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Corte Costituzionale ha provveduto in passato ad abrogare norme per contrarieta’ ad art.

25 perche’ indeterminate.

Es. Delitto di plagio e’ stato cancellato dal nostro ordinamento giuridico nel 1981 poiche’

Corte ritenne la norma inadeguata a ritenere cosa fosse punito e cosa invece fosse

consentito.

Art. 603 Codice Penale “Plagio. Chiunque sottopone una persona al proprio potere, in

modo da ridurla in totale stato di soggezione, è punito con la reclusione da cinque a

quindici anni”.

Qui tutto e’ sostenibile ed e’ sostenibile il contrario di tutto; Corte Costituzionale ritenne

questa norma indefinita e quindi incostituzionale per violazione dell’art. 25 della

Costituzione.

Problema che attiene al principio di determinatezza riguarda il modo attraverso il quale il

legislatore deve costruire una fattispecie criminosa.

Reato sono insieme di parole che descrivono un comportamento che e’ proibito o imposta.

Quando comportamento e’ proibito reato e’ a condotta attiva.

Quando comportamento e’ imposto reato e’ a condotta ommissiva.

Nella costruzione di questo modello, che noi chiamiamo precetto penale, il legislatore usa

parole che hanno un significato piu’ o meno preciso.

Utilizza parole raggruppabili in tre catergorie: Precise, elastiche, vaghe.

Es. Dato numerico nella previsione di una fattispecie di reato e’ utilizzo di parole precise.

Significato delle parole e’ univoco e queste vogliono dire sempre la stessa cosa.

Reato di percosse parla di ‘corpo’. Reato di infanticidio parla di ‘neonato’; anche queste

sono parole precise.

A volte sono utilizzate parole elastiche, che hanno cioe’ una evoluzione nel tempo.

Leggi penali sintetiche hanno bisogno di elementi elastici perche’ questi determinano la

capacita’ della norma di sopravvivere nel tempo.

In essi finiscono per confluire concetti che magari non avevano una loro precisa

definizione al momento di scrivere la norma ma ne hanno avuta una in seguito.

Es. Concetto di morte; nel 1930 non si andava oltre alla cessazione del battito cardiaco

per indicare la morte, ad oggi abbiamo una definizione molto piu’ elaborata e complessa

rispetto a 80 anni fa.

Es 2. Comune sentimento del pudore; c’e’ norma che punisce chiunque commette atti

osceni. Norma dice che sono osceni atti contrari al comune sentimento del pudore.

Comune sentimento del pudore e’ evoluto e in evoluzione, questo e’ molto mutato dal

1930.

Elementi elastici sono compatibili con il sistema penale perche’ si evolvono e diventano

comunemente condivisi in un certo tempo e in un certo luogo. Questi sono addirittura

fondamentali nel nostro ordinamento.

Elementi vaghi sono parole che non assumono alcun valore, ma al contrario sollecitano

una valutazione soggettiva.

ES. Ci sono norme che puniscono alcuni comportamenti ‘solo se gravi’, ma cosa vuol dire

questo?

La gravita’ di un comportamento e’ una cosa da valutare in maniera decisamente

soggettiva.

Art. 576 Codice Penale dice che il delitto di omicidio e’ punito con ergastolo invece che

con reclusione di minimo anni 21 se il soggetto ha utilizzato un ‘mezzo insidioso’, ma che

cosa si intende con insidioso?

Questo si puo’ intuire, ma l’intuizione e’ condizionata dai propri valori e sentimenti. Questa

norma e’ vaga.

Secondo profilo problematico ha a che fare con la tassativita’: l’analogia nel diritto

penale

Disposizioni preliminari codice civile art. 12 comma 2 “Se una controversia non

può essere decisa con una precisa disposizione, si ha riguardo alle disposizioni che

regolano casi simili o materie analoghe; se il caso rimane ancora dubbio, si decide

secondo i princìpi generali dell'ordinamento giuridico dello Stato.”

Abbiamo un caso da trattare, ma nessuna norma lo descrive; la decisione di questo caso

puo’ trovarsi adottando una regola dettata per un caso analogo. Analogia legis.

Oppure adottando i generali valori dell’ordinamento giuridico. Analogia iuris.

Art. 14 Codice Penale “Le leggi penali non possono applicarsi analogicamente”.

In materia penale non c’e’ spazio per l’analogia.

Analogia di norme incriminatrici, che determinano l’aumento della pena nella sua

quantita’. Norme in malam partem.

Analogia rispetto alle norme penali che riducono o escludono l’applicazione della pena, le

norme di favore. Bonam partem.

Nel primo caso non c’e’ problema, non si utilizzano le analogie per le norme incriminatrici.

Nel secondo caso si pongono dei problemi, ma a ben vedere nemmeno l’applicazione

dell’analogia per le norme in bonam partem non trova applicazione.

Per applicazione analogica serve che ci sia vacatio legis.

Se fatto e’ previsto dalla legge come reato non si avra’ una lacuna dell’ordinamento.

Art. 54 Codice Penale “Stato di necessità. Non è punibile chi ha commesso il fatto per

esservi stato costretto dalla necessità di salvare sè od altri dal pericolo attuale di un

danno grave alla persona, pericolo da lui non volontariamente causato, nè altrimenti

evitabile, sempre che il fatto sia proporzionato al pericolo.”

Es. Naufrago della Costa Concordia che da uno spintone ad una vecchia facendole

rompere una spalla.

Questa possibilita’ e’ data solo per evitare un pericolo di danno grave a persone, ma non

a cose.

Es. Se mia casa prende fuoco io non posso sfondare porta di casa del mio vicino per

salvare la mia casa. Potrei se dentro casa ci fosse un bambino o una persona.

Posso applicare analogicamente lo stato di necessita’ a queste ipotesi? Si puo’ applicare

analogia al vicino che distrugga la porta di casa per salvare proprio patrimonio?

Risposta e’ no perche’ quella fattispecie e’ prevista dall’ordinamento come reato e quindi

non potra’ esserci sconto della pena.

Ci sono altri due principi costituzionali oltre quello di stretta riserva di legge in tema

penale.

Principio della rieducazione. C’e’ poi il principio di colpevolezza, principio di

responsabilita’ penale personale.

Art. 27 Costituzione ”La responsabilita’ penale e’ personale”.

Si puo’ leggere come divieto di responsabilita’ per reato commesso da un'altra persona.

Non si puo’ essere puniti penalmente per fatti altrui.

In ambito civilistico spesso si risponde per fatti altrui.

Es. Genitori rispondono per il figlio; impresa per suo commesso.

Seconda opzione di lettura e’ quella che dice che la responsabilita’ personale e’

responsabilita’ che esprime un comportamento consapevole della persona.

Puo’ essere punito qualcuno che fa una cosa che avrebbe potuto non fare.

Questo diventa il principale carattere identificativo del sistema penale.

Colpevolezza e’ presupposto essenziale della pena; non puo’ esserci pena senza

colpevolezza.

Pena che sia inflitta ad un soggetto per scelta costretta, obbligata o inconsapevole nei

suoi confronti e’ una pena che viene vissuta come una pena ingiusta e negativa, che non

puo’ assumere una valenza rieducativa.

Il reato

Reato e’ comportamento umano difforme da un comando normativo penale, tenuto in

modo antigiuridico e colpevole.

In questa definizione ci sono tre elementi costitutivi del reato:

Il comportamento umano, cioe’ il fatto tipico, il fatto descritto e proibito dalla norma

incriminatrice.

Fatto tipico che puo’ essere caratterizzato o meno dalla previsione della sua

conseguenza.

Ci sono reati che descrivono solo una condotta umana (reati di condotta) e vi sono altri

reati che descrivono anche la conseguenza della condotta tenuta (reati di condotta ed

evento).

L’antigiuridicita’ e’ un giudizio espresso in ordine alla contrarieta’ del fatto tipico agli

interessi dell’ordinamento giuridico.

Non e’ semplicemente la sua conformita’ al modello della norma proibitiva, ma e’piu’ di

questo.

Ci sono dei fatti tipici che non sono antigiuridici ma che in realta’ sono conformi agli

interessi dell’ordinamento giuridico.

Es. Uomo che per difendersi da un altro uomo provoca un danno a quest’ultimo.

Primo uomo commette un fatto tipico (una lesione personale), ma lo ha realizzato in una

condizione particolare, cioe’ nella condizione di doversi difendere dall’aggressione

proveniente dal soggetto al quale e’ stato arrecato danno.

In questo caso ordinamento attribuisce maggior valore alla tutela del patrimonio

dell’aggredito.

Ordinamento fa un bilanciamento tra i due valori e decide che in certi casi, anche la

compromissione di un valore tutelato, quale la saluta di una persona, sia tollerato.

Antigiuridicita’ e’ il risultato di questo giudizio, di questa verifica del comportamento tipico

in virtu’ delle circostanze nelle quali si e’ verificato (circostanze scriminanti).

Il rimprovero al soggetto che ha agito per il fatto che ha commesso con colpevolezza.

Analisi tripartita del reato. Questa va impressa esattamente in testa perche’ tutto quello

che studieremo rientra in uno di questi elementi.

Teoria di analisi tripartita del reato non e’ la sola esistente

Ci sono altre due teorie analitiche, che studiano il reato nelle sue componenti.

La teoria analitica classica e la teoria bipartita moderna.

Entrambe dividono il reato in due nuclei, un nucleo oggettivo e un nucleo soggettivo.

Teoria analitica classica

Reato era forza fisica e la forza mentale.

Forza fisica era l’espressione della volonta’ dell’uomo nella realta’ dei fenomeni e’ quella

che consente di modificare la realta’ dei fenomeno.

Forma morale e’ il grado di appartenenza di questo accadimento all’uomo e alla sua

capacita’ di dominare gli eventi.

Teoria bipartita moderna

Divide il reato in elementi soggettivi ed elementi positivi soggettivi.

Reato sarebbe quindi un fatto tipico offensivo tenuto in assenza di cause di giustificazione

ed un fatto colpevole.

Antigiuridicita’ si risolve nella mancanza di una causa di discriminazione.

Difetto di questa teoria e’ che rende il fatto tipico un fatto necessariamente antigiuridico e

rende atipico un fatto giuridico.

Si rende identico uccidere un uomo per legittima difesa (fatto atipico per norma

discriminante) all’uccidere una formica (fatto atipico per mancanza di una norma

incriminatrice).

Nella teoria tripartita il reato e’ incentrato sul fatto tipico.

Il fatto tipico o tipicita’ di una fattispecie di reato e’ una descrizione di un fatto di vita.

Aprendo a caso il Codice Penale si trova la descrizione di una fattispecie punita, es.

chiunque cagiona la morte di un uomo.

Si ricollega quindi una sanzione penale alla descrizione del fatto tipico.

Descrizione del fatto tipico serve a riconoscere cosa e’ reato e cosa no.

Tipicita’ distingue tra cio’ che e’ lecito e cio’ che non e’ lecito.

Primo principio e’ principio di determinatezza.

Questo vuol dire che nella descrizione del fatto tipico il legislatore debba seguire dei criteri

rigorosi.

Es. se una fattispecie di oltraggio o offesa a pubblico ufficiale dicesse “chiunque guardi

storto…” non si avrebbe dettagliata definizione della fattispecie da punire.

Dal punto di vista dell’applicazione della norma finale c’e’ principio di tassativita’.

Questo significa che applicazione della norma penale debba esserci solo nei casi nella

quale sia prevista.

Es. reato del guardare storto il pubblico ufficiale, non si riferisce anche al guardare storto

un giudice o un cancelliere.

Ci si deve riferire invece ad un caso ben determinato e ci si riferisce solamente a quello.

Entrambi questi principi ci riportano al principio di legalita’ (art. 25 Costituzione).

Art. 25 Costituzione comma 2 “Nessuno può essere punito se non in forza di una

legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso.”.

Abbiamo una grande esigenza di delimitare e contenere l’attivita’ penalistica solo in

determinati casi precisamente individuati dal legislatore, altrimenti non si potra’ essere

puniti in termini penali.

Applicazione dell’analogia in malam partem non e’ prevista, non e’ prevista la

trasposizione logica per situazioni non contemplate.

La base di un fatto tipico e’ la condotta umana e questa deve essere giuridicamente

rilevante e rilevabile.

Questo e’ principio di materialita’.

Questo riporta all’art. 25 Costituzione comma 2.

Nessuno puo’ essere sottoposto ad una pena per un pensiero. Semplice desiderio o

tensione mentale che non costituisca un fatto, non ha peso nel costituire un illecito.

Essenzialmente la pena serve per garantire la pace e la sicurezza sociale. Le condotte

umane incidono sul funzionamento della societa’ civile.

Condotte umane devono essere oggettive ed oggettivamente rilevanti; principio di

materialita’.

Fatto tipico si compone di piu’ componenti. Questi possono essere inquadrati in base a

tre tecniche di catalogazione.

1) La prima e’ di natura strutturale e li descrive come descrittivi o normativi.

Questa si fonda su come debba essere letto o interpretato.

2) Natura contenutistica che puo’ essere oggettiva o soggettiva del contenuto osservato.

3) Struttura funzionale che individua i presupposti del reato, l’elemento che si vuole

reprimere e il nesso logico che lega condotta e presupposto.

Elementi descrittivi o normativi significa inquadrare e capire le parole utilizzate nella

descrizione di una fattispecie.

Es. Art. 624 Codice Penale. Furto. “Chiunque si impossessa della cosa mobile altrui,

sottraendola a chi la detiene, al fine di trarne profitto per se’ o per altri e’ punito con la

reclusione fino a tre anni e con la multa da lire sessantamila a un milione.

Agli effetti della legge penale, si considera "cosa mobile" anche l’energia elettrica e ogni

altra energia che abbia valore economico.”

Ci sono differenti parole all’interno di questa definizioni; alcune sono immediatamente

comprensibili, mentre altre necessitano di maggiore approfondimento.

‘Chiunque’ significa chiunque, non c’e’ bisogno di appoggiarsi a nient’altro, e’ un termine

descrittivo, la semplice esperienza di qualsiasi individuo consente la comprensione

immediata del termine.

Concetto di altruita’ e’ un concetto normativo e non descrittivo.

Concetti normativi necessitano di una ulteriore fonte per essere specificate

adeguatamente, queste fonti possono essere giuridiche od extra giuridiche.

Es. Atti osceni in luogo pubblico diventa imprescindibile cio’ che rappresentino gli atti

osceni. Questo non ha una costituzione giuridica, ma risiede invece nella sensibilita’

pubblica e collettiva; quello che era osceno 40 anni fa non e’ lo stesso di cio’ che e’

osceno oggi. Questo e’ un elemento extra giuridico di determinazione di elemento

normativo.

Differenza tra elementi descrittivi o normativi risiede nella diffusione o meno di quel

termine per un determinato significato che va poi a rilevare al momento di leggere una

norma penalistica.

Dolo e’ distinto dall’errore. Dolo e’ per colpa, mentre l’errore e’ per errore appunto.

Elemento normativo lo rende piu’ suscettibile di determinare un errore verso soggetto

agente.

Soggetto agente potrebbe cadere in errore nella qualificazione della fattispecie penale.

Errore non implica reato.

Es. Un soggetto che proviene da un ordinamento che preveda il comunismo che mangi

senza pagare ad un banchetto lo fa per errore non per dolo.

Ultima distinzione che si puo’ fare nella catalogazione contenutistica e’ quella tra

oggettivita’ o soggettivita’ degli elementi che compongono un fatto tipico.

Ci sono elementi soggettivi anche nel fatto tipico; in linea generica questo si compone

essenzialmente di elementi oggettivi.

Sono determinati dei precisi fatti, ma sono previsti anche degli elementi soggettivi che

sono piu’ sfuggenti.

Esiste elemento del dolo specifico che si riferisce alla tipicita’ e che si riferisce

all’oggettivita’.

Dolo, quando uno lo fa apposta, inteso come elemento soggettivo, serve a qualificare

determinati reati.

Es. omicidio e’ punito diversamente se questo e’ commesso con dolo o senza dolo.

Furto con dolo e’ punito, furto senza dolo non e’ nemmeno punito.

Dolo specifico ha una funzione differente rispetto al dolo normalmente utilizzato.

La fattispecie, il fatto storico, per essere rilevante esige che si riscontri anche in qualcosa

di soggettivo, e’ necessario che si abbia determinata volonta’ del soggetto per

determinare che questo persegua un determinato scopo.

Es. Art. 18 Costituzione riconosce la liberta’ di associazione ed esiste art. 416 Codice

Penale di associazione a delinquere.

Esistono associazioni lecite o illecite e questo dipende esclusivamente dai fini e dalle

intenzioni dei partecipanti a queste associazioni.

In caso di associazione a delinquere non e’ nemmeno necessario che poi il crimine sia

davvero commesso, bastera’ invece che ci sia progetto e volonta’ di delinquere.

Es. Art. 605 Codice Penale. Sequestro di persona

Art. 630 Codice Penale. Sequestro di persona a scopo di rapina o di estorsione

Il secondo unisce al sequestro di persona la volonta’ di ulteriori finalita’ illecite, o perche’

vogliamo chiedere un riscatto o perche’ vogliamo rivendicare determinate cose.

Il dolo specifico aggrava il reato ma non lo tipizza in quanto tale, reato esiste comunque

(sequestro di persona e’ comunque un reato anche in mancanza del dolo specifico del

voler chiedere un riscatto).

Dolo specifico persegue la finalita’ di specializzazione della tutela (nel caso del sequestro

di persona) o per tipizzare una tutela autonoma (associazione e’ lecita, e sono indicate

invece quali sono illecite).

Reato di furto prevede un dolo specifico, quello dell’arricchimento; ma non e’ sempre

facile stabilire quali siano i motivi di un furto.

Principio di materialita’ richiede pero’ degli accertamenti oggettivi e fondati.

Dolo specifico nella specializzazione della tutela – Funzione specializzante

In ogni caso avremmo una determinata specificita’ e avremmo una determinata

repressione per il criminale.

Il principio di materialita’ non viene tirato in ballo poiche’ il fatto ha comunque rilevanza

tipica a prescindere dal fatto che sia previsto o meno il dolo specifico.

Unica differenza sara’ il trattamento piu’ o meno severo nella determinazione della pena.

Molti contesti di illecito commessi; una volta che il soggetto si trova a commettere un

illecito, sara’ piu’ facile addebitare gravita’ ulteriori rispetto a quelle commesse.

Per ogni individuo e’ previsto il dovere di astensione al reato, ma una volta che un

soggetto sta gia’ commettendo un reato, e quindi sta commettendo una violazione della

prima regola, allora sara’ piu’ facile e meno garantito dal punto di vista delle garanzie

processuali l’addebito di ulteriori pene.

Es. Omicidio preterintenzionale, omicidio al di sopra dell’intenzione di chi lo commette.

Queste sono ipotesi nelle quali si ha questa manifestazione di creazione di seconda linea

di giudizio.

E’ piu’ facile accertare un aggravamento di un reato rispetto a quanto non lo sia accertare

tra il si o no rispetto alla commissione di un reato.

Dolo specifico nella fondazione di una tutela autonoma – Funzione tipizzante

In questo caso non si ha a che fare con una previsione in malam partem, invece si

seleziona e restringe una tutela (mentre nel caso precedente si estendeva).

Saranno puniti solo i furti commessi per trarre profitto e non quelli commessi per errore.

Il dolo specifico non si pone in questo caso in contrasto con principio di materialita’

perche’ si lascia solo da parte quelle ipotesi che non si ritengono meritevoli di tutela.

Sotto il profilo della funzione di tutela autonoma ci sono contesti nei quali la previsione di

un dolo specifico non contrasta con la funzione garantista dell’istituto della tipicita’.

In riferimento all’art. 18 della Costituzione per la liberta’ di associazione e’ previsto che sia

permesso associarsi per motivi non contrari alla legge.

In questo caso e’ la stessa Costituzione che delimita i casi in cui sia lecito o illecito

associarsi.

I reati di tendenza focalizzano il disvalore su una determinata tendenza.

Chi giudica i “reati futili”?

In questo caso il principio di materialita’ e’ collegata dal giudice a motivi funzionali.

Art. 660 Codice Penale “Chiunque, in luogo pubblico o aperto al pubblico, ovvero col

mezzo del telefono, per petulanza o per altro biasimevole motivo, reca a taluno molestia o

disturbo è punito con l’arresto fino a sei mesi o con l’ammenda fino a lire un milione.”.

‘Petulanza’ cosa significa?

Io potrei chiamare anche 20 volte al giorno una persona, ma potrebbe esserci un buon

motivo, ad esempio se sto aspettando che questa persona mi paghi i danni causati per un

precedente fatto.

Non e’ semplice distinguere quando questa petulanza sia legittima o meno.

Queste sono ragioni sfuggenti e che sono suscettibili di valutazione anche soggettiva da

parte del giudice.

Condotta umana

Questa e’ una dei presupposti del fatto tipico, ovvero che il fatto tipico abbia come

presupposto la condotta di un uomo.

Condotta e’ di due tipi: condotta attiva o condotta omissiva.

Es. Cane sbrana un bimbo, padrone ha condotta omissiva. Non ha impedito che

sbranasse il bimbo.

L’uomo realizza una condotta omissiva in questo caso ed e’ possibile individuare

responsabilita’ nella condotta dello stesso.

Anche in ambito di diritto societario la repressione penale sara’ subita dai soggetti che

dirigono e compongono quelle societa’.

Non esiste una responsabilita’ penale che non si riconducibile e legata direttamente al

comportamento di un essere umano.

In caso delle societa’ sono i soggetti che li compongono che cagionano un reato.

Le societa’ non possono commettere reati.

Questo non e’ un limite ontologico, nel codice penale francese le societa’ possono

commettere reati.

Codice penale francese prevede pene applicabili alla societa’; codice penale francese e’

un codice piu’ giovane e moderno rispetto a quello italiano che risale al 1930.

In Italia non e’ concepibile un reato commissibile da una societa’. Il nostro ordinamento

parla di dolo e di colpa in termini soggettivi.

Dietro le societa’ sono presenti persone fisiche e pertanto saranno questi a pagare

penalmente per le decisioni prese da essi stessi.

Societa’ non commettono reati, non hanno dolo, colpa o criteri soggettivi sui quali e’

modellata la responsabilita’ penale italiana.

Art. 27 Costituzione italiana “la responsabilita’ penale e’ personale”.

Per molti autori la personalita’ penale deve essere intesa solo come non oggettivita’.

In verita’, come piu’ ponderatamente afferma Padovan, e’ possibile ritenere che questo

articolo effettivamente sia preclusivo in base ad una semplice definizione

Responsabilita’ penale personale intesa come divieto per responsabilita’ del fatto altrui.

Legge 231/2001

Schematizzando possiamo ritenere che questa legge introduca una responsabilita’

amministrativa della societa’ da reato.

Responsabilita’ implica l’aggirare articolo 27 della Costituzione e colpisce la societa’

qualora questa commetta un fatto tipico (un reato) tra quelli previsti espressamente dalla

normativa.

Ci sono casi in cui il legislatore prende decisioni in ambito penali non tanto per la

sicurezza della collettivita’, quanto per ragioni politiche.

Soggetto commette reato in quanto strutturato come societa’ e societa’ ne paga lo scotto

sul piano della responsabilita’ amministrativa. Per evitare la commissione di determinati

reati e’ previsto l’utilizzo di organi di sorveglianza all’interno della societa’ stessa.

Essenzialmente le pene previste per responsabilita’ amministrativa sono di natura

pecuniaria e calcolate sulla base del fatturato della societa’ presa in considerazione.

11 anni dopo l’introduzione di questa disposizione questa funziona, ma non e’ ancora

totalmente operativa.

Questa non e’ operativa per la

Fino al 2008 l’omicidio sul luogo di lavoro non erano contemplate dalla legge 231/2001 e

quindi societa’ non avrebbero avuto responsabilita’ per la morte per avvelenamento da

amianto di un operaio.

Profilo personale viene preso in considerazione per qualificare i reati.

Reati propri

Fatti tipici cominciano la loro descrizione della fattispecie con ‘chiunque’.

Reati propri sono invece determinati nel soggetto, nella struttura, nell’oggetto, ecc.

Es. Reati di incesto, congiunzione carnale tra consanguinei. Valore della condotta risiede

totalmente nelle qualita’ personali dei soggetti (che devono essere parenti di sangue).

Nei reati propri c’e’ precisa determinazione dei soggetti che possono compiere quel

determinato tipo di reato.

Anche nel reato proprio si distinguono due funzioni della specifica determinazione dei

soggetti che possono compiere reato.

Funzione specializzante del reato proprio; un reato comunque punito viene punito in

maniera piu’ o meno severa in ragione delle condizioni del soggetto che le ha compiute.

Es. appropriazione indebita, e’ simile al furto, ma questo si compie dopo l’affidamento di

qualcosa da parte di un soggetto a chi poi compie il reato.

Art. 314 Codice Penale. Peculato. E’ appropriazione indebita realizzata da un pubblico

ufficiale.

In questo caso il fatto e’ piu’ grave.

Funzione tipizzante del reato proprio; ipotesi rivolta a selezionare nel caso di condotte

non illecite, il caso che rende queste condotte deplorevoli.

Es. Incesto.

Nella determinazione del reato proprio ci sono parametri di accertamento che prescindono

dalle intenzioni del soggetto.

Criteri da seguire per individuare soggetto responsabile in caso di reato commesso da

una societa’ sono diversi.

Il primo e’ quello della posizione apicale. Questo pero’ pone dei problemi poiche’ un

soggetto in posizione apicale potrebbe non essere nemmeno a conoscenza dei fatti

poiche’ si trovava in una sede estera o comunque diversa da quella nella quale si e’

compiuto il fatto illecito.

Secondo e’ quello della strutturalizzazione e quindi dell’individualizzazione del delegato

a determinate funzioni e controllo.

La condotta umana in questo insieme di elementi assume un ruolo prioritario.

Condotta umana e’ la violazione del comando, cioe’ il comportamento che contraddice il

precetto della norma incriminatrice.

Se precetto e’ non uccidere, la condotta cagiona la morte.

Condotta puo’ essere o attiva, nel caso si concretizzi nel fare qualcosa, o omissiva, nel

caso in cui si concretizzi nel non fare qualcosa.

