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Riassunto esame Diritto penale commerciale, prof. F. D'Alessandro, libro consigliato "Diritto penale dell'impresa" di Ambrosetti (2012)

Sunto per l'esame di Diritto penale commerciale di F. D'Alessandro, basato su appunti personali e studio del testo consigliato dal docente "Diritto penale dell'impresa", Zanichelli 2012 (Ambrosetti). Gli argomenti trattati sono: (1) diritto penale generale, (2) diritto penale delle società, (3) diritto penale finanziario, (4) diritto penale fallimentare, (5) diritto penale tributario. Vedi di più

Esame di Diritto penale commerciale docente Prof. F. D'Alessandro

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ESTRATTO DOCUMENTO

LA RESPONSABILITÀ AMMINISTRATIVA DELI ENTI AI SENSI DEL

D.LGS. 231/2001

Il reato è un illecito penale effettuato da una persona fisica. La responsabilità penale è personale ( ),

art. 27

di conseguenza si ha una limitazione di tale responsabilità rispetto alle persone giuridiche. Le società o

persone giuridiche, secondo la credenza, non sono suscettibili di sanzione penale; tuttavia, la realtà,

soprattutto con riferimento al mondo economico, segnala sempre di meno un mondo di reati effettuati dalle

persone fisiche ma di una realtà di criminalità effettuata dalla persona giuridica: è l’azione congiunta di

persone fisiche all’interno della società che dà vita ad enti di imputazione di società giuridiche [ es. possiamo

anche sanzionare penale il direttore o amministratore Volkswagen: ma non sono le persone fisiche a trarre un

].

vantaggio ma è la società stessa ed è l’ente che bisogna colpire

Il legislatore, dunque, è intervenuto con il decreto legislativo 231/2001 che ha introdotto una responsabilità

dell’ente connessa alla commissione di reati all’interno dell’ente. Inizialmente la commissione che si occupò

di tale decreto aveva rotto il tabù parlando di una “responsabilità penale degli enti”, ma sempre la

commissione trovò una probabile incompatibilità con la Cassazione nel definirla responsabilità penale ( dato

) così da cambiarne il nome in “responsabilità amministrativa dei reati per l’ente” la quale ha,

l’art. 27

tuttavia, contenuti penali. Il legislatore ha voluto mandare il seguente messaggio: “se l’ente ha adottato

delle misure autogestite in modo che, attraverso il sistema di controllo interno, si possa ridurre i reati; allora

si punisce la persona che ha commesso il reato lasciando esente la società dalla responsabilità

amministrativa”.

La responsabilità amministrativa arriva essenzialmente per contrastare la corruzione ( pare che l’Italia, per ),

quanti sforzi faccia, non riesca a mandare via corrotti e corruttori; necessaria una maggiore disapprovazione sociale

infatti dai fatti corruttivi emerge che il corruttore è quasi sempre un’impresa: il grosso dei fenomeni corruttivi

gira intorno agli appalti ( ). Infatti, il decreto è stato varato in attuazione della legge

ospedali, autostrade…

delega 29 settembre 2000, a ratifica della convenzione OCSE “lotta alla corruzione dei pubblici ufficiali

stranieri” ( ), in quanto l’Italia si era impegnata a emanare una responsabilità penale anche

17 dicembre 1997

per le società giuridiche.

I principi ispiratori della responsabilità amministrativa da reato degli enti riguardano essenzialmente il

superamento del principio classico “societas delinquere non potest”; ed, inoltre:

- Risponde ad esigenze ( ) di omogeneità delle risposte sanzionatorie tra gli Stati UE e ( ) di politica

i ii

criminale per prevenire ed eventualmente sanzionare in maniera adeguata ed efficace reati posti in

essere da soggetti a struttura organizzata e complessa;

- Rappresenta il framework per ogni tipizzazione normativa di addebito di responsabilità scaturente

da reato nei confronti di soggetti collettivi;

- È stata pensata e costruita con riferimento all’impresa che persegue un risultato economico lecito

utilizzando strumenti illeciti [ oggetto dell’attività svolta è legale: es. sono una società che commercia tubature,

condotte idriche ( ), ma se per incrementare il fatturato corrompo Tizio per fargli utilizzare le

attività economica lecita ]; tuttavia, non è un d.lgs.

mie condotte ( ) che invece di qualità utilizzo condotte malfunzionanti

strumenti illeciti

volto a sanzionare società strutturalmente illecite [ es. rete di spaccio a Scampia oppure società di trasporti

].

come paravento per spostare cocaina

Dietro alla responsabilità amministrativa degli enti si cela una responsabilità penale, anche maggiore da un

certo punto di vista rispetto a quella delle persone fisiche: infatti, ci sono pene severe, equiparabili alla

pena di morte, come l’interdizione a vita. La cognizione di questa responsabilità è molto importante: non è

un’autorità amministrativa che si occupa delle violazioni effettuate dalla società infatti, anche se si parla di

responsabilità amministrativa, si occupa il giudice penale competente ( pubblico ministero titolare della potestà

). Tutto il procedimento penale per l’ente è identico, con le stesse carenze, a

di contestare l’illecito all’ente

quello previsto per le persone fisiche.

