo dal punto di vista civilistico per rendere

cogente nei confronti di soggetti estranei l’operatività di questa normativa.

Sapere se si tratta di un soggetto apicale o sottoposto serve proprio per lo snodo se passare all’articolo 6 o all’articolo 7.

Articolo 6: immaginiamo che il reato sia stato posto in essere nell’interesse o a vantaggio dell’ente da un soggetto apicale.

L’articolo 6 è del tutto peculiare perché si presume che il reato posto in essere da un soggetto apicale rappresenti la politica di

impresa dell’ente (Santoriello ha parlato di “prova draconiana”). Se tu corrompi Tizio e sei l’amministratore delegato si presume

che questo tuo comportamento faccia parte di una serie di decisioni che tu hai preso per l’ente, la volontà dell’ente, in virtù della

teoria dell’immedesimazione organica è formata dal vertice (che forma e manifesta la volontà dell’ente). Ora, se un reato è posto

in essere da un soggetto che sta al vertice si presume che lo abbia fatto per rappresentare/formare la volontà dell’ente, non è solo

un’ attuazione di decisioni altrui. Dietro le decisioni assunte dal vertice si presume vi sia anche la deliberazione di quella

decisione da parte dell’ente. Allora visto che si presume che il reato del vertice sia espressione della politica di impresa (le

strategie che vengono elaborate per raggiungere lo scopo dell’ente, che sarà quello di far denaro), il legislatore ha compiuto una

scelta che per un penalista è quanto di più folle ci possa essere: c’è una presunzione di responsabilità dell’ente. L’art.6 inizia

infatti dicendo che se il reato è stato posto in essere da una persona di cui all’art 5 comma 1 lett. A, l’ente non risponde se prova

che, quindi se non prova è responsabile. Si inizia il processo con una presunzione di responsabilità. Questa è una tipica

ripartizione dell’onere della prova di matrice civilistica che cozza con la presunzione di non colpevolezza della Costituzione e

con le regole di giudizio e prova del codice di procedura penale che all’art. 530 comma 2 ci dice che se non è sopraggiunta la

prova certa della responsabilità dell’imputato l’imputato va assolto. Ci sono degli indizi di prova ma non vi è certezza della prova

e come se la prova non c’è nella sua totalità perché la condanna penale si può fondare solo sulla certezza della responsabilità

perché vi è una presunzione di non colpevolezza. L’ordinamento si accolla il rischio di non riuscire a dimostrare la responsabilità.

Se l’ordinamento non prova la responsabilità il soggetto va assolto. Poi chiunque frequenti le aule dei tribunali si rende conto che

è un po’ una finzione. Prima di vedere che cosa deve essere provato diamo conto che c’è un dibattito enorme sul contenuto di

questa cosiddetta inversione dell’onere della prova, di questa presunzione di responsabilità. Cominciamo citando il professor

Ferrua che ha evidenziato come non si può parlare di onere della prova, ma in questo caso è bene parlare di rischio della

mancata prova perché siamo in un contesto diverso da quello civilistico. Chi svolge una domanda, o solleva un’eccezione nel

processo civile ha l’onere della prova, solo lui deve provare (se tace e non prova ciò che dice è lui che soccombe) e la controparte

basta che se ne stia zitta. Qui non è proprio così. L’ente risponde se in qualunque modo la prova non viene raggiunta nel

processo, chiunque la dia: il rischio della mancata prova ricade sull’ente che è già qualcosa di folle rispetto al processo penale,

ma è qualcosa di meno rispetto a parlare di onere della prova in senso tecnico; inoltre la mettiamo insieme con la regola

processuale penale per cui il Pubblico Ministero non ha l’onere di provare le tesi che a lui sono favorevoli, ma agisce per la

ricerca della verità, quindi comunque l’obbligo che compete al pubblico ministero è più ampio di quella che compete sulla parte

del processo civile. Poi vi è un altro ragionamento che si fa per cercare di smorzare questa affermazione netta del rischio di

mancata prova/inversione dell’onere della prova. Si fa riferimento alle sentenze della Corte Europea dei Diritti dell'Uomo che

dice che è diritto penale non solo ciò che è espressamente definito come diritto penale dall'ordinamento, ma è diritto penale ogni

norma che si chiude con una sanzione che limita la libertà personale. E allora per questo motivo, tutto ciò che è diritto penale

viene sottoposto alla disciplina garantistica degli art 6 e 7 della Convenzione Europea dei Diritti dell'Uomo, che nascono come