Categoria della condotta si divide in comportamenti attivi, in un gesto che si concretizza

nel mondo della natura che noi possiamo concepire grazie ai nostri sensi, e’ un gesto

materiale e in comportamenti omissivi che si incentrano su quello che avrebbe dovuto

essere, su un modello di comportamento doveroso descritto dalla norma.

Es. Delitto di omessa denuncia o di omesso referto.

Medico che riceve una donna con chiare tracce di violenza subita dovra’ per legge portare

a conoscenza delle autorita’ la situazione per far si che si attuino le misure adeguate.

In caso di omesso referto condotta umana e’ una condotta che non c’e’.

In caso di violenza fisica condotta umana e’ una condotta che c’e’ concretamente ed

effettivamente.

In condotta omissiva io non ho percepito un gesto poiche’ questo non c’e’ stato, ma ci

sarebbe invece dovuto esserci.

I reati a condotta omissiva hanno una loro dimensione normativa, poiche’ e’ un giudizio

che mi rivela la loro sussistenza.

Questo giudizio e’ il giudizio tra il comportamento effettivo e il comportamento doveroso.

Condotta attiva e condotta omissiva sono tra loro incompatibili.

Quando parliamo di dogmatica penalistica noi parliamo di sforzo, soprattutto filosofico, di

costruire un sistema di concetti organizzato che assolva al bisogno di farci comprendere

che cosa e’ un reato.

Unica indicazione deontologicamente vincolante e’ quella offerta dall’art. 25 Costituzione

per il quale il reato e’ un fatto e quindi apparentemente una condotta attiva.

Questa scelta lessicale tenuta dal costituente dipende dalla circostanza che il reato come

azione rappresenta il maggior numero dei reati ed e’ il reato meno ‘intrusivo’.

Se proibisco di uccidere in realta’ consente di fare qualsiasi altra cosa; se ordino al

medico di inoltrare il referto non gli consento di fare altro.

Sistema creato su reati omissivi e’ un sistema meno liberale, ma i doveri sono in funzione

del ruolo che noi assolviamo nella collettivita’.

Con avvento dello Stato sociale (1900) si diffonde ricorso al reato di omissione, fondato su

dovere di un cittadino nei confronti di altri cittadini.

Sul piano dell’offesa c’e’ una contraddizione su queste due forme di reato.

Noi abbiamo detto che reato e’ uno strumento legislativo destinato a preservare un bene

giuridico.

E’ punito omicidio per tutelare vita, furto e’ punito per tutelare la proprieta’ e cosi via.

Entrambi i modelli di comportamento sono riconducibili al concetto di fatto art. 25

Costituzione che riconduce ad un comportamento lesivo di un bene giuridico.

Le norme penali si adattano all’uno e all’altro modello di comportamento.

Condotta umana, nel senso che deve essere condotta da un uomo.

Se persona viene colpita da un fulmine non siamo in presenza di omicidio, ma siamo in

presenza di un evento morte.

Per avere caso di omicidio e’ necessario che sia individuabile una condotta umana.

Carattere qualificante porta alla classificazione dei reati in base alla condotta

Reati di mera condotta e reati di condotta ed evento

Reati di mera condotta: Ordinamento reprime la sola condotta contraria al precetto e non

si preoccupa degli effetti di questa condotta.

Reati di condotta ed evento: Ordinamento interviene solamente allorche’ dalla condotta

derivi un determinato effetto.

Reati di mera condotta con un disvalore di condotta, cioe’ reati nei quali il contenuto

offensivo e’ tutto contenuto e ristretto dal mero comportamento tenuto dal soggetto. La

maggior parte di reati omissivi sono reati di mera condotta.

Es. reato di minaccia; reato si limita a prospettare un male futuro il cui avverarsi dipende

dalla volonta’ di chi minaccia.

Reato di ingiuria e’ altro esempio di reato di mera condotta; per esserci reato basta che si

sia verificata la condotta, non serve che si verifichino altri fatti (minaccia o ingiuria sono

comunque reati anche senza che ci sia omicidio).

Reato di condotta ed evento prevede che ordinamento esige che la condotta comporti un

effetto.

Sono esempi i reati con probabilita’ alta che si verifichi un pericolo o male che ancora non

si e’ verificato.

Questi sono spesso reati a condotta libera, ordinamento si disinteressa del modo di

essere della condotta ma si limita a verificare se questa e’ stata o meno causa di questo

effetto.

Unica cosa che conta in questi reati e’ che la condotta sia stata causa di quel determinato

effetto.

Io posso cagionare la morte di un uomo in ogni modo, all’ordinamento pero’ interessa solo

il risultato o effetto della condotta. Tutto il disvalore e’ nel risultato della condotta.

Unico dato qualificante la condotta e’ il suo contenuto causale rispetto al male.

Es. Omicidio, sequestro di persona, lesioni personali, ecc.

C’e’ disvalore anche di condotta; questi sono reati a condotta vincolata.

Esempi sono quasi tutti nella tutela del patrimonio. Ordinamento non tutela il patrimonio in

maniera incondizionata.

Tutela del patrimonio e’ assicurata solo nei casi in cui soggetto risultati vittima di una

violenza o di un inganno.

E’ necessario in questo caso che soggetto che abbia conseguito vantaggio con artifici o

raggiri fatto si che la vittima fosse indotta in errore.

Questi sono casi a condotta vincolata perche’ solo attraverso quella specifica modalita’ di

condotta si giustifica quel reato.

Ulteriore distinzione riguarda la caratteristica fisica della condotta.

Ci sono reati che si sviluppano e conchiudono in un attimo e altri che invece

presuppongono dei comportamenti che hanno un loro evolversi nel tempo.

I primi sono reati a condotta istantanea e gli esempi sono numerosi.

Tra i reati a condotta omissiva sono reati a condotta istantanea tutti quelli nei quali il

comportamento doveroso era sottoposto ad un termine.

Es. Entro 30 Giugno 2004 devi dare la dichiarazione dei redditi; fino alle 23.59.59 io sono

in regola, alle 24 io sono in scadenza del termine e quindi commetto un reato.

E’ concepito in altri casi che il comportamento si dovrebbe sviluppare nel tempo.

Soprattutto due tipi di reato: reato con condotta permanente e reato con condotta

abituale

Reato con condotta permanente deve avere una sua stabilita’ nel tempo.

Es. Sequestro di persona e’ un reato necessariamente permanente.

Per capire la differenza. Se per 3 secondi io tengo ferma la mano di una persona limito

per 3 secondi la liberta’ personale di quella persona, ma questo non implica il delitto di

limitare la liberta’ personale di questa persona.

Liberta’ personale e’ una condizione continua e che dura e quindi una sua rottura per un

tempo cosi limitato questo non potra’ giustificarne un reato.

Si dice in tal senso che per poter giustificare un sequestro di persona semplice (senza

scopo di chiedere riscatto o avanzare pretese di alcun genere) la condizione di vincolo

perduri nel tempo e duri per un tempo sufficientemente lungo da concretare una

privazione e da rivelare che il soggetto, non fruendo della propria liberta’ non ha potuto

soddisfare i propri scopi.

E’ difficile dire o far dire alla legge quanto si debba rimanere bloccati per far dire quando si

abbia un sequestro di persona.

Es. Se io avessi tenuto fermo lo stesso studente di prima per 20 secondi mentre stava

prendendo il treno per perseguire importanti scopi, allora sarebbe stata una situazione

totalmente diversa.

Es 2. Se durante una festa tra amici per scherzo uno viene chiuso per 20 minuti in uno

sgabuzzino senza farlo uscire le conseguenze non saranno le stesse.

Io in quel momento cosa avrei potuto fare della mia liberta’? Se la funzione non viene

compromessa allora non ci sara’ reato nemmeno se ragazzo nello sgabuzzino vi rimane

per 1 ora o piu’.

Reati possono essere necessariamente o eventualmente permanenti.

Vi sono condotte che necessariamente devono essere continuate e non isolate e altre

condotte che sono reati anche in caso rimangano un episodio isolato e non continuato.

Es. Atti osceni; esibizionista che va nel parco e apre l’impermeabile bianco puo’ essere

sia una condotta permanente che una condotta isolata (apre e chiude). In entrambi i casi

siamo comunque in presenza di un reato.

Reati a condotta abituale presuppongono una pluralita’ di atti.

Ordinamento prende una pluralita’ di atti e li guarda nel loro insieme per dargli significato

Es. Viene punito chi emette fatture per transazioni inesistenti. Questo e’ reato

eventualmente abituale

Una sola condotta implica la commissione di reato e la commissione di piu’ condotte

implica la commissione di un reato piu’ grave.

Reato necessariamente abituale necessita di una pluralita’ di condotte giacche’ una sola

condotta non implicherebbe la commissione di un reato.

Costanza del ricorso a strumenti vessatori nei confronti di un destinatario che e’

assoggettato al tuo potere.

Es. una maestra che si lascia partire uno schiaffo verso un bambino non implica reato, se

l’episodio si ripete invece siamo in presenza di un reato.

Di solito si richiede la sussistenza di almeno tre ripetizioni della condotta.

Es. prof. entra di corsa nell’aula, prende tutti i cappotti e li porta via. Ha commesso un

furto a danno di ogni proprietario di ogni cappotto e quindi 5 furti, o un solo furto?

Dove si esaurisce la funzione selettiva della condotta tipica?

Dogmatica e’ intervenuta per evitare un eccesso di sanzioni ed ha formulato i seguenti

criteri:

Contestualita’ e consequenzialita’

Perche’ una pluralita’di atti integrino una sola condotta bisogna che questi atti siano

contestuali o consequenziali.

Es.dei 5 cappotti e’ un caso di atti contestuali; portare via da un magazzino delle cose con

diversi viaggi e’ un caso di atti consequenziali

Bene personale o bene non personale

Se si tratta di un bene personale (vita, onore, liberta’, ecc) saremo di fronte ad una

molteplicita’ di condotte anche se atto si esplica in una sola volta.

Es. Se prof ci chiama una banda di cretini, violando un nostro bene personale commette

60 reati diversi di ingiuria.

Es 2. Dando una spinta a 3 persone e facendole cadere commetto tre diversi reati con

una sola azione.

Reati commessi in concorso formale sono una pluralita’ di reati commessi con una

sola azione od omissione.

Ulteriore distinzione che si fonda sulla condotta:

Reati a condotta complessa

Legislatore per definire un comportamento criminoso potrebbe prendere elementi da altri

comportamenti criminosi.

Elementi costitutivi di un comportamento criminoso sono presi da altri comportamenti

criminosi.

Es. Reato di rapina e’ un mix tra furto e violenza privata.

Rapina e’ piu’ grave della normale somma tra violenza privata e furto perche’ il combinarsi

di queste due modalita’ criminose crea un terzo genere criminoso con un contenuto di

disvalore ancora piu’ accentuato.

Questa categoria e’ importante perche’ risolve un problema di concorso di reati.

Quando legislatore nel descrivere la rapina utilizza elementi descrittivi del furto e della

violenza privata esclude che quel soggetto sara’ punito anche per il furto o per la violenza

privata, ma sara’ punito solo per la rapina.

Persona che agisce

Azione od omissione non devono essere soltanto comportamenti descritti come umani ma

devono essere riferibili oggettivamente. Questa e’ coscienza e volonta’ della condotta.

Art. 42 Codice Penale “Nessuno puo’ essere punito per una azione od omissione

preveduta dalla legge come reato, se non l’ha commessa con coscienza e volonta’.”

Coscienza e volonta’ e’ cio’ che rende azione od omissione umana. Legame tra persona e

quel comportamento.

Questo non va confuso con colpevolezza e consapevolezza.

Es. Sono seduto su un poggio con sotto una strada e questo poggio frana e io cado su

una vecchia che stava passando sulla strada e gli rompo un ginocchio. Ho cagionato io le

legioni personali?

Es 2. Un giovane epilettico viene colpito da una crisi e durante questa con le contrazioni

colpisce violentemente con la mano sul viso il suo soccorritore. Ha cagionato lui le lesioni

personali?

Possiamo dire che questi avvenimenti si sottraggono al controllo dell’uomo sul proprio

corpo?

Coscienza e volonta’ della condotta e’ un carattere di tipo neurologico tra il gesto e chi lo

compie.

Possibilita’ di dire che movimento corporeo e’ stato oggetto di una risposta consapevole

dell’arto al controllo neurologico che c’e’ dietro.

Ordinamento per dire che si tratta di un comportamento umano e quindi meritevole,

pretende che questo comportamento sia compiuto con precise modalita’, che mi

appartenga sul piano nervoso.

Questa appartenenza sussiste sempre a meno che non si verifichino delle condizioni che

la escludono.

Si presume sempre l’appartenenza della condotta escludendola solo in precise condizioni.

Es. uno dei reati e’ il falso documentato. Prof prende la mano di uno studente e gli fa fare

la firma del preside Ripepe.

Lo studente ha agito senza coscienza e volonta’ della condotta perche’ ha subito un

costringimento fisico.

Prima causa di esclusione della sussistenza dell’appartenenza della condotta e’ un

costringimento fisico ; quando viene utilizzata una forza irresistibile.

Art. 46 Codice Penale “Non e’ punibile chi ha commesso il fatto per esservi stato da altri

costretto, mediante violenza fisica, alla quale non poteva resistere o comunque sottrarsi.

”.

Seconda causa di esclusione della sussistenza dell’appartenenza della condotta e’ forza

maggiore ; quando c’e’ una forza naturale (vento, acque, ecc) non umana che ha costretto

a compiere un reato.

Esistenza di una patologia che determina impossibilita’ di determinare i propri movimenti

corporei.

Ci possono essere casi di intossicazione patologica endogena o esogena che impedisce

al soggetto di tenere sotto controllo il proprio corpo e i propri movimenti. Sono movimenti

dominati dalla patologia.

Al di fuori di questi tre casi il comportamento umano e’ sottoposto ad un controllo.

C’e’ solo un territorio strano che e’ quello degli atti istintivi e atti riflessi.

Atto riflesso e’ quello del martelletto che serve misurare i riflessi; in caso io dia un calcio

all’infermiere io questo riflesso posso o non posso controllarlo?

Atti riflessi sono poi confinanti con la categoria degli atti istintivi, che invece sono

caratterizzati dall’appartenenza alla nostra condotta.

Atti istintivi rientrano nella categoria di atti che appartengono alla condotta umana, sono

atti che io posso controllare.

Atti istintivi sono reprimibili da noi se prestiamo attenzione e cerchiamo di reprimerli.

Rimprovero per fatto colposo si accontenta di una appartenenza alla condotta umana

anche solo potenziale.

Es. tu avresti dovuto spegnere il gas prima di uscire di casa. Io me ne sono dimenticato.

Tu avresti potuto controllare i tuoi gesti; comportamenti colposi sono per loro natura

fondati su un comportamento umano che e’ solo potenzialmente controllabile e quindi su

coscienza e volonta’ potenziali.

Comportamenti dolosi sono caratterizzati da una coscienza e volonta’ reali.

Diritto si occupa solo del comportamento umano e si preoccupa di regolarne il contenuto.

Carattere definito dall’art. 42 Codice Penale comma 2 “Nessuno puo’ essere punito per

un fatto preveduto dalla legge come delitto, se non l’ha commesso con dolo, salvi i casi di

delitto preterintenzionale o colposo espressamente preveduti dalla legge. ”.

Questo richiede apparentemente una conoscenza effettiva troppo esigente nell’ambito del

diritto.

Se limitassimo il diritto alle sole scelte effettivamente volontarie, rispetto alle quali sia

possibile ricostruire una sorta di catena di comando intesa come un impulso

volontariamente indirizzato al corpo, ci troveremmo in difficolta’ nello stabilire l’ambito di

validita’ del diritto penale rispetto ai delitti colposi.

Definizione di delitto colposo chiarisce come lo stesso sia un comportamento tenuto per

forme qualificate in sostanza dalla mancanza di qualcosa e che avrebbe invece dovuto

esserci.

Imprudenza intesa come mancanza di prudenza, superamento delle soglie di rischio e

pericolosita’ che ordinamento tollera; imperizia intesa come mancanza di abilita’ tecniche.

Comportamenti colposi sono, nel loro essere manchevoli, espressione di una coscienza e

volonta’ della condotta mancata.

Coscienza e volonta’ della condotta che avrebbe potuto esserci e che invece non c’e’

stata.

Ordinamento ha necessita’ di punire anche condotte colpose, che non necessariamente

abbiano una volonta’ reale, ma che abbiano una potenzialita’ di essere reali.

Nella suitas si riconosce una mera possibilita’ di compimento di questi reati.

Legge identifica situazioni nelle quali il mancato controllo e’ inevitabile (caso

costringimento fisico, cause di forza maggiore, atti riflessi, ecc).Questo e’ modello

concepito nella condotta attiva, che si materializza quindi nella realta’ concreta.

Solo nella realta’ concreta io posso valutare la volonta’ effettiva o meno di una condotta.

Questa condotta si afferma in un comportamento esteriore.

Condotta omissiva e’ invece prima di tutto un qualcosa che non e’.

A differenza della condotta attiva, la condotta omissiva e’ frutto di un confronto ed emerge

all’esito di un confronto tra cio’ che e’ stato (comportamento tenuto da soggetto agente) e

cio’ che sarebbe dovuto essere (comportamento preteso dalla norma giuridica in quella

particolare situazione).

In certe situazioni norma giuridica pretende da me che io faccia una sola cosa.

Se questa mia condotta viola questa pretesa della legge si avra’ una condotta omissiva.

Condotta che non e’ stata non puo’ essere fatto risalire al profilo neurologico

dell’individuo, ma e’ qualcosa che non e’ venuta ad esistenza nella realta’ esteriore.

Art. 42 pretende che anche comportamenti omissivi, per essere puniti, siano tenuti con

coscienza e volonta’.

Questo problema nel tempo e’ stato oggetto della discussione della dottrina.

Tentativi della dottrina hanno portato a due risposte.

1. Omissione non e’ differente dall’azione perche’ sarebbe costituita dalla inibizione ad

agire .

Se per agire soggetto imprime un comando all’arto di fare qualcosa, nell’omissione un

soggetto imprime un comando all’arto di non fare qualcosa.

Inibizione ad agire significa una consapevolezza del dover agire e quindi una dolosita’

dell’omissione perche’ soggetto deve sapere di dover agire e quindi disubbidire

volontariamente.

Omissione per distrazione, in nessun momento soggetto si confronta con consapevolezza

del soggetto di dover agire e di dover imprimere al proprio corpo il comando di agire o di

non agire.

2. Altra parte della dottrina ha cercato di spiegare facendo riferimento al comportamento

tenuto dal soggetto nel momento in cui avrebbe dovuto tenere quello doveroso.

Es. Avresti dovuto soccorrere una vecchia e invece sei andato al cinema; il fare un’altra

cosa e’ comunque un comportamento che si esprime nella realta’.

Difetto principale e’ che ordinamento giuridico non descrive come tipica la condotta che il

soggetto tiene al posto di quella che dovrebbe tenere; questo e’ totalmente irrilevante,

mentre conta solamente cio’ che non si e’ fatto.

Non viene attribuita alla condotta omissiva un carattere naturalistico che si esplicita nella

realta’ concreta e quindi questa diventa solo oggetto di una valutazione soggettiva.

Quando devo valutare coscienza della volonta’ della condotta e quindi verificare

l’appartenenza neurologica dell’azione al soggetto agente questo metodo e’ utile.

Es. medico che doveva soccorrere la vecchia fosse stato vittima di un costringimento

fisico? (Sequestrato da rapinatori per due giorni). Sara’ possibile attribuire sul piano della

coscienza e volonta’ la mancata visita alla vecchia.

Se invece medico parte in macchina per andare dalla vecchia, ma una frana (forza

maggiore) impedisce il traffico delle macchine? Se invece il medico viene colto da un ictus

mentre e’ in macchina (stato patologico)?

Questi sono gli stessi casi visti per le condotte attive.

In questi casi anche in caso la condotta sia omissiva possiamo giungere alle stesse

conclusioni in quanto dobbiamo vedere se appartiene allo stesso soggetto o meno il fatto

di avere compiuto un comportamento diverso da quello che avrebbe dovuto tenere.

Se condotta che ha tenuto al posto di quella da tenere e’ una condotta attribuibile al

soggetto sul piano della coscienza e volonta’ allora anche il non fare e’ attribuibile alla

coscienza e volonta’ del soggetto.

Suitas della condotta e’ primo mattone sul quale fondare la valutazione di giudizio sulla

condotta omissiva.

Condotta attiva ha immediata riconoscibilita’ derivata dalla corrispondenza tra movimento

corporeo e sua descrizione normativa (tipizzazione), mentre omissione e’ comunque una

condotta che conserva una sua fondamentale eterogeneita’ data dall’assenza normativa,

dall’essere frutto di un mero giudizio.

Reati omissivi, condotte omissive, si distinguono in due grandi categorie.

Reati di mera condotta o reati omissivi propri e reati di causa-azione mediante

omissione o reati omissivi impropri.

Ordinamento talvolta sceglie di punire la mera disobbedienza disinteressandosi delle

conseguenze che ne derivano.

Nei reati omissivi propri tutto si risolve nel mancato rispetto di un comando di agire

contenuto nella stessa norma che incrimina il reato (omissione di referto, omissione di

denuncia, ecc).

Ipotesi nelle quali la norma penale stabilisce cio’ che ordinamento pretende che il

soggetto faccia e minaccia la pena per chi non lo fa.

Fonte dell’obbligo giuridico di agire e’ rappresentata dalla stessa norma penale

incriminatrice che descrive un reato di mera condotta, non c’e’ bisogno che si verifichi

nessuna particolare conseguenza.

Reato omissivo proprio vede come soggetto attivo in quel reato solo il soggetto che si trovi

a versare in una particolare condizione descritta dalla norma incriminatrice e che

possiamo definire come condizione obbligante.

Art. 593 Codice Penale. Omissione di soccorso. “Chiunque, trovando abbandonato o

smarrito un fanciullo minore degli anni

dieci, o un’altra persona incapace di provvedere a se stessa, per malattia di mente e di

corpo, per vecchiaia o per altra causa, omette di darne immediato avviso all’Autorita’, e’

punito con la reclusione fino a tre mesi o con la multa fino a lire seicentomila.

Alla stessa pena soggiace chi, trovando un corpo umano che sia o sembri inanimato,

ovvero una persona ferita o altrimenti in pericolo, omette di prestare l’assistenza

occorrente o di darne immediato avviso all’Autorita’.”

Non descrive comportamento di chiunque, ma solo di quel soggetto che versi in quelle

particolari condizioni (soggetto che incontri un bambino smarrito).

Quel determinato soggetto e’ investito da un ordine di soccorrerlo che non grava invece

su tutti gli altri soggetti che non hanno invece incontrato quel bambino bisognoso di

soccorso.

Reati omissivi impropri e’ una categoria piu’ importante, ma contemporaneamente piu’

sfuggente.

Reati omissivi propri sono meno numerosi e all’interno della norma incriminatrice trovano

la loro intera regolamentazione.

Reati omissivi impropri invece sono frutto di un processo che necessita del ricorso a piu’

norme per pervenire alla loro identificazione.

Art. 575 Codice Penale “Chiunque cagiona la morte di un uomo e’ punito con la

reclusione non inferiore ad anni ventuno.”.

Es. Medico che abbia in cura un paziente; questo muore per colpa della malattia e questa

non e’ stata cagionata dal medico.

Se bambino di pochi giorni muore di mancata alimentazione perche’ madre non lo

alimenta anche in questo caso la morte dipende da fattori naturali rispetto ai quali

comportamento tenuto dalla madre non assume un ruolo scatenante ma un ruolo di

mancato impedimento.

Se un malato psichiatrico si suicida in ospedale perche’ medico di turno sta guardando la

televisione e non ha voglia di andare a vedere che succede, causa di quella morte non e’

la condotta del medico da un punto di vista naturalistico.

Applicando art. 575 a questi casi non possiamo sormontare fatto che soggetti siano

estranei al di fuori della sua tipizzazione e determinatezza.

Affermazione nel tempo della rilevanza dei comportamenti omissivi e’ un’affermazione che

possiamo considerare sintomo dell’evoluzione della societa’ civile.

Piu’ si evolve societa’ civile e piu’ crescono i doveri verso la stessa da parte nostra.

Rimane ancora il problema del come fare per punirli.

Art. 40 comma 2 Codice Penale “Non impedire un evento, che si ha l’obbligo giuridico di

impedire, equivale a cagionarlo.”.

Questa e’ clausola generale di incriminazione , un nuovo modello di tipicita’ e

determinatezza penale, non attuato descrivendo di volta in volta specifici comportamenti,

ma attraverso una clausola generale.

Questo permette una moltiplicazione delle norme incriminatrici.

Se art. 575 punisce chiunque cagioni la morte di un uomo, questo con combinato disposto

con art. 40 comma 2 punisce anche chi non impedisce la morte di un uomo che abbia

l’obbligo di salvare.

Non impedire e’ diverso dal cagionare. Non servirebbe altrimenti una norma che ci faccia

ottenere equivalenza tra questi due. Ai fini dell’ordinamento penale questo equivale per

art. 40 comma 2.

In questo caso occorre l’evento, occorre la constatazione che si e’ verificato il male,

occorre determinare questo male attraverso condotta attiva e attraverso condotta

omissiva.

Reati impropri sono caratterizzati da una conseguenza negativa nella realta’ concreta

derivato da un agire umano.

Per loro natura i reati omissivi impropri hanno pero’ una terra che gli e’ impedito di

affrontare.

Modello dell’art. 40 comma 2 non e’ ripetibile per tutti i reati, ma solo per i reati che il

legislatore descrive solo attraverso il significato causale della condotta, cioe’ i reati

conosciuti come reati a forma libera o causalmente orientati.

Sono reati caratterizzati da un effettivo disvalore di evento. Per questi reati tipicizzati

solamente tramite rinvio a legame causale tra condotta ed evento, la formula dell’art. 40

comma 2 si adatta perfettamente.