I caratteri peculiari della responsabilità riguardano, innanzitutto, il fatto che l'ente è stato significativamente

definito "quale autonomo centro di interessi e di rapporti giuridici, punto di riferimento di precetti di varia

natura, e matrice di decisioni ed attività dei soggetti che operano in nome e per conto o comunque

nell'interesse dell'ente", inoltre, si ha:

1) Responsabilità autonoma, aggiuntiva e non sostitutiva ( ) rispetto a quella della persona

art. 1, c.1

fisica [ es. amministratore delegato sarà punito comunque come persona fisica, inoltre l’ente potrà rispondere in

].

aggiunta e in maniera autonoma

2) Responsabilità che nasce a seguito di un reato ( ) effettuato da una persona fisica che opera

art. 5

nell’ambito dell’attività dell’ente ( ), che con il suo commettere il

titolare di posizioni apicali o subordinate

reato oltre a far scattare la sua responsabilità penale, fa scattare anche quella dell’ente in quanto si ha

una finalizzazione del reato nell’interesse o a vantaggio dell’ente. La responsabilità dell’ente non è una

24

responsabilità di posizione ( o automatica: es. se dirigente effettua il reato, la società ne risponde come negli

), in quanto in legislatore ha voluto tutelare maggiormente le società per un migliore contrasto alle

USA

forme di corruzione: se si premiano gli enti che si organizzano per tempo si preserva meglio la

concorrenza del mercato. Il legislatore ha previsto che l’ente risponde solo in determinate condizioni:

( ) il reato commesso dalla persona fisica deve essere a vantaggio dell’ente; ( ) la persona fisica deve

1 2

operare all’interno dell’ente.

Per quanto riguarda l’ambito di applicabilità, ai sensi dell’art. 1 del Decreto, la responsabilità amministrativa

riguarda le persone giuridiche private ( , SIM, Sicav, società di

società di capitali, cooperative, fondazioni

gestioni di fondi di investimento, etc.) e le istituzioni prive di personalità giuridica ( società di persone,

), indipendentemente dalla dimensione dell’ente e dalla residenza ( ).

associazioni società estera opera in Italia

In questo modo nel decreto si disciplina la responsabilità amministrativa della grande multinazionale fino

alla piccola società. Restano, dunque, fuori da questa responsabilità: lo Stato, gli enti pubblici territoriali

( ), la pubblica amministrazione ( ) e quegli enti pubblici che non svolgono

regioni, province, comuni ministeri

attività economiche ( ).

se svolgono attività economiche allora rientrano nella responsabilità

[ NOTA: l’estensione della responsabilità a questi soggetti determinerebbe un costo sociale non comprovato da

[

adeguati benefici ma piuttosto a carico dell’intera società immaginiamo che nel Comune di Milano ci sia un impiegato che

commetta un reato per i quali nasca una responsabilità amministrativa per l’Ente: nasce una sanzione pecuniaria per l’ente e di

]. Tuttavia, l’introduzione di ipotesi di

conseguenza, della responsabilità dovrebbe pagare direttamente il cittadino

responsabilità dell’ente per la commissione di delitti colposi mette in crisi questa scelta di esclusione, lasciando

intravedere possibili profili di incostituzionalità: il legislatore ha introdotto una responsabilità dell’ente per reati a

seguito di omissioni di norme antinfortunistiche ( ), ne risponde

es. incidente sul lavoro che porta alla morte di un lavoratore

sia la persona fisica ( ) che l’ente, non si capisce perché questa responsabilità, che tende a rendere più

datore di lavoro

attenti i datori di lavoro, che porta ad una spinta preventiva si devono beneficiare solo i privati e non i pubblici. È un

]

tema che facilmente può far sorgere dei profili di discriminazione per contenuti omogenei.

Il D.Lgs. 231/2001 sancisce la responsabilità "amministrativa“ dell'ente/società per reati posti in essere

nell'interesse o a vantaggio dell'ente stesso:

- Da soggetti apicali ( ), titolari del potere gestorio dell’attività.

amministratori, dirigenti, "gestori di fatto"

Sono soggetti che rappresentano l’ente ( ), che hanno funzioni di

rappresentanza legale all’esterno

amministrazione o direzione. I sindaci non rientrano tra i soggetti apicali, in quanto il potere di dominio

di gestione-amministrazione-rappresentanza che connota la definizione di tali soggetti apicali non è

presente nella figura del sindaco, il quale svolge essenzialmente funzioni di controllo.