pensati rivolti al diritto penale e alla sua applicazione, ma che in virtù dell'interpretazione lata che vi ho appena detto, il diritto

penale soggetto a queste garanzie non è solo quello espressamente chiamato tale, ma è quello che dalla sua applicazione o dalla

sua minaccia dal punto di vista delle pene che contiene, limitano la libertà personale. E allora si diceva ieri in proposito della

confisca, è misura penale perché è uno strumento ablativo di una vastità, di una capacità di applicazione incredibile e limita la

libertà personale. Ora, se è così, questa materia che si avvale di sanzioni particolarmente incisive, non solo quelle economiche,

non solo la confisca, ma l'interdizione dall'esercizio di determinate attività, l' Ente viene chiuso, una parte dell'Ente può venir

chiusa laddove vengono commessi reati. Si dice che questa è una materia penale. Tra l'altro è una conseguenza aggiuntiva a un

illecito penale: vi è un reato, l'Ente ne risponde perché non l'ha impedito, gli si applicano delle sanzioni particolarmente severe,

particolarmente incisive sulla sua libertà di organizzazione. 37

Domanda: Questa impostazione rispetto ai principi generali del diritto penale è data dalla motivazione che altrimenti il diritto

penale , come diceva all'inizio del corso, si deve arrendere?

Risposta: Il diritto penale si deve arrendere: qui l'abbiamo chiamata responsabilità amministrativa. Tutti i processi legati alle

sanzioni amministrative si basano sull'inversione dell'onere della prova. Es: se noi riceviamo una cartella esattoriale che ci chiede

il pagamento della multa per eccesso di velocità, sanzione ammnistrativa o ,altra violazione del codice della strada, lei fa ricorso o

al Prefetto o al giudice di Pace. Se non prova quello che lei dice, la multa le rimane. Quindi non c'è nessuno scandalo: non è

materia penale, non vi è presunzione di innocenza, onere della prova. Il legislatore utilizzando “l’etichetta” amministrativa se ne è

lavato le mani. Questa è la ragione. La motivazione di fondo è proprio per cercare di rendere operativa questa materia.

Chi mai può riuscire a dimostrare che un amministratore delegato non ha agito nell'interesse dell'ente? Sia l'ente a dimostrare che

quell'operato non gli appartiene. Questa è la logica che sta dietro questo tipo di argomentazione.

Però una volta che è stato introdotto nel processo penale, ecco che si è cominciato ad agitare un po' di animo ed allora si dice,

attenzione, allora se è materia penale, gli art 6 e 7 della Convenzione Europea dei Diritti dell'Uomo dicono che vi è presunzione di

innocenza.

Ma qui c'è scritto sempre” L'Ente risponde se non prova che” e allora si è fatto un passo in avanti per cercare di smorzare questo

tipo di scritto, finché il legislatore non lo cambia.

Le regole processuali che debbono essere applicate per il giudizio nei confronti dell'Ente, quali sono? L'articolo 34 del decreto

legislativo 231 dice: ”Per il procedimento relativo agli illeciti amministrativi dipendenti da reato si osservano le norme di questo

capo nonché, in quanto compatibili, le disposizioni del codice di procedura penale.”

Allora si applicano le disposizioni espressamente previste dall'articolo 34 in poi, ma sono soprattutto delle regole di raccordo. Es.

Come facciamo ad interrogare l'ente? Sentiamo il suo amministratore delegato; può L'Ente stare in giudizio nella stessa persona

che ha commesso il reato se quella persona è colui che rappresenta L'Ente, (l'amministratore delegato ha corrotto qualcuno)

L'Ente può stare in giudizio attraverso l'amministratore delegato? No, abbiamo incompatibilità. Ma non c'è nessuna regola in tema

di prova e regole di giudizio. Non c'è nulla che sostituisca o modifichi ad esempio gli articoli 192 e 530 del c.p.p., Allora si dice

che questa è una materia penale, sostanzialmente penale o comunque soggetta alle regole e alle garanzie degli artt. 6 e 7

Convenzione Europea dei Diritti dell'Uomo. Le regole di giudizio applicabili sono quelle del codice di procedura penale, perché

non sono espressamente derogate o non sono espressamente sostituite. Cosa ne facciamo di tutto ciò? Il 192, ci dice che le prove

sono liberamente valutate dal giudice. L'art 530 c.p.p. al secondo comma, nella parte in cui vi dicevo prima dice che se non si è

raggiunta la prova piena, la prova certa della responsabilità, si deve assolvere.