Quando invece legislatore descrive fatto tipico con un forte disvalore di condotta, cosa che

accade nei reati a condotta vincolata quando cioe’ reato dipende anche dal modo nel

quale e’ prodotto, allora la formula dell’art. 40 comma 2 non va piu’ bene.

Es. Truffa, lesione del patrimonio altrui. Ordinamento punisce solo questa lesione del

patrimonio se e’ commessa con violenza o con inganno.

Art. 640 Codice Penale “Chiunque, con artifizi o raggiri, inducendo taluno in errore,

procura a se’ o ad altri un ingiusto profitto con altrui danno, e’ punito con la reclusione da

sei mesi a tre anni e con la multa da lire centomila a due

milioni.”.

In questi casi unica condizione che giustifichi la pena e’ il caso in cui condotta sia fatta

secondo i caratteri descritti dalla legge; legislatore descrive una condotta

necessariamente attiva e condotta assume parte preponderante nel disvalore.

Provocare un danno e conseguire un vantaggio tramite omissione, non costituisce reato.

Es. Se credo che un oggetto valga molto piu’ di quanto vale veramente e lo acquisto da

qualcuno, al venditore non potra’ essere imputato reato di truffa poiche’ questo soggetto

non mi ha indotto in errore, ma ha solo omesso di spiegarmi come stanno veramente le

cose e invece il convincimento sbagliato era il mio.

L’obbligo giuridico di agire deve derivare dalla legge.

Non e’ un obbligo morale ma deve derivare dalla legge.

Nella condotta omissiva noi dobbiamo verificare il parametro all’esito di un confronto tra

cio’ che si e’ fatto e cio’ che si doveva fare.

Questo confronto richiede che sia la legge a dire cosa si doveva fare.

Fonte dell’obbligo giuridico e’ la legge.

Non dobbiamo intendere solo un obbligo formale, ma anche qualcosa di piu’, in particolare

due situazioni che assumono uguale rilevanza nel determinare la natura giuridica

dell’obbligo.

La prima situazione e’ il contratto, con la quale una parte assume un obbligo in quanto

contratto ha forza di legge tra le parti.

Anche un contratto privatistico, con il quale una badante si impegna ad accudire un

anziano invalido o una babysitter a proteggere un bambino ha comunque rilevanza come

fonte di un obbligo giuridico.

Seconda situazione e’ la negotiorum gestium, assunzione volontaria di un obbligo.

Soggetto che assume volontariamente una posizione di garanzia, assume obbligo

giuridico di adempiere a impegno assunto.

Es. esperta guida alpina che si offre di accompagnare degli escursionisti su sentieri che

non conoscono; anche in mancanza di un vero contratto tra le parti, l’assunzione

dell’obbligo impegna il soggetto per volonta’ della legge.

Legge, contratto, negotiorum gestium sono fonti che individuano la derivazione di

condotta omissiva.

Quarta fonte e’ la propria precedente attivita’ pericolosa.

Es. ho scavato un buco nel giardino condominiale per creare allaccio idrico nel mio

appartamento.

Scavando ho lasciato la notte il buco incustodito. Rientra a tarda notte un condomino e

cade dentro il buco.

Dottrina riconosce in questi casi che sia sbagliato immaginare che ci si trovi di fronte ad

una condotta di omesso impedimento.

Nell’esempio fatto in realta’ chi ha scavato il buco non rispondera’ dei danni derivati dallo

stesso per aver omesso che succedesse, ma invece in questo caso va attribuita rilevanza

alla condotta attiva di aver creato il pericolo.

Esempio degli obblighi originari e obblighi derivanti.

Genitori hanno obbligo originario di preservare figli minori dai pericoli.

Babysitter ha un obbligo contrattuale, derivato, di preservare incolumita’ del bambino.

Chi risponde del male capitato al bambino se contratto scaduto con babysitter e’ scaduto?

Es. contratto dalle 21 alle 24 per fare babysitter; dopo la babysitter da punto di vista

contrattuale non e’ tenuta a continuare a tenere d’occhio il bambino.

Oppure genitori che alle 21.05 lascino bambino da solo sperando che la babysitter arrivi.

Si deve concludere che impegnato sia colui che contrattualmente era impegnato, ma e’

una conclusione paradossale e che trascura di considerare il secondo profilo dell’obbligo

giuridico che e’ profilo sostanziale.

Posizione di garanzia o posizione di controllo.

Cio’ che conta per verificare esistenza di un omesso impedimento e’ l’effettiva presa in

carico, una condizione sostanziale per la quale si e’ investiti di fatto del rapporto con il

bene giuridico da tutelare.

Posizione di garanzia si intende caso in cui si chieda tutela di un soggetto che non possa

garantirsela da solo.

Posizione di controllo si intende caso in cui si chieda tutela verso i soggetti terzi da

soggetto da controllare.

Es. malato psichiatrico che potrebbe essere pericoloso per le persone che potrebbero

essere aggredite.

Due nozioni sono entrambe coessenziali, non si puo’ fare a meno di nessuna delle due.

Se babysitter non si presenta questa commettera’ un illecito contrattuale, ma non avendo

preso carico di incolumita’ del bambino allora non sara’ chiamata a rispondere

penalmente di cosa gli possa capitare.

Allo stesso tempo la babysitter una volta investita della posizione di garanzia non puo’

dismetterla e sara’ suo dovere rimanere li fin tanto che non si pongono le condizioni per

affidare il bambino ad un altro soggetto.

Titolare di un obbligo originario puo’ spogliarsi dell’obbligo solo se sussiste una valida

investitura di un altro soggetto, altrimenti sara’ il solo responsabile che si fara’ carico

dell’obbligo.

Contenuto formale e’ il caso della legge, contratto o negotiorum gestium.

Contenuto sostanziale e’ invece il dovere di controllo e il dovere di garanzia o protezione.

L’evento

Codice penale ne parla non analizzandone i caratteri.

Art. 40 Codice Penale parla di evento come risultato della condotta attiva od omissiva.

Art. 43 Codice Penale nel descrivere dolo e colpa di nuovo parla di evento come risultato

di azione od omissione.

Art. 44 Codice Penale , Art. 82 e 83 Codice Penale ne parlano.

Ne parla in modo da attribuirgli piu’ di un significato.

A noi preme distinguere tra evento costitutivo ed evento condizionante.

Distinzione tra evento di danni ed evento in pericolo.

Distinzione tra evento in senso naturalistico ed evento in senso giuridico.

Evento naturalistico ed evento in senso giuridico

Evento e’ una caratteristica di tutti i reati oppure e’ una caratteristica eventuale?

Sul piano della tipicita’ non esistono solo reati che prevedono un evento, ma anche i reati

di mera condotta (ingiuria, istigazione a delinquere, ecc).

Sono casi nei quali ordinamento non descrive verificarsi di un effetto della condotta come

elemento decisivo della tipizzazione del reato.

Esistono reati nei quali legislatore descrive condotta ed i suoi effetti ed esistono altri reati

nei quali il legislatore descrive solo la condotta.

Norme incriminatrici che descrivono condotta e conseguenza della condotta sono norme

in senso naturalistico .

Legislatore descrive una modificazione della realta’ derivante da una condotta di un

soggetto.

Es. chiunque cagiona morte di un uomo, chiunque cagiona un naufragio, ecc.

Molti reati presuppongono invece soltanto una condotta.

A questa constatazione si e’ cercato di porre un correttivo allargando il significato di

concetto della realta’, considerando reato di ingiuria emissione di corde vocali di onde che

si propagano nell’aria; questo per trasformare i reati in senso giuridico in reati in senso

naturalistico, ma questo e’ uno sforzo inutile e infruttifero.

Soli reati che hanno evento naturalistico sono quelli che lo rivelano nella loro

formulazione.

E’ invece vero che tutti i reati dovrebbero essere compromissione o messa in pericolo di

un bene giuridico.

Lesione del bene giuridico tutelato e’ l’evento che ci fa capire di essere in presenza di un

reato.

Nei reati a dolo specifico legislatore descrive un fatto anche definendone lo scopo,

dicendo quale e’ lo scopo che soggetto deve perseguire.

Per fare un esempio i reati con scopo di terrorismo talvolta diventano piu’ rilevanti in vista

del risultato che vogliono conseguire.

In questo caso il contenuto offensivo di questi delitti (es. associazione a scopo eversivo) e’

fondamentale per interpretare il contenuto della condotta perche’ ordinamento imponendo

come criterio selettivo lo scopo che gli associati devono perseguire legandosi l’uno all’altro

esprime la necessita’ che associazione sia capace di perseguire.

Scopo deve essere un carattere oggettivo di quell’associazione e quindi deve avere una

capacita’ di agire e non puo’ essere invece una congrega di vecchi che bevono al bar,

questa non sarebbe un’associazione con scopo eversivo o altri.

Congrega di vecchiarelli e’ inidonea a compiere questo tipo di reati.

Funzione interpretativa dell’atto di idoneita’ mi serve per capire differenza tra cio’ che e’

tipico e cio’ che non lo e’.

Es. Se io rubo un foglio di carta a qualcuno io mi impossesso di cosa mobile altrui, ma

questo e’ reato di furto?

Dipende dalla capacita’ di questa condotta di garantirmi profitto con danno del patrimonio

del danneggiato.

Questa distinzione non trova nel codice nessuna corrispondenza esatta.

Paradossalmente art. 40 Codice Penale che parla del nesso causale che e’ concepito per

dei precisi reati descrive l’evento come una situazione che si potrebbe adattare all’una o

all’altra definizione; sia in senso naturalistico che in senso giuridico.

Art. 43 Codice Penale parla di evento come conseguenza dell’azione o dell’omissione,

quindi descrive un evento in senso naturalistico, invece che in senso giuridico come

dovrebbe.

Fino a qui abbiamo parlato di evento costitutivo, evento che determina esistenza del

fatto tipico.

Altra cosa sono gli eventi condizionante.

Art. 44 Codice Penale parla di reato integro nei suoi contenuti indipendentemente dal

fatto che si verifichi quel quid pluris che legislatore richiede affinche’ si possa punire il

fatto.

La condotta in se’ contiene tutto il disvalore.

Es. Bancarotta fraudolenta e’ gravo reato commesso da imprenditore che nasconde i

propri beni per fregare i propri debitori. Ordinamento punisce questo comportamento solo

se e’ tenuto da un imprenditore dichiarato fallito, dichiarazione di fallimento e’ una

condizione di punibilita’, e’ un evento condizionante.

Non perche’ condotte simili siano meno offensive, ma ordinamento decide di non punirle

se non c’e’ dichiarazione di fallimento, e’ una sorta di limite ulteriore.

Evento condizionante e’ quid pluris che ordinamento richiede si verifichi oltre al fatto

tipico per giustificare la punizione.

Sono reati che hanno una mera efficienza di limite alla punizione.

Quando parleremo di evento noi non parleremo mai di evento condizionante ma

parleremo sempre di evento costitutivo.

Art. 44 Codice Penale stabilisce che evento condizionante produce i suoi effetti anche se

il soggetto non lo ha voluto.

Terza distinzione attiene a evento di danni ed evento di pericolo

Evento di danno e’ un evento in senso naturalistico (morte, incendio) e rappresenta

tutela dato dalla norma.

Ordinamento pero’ non sempre attende il verificarsi del danno, anzi sempre piu’ stesso

interviene punendo dei meri comportamenti pericolosi, cioe’ comportamenti le cui

conseguenze sono apprezzabili in quanto a probabilita’ del verificarsi di un danno.

Diritto penale punta a salvaguardare preventivamente i beni giuridici dei soggetti.

Categoria di eventi di pericolo sono i delitti tentati (tentativo di furto, omicidio, ecc), ma

non riuscita.

Reati con evento di pericolo concreto e reati con evento di pericolo astratto.

Pericolo concreto implica la verifica di una situazione di fatto che come tale in realta’ e’

suscettibile di sfociare nel concretizzarsi del male.

Occorre verificare se davvero comportamento tenuto dal soggetto ha posto condizioni

perche’ reato si potesse verificare.

Es. Ordinamento punisce sia incendio della cosa propria che incendio della cosa altrui.

Art. 423 comma 2 Codice Penale. “ La disposizione precedente si applica anche nel

caso d’incendio della cosa

propria, se dal fatto deriva pericolo per la incolumita’ pubblica.”.

Incendio di cosa propria viene punito solamente se e’ stato tale da poter attingere dal

patrimonio o salute di altre persone, questa e’ ipotesi di pericolo concreto.

Questo perche’ io di una cosa di mia proprieta’ posso fare quello che voglio, anche

distruggerlo col fuoco, basta che non incida sull’incolumita’ o patrimonio di soggetti terzi.

Art. 423 comma 1 Codice Penale. “Chiunque cagiona un incendio e’ punito con la

reclusione da tre a sette anni.”.

Questo e’ ipotesi di pericolo astratto. Legislatore dice che incendiare una cosa altrui e’

una cosa pericolosa, non va verificato in concreto.

Reati di immissione nell’ambiente sono reati di pericolo astratto; al legislatore non

interessa verificare in concreto che le immissioni nell’ambiente incidano concretamente in

negativo sull’ambiente.

Reati di pericolo presunto sono i reati piu’ diffusi.

Fenomeno dell’amianto; dal 1994 e’ ordinato dal legislatore che sia rimosso dagli edifici

pubblici.

Premesso questo noi possiamo solo dire che su un tot di persone sottoposte ad amianto,

se ne ammalano un tot; non sappiamo di cosa e non sappiamo bene nemmeno perche’.

Aspettare che si verifichi danno alla persona e’ qualcosa che mette in crisi ordinamento

giuridico che si trova in difficolta’ nello stabilire il nesso causale. Quindi si punisce l’utilizzo

dell’amianto a monte. Reato di pericolo astratto.

Pericolo sussiste sulla base di una valutazione del legislatore.

Per i reati con evento di danni sussiste problema di accertamento del nesso causale.

Nei reati di pericolo concreto nesso causale si vede in proiezione futura.

Nei reati in termini di danno reato si apprezza in termini diagnostici, mettendo in

relazione condotta ed evento.

Art. 40 comma 1 Codice Penale stabilisce che nessuno puo’ essere punito per un fatto

previsto come reato se questo non e’ conseguenza della sua azione od omissione.

a. Primo problema e’ capire che parte recita il nesso causale, che funzione assolve nella

struttura del reato.

b. Secondo problema e’ quello di stabilire in che cosa consiste.

a. Nesso causale ha contenuto di tipicita’ che in realta’ descrive soltanto la natura di causa

della condotta umana.

b. Si deve stabilire cosa sia nesso causale. Art. 40 Codice Penale non lo dice e stabilisce

soltanto un fattore cronologico; prima viene la condotta e poi l’evento, ma non dice

quando fattore cronologico sia anche nesso causale.

In diritto si presume ci siano delle black box, dei casi in cui non si riesca a dare delle

spiegazioni precise ed esaurienti a determinati eventi, come nel caso del fenomeno

dell’amianto.

Legislatore dice che nesso di causalita’ e’ concetto giuridico che va definito secondo altre

scienze.

Diritto non definisce nesso di causalita’, ma ne usufruisce solamente dopo che questo e’

stato definito da altre scienze.

Contenuto di art. 40 codice penale si ricava da chimica, fisica e biologia perche’ in questi

settori si studia il verificarsi degli eventi naturali.

Il diritto in linea di massima riceve da scienza chimica, fisica e biologia le regole per

determinare il nesso di causalita’.

Art. 40 Codice Penale estende assoluta necessita’ della verifica del signifcato causale

della condotta anche a quei reati che sono descritti non utilizzando delle formule che sono

in quanto tali rivelatrici di una dimensione causale del fatto.

Questi sono i danni di danno o pericolo concreto che sono in quanto tali punibili solo in

caso danno o pericolo concreto siano cagionati con nesso di causalita’.

In cosa consiste nesso di causalita’?

A loro volta reati a condotta libera non tipizzano o descrivono in cosa consiste questo

legame tra condotta ed evento.

Si e’ detto anche come da questo punto di vista le norme penali necessitino un rimando

ad altri modelli di conoscenza non giuridici.

Spiegazione del nesso di causalita’ e’ ricavata dal metodo sperimentale galileiano.

Secondo metodo galileiano la spiegazione del rapporto tra fenomeni implica un

riconoscimento di un legame tra fenomeno antecedente e fenomeno conseguente e

questa verifica deve essere fatta sperimentalmente.

Devo capire come mai ad un certo punto acqua raggiungendo una certa condizione

comincia a bollire.

Questo e’ metodo della verifica del legame di condizione necessaria (condicio sine qua

non), grazie al quale possiamo affermare che un antecedente e’ causa di un conseguente

ogni qual volta che antecedente e’ condizione necessaria del susseguente. Se non c’e’

antecedente non si verifica conseguente.

Metodo della verifica del legame di condizione necessaria puo’ essere applicata ad ogni

ambito della realta’.

Con Von Buri si ha uno studio di questo fenomeno legato al mondo del diritto per stabilire

dei criteri sulla base dei quali sia possibile affermare che una persona si e’ resa

responsabile di un male accaduto.

Teoria della condizione necessaria dovrebbe richiamare alla mente una endiadi

(necessaria e sufficiente).

Condizione sufficiente in realta’ e’ rappresentata da qualcosa di piu’, da tutti i fattori di

produzione di un determinato risultato.

Nell’esempio di prima l’acqua raggiunge ebollizione a 100 gradi, al livello del mare.

Abbiamo aggiunto una seconda condizione oltre all’aggiunta di calore, che e’ la

collocazione del liquido in determinata situazione di pressione atmosferica.

Al diritto interessa solamente la condotta umana nell’insieme delle condizioni che

producono un risultato.

Per diritto la condizione rappresentata dalla condotta umana e’ una condizione

necessaria.

Per fare questo accertamento si utilizza il giudizio controfattuale o giudizio di

eliminazione mentale.

Questo e’ un giudizio che va contro la realta’ dei fatti, formulando una ipotesi contraria alla

realta’ dei fatti.

Ipotesi e’ data dall’eliminazione mentale e dall’insieme delle condizioni della condotta

umana.

Immagino cio’ che non e’ vero, immagino che non ci sia stata la condotta umana.

Se nonostante eliminazione della condotta umana, evento si sarebbe comunque

verificato, posso concludere che la condotta umana NON E’ condizione necessaria.

Se eliminando condotta umana posso concludere che evento non si sarebbe verificato

allora posso concludere che la condotta umana e’ condotta necessaria, anche se non

sufficiente.

In realta’ tutti gli eventi sono frutto di processi multifattoriali , dipendono da una

molteplicita’ di condizioni.

Es. Colpo di coltello al torace di una persona; alcuni soggetti muoiono altri soggetti

sopravvivono.

Chi muore magari lo fa perche’ suo organismo e’ gia’ indebolito da altre cose (dall’eta’,

dalla malattia).

Principale difetto di questa teoria nasce proprio da questa constatazione.

Filosofi del diritto e della scienza hanno opposto a questo metodo di spiegazione causale

diverse critiche.

Prima critica propone osservazione che ha del vero ma non e’ significativa per il diritto:

“Non esiste nessuna condizione che non sia a sua volta condizionata”.

Non esiste una causa che non sia a sua volta causata. Tutto dipende da un concatenarsi

di cause.

Tommaso d’Aquino concludeva affermando come unica causa non causata fosse Dio.

Es. Assassino che uccide sparando; pistola e’ stata fabbricata, e’ stata venduta, i due

soggetti si sono incontrati, ecc.

Cause possono risalire all’infinito.

Chi ha venduto legittimamente l’arma che ha ucciso e’ indirettamente causa della morte

del soggetto, ma per diritto non assume importanza questo aspetto (tranne nel caso in cui

fornitura dell’arma sia stata resa conoscendo intenzione dell’acquirente di uccidere

qualcuno).

Limitando catena delle cause alle cause consapevoli questa viene limitata non facendola

retrocedere all’infinito.

Dove ordinamento illustra come criterio di selezione delle condotte, l’ambito delle condotte

penalmente significative, questo non vale niente.

Seconda critica alla teoria della causalita’ naturale o condicio sine qua non parte dalla

constatazione che ogni condizione si colloca in un insieme di condizioni.

E’ necessario ognuna delle condizioni concomitanti che compongono lo stesso insieme

abbia per sua natura una portata eccezionale.

Es. proposto da Arturo Rocco nel 1930; persona ferita gravemente da una coltellata, viene

portata in ospedale e qui viene curata e suturata la ferita. La sera stessa un terremoto fa

cadere il tetto dell’ospedale sulla testa dello stesso soggetto.

Applicando il metodo condizionalistico ed eliminando la condotta del feritore, il soggetto

ferito non sarebbe morto poiche’ non si sarebbe trovato in ospedale e non gli sarebbe

caduto il tetto in testa.

E’ sicuro che ferita e’ condicio sine qua non dell’evento che ha portato ferito in ospedale.

Non e’ pero’ sicuro che il feritore cercasse di uccidere l’uomo. Si dovrebbe concludere che

feritore e’ stato causa dolosa nella morte dell’uomo. Ma questo non convince.

E’ certo che non sarei stato in ospedale senza ferita, ma e’ anche certo che la morte non

e’ causa della ferita.

La morte che si e’ verificata non ha niente a che vedere con quella ferita.

Teoria condizionalistica non fornisce linea da seguire.

Nel 1800 Von Cristh propone complicazione del metodo condizionale che chiama teoria

della causalita’ della causa necessaria. Questa teoria corregge teoria condizionalistica,

ma la mantiene, non la rifiuta.

Si puo’ affermare che condotta umana e’ stata condicio sine qua non dell’evento.

Giudizio controfattuale e’ un giudizio che si fa a posteriori, cioe’ dopo che l’evento si e’

verificato, ponendosi nel punto di vista di chi sa gia’ che cosa si e’ verificato.

A questo giudizio va fatto seguire un giudizio prognostico , cioe’ un giudizio che valuti ex

ante, nella prospettiva in cui ci si trova nel momento in cui la condotta umana e’ tenuta, se

la condotta era idonea a cagionare la morte.

Idea e’ quella di dimostrare che condotta e’ stata causa necessaria della morte attraverso

un giudizio controfattuale fatto a posteriore; a questo punto per poter dire che davvero

quella condizione necessaria e’ causa, devo verificare in una prospettiva prognostica (ex

ante) se quel tipo di condotta sia di solito una condotta capace di produrre quel risultato.

Per fornire un parametro di verifica di adeguatezza della condotte utilizzo’ un criterio

probabilistico fondato sulle conoscenze comunemente conosciute e condivise.

Es. sparare al petto di una persona e’ adeguato a cagionarne la morte; graffiare il viso di

una persona non e’ adeguato a cagionarne la morte.

Questo criterio probabilistico e’ motivo che fa cadere questa teoria.

Se soggetto della condotta aggressiva e’ dotato di un bagaglio di conoscenza soggettiva

che gli permette l’utilizzo di un oggetto secondo conoscenze che gli altri uomini non

conoscono come ci si comporta?

Questa teoria della causalita’ adeguata a ben vedere finisce per mescolare un giudizio di

causalita’ in concreto rispetto ad un evento che si e’ verificato, con una valutazione di

pericolosita’, cioe’ una valutazione di mera pericolosita’ di un evento.

Non posso stabilire che una condotta in concreto sia stata causa dell’evento.

Es. Io posso stabilire che somministrare ad una persona una inalazione di fibre di amianto

puo’ cagionarne malattia grave e morte, ma so anche che questo non accade a tutte le

persone; se io somministro stesso amianto a 100 persone, cagionano malattia grave su

30-40 persone.

Ex ante io posso solo dire che quella condotta e’ pericolosa e non posso invece dire con

certezza che quella persona sia morta per quel motivo.

Stessa malattia puo’ derivare da altre cause.

Teoria della causalita’ non risolve i problemi legati al nesso di causalita’.

Nell’esempio della ferita curata da un equipe medico cui consegue la morte per crollo del

tetto d’ospedale questa teoria condizionalistica a posteriori (giudizio controfattuale) ci dice

che ferita non e’ stata la causa della morte, mentre giudizio prognostico ci dice che ferita

era adeguata a cagionare la morte del soggetto.

Principali teorie del 1900 sono teoria della relativita’ e principio di indeterminatezza.

Teoria della relativita’ nell’ambito dell’infinitamente grande, verifiche cosmologiche

stabilisce una variabile tempo come principio di rottura nel contesto ordinario nel quale noi

operiamo.

Tempo non e’ una costante e se tempo non e’ una costante allora posizione di un corpo

celeste non dipende dal tempo.

Principio di indeterminatezza vale nell’ambito dell’infinitamente piccolo.

Dimostro’ che non e’ possibile stabilire la collocazione di una particella elementare in

quanto energia che somministriamo alla particella per vederla la sposta. Quello che

vediamo non era quello che era.

Si arriva a teorizzare che non ci siano regole scientifiche certe in assoluto, possiamo solo

affermare che su base delle nostre esperienze non ci sono state smentite su certe

impostazioni.

Ci sono regole scientifiche rispetto alle quali noi non abbiamo trovato una smentita.

Tutto potrebbe essere diverso da come immaginiamo.

Questa nuova consapevolezza aggredisce in radice il fondamento della teoria

condizionalistica, che immagina che dato un antecedente, eliminandolo sia certo che

non deriva il conseguente.

Teoria condizionalistica funziona sulla base di regole certe, sulla base di regole che non

vengano smentite.

Sulla base delle nostre conoscenze questa teoria non e’ capace di spiegare tutto (lo

abbiamo visto con es. dell’amianto).

Processo Porto Marghera si processava un petrolchimico perche’ molti dipendenti di

questa impresa avevano contratto delle gravi malattie a seguito dell’esposizioni a polveri

di CVM.

Si sapeva solo che in un certo numero di casi superiori alla media, le persone esposte a

CVM contraevano un tumore mortale, ma si sapeva che stesso tumore si poteva contrarre

per altre cause.

Ci furono 168 morti per quel tipo di tumore, una media molto alta rispetto alla normale

media dei morti non esposti a CVM.

Caso della giurisprudenza tedesca degli anni ’50.

Caso del talidomide, farmaco analgesico somministrato negli anni ’50 alle donne che

attendevano un bambino.

A seguito della somministrazione si riscontra un innalzamento fuori dal comune dei casi di

morte del bambino e dei casi di malformazione del neonato.