- Da soggetti subordinati ( ), sottoposti a direzione/vigilanza dei soggetti apicali.

dipendenti o collaboratori

A seconda della categoria della persona fisica all’interno dell’ente che commette il reato e che fa sorgere la

responsabilità dell’ente, cambia il meccanismo di ascrizione della responsabilità all’ente, ossia meccanismo

per cui l’ente può essere tenuto responsabile per non essersi adeguatamente attrezzato per prevenire il

reato.

La distinzione tra apicali e subordinati è di tipo oggettivo-funzionale ( ): se un

contano le funzioni svolte

soggetto che formalmente è un dipendente di fatto nell’impresa svolge il ruolo di amministratore ( c.d.

), allora il soggetto impegna la responsabilità dell’ente secondo lo schema dei soggetti

amministratore di fatto

apicali.

Passando ad analizzare l’autonomia della responsabilità amministrativa degli enti, l’art. 8 D.lgs. afferma che

l’ente risponde anche se non è stato identificato il soggetto che ha commesso il reato. L’ente risponde

anche nel caso in cui il reato presupposto si estingue per una causa di estinzione del reato diversa

dall’amnistia. Le due cause di estinzione del reato sono: ( ) la morte del reo ( ), ma se questo

1 persona fisica

si verifica l’ente continua a rispondere della responsabilità amministrativa; ( ) prescrizione, il d.lgs. prevede

2

una disciplina autonoma della prescrizione nel senso che se si è comunicato tempestivamente il reato alla

persona fisica e all’ente, ma nel percorso giudiziario il reato si estingue perché trascorre il termine di

prescrizione non si estingue l’illecito dell’ente. Ecco perché è una responsabilità autonoma, in quanto

scatterebbe in assenza di una responsabilità di una persona fisica ( es. si ha la certezza che si è corrotto un

).

pubblico ufficiale, ma non si sa se è stato il direttore generale o l’amministratore delegato

I requisiti richiesti affinché si possa far scattare la responsabilità amministrativa dell’ente, secondo l’art. 5 D.

lgs., sono che la persona fisica ( ) deve aver commesso un reato nell’interesse

soggetto apicale o subordinato

o a vantaggio dell’ente. Si ha, però, un problema interpretativo: per far scattare la responsabilità basta solo

l’interesse o solo il vantaggio, ossia interesse e vantaggio ( ) rappresentano sostanzialmente un “concetto

a

unitario” o ( ) sono due “requisiti indipendenti” da valutare disgiuntamente? La dottrina e la giurisprudenza

b

maggioritaria propendono per l’interpretazione dei due requisiti indipendenti ( ), affermando che il criterio

b

distintivo fra interesse e vantaggio è un criterio relativo al momento del quale deve essere effettuato

l’accertamento da parte del giudice:

1. Interesse, ha natura soggettiva, deve essere valutato ex-ante ossia nel momento in cui è stato

realizzato il reato, la realizzazione di tale reato faceva parte dell’intenzione di migliorare la posizione

dell’ente? Se si è stato fatto nell’interesse dell’ente; se no, non è stato fatto nell’interesse dell’ente ( es.

25

). Affinché possa sussistere l’interesse ci deve essere un collegamento con la

interesse personale

politica dell’impresa, espressione del metodo gestionario dell’ente ( politica del singolo deve essere

). Il reato è nell’interesse dell’ente se

funzionale all’ottenimento delle necessità e dell’interesse dell’ente stesso

finalizzato ad ottenere un vantaggio, anche se tale vantaggio non si è realizzato.

2. Vantaggio, valutato ex-post, ha natura oggettiva (

interesse vs vantaggio ha la stessa distinzione del

). L’ente risponde di un reato anche se questo non era originariamente destinato

preventivo vs consultivo

ad un interesse dell’impresa, si è rilevato un vantaggio per la stessa. Entra nella definizione di

vantaggio qualunque entità patrimoniale oggettivamente apprezzabile, che derivi alla società ( persona

) dalla commissione di un reato da parte di un soggetto apicale o di un soggetto

giuridica e non

subordinato.

Interesse e vantaggio sono dunque concetti alternativi tra loro, da notare che risulta maggiormente gravoso

provare l’interesse dell’ente rispetto al vantaggio dello stesso conseguito.

INTERESSE VANTAGGIO

Implica soltanto la finalizzazione della condotta illecita, integrante il reato Concreta acquisizione di un’utilità economica per l’ente

presupposto, verso quella utilità, senza che sia necessario il suo effettivo

conseguimento

Il reato può essere commesso nell'interesse dell'ente senza tuttavia che lo stesso ne ricavi necessariamente un qualche vantaggio

Anche se il reato è stato commesso a suo interesse o vantaggio, l’ente può essere esente dalla

responsabilità se:

1) Qualora il reato sia commesso dall’apicale ( ), l’ente deve essere in grado di dimostrare di non

art. 6

essere rimproverabile, ossia di dimostrare che ha fatto tutto quello che poteva per prevenire il reato