Allora se mettiamo insieme questi pezzi vuol dire che o raggiungiamo la prova certa che L'Ente è responsabile, oppure se

attraverso gli indizi di prova introdotti nel dibattimento, chiunque li abbia fatti emergere, se questi indizi sono sufficienti a far

venire meno la certezza della responsabilità dell'Ente, si assolve. Quindi: Se si introduce un dubbio ragionevole sulla sua non

responsabilità, l'Ente deve essere assolto. La parola prova viene sminuita: “Se non fornisce almeno l'indizio di prova che”.

Cosa deve provare? Quello che dice l'art.6, che al primo comma dice che, cosa deve provare. Ai commi successivi mi dice che

contenuto ha il modello organizzativo.

Quindi al comma 1 mi dice cosa è l'oggetto di prova, nel comma 3 mi dice cosa è un modello organizzativo, che è uno degli

elementi che devono essere provati.

• Deve essere provato che l'organo dirigente ha adottato ed efficacemente attuato prima della commissione del fatto

modelli di organizzazione e gestione idonei a prevenire reati della specie di quello verificatosi. Il contenuto di questo lo

troviamo al terzo comma.

• Deve provare che il compito di vigilare sul funzionamento e l'osservanza dei modelli di cui sopra è stato affidato ad un

organismo dall'Ente dotato di autonomi poteri di iniziativa e di controllo.

• Deve provare che le persone hanno commesso il reato eludendo fraudolentemente i modelli di organizzazione e di

gestione di cui sopra.

• Deve provare che non vi sia stata omessa o insufficiente vigilanza da parte di cui all'organismo della lettera b.

In sostanza deve provare, tradotto fuori da questi schemi, che l'Ente ha fatto tutto quello che poteva per impedire il compimento

del reato. Ecco perché all'inizio dicevamo che è una responsabilità di tipo concorsuale e strutturata in forma omissiva.

Cosa deve fare? Aspetti positivi:

• Dotarsi di un modello organizzativo.

• Deve affidare ad un organo autonomo, il compito di vigilare sull'attuazione di un modello e il compito di aggiornare

questo modello.

In negativo, risponderà:

• Se il modello non è stato eluso fraudolentemente,

• Se l'organo di cui sopra non ha vigilato sull'attuazione del modello.

Il modello deve essere non solo adottato dice l'art. 6 lettera A, ma deve essere anche efficacemente attuato. Voi pensate che

differenza che c'è tra l'adozione del modello e l'efficace attuazione: si paga fior di soldi un pool di consulenti che ti redige il

modello, una volta che lo hai comprato, lo fai approvare dal c.d.A., lo hai quindi adottato, diventa strumento teoricamente

operativo. La norma chiede che venga efficacemente attuato. Quello che è scritto nel modello deve essere tradotto in concrete

prassi operative, bisogna dargli effettiva attuazione. Quindi per, potersi difendere, è necessario che l'ente, laddove il reato sia stato

commesso da un apicale, abbia adottato e dimostri che quel modello non solo c'era ma che ha fatto di tutto per farlo rispettare. 38

Appunti di Diritto penale dell'impresa per l'esame del professor Riverditi che affrontano i seguenti temi:

1- Premesse. - Fondamento, obbiettivi e limiti del diritto penale dell’impresa. – Il diritto penale dell’impresa nella moderna società del “rischio”. – La perdurante attualità del pensiero di Edwin Sutherland.

2- Parte generale. - Analisi di alcuni istituti del diritto penale “coinvolti” nella struttura dell’illecito penale d’impresa: criticità e tipicità dell’individuazione dei soggetti attivi (in generale e con particolare riferimento ai reati societari, ai reati bancari ed agli illeciti in tema di tutela della sicurezza sul lavoro). – La delega di funzioni. – La “posizione di garanzia” nelle “organizzazioni complesse” – La ricostruzione del dolo nelle “organizzazioni complesse” - I c.d. “reati collegiali”.

3- La responsabilità da reato degli enti (D.Lgs. 231/2001). – Profili generali della disciplina. – Ruolo e contenuti del Modello Organizzativo. – L’Organismo di Vigilanza: compiti e responsabilità. – Modello sanzionatorio.

4- Parte speciale. – Analisi di taluni reati “tipici” del diritto penale d’impresa: Reati societari (false comunicazioni sociali; insider trading; aggiotaggio); reati fallimentari (i reati di bancarotta); reati bancari (mendacio bancario); reati tributari (le ipotesi di dichiarazione omessa, fraudolenta e infedele).