Su base statistica si apprezza questa dipendenza, non concretamente.

Processo apri la strada al superamento della teoria condizionalistica, che rimaneva alla

base delle impostazioni del primo 1800 della causalita’ naturale e delle impostazioni della

causalita’ adeguata.

Teoria condizionalistica ha difetto metodologico.

Come faccio a dire che una condotta e’ condicio sine qua non di un evento se non lo so

gia’?

Non posso farlo, non posso formulare un ipotesi se non ho elementi che presistono

all’elemento fattuale.

Questi elementi presistenti sono le leggi scientifiche.

Teoria implica che diritto e’ un mero utilizzatore di conoscenza elaborate da altre scienze,

diritto non ha propri strumenti per formulare proprie spiegazioni causali.

Arrivando a processo quando si tratta di stabilire se morte sia dipesa da errore di medico

o a somministrazione di un farmaco, chiede queste cose ad un perito, ad uno scienziato

che ha studiato biologia, chimica o fisica, poiche’ giudice non ha gli strumenti per

formulare questa decisione.

Teoria della causalita’ scientifica afferma che anche giudice per stabilire se condotta e’

stata causa di un evento deve fare ricorso alle leggi scientifiche. Metodo della

sussunzione sotto copertura scientifica.

Leggi scientifiche valide per le scienze naturali vanno bene anche per il diritto, senza

dover scegliere o decidere su quali applicare.

Scienza si accontenta della probabilita’ a partire dalla teoria della relativita’ e della

indeterminatezza.

Alcune volte leggi scientifiche sono meramente probabilistiche.

Legge stabilisce che in un certo caso un certo fatto e’ susseguito da una certa

conseguenza, ma solo appunto in un certo numero determinato di casi (es. 60 su 100).

Questo per diritto e’ un problema perche’ diritto deve decidere oltre ogni ragionevole

dubbio, deve essere certo e sicuro.

Per diritto la mera probabilita’ statistica e’ troppo poco, rimangono casi di opinabilita’.

Es. caso del CVM; non si sa quali dei 168 morti sono deceduti per avvelenamento da

CVM e quali invece hanno contratto la malattia in modo diverso.

Metodo della falsificazione

Una volta formulata ipotesi probabilistica si tratta di cercare di smentirla verificando ed

escludendo possibili spiegazioni causali alternative.

Es. CVM; quel grave tumore dipende da abuso di alcool, tabacco, alimentazione

sbagliata, farmaci, ecc; uno di quei 168 morti aveva tutte queste caratteristiche oltre

all’esposizione a CVM.

Per questo soggetto non si potra’ mai dire che e’ morto sicuramente per CVM, si usa

metodo della falsificazione.

Per altro soggetto che non ha nessuna delle caratteristiche dette prima allora possiamo

dire che esposizione a CVM e’ sicuramente colpa del tumore e quindi della morte poiche’

niente falsifica motivi causali alternativi.

Si tratta di verificare se conoscenza scientifiche del momento storico forniscono una

spiegazione tra la condotta umana e quell’evento; se legge scientifica di spiegazione e’

una legge probabilistica si deve utilizzare processo di falsificazione per accertare se ci sia

o meno una causa alternativa oppure no.

E’ necessario accertamento dell’accadimento e una condotta umana in relazione a

quell’accadimento.

In questa ipotesi un processo appartiene alla formulazione di un capo di accusa da parte

del PM che formula un ipotesi che un determinato evento sia da attribuire ad una

determinata condotta che ne e’ stata causa.

Serve che si conosca compiutamente l’evento e che si conosca compiutamente la

condotta.

Nella conoscenza dell’evento e’ inevitabile il comprendere la conoscenza dei suoi

caratteri specifici e quindi non la conoscenza dell’esistenza di una memoria, ma la

conoscenza del c.d. processo tautologico.

Noi dobbiamo capire, in caso di morte, di che morte si tratti.

Es. della caduta del tetto di ospedale, la morte sara’ dovuta ad una eccessiva

compressione in zona cranica o polmonare o per motivi simili.

Rispetto alla morte dovuta al crollo dell’ospedale possiamo dire che su un piano

scientifico non esistono regole in virtu’ delle quali poter affermare che il ricevere una

ferita da arma da taglio possa produrre una morte per compressione del torace o del

cranio.

Non esistono legami scientifici tra questi due accadimenti.

Potra’ essere vero invece che il legame del lavoro di un operatore dell’ospedale dal

momento in cui questi abbiano costruito una struttura inadeguata.

Prime regole sono le regole nomologiche deduttive o regole universali in quanto e’

possibile affermare alla luce delle conoscenze disponibili che, dato quell’antecedente,

consegua un determinato conseguente e quindi il riconoscimento dell’antecedente

consente di accertare il verificarsi di un conseguente.

Queste regole sono in numero minore rispetto a quanto ci aspetteremmo.

Adesso le regole scientifiche richiedono che sussistano precise condizioni perche’ si

verifichino determinate conseguenze.

In secondo luogo molte regole, pur mantenendo inalterate le componenti sperimentali,

sono comunque delle regole nomologiche probabilistiche.

Queste regole probabilistiche vanno bene per la scienza che si accontenta spesso di

regole del genere.

Art. 40 comma 1 Codice Penale non definisce il concetto del consequenziale di

criminalita’.

Es. Somministro zucchero ad un diabetico per farlo morire; questa persona poi muore

per colpa della sua malattia, ma non per la somministrazione di zucchero, ma per la

somministrazione di un farmaco sbagliato.

In questo caso non e’ sicuramente da porre in rapporto causale di morte la mia

precedente condotta che comunque aveva come obbiettivo l’uccidere la persona poi

effettivamente morta.

Serve accertamento del nesso causale oltre ogni ragionevole dubbio.

Affermare che condotta umana e’ causa della morte oltre ogni ragionevole dubbio,

presuppone il metodo della falsificazione, che consiste nel verificare se non vi siano

delle alternative altrettanto scientificamente plausibili.

Va verificato se fenomeno possa essere dipeso da altre cause altrettanto

scientificamente plausibili.

Legislatore in passato aveva davanti la teoria della causalita’ umana di Antonisei.

Esiste la condizione sine qua non.

Detto questo, Antonisei, si interrogo’ sul significato che potevano assumere eventuali

fattori sopravvenuti nella produzione dell’evento (es. dell’ospedale che crolla).

Antonisei propose soluzione di attribuzione alla condotta umana tutti gli eventi dei quali

la condotta umana era condizione necessaria anche se nel processo d produzione si

fosse introdotto un fattore causale dominabile dall’uomo, in questo caso un fattore

causale che ha natura umana.

Questi sono fattori che l’uomo sfrutta.

Es. provochiamo un piccolo taglio sul palmo di una mano di una persona; in quanto tale

questa condotta in una prospettiva di adeguatezza valutata a priori dovrebbe essere

valutata non idonea a cagionare la morte.

Morte pero’ potrebbe intervenire perche’ quella persona ferita era un emofiliaco, un

soggetto ammalato il cui sangue non si coagula, e quindi un soggetto che anche a fronte

di piccole ferite rischia di subire effetto della ipovoremia (insufficiente volume del

sangue). Questo puo’ causare ipossia cerebrale (mancanza di ossigeno al cervello) e

quindi morte.

Quando soggetto agente dovesse essere stato in condizione di dominare queste

dominanti condizioni nulla impedirebbe di punirlo, diceva Antonisei.

Es. di Antonisei. Viaggio in aereo dello zio miliardario; nipote, unico erede dello zio lo

invita a fare una trasvolata della foresta Amazzonica.

Questa condotta non ha di per se nessuna motivazione causale.

Se nipote fosse stato unico a sapere che velivolo ha una malfunzione, e’ allora vero che

dominio da parte del nipote di questo fattore causale rende necessario considerarlo

causa della morte dello zio?

Art. 41 Codice Penale Questo e’ strumento normativo attraverso il quale nostro

ordinamento si appropria del nesso giuridico di dipendenza causale.

Scienza naturale assolve ad un bisogno di conoscenza, un bisogno che si dice

noseologico, cioe’ mi fanno conoscere cio’ che prima non conoscevo, ma al diritto preme

altro, il diritto penale e’ una scienza ascrittiva, cioe’ una scienza attraverso la quale

fondare attribuzione della responsabilita’ e nel farlo il diritto sconta un insieme di

imperfezioni tipiche delle relazioni umane ed ha quindi un punto di vista discostante da

quello della scienza.

Articolo fonda delle regole come attribuzione alla condotta del valore di parametro

oggettivo per la determinazione della responsabilita’ personale per il fatto e per il male

che si sono verificati.

Art. 41 comma 1 Codice Penale “Il concorso di cause preesistenti o simultanee o

sopravvenute, anche se indipendenti dall’azione od omissione del colpevole, non esclude

il rapporto di causalita’ fra l’azione od omissione e l’evento.”.

Dice che tutti gli accadimenti sono frutto di una molteplicita’ di condizioni e questo non

esclude che condizione della condotta umana risulti causa come condizione necessaria.

Es. persona emofiliaca e’ morta perche’ era anche emofiliaca, ma come possiamo dire

che motivo della morte sia SOLO la ferita che ha provocato perdita di sangue?

Regola di articolo 41 comma 1 e’ la reiterazione della condicio sine qua non.

Questo vale anche se la condotta umana e’ indipendente rispetto alle cause o condizioni

diverse.

Es. se io rompo un ginocchio ad una persona questa non muore, ma se si tratta di una

persona anziana o in particolare stato di malessere questa lesione puo’ portare alla

morte.

Non e’ modificata l’affermazione di condotta umana che deve essere causa necessaria

nella morte.

Regola incontra una precisazione; “le cause sopravvenute escludono il rapporto di

causalita’ quando sono state da sole sufficienti a determinare l’evento”.

Regola: le clausole che interagiscono tra di loro non escludono il rapporto di causalita’.

Eccezione riguarda le sole cause sopravvenute, da sole sufficienti a determinare

l’evento.

Comma 1 parla di concorso di cause; comma 2 parla di causa sopravvenuta.

Questo non debba far pensare che concorso sia escluso nel caso del comma 2 perche’

problema della causa sopravvenuta ci si pone solo quando ci sia causa rappresentata da

condotta umana.

Siamo di fronte ad un caso in cui condotta umana e causa sopravvenuta si pongono in

relazione e si intrecciano.

Secondo comma prende in considerazione cause sopravvenute; cause possono

distinguersi in cause antecedenti, concomitanti o sopravvenute.

Queste tre cause si intrecciano con la condotta umana.

Esempio di causa preesistente (antecedente) e’ tradizionalmente considerata lo stato

patologico della vittima.

Cause simultanee (concomitanti) sono semplificate parlando del soggetto che trasporta

nel taschino della sua camicia una fiala di nitroglicerina, in modo tale che colpendolo si

provoca esplosione di questa fiala e quindi un effetto molto dannoso.

Causa sopravvenuta e’ il crollo dell’ospedale o l’intervento di un medico maldestro che

sbagli terapia di cura.

Un qualcosa che al momento dell’attivarsi della condotta umana non c’era ancora;

quando ho colpito con un coltello la mia vittima, questo processo causale rappresentato

dalla instabilita’ dell’ospedale non c’era ancora, non era un processo attivo.

Causa sopravvenuta non essendo attiva ed operante nel momento in cui tengo la

condotta umana, e’ una causa che si presume ignota al soggetto agente e quindi come

tale non dominabile.

Questa e’ applicazione della teoria della causalita’ umana.

Io potro’ stabilire esistenza del fatto tipico, l’aver cagionato la morte di un uomo, solo

stabilendo quale e’ l’atteggiamento psichico cioe’ il grado di conoscenza del soggetto

agente.

Invece il grado di conoscenza (dolo) deve verificarsi in riferimento ad un fatto tipico del

quale si e’ accertata preventivamente la sussistenza. Dolo e’ volonta’ del fatto tipico .

Posso essere in dolo solo se ho commesso il fatto tipico.

C’e’ problema della possibilita’ di fondare distinzione tra cause antecedenti, simultanee e

sopravvenute, questa e’ una distinzione artificiosa.

A noi preme che apporto causale che deriva da un fattore diverso dalla condotta umana,

ad un certo punto si sommi con l’apporto causale rappresentato dalla condotta umana e

questo e’ comune a tutti i tre esempi visti sopra.

Es. emofilia non e’ causa di morte se io non taglio la mano della persona malata; questa

diventa causa antecedente solo se io taglio la mano del malato con condotta umana.

Questo e’ la stessa cosa anche nel caso della fialetta (causa simultanea) e nel caso del

crollo dell’ospedale (causa sopravvenuta).

Cause e condotta umana si devono incontrare e da un certo punto in poi facciano la

stessa strada.

Cio’ che esclude nesso causale e’ quella che prevede che cause e condotta umana

facciano delle strade diverse.

Quelle di art. 41 Codice Penale sono tutte cause che esistono tutte in uno stesso

momento e concorrono, cooperano, da un certo momento in poi per produrre il risultato.

Esistenza di altre cause in questi casi non influisce nell’escludere le cause precedenti,

simultanee o sopravvenute.

Art. 41 comma 2 Codice Penale. “Le cause sopravvenute escludono il rapporto di

causalita’ quando sono state da sole sufficienti a determinare l’evento. In tal caso, se

l’azione od omissione precedentemente commessa costituisce per se’ un reato, si applica

la pena per questo stabilita. ”.

Articolo parla soltanto di cause sopravvenute, ma questo e’ trascurabile, conta invece

che destino delle due cause si intrecci.

C’e’ anche un’altra soluzione plausibile, si potrebbe dire che vuoto lasciato da questo

comma laddove non prende in considerazione le cause antecedenti e le cause

simultanee sia comunque un vuoto colmato da art. 45 del Codice Penale che descrive il

fatto fortuito o la forza maggiore.

Si dice che non e’ punibile chi ha commesso il fatto per casi fortuiti.

In realta’ questa risposta non convince perche’ implica una forzatura.

Art. 45 Codice Penale parte da affermazione che soggetto abbia commesso il fatto, ma

per poter dire che soggetto abbia commesso il fatto bisogna dimostrare che soggetto ha

causato l’evento.

Commettere il fatto significa integrare tutti gli elementi del fatto tipico e tra questi rientra il

nesso di causalita’ tra condotta e conseguenza.

Norma in questo caso sbaglia a non considerare gli altri fenomeni identici riferibili alla

sovrapposizione con cause antecedenti e simultanee.

Va spiegato cosa si intende per “cause sole e sufficienti”.

Si puo’ ricorrere a due modelli, uno oggettivo e uno soggettivo.

In chiave soggettiva e’ il trionfo della teoria della causalita’ umana di Antonisei; cause da

sole sufficienti sarebbero solo cause imprevedibili ed eccezionali e in quanto tali non

dominanti dal soggetto.

Questo crea confusione tra verifica del fatto tipico oggettivo e la verifica della

colpevolezza, due momenti distinti del processo di ricostruzione del reato.

Bisogna comprendere ruolo che assume art. 41 Codice Penale riguardo al nesso

causale.

Codice procede per gradi; nell’art. 40 Codice Penale dice che nesso causale deve

esistere; nell’art. 41 Codice Penale dice che nesso causale non e’ escluso con

intersecarsi di fattori causali; infine art. 42 comma 2 Codice Penale dice che fattori

causali che si intersecano e che sono da soli sufficienti escludono il nesso causale.

E’ come dire che ultima regola e’ destinata ad escludere un nesso causale che altrimenti

ci sarebbe, altrimenti norma non servirebbe a niente.

Causa attiva e’ una causa che produce effetto, che ha modificato una situazione di stasi

per trasformarla in una situazione di produzione di cause.

Se non c’e’ relazione tra evento per come si e’ verificato e la condotta umana,

quest’ultima non e’ punibile perche’ lo dice art. 40 Codice Penale quando esige la

presenza di un nesso causale.

Causa rappresentata da condotta umana deve essere ancora in fase di produzione di

effetti causali.

Ad un certo punto in questo processo di produzione di effetti, interviene un fattore

causale che non e’ la condotta umana ma che puo’ essere un fattore sopravvenuto.

Fattore della condotta umana si sta evolvendo e interviene un altro fattore di produzione

e il risultato che si verifica e’ un risultato che non e’ scientificamente spiegabile alla luce

della condotta umana ma e’ solo scientificamente spiegabile alla luce del fattore

sopravvenuto.

Es. dell’ospedale; la morte che si verifica e’ una morte da sfracellamento, avrebbe ucciso

anche la piu’ sana delle persone, la condotta umana in questo caso non e’ ancora

produttiva di effetti, ma c’e’ il fattore sopravvenuto del crollo dell’edificio.

Causa estranea alla condotta umana necessita per divenire attiva della causa di

condotta umana.

Da qui derivano le difficolta’ di accertamento causale all’interno di un processo che

normalmente e’ rimesso ad un perito tecnico.

• Art. 40 comma 1 Codice Penale. “Nessuno puo’ essere punito per un fatto preveduto

dalla legge come reato, se l’evento dannoso o pericoloso, da cui dipende la esistenza del

reato, non e’ conseguenza della sua azione od omissione. ”.

• Art. 41 comma 1 Codice Penale. “Il concorso di cause preesistenti o simultanee o

sopravvenute, anche se indipendenti dall’azione od omissione del colpevole, non esclude

il rapporto di causalita’ fra l’azione od omissione e l’evento. ”.

• Art. 41 comma 2 Codice Penale. “Le cause sopravvenute escludono il rapporto di

causalita’ quando sono state da sole sufficienti a determinare l’evento. In tal caso, se

l’azione od omissione precedentemente commessa costituisce per se’ un reato, si applica

la pena per questo stabilita. ”.

Esempi di eventi che si producono per effetto di condotte non umane.

Es. paziente psichiatrico che si uccide perche’ il medico ha omesso di vigilare e

prevenire le sue condotte autolesive.

Es 2. medico che avendo gli strumenti per prevenire verificarsi della morte rimane

inoperoso e non somministra antibiotico.

In questi esempi il soggetto muore per qualcosa assolutamente estraneo al diritto, che

non regola ne’ malattie ne’ gesti autolesivi.

Causa della morte e’ rappresentata dall’autolesionismo, dalla malattia, da mancanza di

sostanze alimentari ecc.

Quindi verifica della causalita’ parte dal riconoscimento che non c’e’ una condotta umana

che abbia assunto un’influenza nel processo di produzione.

Rapporto sostanziale tra soggetto obbligato e la fonte originaria dell’evento attivo che si

doveva evitare, in caso di comportamento omissivo.

Es. caso del paziente pericoloso che uccide una vecchia e’ sicuramente causato da una

condotta omissiva, ma non solo.

Non impedire un evento dannoso equivale al cagionarlo.

Si equiparano casi in cui la condotta umana e’ attivamente responsabile e caso in cui la

condotta umana non interviene ad evitare che si verifichi evento dannoso.

Equiparazione deriva dalla loro ontologica diversita’, altrimenti non ce ne sarebbe

bisogno.

Primo dato sul quale concentrarsi e’ che nel reato omissivo si procede alla verifica del

nesso causale non considerando evoluzione naturale del fenomeno, ma formulando una

ipotesi inerente la portata impeditiva della condotta doverosa.

Es. bagnante va in mare mosso, se mezzo di soccorso e’ gia’ impegnato in altri

salvataggi o se bagnante e’ troppo distante dalla costa, azione doverosa del bagnino in

questo caso non e’ tale da poter evitare verificarsi dell’evento doveroso.

Evento si sarebbe verificato comunque anche se bagnino si fosse attivato per evitarlo.

Condotta attiva doverosa sarebbe stata inutile.

C’e’ doppio grado di ipoteticita’ che rendo accertamento della causalita’ omissiva

estremamente complicata.

Dobbiamo anzitutto affermare che la mera mancanza alla regola di comportamento

doverosa abbia necessariamente significato causale rispetto all’evento.

Es. medico che trova un paziente in condizioni disperate, un paziente terminale; il suo

dovere di curarlo ha termine laddove le cure si rivelino ipoteticamente inutili,

accanimento terapeutico non serve a nessuno.

Utilizziamo regole scientifiche per valutare questi casi specifici.

Serve regola scientifica che identifichi la condotta come condotta che ha possiblita’ di

migliorare le chance di speranza di vita del paziente, perche’ guarisce, allunga la vita pur

non guarendo o migliorare la vita pur non guarendo.

Queste tre regole non hanno secondo la nostra esperienza scientifica una certa

efficienza prevenzionistica, anzi noi sappiamo che in un certo numero di casi queste

regole falliscono.

Es. 5% dei pazienti operati per recisione del sigma vanno incontro a peggioramenti

anche gravi.

Es 2. 1 paziente su 8000 puo’ morire per effetto dell’anestesia.

Devo valutare se rispetto del comportamento doveroso se su pazienti diversi avrebbe

garantito miglioramento della vita, allungamento della vita o guarigione e per farlo devo

analizzare le specificita’ del caso concreto.

Questo in caso di malattie neoplastiche.

Es. Malattie detti granomi sono malattie in certi casi curabili e in certi casi no.

Omesso intervento in questi casi assume significati diversi a seconda dei casi.

Questo puo’ essere o indispensabile, o forse inutile o inutile, in una progressione basata

su 5 livelli.

Andra’ verificata necessita’, utilita’ o inutilita’ della cura alla malattia.

Sentenza della Corte Cassazione a sezioni unite del Settembre 2001. Sentenza

Franzese.

Ha indicato una linea guida per stabilire esistenza o meno del nesso causale di una

omissione medica.

Ispirandosi all’”oltre ogni ragionevole dubbio” dice che si deve dimostrare con regole

scientifiche che nel caso concreto la condotta omessa sarebbe stata seconda una

percentuale prossima al 100% dei casi analoghi idonea a prevenire l’evento.

Pretesa di conoscenza che puo’ fondare riconoscimento del nesso causale e’ stata

alzata.

Nelle stesse condizioni la pratica medica che si e’ omesso di effettuare deve aver dato

risposte salvifiche e positive in una percentuale prossima al 100% nei casi analoghi.

Contenuto offensivo della condotta umana

Si e’ detto che reati sono strumenti per preservare beni giuridici e che quindi la pena

dovrebbe essere risposta ad una condotta lesiva o pericolosa per i beni giuridici in

questione.

Questo grado di lesivita’ o offensivita’ e’ fortemente condizionato dalla tipicita’, dal modo

di descrizione del fatto tipico.

Questo perche’ ci sono fatti tipici, come il reato di omicidio, il cui contenuto offensivo e’

particolarmente evidente.

Altri reati hanno elementi di pericolo, ovvero assumono dimensione di meritevolezza di

pena non perche’ il bene e’ perito, ma semplicemente perche’ il bene e’ stato esposto a

pericolo, concreto o anche astratto che sia, un pericolo comunque del quale la norma

presuppone una esistenza che non richiede sia verificata.

Ci sono inoltre dei reati che hanno una sorta di rilevatore di pericolosita’ soggettiva.

Non sono molti nel nostro ordinamento ma ci sono.

Art. 707 e 708 Codice Penale puniscono il possesso ingiustificato di chiavi alterate,

grimaldelli o valori.

Sono due contravvenzioni che puniscono il possesso ingiustificato di valori (art. 708) e

possesso ingiustificato di chiavi alterate (art. 707).

Norma punisce una persona perche’ gli vengono trovati dei soldi in casa, disvalore sta

nel fatto che questa persona ha subito condanne in passato per furto o per truffa e quindi

questa persona viene chiamata a giustificare possesso di valore o di chiave alterata.

In questo caso non viene richiesta nessuna condotta pericolosa, ma si punisce solo la

pericolosita’ soggettiva del soggetto trovato in possesso di tali elementi.

Art. 720 Codice Penale. “Chiunque, in un luogo pubblico o aperto al pubblico, o in

circoli privati di qualunque specie, senza esser concorso nella contravvenzione

preveduta dall’articolo 718, è colto mentre prende parte al giuoco d’azzardo, è punito

con l’arresto fino a sei mesi o con l’ammenda fino a lire un milione.”.

Senso e’ che lo Stato vuole gestire il gioco d’azzardo come un affare proprio, ma se io

decido di sputtanare tutti i miei soldi giocando d’azzardo sulla spiaggia o a casa mia non

faccio male a nessuno.

In questo caso ordinamento rivela un forte connotato etico, l’esigenza che legislatore

accampa e’ quella di evitare il mettere a repentaglio benessere dei cittadini. Ma questo

non e’ vero, se gioco tutto al superenalotto invece il gioco d’azzardo e’ lecito.

Questi sono i reati senza offesa, non si capisce bene quale sia il contenuto offensivo

del reato in questione.

Sono punibili sia reati con estremo contenuto offensivo sia reati che hanno offensivita’

data dal fatto di non avere rispettato una norma di comportamento.

Tutti i reati avrebbero offesa in senso giuridico, che pero’ non e’ in grado di rivelare nulla,

ma e’ stata la sopravvenuta consapevolezza del significato della pena come strumento

destinato a privare il cittadino di beni essenziali, come patrimonio e liberta, a giustificare

sforzo della dottrina italiana di ricercare un fondamento non costituzionale nel principio

di necessaria offensivita’ del reato, principio per il quale un reato che non sia offensivo

non sarebbe punibile.

Art. 49 comma 1 Codice Penale. “Non e’ punibile chi commette un fatto non costituente

reato, nella supposizione erronea che esso costituisca reato. ”.

Ipotesi in cui per ordinamento non e’ reato, ma soggetto invece lo considera reato.

Un soggetto che per errore commette un comportamento attivo che ritiene essere reato,

non sia punibile.

Soggetto che pensando che una sua azione costituisca reato e lo commette

volontariamente non e’ punibile.

Questa e’ scelta che rivela la pericolosita’ del soggetto, sotto il piano soggettivo, ma non

e’ punibile poiche’ art. 49 Codice Penale dice che i reati sono solo quelli previsti da

Codice Penale.

Art. 49 comma 2 Codice Penale. “La punibilita’ e’ altresi’ esclusa quando, per la

inidoneita’ dell’azione o per l’inesistenza dell’oggetto di essa, e’ impossibile l’evento

dannoso o pericoloso. ”.