( ). L’ente deve dimostrare di aver adottato efficacemente un

es. attraverso procedure di compliance

modello di organizzazione idoneo a prevenire reati della specie di quello poi verificatosi ( es. c’è stato un

reato di corruzione, ma l’ente si è dotato di un modello organizzativo ad hoc per tale reato, che ex-ante era

efficace a debellare tale reato; affidando inoltre, la vigilanza sul funzionamento di questo modello ad un

), se nonostante tutto ciò il

organismo autonomo, indipendente, rispetto all’ente, ossia all’organismo di vigilanza

soggetto apicale ha fraudolentemente eluso tale modello allora l’ente non è rimproverabile, non

risponde del reato. È una prova difficile per l’ente, soprattutto perché l’adeguatezza del modello in

queste ipotesi parte con l’handicap proprio perché il reato è stato commesso, inoltre è stato commesso

da soggetti che rappresentano in primis la società.

2) Qualora il reato sia commesso da un soggetto subordinato ( ), la rimproverabilità dell’ente deve

art. 7

essere dimostrata dal pubblico ministero ( non c’è l’inversione dell’onere della prova: il PM deve provare tutte

).

le lacune tecniche

La responsabilità da reato dell’ente si ha solamente per i reati nominativamente indicati dal D.lgs. 231/2001

( ), ne segue che tali reati si definiscono reati presupposto: la realizzazione di una di tali

catalogo chiuso

fattispecie costituisce, infatti, uno dei presupposti per l’applicabilità della disciplina dettata dal D. Lgs. 231

[ Tizio e Caio sono due amministratori di due società che si dividono il mercato ( ), se Caio uccide

Apple vs Samsung

Tizio e questo posta la clientela verso la società di Caio, ma l’ente non ne potrebbe mai rispondere perché l’omicidio

]

non rientra nei reati presupposto

- Reati commessi nei rapporti con la pubblica amministrazione – art. 24 e 25

- Reati di falsità in monete, in carte di pubblico credito e in valori bollati – art. 25 bis

- Reati societari – art. 25 ter ( )

introdotto nel 2002, arricchito nel 2012 dell’art. 2635 “corruzione fra privati”

- Delitti con finalità di terrorismo – art. 24 quater ( ): che tale delitto possa avere finalità

introdotto 2003

nell’interesse o a vantaggio dell’ente è difficile da dimostrare, ma comunque si potrebbe verificare ( es.

)

servizio di brokeraggio per terroristi

- Pratiche di mutilazione degli organi genitali femminili – art. 25.1 ( ):

introdotto 2006 anche su questo

reato si può verificare una responsabilità dell’ente, come una clinica privata che garantisca, con condizioni

.

igieniche sanitarie migliori e con un alo compenso, l’infibulazione

- Delitti contro la personalità individuale: es. utilizzo di manodopera cinese sottoposta a schiavitù, la

società ottiene profitti maggiori risparmiando sui lavoratori

- Abusi di mercato: insider trading, manipolazione

- Reati transazionali: non sono stati inseriti nel d.lgs. 231 ma si trovano nella legge 16 marzo 2006

( )

convenzione di Palermo

- Reati colposi da infortunio sul lavoro: questa norma ha cambiato la prospettiva, in quanto se fino a quel

momento era di ridurre il rischio di corruzione e che quindi chi voglia commettere il reato non abbia gli strumenti;

ma come si previene il rischio di commissione di un reato di questo genere ( ). Questa è l’unica ipotesi

reati colposi

di reato colposo che fa scattare la responsabilità dell’ente: se è il reato a dover essere realizzato nell’interesse o

a vantaggio dell’ente, che vantaggio/interesse potrebbe trarre l’ente dalla morte di un lavoratore? Qui in realtà,

nell’interesse/vantaggio non è tanto l’evento del reato o la lesione, bensì il risparmio economico connesso al

.

mancato rispetto della norma cautelare che avrebbe evitato il verificarsi dell’evento

- Ricettazione, riciclaggio, impiego di beni, denaro, utilità di provenienza illecita, autoriciclaggio –

( )

adempimenti che gli enti devono mettere in campo per contrastare il riciclaggio decreto del 231 del 2007

- Reati informatici ( )

art. 24-bis – il quale prevedeva anche la frode informativa in danno dello Stato 26

- Delitti di criminalità organizzata: la criminalità organizzata è un’attività strutturalmente illecita, non è un

mezzo illecito utilizzato per il raggiungimento di finalità economiche lecite. Quindi che si dia una responsabilità

.

amministrativa per una attività strutturalmente illecita è qualcosa di “impensabile”

- Delitti contro l’industria e il commercio: .

riferimento ai segreti industriali ( )

es. falsità nell’utilizzo dei marchi

- Delitti in materia di violazione del diritto d’autore

- Induzione a non rendere dichiarazioni o a rendere dichiarazioni menzognere all’attività giudiziaria

- Reati ambientali ( )

inquinamento e disastro ambientale – introdotti nel 2015

- Impiego di cittadini di paesi terzi il cui soggiorno è irregolare

- Delitti tentati

Il d. lgs. 231/2001 prevede quattro livelli sanzionatori, diversi per presupposti e per modalità di esecuzione,

per la società, ritenuta responsabile per la commissione di uno dei reati presupposto:

1) Sanzione pecuniaria: viene applicata sempre. Il legislatore ha introdotto una straordinaria novità:

per la prima volta il nostro ordinamento ha previsto un sistema no a pena fissa, ma per quote ( ). Il

tassi

problema del legislatore era quello che questa responsabilità si applica allo stesso modo alla grande

multinazionale e alla piccola società con fatturato minuscolo. Il sistema per quote prevede che al

giudice si richiede una valutazione a due fasi ( ), dopo che si è già accertato che l’ente è

sistema bifasico

responsabile, in primis, sulla base della gravità del fatto individua il numero di quote a cui deve essere

condannato l’ente ( ognuno dei reati prevede un minimo e un massimo in termini di quote – es. per la

); il secondo momento della

mutilazione degli organi femminili da 200 a 700 quote, sulla base della gravità

procedura, dopo aver fissato la quota, si fissa il valore della quota tra un minimo di 258 e un massimo

di 1549 € sulla base delle dimensioni economiche e patrimoniali dell’ente da sanzionare ( il medesimo

fatto commesso dalla società A e dalla società B, condannate a 500 quote la sanzione adeguata a reprimere il

fatto. La singola quota dipende dalle dimensioni economiche e patrimoniali, se B è multinazionale e A una piccola

società, la singola quota per A si attesterà ad un livello più basso vicino ai 258 mentre a B data la maggiore

). È previsto un meccanismo di

grandezza il valore della quota sarà spostato verso i massimi fino a 1549€

riduzione della sanzione pecuniaria se prima della dichiarazione di apertura del dibattimento di primo

grado l’ente: ( ) ha risarcito integralmente il danno e ha eliminato le conseguenze dannose o

a

pericolose del reato ovvero si è comunque efficacemente adoperato in tal senso; ( ) è stato adottato e

b

reso operativo un modello organizzativo idoneo a prevenire reati della specie di quello verificatosi.

2) Sanzioni interdittive: vanno dal minimo dal divieto di pubblicizzare beni o servizi per un certo tempo

ad esclusione da agevolazioni e contributi, divieto di contrattare con la PA, fino al caso più grave per

l’ente recidivo l’esclusione dall’attività ( ). Tali sanzioni

c.d. interdizione a vita, equiparabile alla pena di morte

si applicano quando l’ente ha tratto un profitto di rilevante entità, quando sono emersi gravi fatti per cui

la sola sanzione pecuniaria non è necessaria o quando si ha la reiterazione degli illeciti. Le sanzioni

interdittive non si applicano se l’ente si sia attivato a migliorare le sue condizioni, ossia se ha eliminato

le sue carenze organizzative, ha messo a disposizione il profitto conseguito ai fini della confisca, ha

risarcito integralmente il danno.

3) Confisca: serve ad azzerare i profitti dell’illecito.

4) Pubblicazione della sentenza di condanna: su almeno 2 quotidiani, è una sanzione di tipo

reputazionale. L’ente vede il suo nome su un giornale, a sue spese, con la condanna prevista.

Le sanzioni emesse contro la società non si sostituiscono alle sanzioni che il giudice può attribuire al

singolo autore del reato.

Processo di risk assessment ( ) e risk management ( )

individuazione gestione

Il rischio di cui ci occupiamo è il rischio del commettere un reato. Bisogna vedere quali reati nell’attività che

viene svolta possono essere compiuti ( es. nella costruzione di viadotti si avrà un grosso rischio di corruzione o

riciclaggio; mentre si avrà un basso rischio di divulgazione di informazioni private. Per una banca si avrà un grosso

). Bisogna poi vedere se

rischio nella divulgazione di informazioni, mentre un basso rischio per la morte di un lavoro

son presenti delle procedure che riducono tali rischi. Analizzando poi eventuali rischi non coperti da

procedure, allora devono essere coperti da ulteriori procedure. L’ente dovrà “prima valutare” l’attività e poi

“gestire tali rischi”.

Un buon sistema di prevenzione del rischio reato è quello che assicura l’obiettivo di essere aggirato solo

con frode ( ), ossia solo con una condotta particolarmente carica di disvalore perché

fraudolentemente

studiata apposta a girare tale controllo. I punti cardini di tale processo riguardano:

- Mappatura dei rischi: analisi del contesto aziendale, mediante l'ausilio di questionari ed interviste

alle funzioni aziendali, per evidenziare in quale area/settore di attività e con quali modalità si possono

verificare eventi pregiudizievoli ai sensi del Decreto.  Risultati: Elenco dei rischi potenziali

- Analisi del sistema di controllo interno preesistente ( verifica circa l'esistenza e l'attuazione di "protocolli"

);

e procedure interne 27

- Valutazione dei rischi residui ( ).  Risultati: ( ) accertamento di rischio

non coperti dai controlli interni a

accettabile già coperto da un sistema di controlli; ( ) rischio non accettabile e adeguamento del

b

sistema dei controlli.