Impossibile, cioe’ in caso non si possa verificare offesa tipica.

Principio di necessaria offensivita’ del reato

Modona parte da fatto che nostro ordinamento, all’ art. 56 comma1 Codice Penale ,

punisce chiunque commetta atti idonei a produrre offesa.

“Chi compie atti idonei, diretti in modo non equivoco a commettere un delitto, risponde di

delitto tentato, se l’azione non si compie o l’evento non si verifica. ”.

Nostro ordinamento punisce reato di tentativo di delitto che e’ un reato di pericolo.

Art. 49 Codice Penale esclude punizione per l’azione inidonea e per inesistenza

dell’azione dell’oggettivita’.

I due articoli pero’ non hanno lo stesso significato.

Modona dimostra che art. 49 Codice Penale regola un fenomeno che non coincide

perfettamente con l’inverso di quello regolato dall’art. 56 Codice Penale.

Comincia sua analisi dall’inesistenza dell’oggetto.

Es. se io infilo mano nella borsetta di una ragazza cercando portafoglio e non lo trovo,

questo dipende dal fatto che portafoglio non si trovi in quel posto, ma esiste altrove.

Mera inesistenza estemporanea del bene nel luogo ove si dirige aggressione non

esclude che questo si tratti di un atto pericoloso.

Es 2. Sparo dentro una cabina del mare dove ho visto entrare una persona, che magari

e’ uscita senza che me ne sia accorto, ma io porto un aggressione ad un bene che esiste

anche se non nel luogo che credevo.

E’ diverso il caso in cui io spari 10 colpi ad un corpo che vedo in un letto ed era un uomo

gia morto.

In quel caso la vita della persona non esiste piu’, in nessun luogo, e’ un bene che e’

mancato per sempre.

Questo fenomeno e’ quello di cui parla l’art. 49 comma 2 Codice Penale quando parla

di inesistenza dell’oggetto.

In questo caso non c’e’ reato, ma un quasi reato; sicuramente condotta non e’ punibile

per omicidio, ma condotta e’ rivelatrice di una pericolosita’ soggettiva.

Art. 56 Codice Penale invece regola fenomeno degli atti idonei a commettere delitto;

non punisce invece atti idonei a commettere una contravvenzione, si punisce tentativo

solo in riferimento alla commissione di delitti.

Art. 49 Codice Penale prende in considerazione inidoneita’ dell’azione in riferimento ad

ogni reato.

Atti idonei di contravvenzione non sono punibili, atti inidonei di contravvenzione sono

assoggettati al diritto penale.

Norma ha altra esigenza pero’.

Modona per comprenderla analizza art. 49 comma 2 come una azione inidonea e non

come atto inidoneo.

Azione e’ l’intero del fatto tipico, l’atto e’ una parte.

Un fatto conforme descritto e punito dalla norma incriminatrice, per essere punito deve

essere anche idoneo; idoneo significa capace di produrre un effetto e in questo caso

effetto e’ la lesione di un interesse tutelato.

Ergo art. 49 regola fenomeno di un fatto tipico che non puo’ produrre l’offesa al bene

tutelato dalla norma, ma tipico e identico a quello descritto dalla fattispecie.

I reati di falso presuppongono l’idoneita’ ad ingannare, se non sono in grado di ingannare

sono delle stupidate che non producono nessun effetto.

Es. se disegno sulla lavagna “5000 $” non posso far credere efficacemente che quel

falso valga 5000 $.

Reati di falso sono reati contro la pubblica fede e quindi l’affidamento che ognuno di noi

puo’ riporre nei singoli.

Es. affidamento che un oggetto sia realmente prodotto da Gucci o Prada e che non sia

invece un falso, affidamento che riponiamo in una moneta, ecc.

Falso grossolano, falso riconoscibile come falso da chiunque, non e’ falso perche’

inidoneo ad indurre in errore.

Mio patrimonio e’ strumentale al raggiungimento dei miei obbiettivi.

Reato di furto punisce chi commette furto impossessandosi della cosa altrui.

Es. prendendo a qualcuno un foglio di carta scritto che deteneva realizzo il fatto tipico

dell’azione di furto, ma vera domanda e’: ho modificato realmente patrimonio della

persona in modo da peggiorarlo e renderlo meno adeguato al perseguimento dei suoi

scopi?

Giudizio di capacita’ a produrre modificazione del patrimonio e’ giudizio di offensivita’.

Condotta offensiva per il patrimonio e’ punita, altrimenti no.

Reati devono essere capaci di compromettere bene giuridico.

Quando legislatore ricorre a dolo specifico per determinare un reato dice che va

accertato se la condotta e’ idonea a conseguire quel fine perche’ altrimenti condotta non

sara’ punibile.

Dobbiamo stabilire il secondo elemento nell’analisi tripartita del reato: antigiuridicita’

obbiettiva

Sussistono fatti tipici offensivi che non sono antigiuridici e sussistono fatti tipici offensivi

che sono antigiuridici.

Quello che noi dobbiamo esprimere e’ un giudizio sulla natura del fatto tipico offensivo.

In se e per se uccidere una persona in condizioni di legittima difesa o ucciderla per

piacere di farlo rappresentano in entrambi i casi un fatto tipico offensivo.

Talvolta di questo fatto dobbiamo escludere la punibilita’.

Art. 40 comma 1 Codice Penale legislatore dice che non e’ punibile chi ha commesso un

fatto non previsto dalla legge come reato.

Altre volte legislatore utilizza processo di punibilita’ per qualcosa che e’ gia compiuto e

che ha gia i caratteri del fatto tipico offensivo.

Antigiuridicita’ e’ un connotato che deve esistere perche’ il fatto tipico offensivo sia

punibile.

Connotato esiste in linea di principio ogni volta in cui fatto e’ tipico e offensivo e non

esiste in presenza di particolari condizioni nelle quali il fatto viene commesso.

Giudizio di antigiuridicita’ e’ un giudizio di contrarieta’ del fatto all’ordinamento giuridico.

Contrarieta’ non deve confondersi con la mera corrispondenza del fatto alla norma che lo

descrive.

Art. 575 Codice Penale proibisce reato di omicidio, quindi uccidere e’ contrapporsi al

comando di non uccidere.

Fatto corrisponde alla tipicita’ a meno che non ci sia una di quelle condizioni che la

escludono.

Giudizio di antigiuridicita’ del fatto e’ un giudizio di valore che coinvolge tutto

l’ordinamento giuridico, perche’ un fatto antigiuridico e’ illecito e produce effetti di un

illecito per tutto ordinamento giuridico (diritto penale, civile, amministrativo).

Nel 1930 solo per il reato la parte offesa poteva richiedere il ‘prezzo del dolore’ (i danni

morali), mentre in contesto civilistico a quel tempo c’erano istituti del danno emergente e

nucleo cessante.

Fatto tipico puo’ assumere una pregnanza disciplinare.

Es. Se sono avvocato e uccido una persona probabilmente verro’ escluso dall’albo.

Se realizzo un reato la sua punibilita’ si potrebbe esprimere anche in ambito disciplinare.

Fatto compiuto in condizione giustificata, in presenza di una scriminante, di una causa di

giustificazione non avra’ rilevanza disciplinare ed e’ antigiuridico per tutto l’ordinamento.

Fatto realizzato in presenza di una scriminante e’ un fatto che e’ antigiuridico per tutto

l’ordinamento, sia in ambito civilistico, che penale, che amministrativo.

Es. Se uccido una persona perche’ questa sta cercando di uccidermi, nessuno potra’

venirmi a chiedere una sanzione amministrativa o civilistica di risarcimento danni.

Legittima difesa, stato di necessita’ e consenso sono le causa scriminanti che sono

previste dal Codice Civile e che studieremo.

Giudizio di antigiuridicita’ e’ obbiettivo, significa che se un individuo agice in condizioni

scriminanti in presenza di una causa di giustificazione, l’antigiuridicita’ e’ esclusa anche

se questo non se ne rende conto.

Es. Fatto non e’ antigiuridico in questo caso, ma io sono convinto che lo sia, perche’ non

mi sono reso conto che persona che stavo per colpire aveva a sua volta intenzione di

colpirmi, non me ne sono reso conto. Anche in questo caso il fatto e’ scriminante, non

punibile, e quindi non rilevante sul piano penale, civilistico ed amministrativo.

Art. 49 comma 1 Codice Penale “reato erroneamente supposto non e’ reato”.

Se commetto un azione che credo sia reato, non potro’ essere punito visto che di fatto

quell’azione non e’ prevista come reato.

Allo stesso tempo se io commetto un fatto credendo che non sussistano le cause di

giustificazione, se queste invece obbiettivamente sussistono, il fatto non e’

oggettivamente scriminato.

Non c’e’ valutazione delle ragioni per cui agisco, ma si guarda la dignita’ dei valori

coinvolti, e questi valori possono essere due vite umane messe su un piatto della

bilancia per valutare quale conti di piu’.

Per ordinamento la vita dell’aggredito vale piu’ della vita dell’aggressore. Operativita’

obbiettiva.

Art. 59 comma 1 Codice Penale. “Le circostanze che attenuano o escludono la pena

sono valutate a favore dell’agente anche se da lui non conosciute, o da lui per errore

ritenute inesistenti . ”.

Erronea convinzione di esistenza e’ qualcosa in piu’ dell’ignoranza.

Ignoranza implica un fregarsene, erronea convinzione di esistenza invece implica

l’interessamento e il giungere a conclusione determinata.

Importante pero’ non e’ mio punto di vista ma e’ il punto di vista dell’ordinamento per

processo di operativita’ obbiettiva.

Non conta nulla cosa si immagina l’aggressore o l’aggredito sul fatto, conta solamente

l’obbiettivita’ di come sono andate le cose e questo e’ quel che conta per l’ordinamento.

Obbiettivita’ si esprime anche con carattere secondo il quale la condizione non opera

solo per il soggetto aggredito, ma opera per tutti.

Es. Ingiusto aggressore e io sono una vittima; per difendermi lo uccido.

Se chi non e’ aggredito aiuta ad uccidere l’ingiusto aggressore, anche gli altri non

aggrediti sono scriminati dall’accusa di omicidio.

Art. 119 Codice Penale. Concorso di persone in reato.

“Le circostanze soggettive, le quali escludono la pena per taluno di coloro che sono

concorsi nel reato hanno effetto soltanto riguardo alla persona a cui si riferiscono.

Le circostanze oggettive che escludono la pena hanno effetto per tutti coloro che sono

concorsi nel reato. ”.

Circostanze soggettive, quelle che attengono al mio processo di motivazione, perche’ ho

scelto di strozzare una persona, riguardano il soggetto che lo ha fatto e non si

trasferiscono alle persone che hanno aiutato il soggetto.

In linea di principio questo e’ giudizio fondato sulla valutazione di interessi in conflitto.

Ordinamento stabilisce che uno degli interessi in conflitto prevalga su altri interessi in

conflitto.

Cause speciali di scriminazione sono riferite solamente ad alcuni reati e non a tutti.

Es. scrivo nell’atto per chiedere divorzio che mia moglie e’ abituata ad andare a letto con

chiunque incontri, l’affermazione fornisce di lei un quadro negativo ed e’ lesiva dell’onore

e della reputazione, ma queste esigenze sono considerate soccombenti a garantirmi la

difesa in giudizio.

Per difendermi in giudizio posso anche raccontare cose che sono gravemente lesive per

onore e reputazione di una persona.

Sciminanti comuni sono contenute negli articoli 50, 51, 52, 53, 54 del Codice Penale.

Consenso dell’avente diritto (art. 50 Codice penale), esercizio di diritto o facolta’

legittima, adempimento dovere esecuzione ordine (art. 51 Codice Penale), uso legittimo

delle armi, legittima difesa e stato di necessita’.

Nel consenso dell’avente diritto e’ risolto dal titolare del diritto, soggetto che

acconsente.

Es. se do permesso a che mi si perfori una guancia per farmi un piercing c’e’ conflitto di

interessi tra integrita’ fisica e interesse ad avere un piercing e soggetto interessato

decide quali dei due interessi personali deve soccombere.

Ci sono beni indisponibili che non possono essere sacrificati per favorire un altro mio

diverso interesse.

In esercizio di diritto o facolta’ legittima il conflitto di interessi e’ risolto dalla legge.

Es. interesse di diritto di proprieta’ su un albero da frutta e da altra parte l’interesse del

vicino di casa alla sua proprieta’ fondiaria riguardo a dei rami del mio alberi che entrano

nel suo terreno.

In questo caso ordinamento stabilisce i casi nei quali prevale l’uno o l’altro interesse.

In adempimento di un dovere e in esecuzione di un ordine la risoluzione avviene

tramite ordinamento giuridico che attraverso le proprie norme (adempimento di un

dovere) o attraverso determinati organi (esecuzione di un ordine) stabilisce che un

determinato interesse soccombe.

Es. Ordine di cattura di un contrabbandiere. Ordinamento decide che interesse alla

liberta’ personale del contrabbandiere e’ minore rispetto all’interesse diffuso che smetta

di contrabbandare. Interesse alla liberta’ soccombe.

In uso legittimo delle armi questi elementi si combinano in ragione di fare ricorso ad

un’arma.

Nella legittima difesa e’ contrapposto interesse della vita alla salubrita’ e onore e

patrimonio di chi subisce aggressione rispetto ad interesse di chi porta l’aggressione.

Interesse di chi porta aggressione deve essere sacrificato per salvare interesse di chi e’

aggredito.

In stato di necessita’ non abbiamo interessi in conflitto di cui uno sia piu’ importante

rispetto all’altro.

Stato di necessita’ e’ la condizione per la quale ciascuno di noi puo’ sacrificare interesse

di un’altra persona incolpevole per salvare se stesso.

Es. Fiamme in quest’aula, vogliamo scappare ma tutti insieme non passiamo. Chi e’ piu’

forte spingera’ via il piu’ debole per salvarsi.

Se comportamento e’ tenuto in ragione di evitare un danno grave all’integrita’ propria

questo non viene punito.

Valore della vita di chi spinge via una persona per salvarsi e vita di chi e’ stato spinto via

sono valutate allo stesso modo dall’ordinamento che si esprime in una non decisione,

che sul piano penalistico si esplica in una non punibilita’.

In questo caso, proprio perche’ i due valori equivalgono, l’ordinamento riconosce un

equo indennizzo.

Chi ha sacrificato il bene di un altro per salvare il proprio dovra’ riconoscere al soggetto

danneggiato un equo indennizzo (NON un risarcimento).

Tutte queste ragioni discriminanti sono fondate su un conflitto di interessi.

Ulteriore profilo di rilevanza dell’antigiuridicita’ e’ rappresentata dalle clausole

dell’antigiuridicita’ speciale.

Parole usate dal legislatore esprimono esigenza che ci siano ragioni per le quali

comportamento possa essere conforme all’ordinamento giuridico anche se non ci sono

cause discriminanti.

Art. 633 Codice Penale. “Chiunque invade arbitrariamente terreni o edifici altrui,

pubblici o privati, al fine di occuparli o di trarne altrimenti profitto, e’ punito, a querela

della persona offesa, con la reclusione fino a due anni o con la multa da lire

duecentomila a due milioni.”.

Non e’ punita qualsiasi invasione, ma solo quella tenuta arbitrariamente e quindi in una

condizione che ordinamento giuridico considera relativamente.

In caso di occupazione di Piazza Dante i soggetti che hanno occupato non possono

essere incriminati perche’ hanno occupato Piazza Dante non arbitrariamente, ma per

esprimere dissenso alla politica del paese, che e’ una cosa lecita.

Antigiuridicita’ speciale si riferiscono ad una specifica norma o sono specificatamente

espresse.

Scriminante esisterebbe anche se non ci fosse articolo 51, perche’ conflitto tra interessi

e’ prima di tutto un conflitto tra norme.

Una norma proibisce un determinato comportamento (norma penale), altra norma

consente quel comportamento.

Ordinamento giuridico non si puo’ contraddire e questo esige che si risolva un conflitto

tra fonti giuridiche che regolamentano un determinato comportamento.

Criteri per la risoluzione di un conflitto tra fonti giuridiche di regolamentazione sono

essenzialmente tecniche riconducibili al criterio gerarchico e al criterio della specialita’.

Es. Art, 21 comma 1 Costituzione dice che tutti hanno possibilita’ di manifestare

liberamente il proprio pensiero.

C’e’ pero’ norma che proibisce le ingiurie.

Posso andare a dire al prof che e’ uno stronzo?

Costituzione esprime numerosi diritti su rango sovraordinato rispetto alle norme ordinarie

che se si pongono in contrasto con questi diritti dovrebbero soccombere ed in effetti

accade cosi solitamente.

Art. 502 Codice Penale puniva il lavoratore che in numero di 3 o piu’ abbandonano

preventivamente il lavoro allo scopo di imporre patti contrattuali al datore di lavoro.

Questo delitto e proibizione dell’astenersi dal lavoro per ottenere un nuovo contratto

migliore e’ evidentemente in contrasto con diritto riconosciuto in ambito del diritto di

sciopero riconosciuto da art. 40 Costituzione.

Art. 502 e’ stato dichiarato incostituzionale gia’ nel 1960 dalla Corte Costituzionale.

Conflitto tra norme ordinarie e norme costituzionali si risolve solo demandando

questione al giudizio della Costituzione o meglio all’organo al quale la Costituzione

attribuisce facolta’ di valutare conformita’ delle norme alla Costituzione stessa, cioe’ il

giudizio della Corte Costituzionale.

In passato si diceva che giudice doveva disapplicare autonomamente norma

costituzionale, ma questo contrasta con disposizione secondo cui il giudice e’ sottoposto

alla legge e quindi alla norme vigenti.

Art. 594 Codice Penale. Norma che punisce ingiuria e’ ancora riconosciuta dal nostro

ordinamento, nonostante questo sia potenzialmente in contrasto con art. 21 Costituzione

italiana che parla della libera manifestazione del pensiero.

Io posso manifestare il mio pensiero ma non per questo posso inficiare onore e

reputazione delle persone verso le quali mi rivolgo.

In linea di principio dobbiamo riconoscere che prima fonte di regolamentazione di facolta’

di agire sia proprio la Costituzione e quindi questa prevalga in quanto sovraordinata e in

quanto le leggi devono essere conformi alla Costituzione.

In conflitti tra norme dello stesso rango il problema si risolve con principio della

specialita’ o eccezionalita’ .

Norma speciale o eccezionale prevalgono sulla norma generale o comune.

Es. Sia Codice Civile che Costituzione riconoscono il diritto di proprieta’.

Io posso disporre delle cose di mia proprieta’ anche distruggendole.

C’e’ pero’ norma penale che punisce incendio della cosa privata dal momento in cui si

espone a pericolo concreto la pubblica incolumita’.

Norma penalistica oltre che regolare una speciale fenomenologia, regola la fattispecie in

presenza di un preciso requisito (il pericolo alla quale e’ sottoposta la pubblica

comunita’).

Ci sono anche situazioni invertite.

Es. dell’albero che entra nella proprieta’ di qualcuno.

Io voglio salvaguardare il mio albero da frutto che pero’ e’ cresciuto molto arrivando a

sporgersi in una parte del giardino del vicino.

In questi casi c’e’ norma civilistica consente il danneggiamento dell’albero di frutta,

mentre il codice penalistico impedisce e punisce il danneggiamento della cosa altrui.

Norma civilistica e’ speciale per specificazione quanto le modalita’ di specificazione, e

quanto alle condizioni (solo se rami sono nel mio territorio).

In questo caso la norma civilistica e’ doppiamente speciale e quindi prevale sulla norma

penalistica.

Esercizio di un diritto implica un conflitto di norme e questo andra’ risolto identificando la

norma che regola il fenomeno sulla base dei principi di gerarchia e specialita’.

Se questa esigenza che ordinamento civilistico non si contraddica e’ vero, allora a

concetto di diritto va data la massima valenza espressiva, cioe’ art. 51 Codice Civile

(norma che permette a soggeto di tagliare rami dell’albero che entrino nel suo terreno)

non regola solo contrasto tra norma che regola diritto soggettivo e norma che punisce

quel comportamento.

Rimangono altri fenomeni che non sono diritto soggettivo.

Es. Medico che mi fa spogliare per vedere se ho ernia al disco.

Al medico e’ riconosciuta facultas agendi, mera possibilita’ di fare, e questa e’

riconosciuta in tutti i casi in cui ordinamento regola un determinato comportamento.

Es. come si deve combattere un match di boxe, come si deve intraprendere un’attivita’

commerciale, ecc.

Queste regole esprimono anche una facolta’ di agire.

Concetto di diritto espresso da art. 51 Codice Civile non e’ da intendersi limitato ai diritti

soggettivi, ma va inteso estensivo di ogni facolta’ di agire e queste sussistono ogni volta

che ordinamento regola un determinato comportamento in cui agire sia conforme alla

regola.

Possibili conflitti tra norme possono essere funzionali allo stabilire quale norma debba

prevalere.

Questo conflitto si risolve sul piano gerarchico e sul piano della specialita’.

Sulla base di questi criteri si e’ detto che il concetto di diritto come espresso da art. 51

Codice Civile doveva esprimersi non come diritto soggettivo, ma nel senso di attivita’

giuridicamente regolata.

Ogni volta che ordinamento giuridico regola un determinato modo di agire finisce per

affermare implicitamente che esercizio di quello stesso modo di agire nel rispetto delle

regole dettate e’ un esercizio che deve ritenersi autorizzato.

Ordinamento manifesta assenso al modo di agire.

Es. puoi intraprendere un’attivita’ di produzione industriale pericolosa perche’ fabbrichi

esplosivi, ma devi rispettare delle regole. Rispettando delle regole tu sei autorizzato a

fare questo.

Ogni attivita’ umana svolta nel rispetto delle regole che la autorizzano non puo’ essere

punita.

Art. 51 Codice Civile parla di modi di agire del soggetto interessato rispetto ai quali il

soggetto non potrebbe rivolgersi al giudice per chiedere di poter operare.

Es. se un pugile sopra al ring spacca il naso e massacra l’avversario sara’ punibile per

percosse?

Fatto tenuto e’ identico a quello descritto da art. 581 (percosse) o art. 582 (lesioni) o art.

583 (lesioni gravi) del Codice Penale.

Pugile e’ salito sul ring con quel proposito, e’ il suo scopo.

Es 2. Perche’ non viene punito una terapia antitumorale sottoposta al pazienza che

presenti degli effetti collaterali devastanti (perdita di capelli, demineralizzazione delle

ossa, ecc)? O perche’ quando amputando una gamba in cancrena si rende

impossibilitata a muoversi una persona non si punisce questi comportamenti?

Riconoscendo in questi comportamenti un fatto tipico, antigiuridico e colpevole questi

andrebbero puniti necessariamente.

Questa e’ una questione della non punibilita’ dell’attivita’ sportiva violenta e non

punibilita’ dell’attivita’ medico-chirurgica.

Nel tempo per fornire una spiegazione razionale della non punizione di questi modelli di

comportamento si e’ fatto riferimento ad una categoria generale che e’ quella dell’azione

socialmente adeguata.

Teoria finalistica dell’azione ritiene che azioni prodotte debbano essere finalizzate a

perseguire un male; se invece queste azioni perseguono un bene o un fatto neutrale

allora non possono essere punite e perseguite.

Questo permette di escludere la tipicita’ delle condotte mediche funzionali ad un

miglioramento delle condizioni di salute.

Si punta in questo caso ad un miglioramento delle condizioni di salute del paziente e

quindi fatto tende a perseguire un bene.

Si estende questa teoria anche a comportamenti non direttamente connessi ad un

miglioramento dei valori, ma anche a quei comportamenti considerati socialmente

adeguati, considerati condivisi da ordinamento sociale in un determinato momento

storico.

Es. Gli scherzi di carnevale sono visti dalla collettivita’ in un’ottica tollerante.

Alcuni hanno definito azioni socialmente adeguate quelle di esplodere colpi di pistola in

aria a capodanno.

Questo e’ pero’ un punto di vista scivoloso ed estremamente soggettivo nel costruirsi un

modello di fatti tipici adeguati ad ogni soggetto. Diritto penale invece esige obbiettivita’ e

certezza.

Questa teoria finalistica non e’ ben vista e introduce alla c.d. legalita’ sostanziale che si

contrappone alla legalita’ formale.

In legalita’ formale e’ reato cio’ che legge dice sia reato, in legalita’ sostanziale e’ reato

cio’ che collettivita’ avverte come reato.

Solo sistemi totalitari hanno fatto utilizzo della legalita’ sostanziale (Sistema penale di

Stalin).

Non possiamo quindi ricorrere alla teoria dell’azione socialmente adeguata

perche’ rompe sistema della legalita’ formale.

Secondo tipo di spiegazione e’ quello che definisce una scriminante applicata

analogicamente.

Risposta viene trovata da un lato nella mancanza di uno strumento normativo che

chiarisca il perche’ della non punizione e dall’altro nella possibilita’ di applicare

analogicamente una delle cause di scriminazione note al nostro sistema giuridico.

Es. si potrebbe applicare il consenso del paziente o del pugile che sale sul ring come

scriminante.

Analogia pero’ in materia penale non solo e’ esclusa in malam partem, ma non e’

consentita nemmeno in bonam partem.

Siamo di fronte ad un fenomeno che regola quel determinato comportamento e quindi

manca la lacuna dell’ordinamento giuridico che fonda l’utilizzo dell’analogia.

Ci sono norme incriminatrici che regolano quei determinati comportamenti.

Se fatto e’ tipico e descritto nel codice penale questo andra’ perseguito penalmente, se

invece non dovesse essere un fatto tipico descritto nel codice penale semplicemente

questo non potrebbe essere punito.

Naufraga quindi anche questo secondo tentativo tramite applicazione analogica di

scriminanti.

Ci si chiede se queste vicende possano essere collocate negli articoli 50 e seguenti del

Codice Penale.

Primo tentativo presuppone scriminante del consenso dell’avente diritto.

Art. 50 Codice Penale. Consenso dell’avente diritto.

Consenso e’ un atto giuridico, e’ una manifestazione unilaterale di volonta’ di carattere

non negoziale, che non richiede consapevolezza dell’altra parte.

Consenso deve provenire da un soggetto capace, inerire un bene disponibile ed avere

dei requisiti di forma.