NOTA: l’ABC dei criteri dei modelli organizzativi viene dall’ordinanza del GIP Milano del 20/9/2004 ( ).

sentenza Siemens

DIRITTO PENALE SOCIETARIO

TUTELA DELLA VERICITA’ DELLE INFORMAZIONI

Il Titolo 11° “disposizioni penali in materia di società e consorzi” del libro V “del lavoro” del codice civile è

dedicato alle sanzioni penali. Incominciamo ad occuparci del capo “delle falsità” dagli artt. 2621 e 2625 c.c.;

tali artt. sono stati sottoposti a diversi interventi normativi: nel 1942, nel 2002 dove si ha un’importante

riforma del diritto penale societario, nel 2005 dove il legislatore è intervenuto a modificare le norme del

2002 perché troppo “patrimoniali”, creando delle zone “franche” ( ) ed, infine, nel

prima tutela dei beni giuridici

2015 si ha una riforma più strutturale delle riforme. Nel 2002 il primo capo delle “falsità” era composto da 5

norme ( ), tuttavia nel corso dell’evoluzione normativa tali norme sono state

appunto gli artt. dal 2621 al 2625

ampliate. In particolare, nel 2002 si ha che gli artt. 2621 e 2622 erano dedicati alle false comunicazioni

sociali, l’art. 2623 alla falsità nei prospetti, l’art. 2624 alle false comunicazioni delle società di revisioni e

l’art. 2625 dedicato all’impedito controllo ( NB: ha poco a che fare con le falsità, inserito “a sproposito” in quanto

).

riguarda l’ostacolo messo davanti agli organi di controllo da parte degli organi di amministrazione

Nel corso dell’evoluzione normativa, l’art. 2623 è stato abolito nel 2005 in quanto le società che diffondono

“prospetti” ( ) sono soltanto le società con titoli quotati o con partecipazione

sollecitazioni di investimento

azionaria diffusa tra il pubblico, dunque, società che vengono regolamentate dal TUF, ne segue che l’art.

2623 è stato spostato dal codice civile al testo unico della finanza nell’art. 173-bis. L’art. 2624, invece, è

stato abolito nel 2010 in quanto è stato emanato un decreto legislativo n. 39 che ha integrato in un unico

prospetto tutte le norme che riguardano lo stato giuridico del revisore, con, inoltre, le relative sanzioni

penali; ne segue che l’art. 2624 è stato spostato dal codice civile al decreto 39/2010, con qualche modifica

nel contenuto. Con la riforma avvenuta nel 2015, le norme del capo 1 sono ritornate ad essere 5, in quanto

oltre alla modifica degli artt. 2621 e 2622, si sono aggiunti gli artt. 2621-bis ( ) e 2621-ter

falsità di lieve entità

( ).

non punibilità per particolare tenuità del fatto

Per capire il contenuto attuale delle fattispecie di falso in bilancio bisogna percorre l’evoluzione normativa e

i guasti che il legislatore ha voluto riparare. La norma del 1942, “false comunicazioni sociali ed illegale

ripartizione di utili o di acconti sui dividendi” ( ), prevedeva un reato di mera condotta in quanto non

art. 2621

era previsto nessun danno e il bene giuridico che si voleva tutelare era la veridicità dei bilanci ( ).

trasparenza

La condotta si ritrova nell’avverbio “fraudolentemente ( ) e l’oggetto materiale si ritrova “nelle

dolo di frode

relazioni, nei bilanci o in altre comunicazioni sociali”. La norma aveva delle maglie molto ampie e andava a

colpire numerosi comportamenti, tra cui anche il c.d. falso qualitativo. [ ad es. se sono una società che

corrompe pubblici ufficiali, alla fine il CE e SP le cifre sono correte perché l’utile o la perdita è esatto, ma si è arrivato a

quel valore con cose non vere: si son gonfiati i costi attraverso ad es. studi di fattibilità. Il bilancio è falso? Se il

risultato economico d’esercizio è giusto, ma i soldi invece che spenderli nello studio si è spesi per corruzione, si

risponde o no di questo reato? Certo che sì: si son esposti dei fatti non rispondenti al vero ossia la scrittura contabile

]. Infatti, tale norma si occupò del fenomeno della corruzione di “mani pulite”

non corrisponde a quello verificato

avendo come realtà di base il rapporto tra impresa-politica si è deciso di incanalare il tutto nelle norme del

diritto penale, ossia per dare la prova della corruzione si è trovata la verifica nei bilanci delle società, cioè

quando gli amministratori di una società corrompe un pubblico ufficiale, questo viene corrotto attraverso

un’artificiosa falsificazione delle uscite per far nascere dei costi eccessivi in modo tale da poter avere

un’uscita di cassa per la corruzione. Di conseguenza verificare il bilancio e la sua falsità era la base per

poter accertare la corruzione.

Nel 2002 ( ) il legislatore ritiene che questa norma consenta un

riformata nel 2005 con qualche lieve modifica

sindacato troppo esteso all’autorità giudiziaria, ossia che all’investitore interessa sapere se i pilastri del

bilancio sono buoni e se è presente qualche scostamento rispetto al vero senza cambiare i pilastri

sottostanti; ne segue il rinnovo delle norme sul falso in bilancio, con l’introduzione delle due fattispecie agli

artt. 2621 “false comunicazioni sociali” e 2622 “false comunicazioni sociali in danno alla società, ai soci o ai

creditori”. In particolare, il legislatore decide di sdoppiare le tutele prevedendo una natura di tipo

contravvenzionale per le false comunicazioni semplici ( ) e un reato avente natura di delitto per le

art. 2621

ipotesi di falsità che portano un danno alla società, ai soci o ai creditori ( ): il fatto viene considerato

art. 2622 28

“delitto” solo se ne deriva un danno viceversa, se non si prova un danno il fatto è sempre un illecito penale,

però, di tipo “contravvenzionale”. In entrambi gli artt. si fa riferimento a dei “soggetti attivi” ( si parla di reato

), quali amministratori, direttori generali, dirigente preposto alla direzione dei documenti (

proprio introdotto nel

), sindaci e liquidatori ( ).

2005 Nota: sono gli stessi soggetti che si ritrovavano nell’art. del 1942

Art. 2621 cod. civ. – False comunicazioni sociali

L’art. 2621 si apre con una clausola di riserva, “salvo quanto previso dall’art.2622”, in quanto è una norma

che entra in gioco quando non è scaturito un danno.

L’oggetto materiale coperto dalla norma viene ridotto rispetto al 1942, in quanto ora comprende i bilanci, le

relazioni e le comunicazioni sociali previste dalla legge ( prima anche le comunicazioni volontarie erano

).

sanzionate penalmente

La condotta è di tipo commissiva in quanto riguarda “l’esposizione di fatti materiali non rispondenti al vero,

ancorché oggetto di valutazione”, rispetto alla norma del 1942 viene introdotto il concetto di “fatto

materiale”, ed anche di tipo omissiva in quanto riguarda “l’omissione di informazioni la cui comunicazioni è

imposta da legge (…) in modo da indurre in errore (…)”, ossia con la condotta omissiva si deve veicolare

un’informazione complessivamente “decettiva” ( ). Il falso deve essere tale da

mendace, menzognera, falsa

indurre in errore non sulla singola voce del bilancio, ma sulla situazione economica ( ), patrimoniale ( )

CE SP

e finanziaria ( ) della società.

flussi monetari

[ NOTA: l’espressione “fatto materiale” è una “cattiva” traduzione dalla normativa inglese dove si parla di “material

fact”, ossia di “fatti rilevanti” e non materiali. Tuttavia, è vero in ogni caso che si fa riferimento a “fatti contabili” e il

concetto di “fatto materiale” è da intendersi nel senso che la falsità deve assumere una certa sostanza/corposità, non

basta dunque un minimo scostamento. Inoltre, in molti hanno ritenuto che l’esposizione dei fatti materiali richiesti dal

legislatore escludesse la rilevanza penale del falso qualitativo, ossia se non c’è alterazioni del risultato complessivo o

finale del bilancio allora non c’è un’esposizione di un fatto materiale non rispondente al vero e dunque il falso

qualitativo diventa non sanzionale, ristringendo ancora di più l’ambito di applicazione della norma. A questa tesi si

contrappone quella che sostiene comunque la presenza del falso qualitativo in quanto rientra nella categoria dei fatti

materiali, in quanto la maggior parte delle voci di bilancio sono soggette ad una valutazioni e dunque se il richiamo ai

fatti materiali dovesse escludere la rilevanza delle valutazioni allora nessuna voce di bilancio sarebbe rilevante

penalmente ( ). Il legislatore per

se dove c’è una valutazione non c’è un fatto materiale, allora non si avrebbe il falso il bilancio

]

frugare ogni dubbio ha aggiunto l’inciso “ancorché oggetto di valutazioni”.