Consenso ottenuto con violenza o inganno e’ nullo.

• Requisiti di validita’ del consenso sono anzitutto legati alla capacita’ di agire del

soggetto , capacita’ che non va riferita solamente alla maggiore eta’ o piena salute

mentale, questo perche’ la valutazione della capacita’ naturalistica di agire si deve

svolgere in considerazione dei beni oggetto dell’atto giuridico dispositivo.

Es. bambino di 10 anni e’ totalmente privo di capacita’ di agire, ma puo’ acconsentire a

che il suo vicino di banco gli disegni qualcosa sul quaderno oppure puo’ acconsentire col

vicino di banco di scambiare figurine.

Entro limiti rigorosi il bambino di 10 anni ha delle liberta’ di acconsentire.

Sia un bambino che un matto conclamato possono disporre entro certi limiti dei propri

beni disponibili e quindi prestare un consenso che escluda da atti giuridici quel bene da

comportamento di un soggetto terzo.

Atto di consenso invalido proviene da una persona incapace di agire.

• Altro requisito di validita’ e’ la disponibilita’ del bene in questione.

Bene della vita e i beni politici non si puo’ fare nessuna disposizione, ma sono diritti

indisponibili.

Beni politici non sono conferiti per nostro piacere personale ma sono funzionali alla

nostra societa’.

Vita e’ un bene indisponibile per mille ragioni storiche, religiose e naturali e quindi non si

puo’ acconsentire a farsela togliere.

Codice penale punisce omicidio del consenziente ad essere ucciso (art. 579 Codice

Penale)

Integrita’ fisica e salute del corpo e’ un bene parzialmente disponibile, possiamo

disporne entro un certo limite.

Possiamo acconsentire ad avere un tatuaggio, un piercing o ad avere degli interventi

chirurgici.

Questi atti di disposizione del proprio corpo sono regolati dal Codice Civile nei limiti in cui

questi atti non comportino riduzione di funzionalita’ di un organo e nel limite del

buoncostume.

Es. attivita’ medico-chirurgica; un soggetto non puo’ acconsentire all’amputazione di un

arto poiche’ questo comporterebbe una riduzione della mobilita’.

Si parla di donazione di organi doppi e della sua ammissibilita’ (polmoni, cornea, reni).

Si vive anche con uno solo di questi due organi, ma e’ dubbia ancora la materia.

E’ dubbia anche la donazione di lembi di organi (es. lembi di polmone e lembi di fegato).

Donazione del lembo di fegato puo’ salvare la vita ad una persona mentre al donatore

non comporta un grande disagio, queste condotte dovrebbero essere ritenute legittime e

possibili.

Liberta’ personale e’ un bene parzialmente disponibile.

Es. Io non posso acconsentire che mia fidanzata mi rinchiuda per un anno in casa.

Margini della limitazione della disposizione della liberta’ personale si riducono in

presenza di un minore.

Ordinamento punisce un adulto che allontana un minore dalla propria famiglia con il

consenso del minore.

Patrimonio e’ un bene totalmente disponibile.

Posso anche consentire che mi siano tolti tutti i beni per darli via.

• Terzo elemento dell’atto giuridico del consenso e’ la forma.

Forma puo’ essere sia scritta che orale , importante e’ che sia espressa o che sia

ricavabile come se fosse espressa da comportamenti che non possono avere nessun

altro significato.

Non vale mai invece il consenso presunto.

Scriminanti operano oggettivamente, se ci sono queste operano, se non ci sono non

operano, ed un consenso presunto e’ un consenso che non c’e’.

• Consenso deve essere consapevole e informato, non deve derivare da inganno o da

violenza.

In attivita’ sportiva violenta parlare di questa scriminante e’ una idiozia.

Pugile non acconsente a farsi prendere a pugni e a farsi rompere il naso dall’avversario.

Lo sportivo ha una precisa e contraria condizione preliminare, che e’ quella di evitare la

violenza su di lui, egli acconsente a partecipare ad un evento sportivo e acconsente a

somministrare violenza (pugile), ma non a subire violenza.

“Consenso deve essere puntuale” e quindi deve essere puntualmente riferito ad ogni

singolo atto.

Consenso deve esserci alla partecipazione all’attivita’ sportiva.

Anche nell’attivita’ medico chirurgica il consenso e’ insufficiente.

In riferimento a certi modelli il consenso e’ unica spiegazione possibile; questo in attivita’

puramente estetica.

Es. se diventasse di moda farsi allungare il collo come le donne dell’africa australe,

anche con consenso questo non sarebbe possibile perche’ comporterebbe una riduzione

della salute del soggetto.

Consenso funge da presupposto all’attivita’ medico-chirurgica; ordinamento proibisce

attivita’ medico-chirurgica verso la quale il paziente non abbia espresso il consenso.

Consenso non e’ consenso scriminante ma e’ una precondizione di validita’ dell’attivita’

medico-chirurgica.

Scartato il consenso come scriminante.

Si passa ad analizzare lo stato di necessita’ come scriminante.

Questo assolve ad esigenza, ma in casi molto limitati.

Lo stato di necessita’ diventa scriminante di attivita’ medico-chirurgica solo laddove non

ci possa essere il consenso da parte del soggetto.

Solo quando c’e’ bisogno di evitare il pericolo attuale di un danno grave alla persona del

paziente e questo non possa acconsentire.

Quindi viene scartato anche lo stato di necessita’ come spiegazione principale delle

attivita’ sportive violente o attivita’ medico-chirurgica

Rimane scriminante come attivita’ giuridicamente regolata .

Questa e’ spiegazione che si adatta perfettamente al caso dell’attivita’ medico-chirurgica.

Quindi nei limiti nella quale questa e’ svolta nei modi in cui la legge e l’ordinamento

dispone, questa e’ autorizzata.

Medico e’ autorizzato e per essere medico si deve aver studiato e si deve essere iscritti

ad albi e solo gli iscritti a determinati albi potranno svolgere attivita’ medico-chirurgica.

Per poter svolgere attivita’ medico-chirurgica serve consenso e serve necessita’

terapeutica (questo e’ definito e regolato dall’ordinamento), altrimenti non sara’ possibile

svolgere tale attivita’.

Stessi criteri valgono per attivita’ sportiva violenta.

Solo in caso di sport olimpici e di sport le cui organizzazioni siano riconosciute

l’ordinamento prevede la disciplina che le regola e questa disposizione da parte

dell’ordinamento e’ considerata la scriminante.

Es. se partecipo a combattimento con mani foderate di carta vetrata e riempio di pugni

qualcuno ne subiro’ le conseguenze.

Come si fa a stabilire entro quali limiti, ad es. di una partita di calcio sia naturale poter far

male al proprio avversario e quando non lo sia piu’?

Es. Portiere Martini del Genoa causo’ forte contusione cerebrale ad Antognoni della

Fiorentina, ma lo fece non in un’azione di gioco bensi con un calcio a gioco fermo’.

Portiere fu condannato penalmente.

Problema sta nel regolamentare i falli di gioco.

Se io cagiono la rottura dei legamenti del ginocchio del mio avversario questo e’ un

gesto autorizzato o e’ sanzionato?

Questa domanda non trova risposta perche’ dipende nelle sue valutazioni da troppi

fattori coinvolgenti e opinabili.

Possiamo dire con certezza che laddove ordinamento giuridico di riferimento (in questo

caso quello del calcio) contempli quell’intervento punendolo introduce un trattamento

sanzionatorio che sembrerebbe in quanto tale speciale rispetto allo stesso fatto punito al

di fuori del campo di calcio.

Recente sentenza di Corte di Cassazione riconosce possibilita’ di perseguire per lesioni

colpose interventi di violenza esorbitante di un intervento di gioco non funzionale al

gioco.

Quando scriminante non e’ riconoscibile allora si dovranno trattare queste vicende come

fatti di lesione o adatti al caso concreto.

Art. 51 comma 1 Codice Penale. “L’esercizio di un diritto o l’adempimento di un dovere

imposto da una norma giuridica o da un ordine legittimo della pubblica Autorita’, esclude

la punibilita’.

Se un fatto costituente reato e’ commesso per ordine dell’Autorita’, del reato risponde il

pubblico ufficiale che ha dato l’ordine. Risponde del reato altresi’ chi ha eseguito l’ordine,

salvo che, per errore di fatto, abbia ritenuto di obbedire a un ordine legittimo.

Non e’ punibile chi esegue l’ordine illegittimo, quando la legge non gli consente alcun

sindacato sulla legittimita’ dell’ordine.”.

Si deve trattare di un dovere derivante da una norma giuridica per essere scriminante

(prima parte dell’articolo).

Esecuzione di un ordine (ipotesi di scriminante) ipotizza un rapporto pubblicistico,

ipotizza che colui che emette ordine abbia un potere pubblicistico e abbia quindi potere

di farlo.

Dovere privato o un ordine privato non scrimina penalmente.

Es. se faccio un contratto con il quale mi impegno a picchiare il testimone di geova che

viene a suonare alla porta non sono scriminato.

Ordine richiede una verifica sul piano sostanziale e formale.

Si analizzano prima presupposti formali della legittimita’ dell’ordine.

Ordinanza cautelare comporta la commissione di un fatto tipico, la privazione della

liberta’ personale di una persona.

Perche’ ordinanza cautelare scrimini esecutore dell’ordine (chi va a prendere

bruscamente la persona da casa sua e lo porta in carcere) occorre che ordinanza

risponda a certi requisiti definiti dal Codice di Procedura Penale.

Ordinanza cautelare deve presupporre richiesta del PM (accusa), la sottoscrizione del

giudice e la sottoscrizione del cancelliere (organo che attesta lo svolgimento di questo

procedimento, una specie di notaio).

Questi sono i requisiti formali.

Oltre a questi requisiti l’ordinanza cautelare deve essere scritta e motivata. Requisiti

sostanziali.

Ordinanza deve essere necessariamente scritta e non orale e giudice deve

puntualmente motivare i motivi per cui quel soggetto vedra’ limitata la propria liberta’

personale, inoltre solo reati particolarmente gravi possono prevedere l’ordinanza

cautelare.

Mancanza di questi requisiti rendono l’ordinanza cautelare illegittima.

Ordinanza cautelare si puo’ applicare solo se sussiste un pericolo di fuga della persona

sottoposta ad un processo, se c’e’ pericolo che persona alteri le prove o perche’ si hanno

ragionevoli motivi per concludere che il soggetto possa commettere reati della stessa

indole.

Inoltre sono previsti indizi gravi di presunzione della colpevolezza di quell’imputato.

Es. Se carabiniere viene alle 5 di mattina a casa per portarci in galere, questo potra’

vedere con i suoi occhi se ci sono o meno i requisiti richiesti (una delle tre esigenze

cautelari richieste), ma non possono essere visti con i propri occhi i requisiti di

colpevolezza e pericolosita’ dell’imputato.

Quando ordinamento parla di legittimita’ dell’ordine parla di legittimita’ formale.

Legge non ha possibilita’ di introdursi nelle valutazioni di merito che spettano invece al

giudice.

Ordine legittimo e’ un ordine formalmente legittimo, presuppone aspetto esteriore e

competenza dell’organo che lo emana.

Ordine non scritto invece non scrimina dalla commissione di un fatto tipico (art. 51

Codice Penale).

Se ordine e’ legittimo questo scrimina tutti, sia che lo ha emesso sia chi lo esegue.Cosi

si potrebbe pensare ma non e’ cosi.

Art. 51 comma 2 Codice Penale recita “Se un fatto costituente reato e’ commesso per

ordine dell’Autorita’, del reato risponde il pubblico ufficiale che ha dato l’ordine. ”.

Giudice ha assunto un ruolo che non esclude la sua responsabilita’ e questo porta a

capire come questa scriminante sia particolare, fatto e’ scriminato solo per chi riceve

ordine e puo’ invece non essere scriminato per chi lo emette.

Art. 51 comma 3 Codice Penale recita “Risponde del reato altresi’ chi ha eseguito

l’ordine, salvo che, per errore di fatto, abbia ritenuto di obbedire a un ordine legittimo. ”.

Se chi riceve ordine crede per errore che sia legittimo allora agisce non dolo non sara’

punibile comunque, ma non perche’ fatto non e’ antigiuridico, ma non sarai punito per

fatto tipico e antigiuridico perche’ quel fatto non e’ colpevole, manca il dolo.

Art. 51 comma 4 Codice Penale recita “Non e’ punibile chi esegue l’ordine illegittimo,

quando la legge non gli consente alcun sindacato sulla legittimita’ dell’ordine. ”.

Questo e’ il vero problema dell’esecuzione di un ordine.

Militare tedeschi che uccisero bambini e innocenti si difesero in quanto stavano solo

eseguendo un ordine ricevuto da un superiore gerarchico.

Stessa cosa per i crimini contro l’umanita’ sottoposti al tribunale internazionale dell’AIA

che giudica questi crimini contro l’umanita’ commessi nell’ex Jugoslavia.

“Ordine illegittimo insindacabile non scrimina laddove sia un ordine

manifestamente criminoso”; cosi recita una consuetudine internazionale al quale si e’

conformato l’ordinamento italiano ai sensi dell’art 10 Costituzione italiana.

Se ordine illegittimo e’ insindacabile ma non e’ manifestamente criminoso allora questo

scriminera’ il soggetto che lo compie, ma se e’ manifestamente criminoso questo non

sara’ una scriminante.

Con entrata in vigore dell’ordinamento repubblicano si e’ inserito un principio per il quale

se io ricevo un ordine che io ritengo illegittimo io posso, anzi devo, rivolgermi al

superiore per contestare questo ordine manifestamente criminoso o illegittimo. Non c’e’

piu’ ordine insidacabile, ma sindacabilita’ e’ diventata un patrimonio del nostro

ordinamento.

Es. Moti del sale di Milano del 1848

Generale ordino’ alle sue truppe di armare i cannoni e sparare sulla folla in piazza

uccidendo diverse persone; se questa vicenda fosse successa oggi andrebbe in galera

sia il generale che ha dato ordine di sparare, ma anche ogni artigliere che non si e’

opposto all’ordine illegittimo da parte del proprio comandante.

Ordine sostanzialmente illegittimo comporta sempre la responsabilita’ di chi lo ha

emesso e di chi ha eseguito.

Ordine formalmente illegittimo comporta sempre la responsabilita’ di chi lo ha emesso.

Ordine illegittimo insindacabile se non comporta esecuzione si attivita’ manifestamente

criminosa puo’ scriminare chi lo ha ricevuto.

Fenomeno dell’ordine illegittimo e’ considerato un caso di scusante, un caso di

eliminazione delle colpevolezza poiche’ non rileva piu’ interesse dell’ordinamento alla

prevalenza di uno o di un altro bene o altri principi, ma rileva solo circostanza che chi ha

ricevuto ordine si trovi in uno stato per il quale non si possa esigere da lui un

comportamento diverso da quello effettivamente tenuto.

Art. 51 Codice Penale contempla delle scriminante e una causa scusante, quella appena

detta.

Contempla come scriminante, …

Contempla come scusante, causa di esclusione di colpevolezza l’esecuzione di un

ordine illegittimo insindacabile non manifestamente criminoso.

Art. 51 e’ accomunato con art. 54 del Codice Penale.

Art. 54 Codice Penale. Stato necessita’.

“Non e’ punibile chi ha commesso il fatto per esservi stato costretto dalla necessita’ di

salvare se’ od altri dal pericolo attuale di un danno grave alla persona, pericolo da lui non

volontariamente causato, ne’ altrimenti evitabile, sempre che il fatto sia proporzionato al

pericolo.

Questa disposizione non si applica a chi ha un particolare dovere giuridico di esporsi al

pericolo.

La disposizione della prima parte di questo articolo si applica anche se lo stato di

necessita’ e’ determinato dall’altrui minaccia; ma, in tal caso, del fatto commesso dalla

persona minacciata risponde chi l’ha costretta a commetterlo. ”.

E’ stato particolare nel quale si trovano interessi tutti ugualmente meritevoli di interessi

giuridici.

Es. Io e un mio amico facciamo una scalata legandoci insieme, fissando ogni tanto un

chiodo che ci sorregge in caso di caduta. Cadiamo e ci troviamo tutti e due sospesi ad

un chiodo che comincia a mostrare cedimento ed appare ovvio che non ci possiamo

salvare entrambi.

L’ordinamento premia la mia vita come quella del mio amico, le due vite valgono allo

stesso modo, la scelta volontaria di tagliare la corda dell’altro non sarebbe tale da

comportare una punizione.

Es 2. anche del militare che viene minacciato di morte se non procede ad uccidere una

vecchietta.

Differenza tra stato di necessita’ e legittima difesa e’ che nella legittima difesa

l’ordinamento rende non antigiuridico il pregiudizio di un valore di una persona che ha

creato la condizione per la quale o soccombe lui o soccombe la vittima della sua

aggressione.

Il sacrificio in caso di legittima difesa si dirige verso aggressore che ha portato ingiusta

aggressione.

In stato di necessita’ chi soccombe potrebbe essere ognuna delle parti.

Per questo lo stato di necessita’ e’ piu’ rigorosamente definito nei suoi confini.

Vanno analizzati due fenomeni.

Fenomeno per il quale viene posto in pericolo posizione giuridica di chi agisce e

fenomeno rappresentato dalla condotta di chi e’ stato esposto al pericolo.

Fenomeno dell’aggressione ingiusta e reazione difensiva giustificata.

Art. 52 Codice Penale. Legittima difesa.

“Non e’ punibile chi ha commesso il fatto per esservi stato costretto dalla necessita’ di

difendere un diritto proprio od altrui contro il pericolo attuale di una offesa ingiusta,

sempre che la difesa sia proporzionata all’offesa.”

Questo giustifica come la mia reazione possa andare oltre al pericolo corso.

Es. vuoi rubarmi il portafoglio io posso tirarti un pugno e spaccarti il naso.

Nello stato di necessita’ si distinguono la situazione necessitante e la reazione

necessitante.

Art. 54 Codice Penale. Stato di necessita’.

“Non e’ punibile chi ha commesso il fatto per esservi stato costretto dalla necessita’ di

salvare se’ od altri dal pericolo attuale di un danno grave alla persona, pericolo da lui non

volontariamente causato, ne’ altrimenti evitabile, sempre che il fatto sia proporzionato al

pericolo.

Questa disposizione non si applica a chi ha un particolare dovere giuridico di esporsi al

pericolo.

La disposizione della prima parte di questo articolo si applica anche se lo stato di

necessita’ e’ determinato dall’altrui minaccia; ma, in tal caso, del fatto commesso dalla

persona minacciata risponde chi l’ha costretta a commetterlo. ”.

Il pericolo grave ed attuale va valutato secondo un criterio di adeguatezza secondo

giudizio prognostico.

Questo deve essere l’alta probabilita’ che il male si possa verificare.

“ Attuale” significa incombente, immediatamente conseguente, non un male futuro e solo

possibile, ma certo.

Es. posso tagliare la corda del mio amico solo quando e’ chiaro che il chiodo che ci sta

reggendo non puo’ piu’ reggere il peso di due persone.

Fin tanto che e’ possibile attendere io devo attendere.

In caso di legittima difesa la probabilita’ di lesione e’ quel che serve affinche’ ci possa

essere la reazione tesa a garantire la tutela di qualsiasi diritto.

In stato di necessita’ la commissione di un fatto tipico e’ giustificata solo in presenza di un

grave danno alla persona o di danno alla liberta’ personale.

Se la mia condotta imprudente e’ la causa della situazione di pericolo in cui mi trovo allora

non ci sara’ stato di necessita’ e quindi non ci sara’ scriminante in caso io commetta un

fatto tipico.

Art. 54 Codice Penale dice che stato di necessita’ non si applica a chi per legge ha un

particolare dovere di esporsi al pericolo.

Viene in mente il capitano Schettino.

In certi casi l’ordinamento attribuisce un determinato ruolo esposto a pericolo (pompieri,

bagnino, ecc) e legge non scrimina questi soggetti in caso di reazione necessitata.

Reazione necessitata e’ azione con la quale si realizza il fatto tipico (uccidere un uomo,

appropriarsi di beni altrui, ecc).

Es. Per spegnere incendio in una casa all’interno della quale c’e’ un bambino in pericolo

rubo l’estintore dalla macchina del mio vicino.

Questo fatto e’ descritto da art. 54 Codice Penale ed e’ realizzato in una condizione di

costrizione.

Prerequisiti perche’ si abbia stato di necessita’ sono la costrizione, la necessita’ e il

principio di proporzione.

Questi sono casi in cui non si trova un rimedio diverso dalla preferenza di un bene mio o

di un bene altrui.

Principio di proporzione si intende tra male fatto e bene salvato.

Deve esserci proporzione qualitativa tra il male fatto ad un soggetto ed il bene salvato

proprio.

Es. Se durante la scalata cado da un’altezza di due metri non posso far cadere

volontariamente il mio amico per salvarmi con addirittura il rischio che possa morire.

Art. 54 Codice Penale descrive fenomeno di scusante assimilabile a quello dell’ordine

insindacabile manifestamente criminoso nella quale troviamo una situazione di

condizionamento di chi agisce.

Es. Suonano a casa mia ed entrano 3 ladri armati che mi costringono ad aprire la

cassaforte della banca nella quale lavoro perche’ altrimenti uccideranno mia moglie e mio

figlio.

Soggetto ha in questo caso una scelta; il male futuro ed eventuale (non certo e

incombente), non integra pericolo attuale.

Fatto tipico che andro’ a commettere (aprire cassaforte della banca) e’ sicuramente

antigiuridico e colpevole (commesso con dolo) e non e’ nemmeno presente lo stato di

necessita’ poiche’ manca il requisito del pericolo attuale.

In questo caso si apre il profilo delle motivazioni del soggetto.

Io non posso essere rimproverato per avere danneggiato il mio datore di lavoro.

Chi minaccia e mi costringe a commettere reato sara’ invece condannato al posto di chi

effettivamente lo ha commesso e ha concretamente agito. Ordinamento non puo’

pretendere il mio eroismo.

Rappresentazione mentale assume una rilevanza composita.

Condotta nella sua materialita’ viene punita solo se adeguata rispetto agli scopi del

soggetto che agisce.

Nelle due scriminanti che abbiamo analizzato esecuzione di un ordine e stato di

necessita’, assuma rilievo non tanto il profilo oggettivo della contrapposizione di due valori

che si pongono l’uno in alternativa all’altro, ma piuttosto assume rilievo la ricaduta sulla

liberta’ del volere del soggetto prodotta dalla circostanza in cui il soggetto agisce e nelle

condizioni nelle quali si trova ad operare.

Emerge importanza della condizione mentale del soggetto che agisce rispetto al fatto

commesso.

Condizione mentale la studiamo in relazione alla colpevolezza.

Condizione mentale e’ importante in quanto e’ la condizione che sorregge la pena sia

nella sua funzione qualitativa sia nella sua determinazione quantitativa.

Carattere della pena equivale ad un rimprovero sul piano giuridico che si puo’ esprimere

nei confronti di chi ha agito allorche’ si verifichino una molteplicita’ di determinate

condizioni.

C’e’ esigenza che si persegua uno scopo rieducativo.

La rieducazione serve al che il criminale non anteponga il proprio profitto o la pulsione dei

propri bisogni al sacrificio dei bisogni e degli interessi degli altri.

Sacrificio di un valore dipende dalla colpevolezza; chiunque subisca danno della

limitazione della propria liberta’ personale senza che senta appartenenza del

comportamento criminoso a se stesso subirebbe questo male ricevuto come un ingiustizia

e quindi non ci sarebbe rieducazione in questo caso.

Quando si dice che giudice deve scegliere pena giusta per il caso concreto tra quelle

proposte dal Codice Penale (forbice edittale) ci si riferisce a questo.

Art. 133 Codice Penale affida il compito di poter incidere sulla quantita’ della pena

facendo si che questa risulti inferiore ad una equa retribuzione dell’illecito nella sua

dimensione oggettiva.

Se pena ambisce ad essere proporzionale al male cagionato, questo rapporto di

proporzionalita’ puo’ essere sottoposto a revisione in prospettiva di attenuazione

considerando la qualita’ e la natura del rimprovero (della pena), ovvero dei fattori legati

alla colpevolezza.

Fino al 1981 colpevolezza era esclusiva del diritto penale, poi e’ diventata carattere

condiviso anche dall’illecito amministrativo, anche se la colpevolezza penale comunque

produce una quantita’ di effetti maggiore rispetto all’illecito amministrativo.

Colpevolezza penale e’ anche fondamento di questa etichetta negativa che viene

applicata al criminale.

C’e’ stigmatizzazione del soggetto criminale, cosa che non c’e’ nel processo

amministrativo.

Criminale e’ suscettibile di un giudizio piu’ severo quando abbia gia’ subito un rimprovero

e quindi una pena (criminale recidivo) e lo stesso numero di processi in corso (carichi

pendenti) puo’ diventare determinante nella determinazione di una pena.

Criminale recidivo vede preclusa la possibilita’ di avvalersi di istituti favorevoli.

Processo di riconoscibilita’ del criminale

Primo passaggio e’ la nozione psicologica della colpevolezza o colpevolezza in senso

psichico e’ teoria dominante nei primi 60 anni del 1800, teoria del diritto penale che si

afferma dopo rivoluzione francese e dopo illuminismo.

Teoria presuppone ipotesi della eguale liberta’ di scelta di tutti i cittadini.

Sarebbe auspicabile che tutti i cittadini fossero liberi di scegliere se comportarsi bene o

comportarsi male, se obbedire o meno alle leggi, e’ pero’ ovvio che c’e’ chi e’ piu’ libero di

altri mentre altri soggetti sono al limite della costrizione.

Tra delinquente per bisogno e delinquente per convinzione c’e’ grande differenza.

Delinquente per bisogno potrebbe non delinquere se non ne avesse il bisogno, antepone

delle sue esigenze ad esigenze altrui per bisogno.

E’ molto importante in questo senso l’ambiente familiare e l’esempio che fornisce la

famiglia.

I fattori sociali sono importanti, l’essere o meno collocato in un contesto sociale all’interno

del quale prevalgono concetti antagonisti.

Es. contadino della Sicilia di 100 anni fa che vedeva il rispetto di una condizione posta dai

mafiosi come una cosa normale e ovvia.

Scolarizzazione e’ un altro fattore importante. Adesso questa e’ un patrimonio quasi

equamente distribuito, ma non lo era in passato.

Questi fattori fanno si che i soggetti non siano tutti uguali nel senso

Es. tra giovane benestante in giacca e cravatta che si diverte a rubare la pensione ad una

vecchia solo per vederla soffrire e il povero diseredato che ruba la pensione alla stessa

vecchiarella perche’ non ha altri modi per campare, e’ ovvio che si debba rimproverare di

piu’ il primo, mentre il secondo esprime una scelta molto piu’ condizionata.

Partendo dalla presunzione illuminista di una uguaglianza di tutti i cittadini vi era una

comune condivisione che il rimprovero colpevole dovesse risultare esclusivamente

fondato su due elementi connotati psichici (della condizione mentale e la relazione

mentale tra il soggetto e il fatto).

I due connotati psichici sono la volonta’ e mancanza di una volonta’ che invece

avrebbe dovuto esserci.

Volonta’ come dolo, come risultato psichico del volere, la capacita’ dell’uomo di perseguire

un determinato risultato con i propri atti.

In prospettiva di presunzione di uguaglianza e pari libero arbitrio dei cittadini queste

volonta’ venivano quantificate per loro intrinsechi caratteri.

Si puo’ essere piu’ o meno in dolo o in colpa ma la pena e’ uguale per tutti.

Dolo intenzionale e’ capacita’ dell’uomo di conseguire un risultato anche quando questo

e’ altamente improbabile.

Es. causare morte della persona usando una penna biro; si deve essere capaci di

orientare tutti i fattori verso quel risultato.

Dolo indiretto caratterizza chi agisce sapendo che si puo’ produrre un certo effetto ma

senza avere davvero di mira quel determinato effetto.

Es. persona che per ritirare premio di assicurazione su casa da fuoco a immobile sapendo

che all’interno della casa vive una vecchia paralitica.

Soggetto ha maggiore interesse a conseguire il risarcimento del danno, non ha volonta’

ad uccidere la vecchia, potrebbe anche averne dispiacere.

Anche la colpa e’ graduabile.

Es. si puo’ uccidere un passante mettendolo sotto con la macchina andando a 70 km/h in

centro urbano oppure andando a 120 km/h.

Questa visione illuministica non consentiva di distinguere tra giovane che ruba per il

piacere di rubare e chi ruba per il bisogno di rubare.

Misurando la colpevolezza solo sulla volonta’ del raggiungere lo scopo non solo questo

non consente una graduazione tra diversi soggetti ma altre volte da dei risultati del tutto

illogici e sbagliati.

Es. chi ruba per bisogno avra’ molta piu’ volonta’ nel rubare rispetto al giovane che lo fa

per piacere, ma questo porterebbe ad una pena piu’ grande per chi ha bisogno di rubare,

e questo e’ illogico.

Problema del rilievo ad attribuire alla volonta’ del pazzo o del bambino.

Anche un bambino di 5 anni ha volonta’ e talvolta questa e’ piu’ ferrea di quella dell’adulto.

Stessa cosa per il pazzo, quindi si dovrebbe concludere che anche pazzo e bambino sono

rimproverabili e lo saranno piu’ del giovane che ruba per piacere.

Ma idea di infliggere una pena ad un pazzo o ad un bambino non e’ mai stata accettata

nel corso della storia.

Il bambino maturera’ e diventera’ grande.

Teoria illuministica rispondeva che pazzo e bambino fossero incapaci penalmente, e

questo va inteso in maniera simile alla capacita’ di agire civilistica.

Ci sono soggetti nei confronti dei quali l’ordinamento afferma una capacita’ anche se quei

soggetti non sono davvero capaci.

Es. ubriaco o soggetto sotto effetto di sostanze stupefacenti non possono invocare a

propria discolpa la loro condizione.

Questi stati possono portare una minorazione delle percezioni, delle capacita’, una

minorazione del sentimento critico, ma sul piano penale questo non e’ importante.

Incapacita’, minore eta’ o pazzia sono un connotato qualitativo tra il delinquente e il delitto.

Assumono importanza nel momento in cui il fatto e’ commesso.

Imputabilita’ (capacita’ di intendere e di volere) deve esistere nel momento in cui e’

commesso il fatto.

Seconda teoria che studiamo e’ elaborazione di concetto di colpevolezza in senso

normativo.

Senso normativo indica qualcosa che presuppone un giudizio, colpevolezza e’ un giudizio,

e non e’ uno stato psichico di chi agisce.

Per poter formulare giudizio servono alcuni requisiti.

Primo requisito e’ imputabilita’ perche’ un giudizio di attribuzione del fatto a chi lo ha

commesso in termini di rimprovero presuppone che la persona sia capace di intendere e

di volere, sia cioe’ imputabile.

Se soggetto non capisce (incapace di intendere) il valore della vita e dei beni degli altri

allora non sara’ imputabile.

Capacita’ di volere e’ la possibilita’ di scegliere e di governare i propri comportamenti sulla

base di liberi opzioni comportamentali.

Il pazzo non e’ libero di scegliere poiche’ la sua visione distorta della realta’ lo costringe

ad agire in un determinato modo.

Se manca anche solo una di queste due componenti noi non possiamo rimproverare una

persona per operare come ha operato.

Dolo e colpa sono due elementi indispensabili dell’esame di colpevolezza.

Mancanza di dolo o mancanza di colpa rendono il fatto estraneo al soggetto agente.

Es. trovo cassapanca rotta e la butto in immondizia. Il giorno dopo vengo accusato di

vilipendio di cadavere che era contenuto in quella cassapanca.

Io non lo sapevo e non esiste nessuna relazione o rapporto tra me e vilipendio di

cadavere, io volevo solo buttare via una cassapanca rotta.

Questo e’ esempio di mancanza di dolo che esclude colpevolezza.

Terzo elemento presupposto della colpevolezza e’ che non sussistano condizioni

concomitanti all’agire che rendano l’agire doveroso inesigibile.

Non devono esserci delle condizioni che impediscano al soggetto di comportarsi come

prevede la legge.

Teoria normativa della colpevolezza ha subito successo e viene seguita, anche se nostro

Codice Penale del 1930 non la recepisce con chiarezza.

Nostro Codice Penale del 1930 codifica specificamente delle scusanti, legislatore si

assume responsabilita’ di dire che in determinati casi l’inesigibilita’ manca.

Nei fattori di commisurazione della pena si introducono elementi chiaramente riferibili alla

funzione graduatrice delle circostanze concomitanti all’agire, in particolare si pensa ai

motivi a delinquere, alle condizioni di vita individuale, familiare e sociale, ecc.

Affermazione della teoria della colpevolezza da riconoscere in senso normativo nel nostro

sistema penale si ha nel 1988.

Sentenza della Corte Costituzionale 364/1988 interviene a dichiarare la parziale

illegittimita’ incostituzionale di art. 5 Codice Penale, che ancora oggi recita “nessuno puo’

invocare a propria discolpa l’ignoranza della legge penale”.

Da quel momento la colpevolezza diventa un giudizio dall’esterno rivolto nei confronti

dell’operato nei confronti di una persona imputabile capace di intendere e di volere che

abbia agito con dolo e colpa in assenza di una delle scusanti che ordinamento giuridico

italiano prevede e regola. Questo e’ giudizio di rimprovero giuridico.

Art. 27 Costituzione italiana. “La responsabilita’ penale e’ personale”.

Questo contrasta e crea problemi in relazione ad art. 5 Codice Penale.

Per molti anni il principio di personalita’ e’ stato interpretato come divieto di responsabilita’

penale per il fatto altrui.

All’entrata in vigore della Costituzione unico caso di possibile responsabilita’ per fatto

altrui era la responsabilita’ del direttore responsabile per reati commessi per mezzo della

stampa periodica.

Legge 127/1958 modifico’ questo sistema introducendo obbligo giuridico di impedire

evento fondato sui limiti dell’esigibilita’ del comportamento.

Interpretazione era quindi un’interpretazione abrogatrice che toglieva vigore all’art. 27

comma 1 della Costituzione.

Impostazione teorica subisce cambiamento a meta’ degli anni ’60.

Affrontando tema di art. 116 Codice Penale la Corte Costituzionale adotta una sentenza

interpretativa di rigetto, cioe’ una sentenza che conferma la costituzionalita’ di art. 116 ma

la conferma solo se questa norma viene interpretata secondo quanto dice la Corte

Costituzionale.

Art. 116 Codice Penale.

Es. Se prof ci chiede di andare a rubare un pacchetto di sigarette dal bidello e noi ci

convinciamo e andiamo, ma una volta scoperti scatta una rissa e uccidiamo il bidello, di

questo omicidio e’ responsabile il professore allo stesso livello di chi ha dato una spinta.

Corte Costituzionale parlando di questa norma introdusse un fattore correttivo in relazione

ad art. 27 Costituzione come se questo imponesse quantomeno la presenza di dolo o

colpa, colpa inteso come prevedibilita’.

Professore poteva prevedere o meno che sarebbe accaduto quel che e’ successo?

Questa e’ la domanda da porsi per poter condannare un soggetto in una situazione come

quella descritta prima.

Terzo passo e’ compiuto con sentenza 364/1988 che afferma che responsabilita’ penale

presuppone possibilita’ di rimproverare il soggetto per un fatto commesso.

Sentenza continua a dire che elemento di colpevolezza deve essere riferito solo ad

elementi essenziali del reato.

Legislatore nel 1990 decide di andare oltre il precetto dettato dalla Corte Costituzionale e

decide di adattare anche per le circostanze aggravanti un principio di necessaria

colpevolezza.

Ad oggi per Corte Costituzionale la colpevolezza e’ un carattere indispensabile di tutti i

reati.

Reati che non prevedano colpevolezza sono da intendere come non applicabili all’art. 27

della Costituzione.

Imputabilita’

Questa ha una funzione di servizio rispetto a giudizio di colpevolezza del quale

rappresenta un presupposto.

Di imputabilita’ abbiamo detto come questa si risolva nella capacita’ di intendere e di

volere e si e’ detto cosa significhi capacita’ di intendere e di volere.

Istituto nel Codice Penale e’ regolato agli art. 85 e seguenti e quindi in un complesso di

norme che sono molto lontane da quelle dettate in materia di colpevolezza.

Imputabilita’ che e’ un presupposto del giudizio di rimprovero e’ trattata 40 articoli dopo

quelli che regolano il giudizio.

Imputabilita’ non e’ fondamentale per fondare giudizio di pericolosita’ criminale.

Soggetto non imputabile e’ uno dei naturali destinatari perche’ comunque e’ un soggetto

che puo’ essere pericoloso.

Es. pazzo che ha commesso crimine non deve essere abbandonato a se stesso in mezzo

agli altri perche’ potrebbe ripetere stesso crimine.

Art. 85 Codice Penale

“Nessuno puo’ essere punito per un fatto preveduto dalla legge come reato, se, al

momento in cui lo ha commesso, non era imputabile.

E’ imputabile chi ha la capacita’ di intendere e di volere. ”.

Imputabilita’ e’ una relazione tra il soggetto e il fatto.

Secondo comma ci dice che non e’ punibile chi e’ incapace di intendere e di volere.

Non e’ punibile chi non e’ capace di intendere e di volere al momento in cui questo ha

commesso fatto.

Questo pero’ non e’ vero perche’ nemmeno ubriaco o drogato sono capaci di intendere o

di volere, ma sono punibili in quanto imputabili.

Capacita’ di intendere e di volere va inteso in senso naturalistico.

Ordine al quale dovremmo attenerci e’ quello che persona adulta si presume imputabile a

meno che non si preveda una causa di esclusione per imputabilita’ e queste sono

tassativamente indicate dagli art. 88 e seguenti del Codice Penale.

Eta’ e’ precondizione, fattore discriminante che individua tre diverse categorie.

1. Soggetto di eta’ inferiore ai 14 anni

2. Soggetto di eta’ compresa tra i 14 e i 18 anni

3. Soggetto di eta’ superiore ai 18 anni

1. Art. 97 Codice Penale

“Non e’ imputabile chi, nel momento in cui ha commesso il fatto, non aveva compiuto i

quattordici anni.”.

C’e’ in questo caso presunzione assoluta di non imputabilita’, che si discosta dal dato

psicologico.

C’e’ presunzione assoluta di non imputabilita’a prescindere dal fatto che giovane sia

capace di intendere e di volere.

Per minore che commette reato ci sono solo misure di sicurezza e non e’ previsto alcun

tipo di pena ulteriore.

Art. 224 Codice Penale

“Qualora il fatto commesso da un minore degli anni quattordici sia preveduto dalla legge

come delitto, ed egli sia pericoloso, il giudice, tenuto specialmente conto della gravita’ del

fatto e delle condizioni morali della famiglia in cui il minore e’ vissuto, ordina che questi sia

ricoverato nel riformatorio giudiziario o posto in liberta’ vigilata. ”.

Nel caso del soggetto di eta’ compresa tra 14 e 18 anni invece c’e’ piena corrispondenza

tra imputabilita’ e capacita’ di intendere e di volere.

2. Art. 98 Codice Penale

“E’ imputabile chi, nel momento in cui ha commesso il fatto, aveva compiuto i quattordici

anni, ma non ancora i diciotto, se aveva capacita’ d’intendere e di volere; ma la pena e’

diminuita.”.

3. Soggetto maggiorenne e’ sempre considerato capace di intendere e di volere a meno che

non siano presenti delle cause di escludibilita’.

Imputabilita’ e’ elemento strettamente connesso con giudizio di colpevolezza, giudizio da

esprimere in relazione al fatto commesso.

Condizione risente del grado di maturazione anche se ordinamento pone due

presunzioni.

Una presunzione assoluta e non superabile, presunzione di incapacita’ legata ad una

eta’ particolarmente tenera (soggetto che abbia commesso il fatto prima del 14° anno di

eta’).

Legislatore in questo caso pur non trascurando di irrogare a soggetto delle misure di

sicurezza legate ad una concreta valutazione della sua pericolosita’.

Ordinamento presume che al di sotto dei 14 anni nessuno e’ imputabile.

Art. 97 Codice Penale e’ potuto sopravvivere pur a fronte dell’enorme processo di

anticipazione della maturazione della persona, della possibilita’ di riconoscere i soggetti

come imputabili in eta’ sempre inferiore.

“Non e’ imputabile chi, nel momento in cui ha commesso il fatto, non aveva compiuto i

quattordici anni. ”.

Soggetti superiori di 18 anni sono tutti imputabili a meno che non si dimostri una loro

particolare condizione.

Per soggetti tra i 14 e i 18 anni ci si riferisce ad art. 98 Codice Penale.

“E’ imputabile chi, nel momento in cui ha commesso il fatto, aveva compiuto i quattordici

anni, ma non ancora i diciotto, se aveva capacita’ d’intendere e di volere; ma la pena e’

diminuita. ”.

Imputabilita’ consegue al riconoscimento della capacita’ di intendere e di volere; indagine

sul processo di maturazione del soggetto che va svolto considerando anche i caratteri

peculiari del reato commesso.

Si riduce il quadro delle risposte punitive in questo caso. Art. 98 comma 2 Codice

Penale.

“Quando la pena detentiva inflitta e’ inferiore a cinque anni, o si tratta di pena pecuniaria,

alla condanna non conseguono pene accessorie. Se si tratta di pena piu’ grave, la

condanna importa soltanto l’interdizione dai pubblici uffici per una durata non superiore a

cinque anni, e, nei casi stabiliti dalla legge, la sospensione dall’esercizio della potesta’

dei genitori o dell’autorita’ maritale.”.

Cosa piu’ importante e’ la richiesta della capacita’ di intendere e di volere riscontrabile

nel soggetto ed anche in questo caso la pena e’ diminuibile, gli si riserva un trattamento

punitivo piu’ mite.

Quando legislatore non stabilisce di quanto la pena debba essere aumentata o diminuita

si ritiene vadano aumentate e diminuite di un terzo; quindi pena per il minorenne tra i 14

e i 18 anni sara’ diminuita di un terzo.

Art. 98 comma 1 richiede capacita’ di intendere e di volere e quindi il pieno grado di

imputabilita’ e la diminuzione di pena che riconosce non e’ legata a minorata capacita’ di

intendere o di volere ma alle capacita’ peculiari del soggetto da sottoporre a pena.

Ordinamento ha creato sistema ad hoc per giudicare i minorenni; il tribunale dei minori.

Ordinamento prevede in piu’ parti della sua regolamentazione delle previsioni di favore

riservate ai minorenni.

Comunque per il minorenne l’esecuzione della pena deve avvenire in luoghi diversi da

quelli che i luoghi di esecuzione della pena per gli adulti.

Per minorenni valgono poi delle cause di esclusione che valgono anche per il

maggiorenne, ma per quest’ultimo il mancato riconoscimenti dell’esclusione vale come

riconoscimento della piena imputabilita’, mentre per il minore di anni 18 la verifica di

esistenza di causa di imputabilita’ avviene solo in un momento successivo rispetto alla

concreta capacita’ di intendere e di volere in senso naturalistico.

Cause di esclusione sono condizioni patologiche e condizioni di intossicazione

esogena (alcool e sostanze stupefacenti).

Condizione patologica rileva in due diversi modi; sotto il profilo del vizio di mente e sotto

il profilo del sordomutismo dalla nascita non adeguatamente compensato attraverso

strumenti educativi peculiari.

Vizio di mente rappresenta dalla nascita un limite all’imputabilita’ del rimprovero.

Art. 98 Codice penale dice che non e’ imputabile chi al momento in cui ha commesso il

fatto era in tale stato di mente da far credere di non avere piena capacita’ di intendere e

di volere.

Norma non si preoccupa di considerare tutte le condizioni di capacita’ di intendere e di

volere, ma solo quelle che derivino da una infermita’ che derivi da uno stato mentale

alterato, da una malattia; pone una presunzione semplice.

In passato omosessualita’ era considerata una patologia.

Questo ci fa aprire gli occhi su situazione nelle quali il soggetto si propone come

portatore di caratteri appartenenti ad una minoranza e che tribolano nel mondo fatto su

misura per le persone ‘normali’.

Dobbiamo chiederci come interpretare questo concetto.

Es. giovane autistico incontra ostacoli insormontabili nell’intendere e volere, considerare

la sua condizione come uno status non patologico significherebbe trattarlo peggio senza

alcuna esigenza di trattarlo peggio.

E’ preferibile considerare questo giovane autistico come infermo patologico e proteggerlo

quindi da alcuni provvedimenti dell’ordinamento giuridico.

Ordinamento giuridico vuol far si che non sia possibile mandare in galera chi non era

capace di intendere e di volere nel momento in cui ha commesso il fatto.

Da infermita’ non va fatta derivare alcuna conseguenza assurda e quindi questa

infermita’ non va considerata una malattia, ma questo e’ uno status patologico evolutivo

e come tale si differenzia da una situazione di scarsa intelligenza dalla nascita.

Infermita’ possono essere considerate come forme di debolezza e non come malattie;

definire deboli questi soggetti e’ una presa d’atto sincera, mondo non e’ costruito per loro

e loro sono deboli e infermi rispetto alla realta’ per come e’ costruita, ma questo e’ ben

diverso dal considerarli malati.

Infermita’ deve riverberare i propri effetti sull’ambiente; prima di tutto questo deve essere

processo patologico che alteri il funzionamento del cervello.

Processi cognitivi e recettivi del cervello devono essere alterati dall’infermita’ del

soggetto.

In questi casi conta il malfunzionamento permanente, la patologia psichiatrica o

neurologica.

Protocolli DSN (catalogo delle malattie mentali).

Schizofrenia e’ la malattia mentale piu’ diffusa e quella rispetto alla quale ci sono i metodi

di cura meno rinunciatari.

Confine e’ difficile segnarlo poiche’ questo confine della psichiatria si evolve e si sposta

di volta in volta.

Normalmente si dice che confine estremo della normalita’ e’ dato dalla perdita

estemporanea del controllo di se stessi.

Questa e’ la sindrome borderline, la sindrome di confine; soggetto vive in condizione di

difficolta’ di controllo.

Frequentemente riesce a gestire e mantenere il proprio controllo, ma in saltuari casi

questo va oltre la salute mentale perdendo la facolta’ di controllare il proprio corpo e le

proprie azioni.

Problema e’ il se considerare questo soggetto non imputabile e quindi non punirlo

oppure si deve prendere atto della sua ordinaria capacita’ di vivere in mezzo agli altri e

quindi punirlo.

Rischio e’ il portare questa persona a stare insieme agli altri soggetti in caso questo sia

davvero pericoloso; mentre punendolo questo soggetto si allontanera’ per sempre dalla

linea di confine della sanita’ mentale.

Entrambe le soluzioni sono disagevoli.

Ordinamento giuridico pretenda che capacita’ di intendere e di volere esista al momento

del fatto.

Questa volonta’ esclude a priori che posso avere significato il dato seppur vero che 23

ore al giorno su 24 questa persona sia perfettamente normale; a ordinamento interessa

solo quale era il suo stato di mente al momento in cui ha commesso il fatto.

Qualunque sia la condizione mentale del soggetto sara’ da vedere solo la condizione

nella quale questo versava mentalmente al momento della commissione del fatto; se

questo era capace di intendere e di volere sara’ imputabile e quindi punibile (anche in

caso questo sia un soggetto sia vittima di una sindrome borderline) mentre se questo

non era capace di intendere o di volere non sara’ imputabile e quindi non sara’ punibile

(anche in caso questo soggetto sia vittima di una sindrome borderline).

Vizio di mente puo’ essere apprezzato anche nella sua quantita’.

Ci sono infinita’ di punizioni intermedie a seconda del grado dell’imputabilita’.

Art. 89 Codice Penale. Vizio parziale di mente.

“Chi, nel momento in cui ha commesso il fatto, era, per infermita’, in tale stato di mente da

scemare grandemente, senza escluderla, la capacita’ d’intendere o di volere, risponde del

reato commesso; ma la pena e’ diminuita. ”.

In questi casi giudice non se la sente di mandare in galera una persona, ma non se la

sente di mantenerla libera.

Una cosa pero’ si vuole o non si vuole, non c’e’ una via di mezzo del tipo ‘voleva, ma non

voleva troppo; capiva ma non capiva troppo’.

Diminuzione e’ da intendere come quella del minore tra i 14 e i 18 anni.

Interessa che comunque art. 89 richiede che capacita’ sia “grandemente scemata”,

richiede che il soggetto sia quasi matto, sopravvive una percentuale di controllo sulla

cognizione che e’ una percentuale bassissima (es. capisco al 20%).

Questo articolo serve a garantire la sostanziale adeguatezza del concetto giuridico della

capacita’ di intendere e di volere e lascia quindi la possibilita’ al giudice di discriminare i

casi diversi.

Stati emotivi e passionali. Art. 90 Codice Penale.

“ Gli stati emotivi o passionali non escludono ne’ diminuiscono l’imputabilita’. ”.

Omicidio per causa d’onore una volta, in passato, era un fatto quasi scusato perche’

soggetto che lo aveva commesso lo aveva commesso in un particolare stato d’animo.

Questa era considerata una forma molto articolata d’omicidio e punito in modo molto

meno grave; oggi sopravvive infanticidio commesso dalla madre nelle condizioni di

abbandono morale e sociale subito dopo il parto.

Questo genere di infanticidio e’ punito in modo molto piu’ mite, senza escludere capacita’

di intendere e di volere della madre, ma considerando lo stato di estrema insicurezza in

mancanza di assistenza di qualsiasi tipo.

Art. 578 Codice Penale.

“La madre che cagiona la morte del proprio neonato immediatamente dopo il parto, o del

feto durante il parto, quando il fatto e’ determinato da condizioni di abbandono materiale e

morale connesse al parto, e’ punita con la reclusione da quattro a dodici anni.”.

Da 4 a 12 anni invece che reclusione minima di 21 anni come in caso del normale

omicidio.

Condizione patologica del sordo dalla nascita rende difficile una integrazione sociale e

una educazione adeguata.

Art. 96 Codice Penale. Sordomutismo.

“Non e’ imputabile il sordomuto che, nel momento in cui ha commesso il fatto, non aveva,

per causa della sua infermita’ la capacita’ d’intendere o di volere.

Se la capacita’ d’intendere o di volere era grandemente scemata, ma non esclusa, la

pena e’ diminuita. ”.

Anche in questo caso occorre la verifica della capacita’ di intendere e di volere.

Sordomutismo non e’ considerata infermita’ poiche’ gli viene dedicata una norma apposita

e invece non ce ne sarebbe stato bisogno in caso questa condizione fosse considerata

una infermita’.

Art. 86 Codice Penale

“Se taluno mette altri nello stato d’incapacita’ d’intendere o di volere, al fine di fargli

commettere un reato, del reato commesso dalla persona resa incapace risponde chi ha

cagionato lo stato d’incapacita’. ”.

Chiarisce come condizione di imputabilita’ non incida su obbiettivita’ dell’illecito.

Es. somministrazione di sostanze stupefacenti ad un soggeto che compie un reato; di

questo reato risponde il soggetto che abbia causato lo stato d’incapacita’ d’intendere o di

volere del soggetto che ha agito.

Art. 87 Codice Penale

“La disposizione della prima parte dell’articolo 85 non si applica a chi si e’ messo in stato

d’incapacita’ d’intendere o di volere al fine di commettere il reato, o di prepararsi una

scusa. ”.

Fenomeno delle actiones liberae in causa; tradotto vuol dire essere liberi nel momento in

cui si produce l’azione stessa.

Si tratta di autoinduzione dello stato di capacita’ per commettere un reato.

Es. Non ho coraggio di uccidere mia moglie, mi imbottisco di sostanze psicotrope e grazie

a queste commetto il fatto trovando il coraggio.

Io sono libero nel momento in cui decido di trasformarmi in un agente inconsapevole e

ordinamento punisce questa mia liberta’, considera esistente la capacita’ di intendere e di

volere nel momento in cui si induce lo stato invalidante; ordinamento punisce questo

fenomeno in modo aggravato.

Trasformandomi in questo caso in un soggetto che non si sa controllare espongo a

pericolo non solo interesse che intendo aggredire ma anche un’altra molteplicita’ di

interessi.

Articolo 87 in se immagina situazioni come ipnosi (come in art. 86), stati di alterazione del

volere portati da fattori non intossicanti. Laddove si ricorra a droga o alcool (fattori

intossicanti) la pena non sarebbe riconosciuta.

C’e’ parte di diritto canonico che sanziona cattolici per cattive intenzioni.

Deve esserci stretta relazione tra cio’ che soggetto voleva compiere al momento di indurre

stato invalidante e quel che davvero e’ stato compiuto.

Es. Io voglio uccidere una persona, mi autoinduco uno stato invalidante e da questo

momento io sono incapace di intendere e di volere; se invece di questa persona che

volevo uccidere ne uccido un’altra non ci sara’ piena corrispondenza tra fatto criminoso

preventivamente voluto quando si era capaci di intendere e di volere e fatto criminoso

commesso quando ormai non si e’ piu’ capaci dovrebbe rendere inefficace il meccanismo

dell’actiones liberae in causa.

Fatto compiuto per intossicazione da alcool o da sostanze stupefacenti possono produrre

perdita della capacita’ naturale di intendere e di volere.

Uso eccessivo si alcool o sostanze psicotrope inducono stati nel quale il soggetto non

interpreta in maniera corretta a realta’ e questo non riesce a trattenere i propri freni

inibitori.

In entrambi i casi ordinamento procede da una considerazione; si tratta di due fenomeni di

carattere sociale che ordinamento intende combattere.

Nei confronti di abuso di alcool e di sostanze stupefacenti l’ordinamento assume un

comportamento repressivo proibizionista e non accetta che questa abitudini siano libere.

Questo tipo di abitudini rendono il soggetto inadeguato ai propri doveri di convivenza e

sono situazioni nelle quali emerge una fenomenologia particolare legata a questo tipo di

stato.

Anche in ordinamento nel quale sia consentita l’uso di sostanze stupefacenti e’ comunque

verificato che il soggetto il cui stato e’ alterato da sostanze psicotrope questo e’ inadatto a

condurre una vita sociale adeguata agli standard (lavorare, crescere un figlio, ma anche

guidare, interfacciarsi con gli altri soggetti, ecc).

Si deve stabilire in linea di principio che intossicazione non incide sulla capacita’ di

intendere e di volere; io ti puniro’ come se tu fossi capace di intendere o di volere A

MENO CHE intossicazione sia dovuta a caso fortuito o a forza maggiore .

Es. operai che puliscono cisterna dove stava alcool, non e’ scelta volontaria degli operai

l’alterazione del proprio stato tramite assunzione di alcool.

In questo caso e solo in questi casi prevale la valutazione delle condizioni naturali del

soggetto, cioe’ se questo sia capace di intendere e di volere.

Art. 91 Codice Penale.

“Non e’ imputabile chi, nel momento in cui ha commesso il fatto, non aveva la capacita’

d’intendere o di volere, a cagione di piena ubriachezza derivata da caso fortuito o da forza

maggiore.

Se l’ubriachezza non era piena, ma era tuttavia tale da scemare grandemente, senza

escluderla, la capacita’ di intendere o di volere, la pena e’ diminuita.”.

Non e’ ben definito cosa si intenda per ‘piena ubriachezza’ anche perche’ questo stato

cambia in maniera molto soggettiva tra soggetto e soggetto. Piena ubriachezza va

valutata caso per caso.

Art. 95 Codice Penale

“Per i fatti commessi in stato di cronica intossicazione prodotta da alcool ovvero da

sostanze stupefacenti, si applicano le disposizioni contenute negli articoli 88 e 89.”.

In questo caso si ritiene essere di fronte ad una infermita’, per questo si applicano

disposizioni di art. 88 e 89 del Codice Penale; negli altri casi non si esclude imputabilita’.

Assunzione eccessiva di alcool e sostanze stupefacenti: ordinamento ritiene soggetto

intossicato sempre imputabile a meno che l’intossicazione non sia dovuto a caso fortuito o

a cause di forza maggiore o se l’abuso nel tempo di alcool o droghe abbia determinato

una infermita’ non piu’ curabile nel soggetto.

Art. 93 Codice Penale

“Le disposizioni dei due articoli precedenti si applicano anche quando il fatto e’ stato

commesso sotto l’azione di sostanze stupefacenti.”.

Art. 92 Codice Penale

“L’ubriachezza non derivata da caso fortuito o da forza maggiore non esclude ne’

diminuisce l’imputabilita’.

Se l’ubriachezza era preordinata al fine di commettere il reato, o di prepararsi una scusa,

la pena e’ aumentata.”.

Regola fenomeno di ubriachezza colposa, volontaria e preordinata.

Ubriachezza colposa e’ quella che la maggior parte delle volte si verifica; comincio a bere

un bicchiere e poi continuo fino ad arrivare progressivamente ad uno stato di piena

ubriachezza.

Soggetto ha trascurato natura insidiosa di queste sostanze e quindi e’ rimproverabile per

averle assunte.

Ubriachezza volontaria e’ quella nella quale soggetto assume alcool determinatamente

per stordirsi.

Soggetto che induce volontariamente propria incapacita’ di intendere e di volere

attraverso intossicazione di alcool o sostanze stupefacenti al fine di compiere un reato o al

fine di procurarsi una scusa per il reato.

Mai in questi casi l’imputabilita’ e’ esclusa, tranne in caso soggetto che ha commesso il

fatto fosse incapace naturalisticamente di intendere e di volere.

Noi abbiamo detto che per poter essere incriminati da fatto criminoso commesso serve

che ci sia capacita’ di inendere e volere, avere agito con dolo o colpa e mancanza di

cause scusanti .

In questo caso abbiamo un rimprovero mosso ad un soggetto che quando ha agito non

era capace di intendere e di volere; c’e’ potenziale possibilita’ di una distorsione.

Es. Mentre guardo la partita della Fiorentina per tirarmi su di morale mi metto a bere

senza nessuna velleita’ criminosa; pero’ viene da me a vedere la partita il mio vicino

juventino quando io gia’ sono ubriaco e lo picchio a morte.

Qui ordinamento rimprovera per quello che ho fatto da ubriaco (senza capacita’ di

intendere e volere), senza nemmeno avere un’astratta possibilita’ di compiere il reato

quando ho autonomamente deciso di ubriacarmi.

Laddove soggetto abbia provocato proprio stato di alterazione psico sensoriale

escludendo che da questo stato potesse derivare un comportamento criminale non

dovrebbe essere chiamato a rispondere del fatto compiuto da ubriaco; ordinamento

dovrebbe punire l’assunzione di queste sostanze per non incorrere in questo problema.

Ubriachezza preordinata vale in caso soggetto non commetta il fatto criminoso

preordinato, ma commetta un fatto criminoso che non voleva commettere, ma addirittura

che voleva evitare.

Es. Ubriaco si mette alla guida della macchina per andare a picchiare qualcuno che lo ha

insultato e poi mette sotto sua figlia.

Ordinamento avrebbe bisogno di un legame di conseguenzialita’ in queste situazioni non

ben regolate dal nostro ordinamento penale.

Nel caso dell’ubriachezza preordinata la pena e’ anche aumentata.

Qui si vede esigenza di punire fenomeno sociale dell’abuso di alcool o sostanze

stupefacenti.

Caso e’ lo stesso dell’art. 87 del Codice Penale; ma in questo caso io divento uno zombie

perche’ assumo sostanze stupefacenti, ma allora perche’ vengo punito di piu’ rispetto

all’autoinduzione dello stato di incapacita’ di intendere e di volere?

Questo e’ fatto in ottica del punire questo male sociale dell’alcolismo e dell’uso di droghe.

Art. 94 Codice Penale

“Quando il reato e’ commesso in stato di ubriachezza, e questa e’ abituale, la pena e’

aumentata.

Agli effetti della legge penale, e’ considerato ubriaco abituale chi e’ dedito all’uso di

bevande alcooliche e in stato frequente di ubriachezza.

L’aggravamento di pena stabilito nella prima parte di questo articolo si applica anche

quando il reato e’ commesso sotto l’azione di sostanze stupefacenti da chi e’ dedito

all’uso di tali sostanze.”.

Norma stabilisce un aumento di pena in questo caso.

Forme della colpevolezza

Per essere colpevoli occorre imputabilita’.

Se si e’ imputabili ancora comunque non si e’ colpevoli.

Potro’ essere ubriaco quanto voglio, ma se una macchina non rispetta la precedenza e mi

viene addosso io non ho cagionato con mia colpevolezza la morte della persona nell’altra

macchina.

Non c’e’ mia responsabilita’ per quello che e’ successo.

Non dobbiamo ritenere che se un soggetto sia incapace di intendere o di volere debba

essere escluso dal controllo di colpevolezza.

Es. Ordinamento punisce danneggiamento solo se soggetto lo abbiamo commesso con

dolo (volontariamente).

Danneggiamento colposo non e’ punito e non e’ un reato (mancanza di cura, mancanza di

attenzione).

Se soggetto che agisce danneggiando e’ incapace di intendere e di volere (es. pazzo)

allora questo soggetto non sara’ imputabile, ma si apre un’altra questione.

Servono tre tipi di accertamento per un fatto criminoso: fatto che sia qualificabile come

reato, fatto antigiuridico, tipico e colpevole; seconda cosa e’ che per quel fatto sia

irrogabile una certa pena, che e’ diversa a seconda se questo fatto e’ commesso con dolo

o con colpa; terza cosa e’ che sia pericoloso.

I primi due tipi di accertamento ci portano a stabilire se il pazzo lo ha voluto questo

comportamento o se questo dipenda solamente dalla sua mancanza di capacita’, serve

capire se fatto sia doloso o colposo.

Nel primo caso, se fatto compiuto da pazzo e’ doloso, in caso di danneggiamento questo

fatto costituisce un reato, mentre nel secondo caso, se danneggiamento e’ fatto

colposamente, questo non costituira’ reato.

Anche nei confronti del fatto commesso dal pazzo io devo verificare esistenza di un

legame psichico tra fatto commesso e volonta’; si parla del quasi dolo, dolo che serve solo

per questi scopi appena detti.

Art. 42 Codice Penale

“Nessuno puo’ essere punito per una azione od omissione preveduta dalla legge come

reato, se non l’ha commessa con coscienza e volonta’.

Nessuno puo’ essere punito per un fatto preveduto dalla legge come delitto, se non l’ha

commesso con dolo, salvi i casi di delitto preterintenzionale o colposo espressamente

preveduti dalla legge.”.

Definisce prima di tutto dolo, colpa e preterintenzione come elementi di tipizzazione.

Regola generale e’ che i delitti sono solo fatti doloso; fatti non dolosi in linea di principio

non possono essere considerati delitto, salvo…

Per poter essere puniti per delitto preterintenzionale o colposo serve che la legge descriva

quel fatto come un delitto colposo o preterintenzionale, altrimenti non sara’ delitto.

Es. del danneggiamento; fatto colposto non e’ un delitto; truffa o furto colposi non sono

delitto.

Art. 589 Codice Penale prevede espressamente l’omicidio come delitto colposo; senza

questa norma omicidio colposo non sarebbe punibile come delitto.

Art. 42 comma 4 Codice Penale

“Nelle contravvenzioni ciascuno risponde della propria azione od omissione cosciente e

volontaria, sia essa dolosa o colposa.”.

Nelle contravvenzioni se la legge non dice niente si risponde sia a titolo di dolo che a titolo

di colpa.

Se legge esige dolo si risponde solo a titolo di dolo, ma mai per fatto preterintenzionale.

Dolo

Dolo rappresenta modello paradigmatico, modello che e’ sempre valido.

Dolo e’ valido come modello di responsabilita’ per tutti i delitti.

Dottrina individua solo un paio di casi di reati che sono conosciuti solo nella forma

colpevole e non dolosa.

Dolo e’ una volonta’ negativa.

Che cosa e’ il dolo essenzialmente?

E’ uno stato psichico reale.

Se ci fosse encefalografo che registra le onde cerebrali di un soggetto, noi avremmo una

variazione grafica dal momento che siamo in presenza di dolo di questo soggetto nel

compiere un’azione.

Dolo e’ presente dentro il soggetto che agisce.

Art. 43 Codice Penale. Elemento psicologico del reato.

“Il delitto:

e’ doloso, o secondo l’intenzione, quando l’evento dannoso o pericoloso, che e’ il

risultato dell’azione od omissione e da cui la legge fa dipendere l’esistenza del delitto, e’

dall’agente preveduto e voluto come conseguenza della propria azione od omissione;

e’ preterintenzionale, o oltre la intenzione, quando dall’azione od omissione deriva un

evento dannoso o pericoloso piu’ grave di quello voluto dall’agente;

e’ colposo, o contro l’intenzione, quando l’evento, anche se preveduto, non e’ voluto

dall’agente e si verifica a causa di negligenza o imprudenza o imperizia, ovvero per

inosservanza di leggi, regolamenti, ordini o discipline.”.

Dolo e intenzione sono pero’ due cose distinte.

Intenzione vuol dire “dirigersi verso”, “tendere a qualcosa”.

Dolo e’ stato psichico reale grazie al quale il soggetto governa dei fattori verso il

conseguimento di un risultato.

Soggetto organizza cose perche’ producano un risultato.

Es. Io voglio lucrare un’assicurazione fatta sulla vecchia casa per incendio.

Io organizzo tutto verso il risultato di bruciare la casa, ma nella casa abita mia zia

tetraplegica che non si puo’ muovere; io sono affezionato alla zia, ma voglio comunque il

mio premio assicurativo.

Mia intenzione non e’ uccidere la zia, ma so che morira’ e nonostante tutto agisco.

Differenza tra volere organizzare le cose perche’ si produca risultato e agire nonostante si

sappia si produca un risultato.

Sul piano ideologico non ci dovrebbe essere disparita’ di trattamento.

Partendo dall’intenzione, dal dolo intenzionale, noi abbiamo caso di un soggetto che

organizza tutto per conseguire il suo fine criminale, ma non e’ detto che nel suo agire sia

gia compreso l’evento, ma e’ possibile che questo evento sia frutto di una previsione.

Previsione e’ anche quella della morte della zia dentro la casa; oppure puo’ essere la

previsione della morte di un uomo se io gli tiro una coltellata.

Ancora oggi si combattono teorie per le quali dolo e’ volonta’ e teorie per le quali dolo e’

rappresentazione.

Dolo come volonta’; ci si chiede quale sia la ricaduta del processo di rappresentazione

sulla volonta’.

La rappresentazione e’ fondamentale per la conoscenza, quello che non conosco si

sottrae da principio a qualsiasi mio processo intellettivo.

Se io so che la persona con la quale vado a sposarmi e’ gia sposata, io sposandola di

nuovo voglio il reato.

Egualmente se colpisco al ventre una donna per fargli interrompere la gravidanza io mi

assumo sulle mie spalle anche la volonta’ di lesione personale.

Volonta’ e conoscenza della realta’ non sono contrapposte e differenti totalmente.

Si e’ detto come volonta’ rappresenti elemento dominante ma non esclusivo, questa si

esprime sul livello dell’intenzione e si esprime nella conoscenza degli effetti del proprio

agire.

Quest’ultimo e’ il c.d. dolo diretto nel quale non si esige che il soggetto dominando i

fattori di produzione di un determinato risultato criminoso li indirizzi e li domini verso il

risultato stesso, ma ci si accontenta di un dato conoscitivo che diventa un dato volitivo.

Dato conoscitivo e’ la possibilita’ di ritenere una determinata conseguenza del proprio

agire come conseguenza certa o altamente probabile.

Nel momento in cui agisco mi rappresento con certezza o con alto livello di probilita’ che

ne deriveranno determinate conseguenze (es. della vecchia zia paralitica che non vorrei

uccidere ma so che sara’ coinvolta nell’incendio che appicco per guadagnare soldi

dell’assicurazione).

E’ inutile dire che io non intendevo ottenere la morte della zia, poiche’ c’era altissimo

livello di probabilita’ che succedesse, unico modo per dimostrare che non voglio quel

risultato e’ non agire, altrimenti non potro’ affermarlo.

Dolo eventuale e’ considerato il dolo nelle sue caratterizzazioni essenziali.

Primo dato e’ che siamo di fronte ad un comportamento che certamente non e’ diretto a

produrre risultato criminoso ma e’ diretto a produrre un altro risultato; soggetto non agisce

in immediata correlazione con accadimento di cui ci preoccupiamo ma in tutt’altra

prospettiva.

Es. soggetto che voglia far esplodere una bomba in Piazza Garibaldi a Pisa per

dimostrare contro le politiche sociali; non c’e’ in questo caso espressione di volonta’

che vengano coinvolte persone fisiche (es. facendo esplodere ordigno alle 4 del

mattino in inverno).

Succede pero’ che un uomo si appoggi alla statua di Garibaldi in quel momento;

questo e’ un accadimento prevedibile in una citta’ popolata e con locali notturni aperti.

Questa persona muore.

Ci si pone domanda: e’ possibile immaginare un rimprovero per la morte di questa

persona a carico di chi ha piazzato la bomba? Quale e’ il modello di responsabilita’

colpevole che meglio si adatta ad una vicenda come quella descritta?

E’ responsabilita’ di natura colposa (non c’e’ volonta’) o c’e’ invece una forma di

volonta’?

Responsabilita’ colposa porta ad una pena molto diminuita rispetto alla responsabilita’

dolosa.

In entrambi i modelli identifichiamo un contenuto analogo, questo e’ il contenuto della

previsione dell’evento.

Art. 43 Codice Penale distingue quando un delitto e’ colposo, doloso o

preterintenzionale.

Colpa cosciente e’ caratterizzata dalla previsione dell’evento.

Art. 61 comma 3 Codice Penale

E’ aggravante di un reato “l’avere, nei delitti colposi, agito nonostante la previsione

dell’evento”.

Famosa sentenza per il disastro della ThyssenKrupp

Si rimproverava al datore di lavoro di avere cagionato con dolo la morte di 6 operai

rimasti uccisi in una deflagrazione di fiamme (piu’ simile ad esplosione che ad un

incendio) non predisponendo adeguati strumenti per la prevenzione di questo incendio

in un luogo dove invece sarebbe stato necessario.

Amministratore sapeva da tempo che questi strumenti servivano poiche’ da tempo era

stato chiarito, ma ha preferito non spendere soldi.

Corte di Assise di Torino e’ chiamata a decidere su accusa di omicidio plurimo doloso.

C’e’ condotta volontaria come e’ necessario che sia nel dolo, cioe’ condotta di

omettere volontariamente la realizzazione di strumenti adeguati di sicurezza.

C’e’ elemento di prevedibilita’, cioe’ la consapevolezza che si andra’ a mettere in

pericolo la vita degli operai.

In questo caso la Corte di Assise condanna per dolo eventuale.

Altro caso molto famoso e’ caso di incidente stradale a Roma.

Coppia di fidanzati stava andando al cinema in macchina quando attraversando un

incrocio con il verde viene investita da un furgoncino condotto da un ladro in fuga dalla

polizia. Fidanzati muoiono.

Corte di Cassazione ci dice che si parla anche in questo caso di dolo eventuale.

Primo criterio parla di previsione dell’evento in concreto nel dolo eventuale e

previsione dell’evento in astratto nella colpa cosciente.

Es. Se io vado a 200 km/h in macchina per la citta’ io mi rappresentero’ in astratto

(colpa cosciente) che mettero’ in pericolo la vita di qualcuno, ma non mi

rappresentero’ la situazione precisa nel quale questo succedera’ perche’ non lo so.

Previsione dell’evento in concreto (dolo eventuale) e’ la proiezione del verificarsi di un

fatto in un luogo e in un tempo determinato.

Nello stesso esempio se io vedo da lontano un pedone che attraversa io mi

rappresento concretamente che c’e’ pericolo di morte per quel determinato pedone in

quel determinato tempo e in quella determinata situazione.

Abbiamo detto che alto grado di prevedibilita’ equivale ad una previsione, ma abbiamo

anche detto che questa previsione ci si presenta di fronte come possibile.

Entrambe le ipotesi sono caratterizzate da previsione in concreto e il metodo salta.

Seconda soluzione, metodo di Frank, suona cosi “se tu avessi saputo che evento si

sarebbe verificato, avresti comunque agito in quel modo?”.

Portando questa formula nelle due sentenze viste prima, se ladro avesse saputo di

essere coinvolto in incidente il ladro non avrebbe attraversato il semaforo con il rosso

poiche’ in questo modo lui ha interrotto la sua fuga.

Ladro si comporta in quel modo solo perche’ non si raffigura in mente la possibilita’ di

fare incidente mortale.

In questo caso si dovrebbe concludere che non c’era dolo eventuale.

Anche in caso del ThyssenKrupp si puo’ concludere che non c’e’ dolo eventuale

utilizzando questa formula per le inevitabili polemiche e problemi che sono piovuti

sull’impresa dopo quel che e’ successo.

Formula di Frank per quanto suggestiva non e’ adeguata.

Frank fa esempio del lanciatore di coltelli.

Questo metteva sua moglie su un tavolone lanciandogli coltelli, tutto voleva tranne che

ferire la sua amata moglie.

Agiva solo in modo da non ferire la moglie.

Se lanciatore una sera ha dei problemi fisici non tentera’ il numero pericoloso in ottica

di non ferire la moglie.

Terza soluzione e’ teoria dell’accettazione del rischio.

Se hai agito nonostante la previsione dell’evento in concreto e possibile vuol dire che

hai accettato il rischio che l’evento si verifichi e quindi e’ come se tu lo avessi voluto.

Questa e’ una formula comoda e pratica, che si trova in molte sentenza, ma in realta’

non dice nulla, non spiega cosa vuol dire accettare il rischio.

Piu’ di recente ci sono due nuove impostazioni teoriche.

La prima sottolinea aspetto della scelta, gia’ evidenziato dalla formula di Frank.

Si dice, tu ti trovi di fronte ad una opportunita’ e puoi scegliere se tenere

comportamento illecito (es. andare veloce in macchina) o se tenere il comportamento

corretto che ordinamento attende da te (rispettare i limiti di velocita’).

Di fronte a questa scelta si sceglie per salvaguardia di utenti della strada, per rispetto

dell’ordinamento, ma si puo’ anche scegliere di fare il contrario, di fare quello che la

legge non vuole, allora la scelta sara’ contro la salvaguardia degli utenti della strada e

contro quello che vuole ordinamento.

Se scelta e’ contro questa esprime la mia volonta’.

Questa e’ teoria convincente che esprime responsabilita’ del cittadino di fronte alla

legge.

Seconda teoria e’ italiana (Prof. De Francesco di Pisa) e coglie carattere esclusivo

della colpa, questo esprime una colpa ma non un dolo eventuale.

Puo’ essere che io abbia agito per una valutazione errata.

Es. Io mi dico che sono Vettel e quindi sono capace di evitare urto con pedone che

attraversa la strada con una manovra acrobatica.

Quello che caratterizza colpa del soggetto e’ un errore di valutazione sul significato

causale della propria condotta.

Dato significativo e’ l’errore del soggetto che agisce.

Errore e scelta.

Se scelta e’ stata postata a termine senza nessun errore allora scelta esprime la

volonta’.

Se scelta e’ stata determinata da un errore la scelta esprime una colpa ma non un

dolo.

Caso ThyssenKrupp

In realta’ scelta di non attivare le misure prevenzionistiche era dettata da una

prospettiva immediata dismissione dell’impianto, idea era che tra pochissimo impianto

chiude.

Escludo che possa verificarsi un sinistro per il limitato tempo per il quale io non agisco.

Questo e’ caso di colpa cosciente.

Caso incidente stradale.

Soggetto aveva rappresentato di fronte ai suoi occhi cio’ che stava per accadere e non

aveva possibilita’ di equivocare.

Aveva semaforo rosso in una strada trafficata, ladro poteva solo sperare in un colpo di

fortuna, ma non aveva elementi per confidare che questo accadesse.

Questo e’ caso di dolo eventuale.

Criteri distintivi tra dolo eventuale e colpa cosciente si fondano su una scelta non

inficiata da errore.

• Soggetto che senza essere gravato da un errore in ordine al significato causale della

propria condotta illecita, sceglie di tenerla pur prevedendo l’evento in concreto come

possibile (es. ladro) e’ un soggetto che e’ in dolo eventuale perche’ sceglie contro.

• Soggetto che sceglie rappresentandosi evento in concreto ma errando sul significato

causale della propria condotta che esclude il verificarsi dell’evento e’ un soggetto

avente colpa.

Dolo intenzionale dove evento e’ previsto come possibile e nel quale il soggetto

indirizza tutti i fattori al che l’evento si realizzi, e’ massimo evento di adesione

dell’evento alla responsabilita’ del soggetto.

Es. uccidere qualcuno con penna

Dolo volontario, evento e’ conseguenza certa o altamente probabile della condotta

del soggetto e quindi

Dolo eventuale, rappresentazione dell’evento come possibile e scelta priva di errori

contro il bene tutelato dalla norma giuridica. Agire vittima di un falso convincimento

che evento sara’ evitato mentre non e’ cosi.

Art. 43 Codice Penale descrivendo condotta dolosa stabilisce che il delitto:

“e’ doloso, o secondo l’intenzione, quando l’evento dannoso o pericoloso, che e’ il

risultato dell’azione od omissione e da cui la legge fa dipendere l’esistenza del delitto, e’

dall’agente preveduto e voluto come conseguenza della propria azione od omissione; ”.

Elementi di debolezza dell’articolo 43 Codice Penale. Vediamo se questa e’ adeguata o

meno per come si presenta.

Prima dato di partenza e’ che art. 43 propone definizione del dolo riferendolo a elemento

di imputazione soggettiva soltanto dei delitti.

Questo e’ difetto evidente perche’ dolo e’ elemento sia dei delitti che delle

contravvenzioni.


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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in Diritto dell'Impresa, del Lavoro e delle Pubbliche Amministrazioni
SSD:
Università: Pisa - Unipi
A.A.: 2016-2017

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher paoloberardi91 di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto penale e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Pisa - Unipi o del prof Martini Adriano.

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