Sotto il profilo della colpevolezza, si fa riferimento “all’intenzione di ingannare, al fine di perseguire per sé o

per altri un ingiusto profitto”. La norma, dunque, è una contravvenzione di tipo dolosa e non colpa,

prevedendo le forme del dolo intenzionale e del dolo specifico: il reato può essere commesso se si ha

contemporaneamente un dolo intenzionale ( ) e un dolo specifico (

fine ultimo è di “ingannare” procurare per sé o

).

altri un ingiusto profitto

La norma così prevista dal legislatore del 2002 era di difficile applicazione data la presenza dei troppi

elementi richiesti e della prescrizione troppo breve fissata in 4 anni ( ): con

data la natura di contravvenzione

questa norma si disse che il legislatore avesse “abolito il falso in bilancio”. In aggiunta a tutto ciò, la

previsione nei commi 3 e 4 delle soglie di punibilità: dopo la descrizione del fatto tipico, il legislatore afferma

che la punibilità è esclusa se le falsità o le omissioni ( ) non alterano in modo

condotta attiva ed omissiva

sensibile la rappresentazione della situazione economica, patrimoniale o finanziaria della società o del

gruppo. Per individuare un’”alterazione sensibile”, il legislatore indica cosa non è “alterazione sensibile”,

affermando che la “punibilità è comunque esclusa se le falsità o le omissioni determinano una variazione

del risultato economico ( ) non superiore al 5% ovvero una variazione del patrimonio netto ( ) non

CE SP

superiore al 1%”. Da notare che per aver rilevanza penale entrambe le soglie devono essere superate, e

anche se queste vengono superate spetterà poi al giudice decidere se c’è stata o meno un’alterazione

sensibile della rappresentazione economica, finanziaria e patrimoniale ( riduzione dei confini di applicabilità

).

della norma

[ NOTA: le alterazioni che si mantengono entro il 5% del risultato economico o l’1% del patrimonio non sono “sensibili”

e questo crea uno spazio di manovra per chi vuole commettere una falsificazione, in particolare più il patrimonio è

]

grande più si ha un maggior spazio di azione.

Inoltre, a ridurre ancora di più il confine di applicabilità della norma, ci pensa il comma 4 prevedendo che in

ogni caso il fatto non è punibile se conseguenza di valutazioni estimative che singolarmente prese

differiscono in misura non superiore al 10% da quella corretta ( es. valore magazzino 500 mila, ma in bilancio

scrivo 540 mila, il valore si discosta di 40 mila ed è meno del 10% e sul risultato complessivo del bilancio vale 0

perché non se ne tiene conto: posso taroccare tutte le voci di bilancio entro il 10% senza essere punito; se, invece,

scriviamo 560 superiamo il 10%, ma nel complesso teniamo di 560 o viene utilizzato come franchigia e che quindi si

considera solo il valore sopra il 10%? L’interpreti, per cercare di dare dignità alla norma, hanno interpretato secondo

).

cui bisogna considerare il 560 nel complesso

Il comma 5 ( ) prevede delle sanzioni

introdotto nella riforma del 2005, tuttavia è per definizione inapplicabile

amministrative ( ) per i fatti che rientrano nelle soglie di non punibilità ed una sanzione

pecuniaria e in quote

interdittiva: 29

- Sanzione amministrativa da 10 a 100 quote; tuttavia non viene specificato il valore delle quote.

Probabilmente il legislatore voleva far riferimento alle quote previste per la responsabilità

amministrativa degli enti, tuttavia l’istituto dell’analogia è vietato in ambito penale.

- Sanzione interdittiva, tuttavia non viene specificata l’autorità competente, in quanto non può essere

di competenza del giudice penale ( ).

ci doveva essere una specifica previsione

Il legislatore del 2015 decide di voler cambiare musica. Il nuovo art 2621, si apre ancora una clausola di

riserva “fuori dai casi previsti dall’art. 2622”, dove il criterio distintivo post-riforma non è più la presenza del

danno ma la tipologia dell’ente: per le società quotate si fa riferimento al nuovo art. 2622, per le società non

quotate all’art. 2621.

I soggetti attivi non sono cambiati rispetto al 2002, tuttavia pare cambiato l’elemento psicologico: si passa

ora ad un dolo specifico “al fine di conseguire per sé o per atri un ingiusto profitto” in quanto sembra venir

nella nuova previsione il dolo intenzionale ossia “con l’intenzione di ingannare i soci o il pubblico”.

Non è cambiato neanche l’oggetto materiale, in quanto la tutela rimane verso i bilanci e le comunicazioni

previste dalla legge ( ); tuttavia, viene ora introdotto

non si ha una tutela verso le comunicazioni volontarie

l’avverbio “consapevolmente” che può essere interpretato come ( ) riaffermazione dell’art. 42 cod. pen. in

i

quanto l’eventuale eliminazione dell’avverbio “consapevolmente” non riduce i fatti punibili in quanto si tratta

di un “delitto”; ( ) richiesta di un coefficiente di partecipazione superiore al dolo eventuale, ossia non è

ii

sufficiente il solo dolo eventuale ma è richiesto il dolo intenzionale ( ).

diretto

Con riferimento alla condotta commissiva, “esposizione di fatti materiali rilevanti”, abbiamo due differenze

rispetto al passato: ( ) presenza dell’avverbio “rilevanti” ed ( ) eliminazione della frase “ancorché oggetto di

1 2

valutazione”.

[ NOTA: i “fatti materiali” esistevano già nella versione del 2002, alcuni avevano interpretato tale affermazione come

fatto obiettivo, oggettivamente misurabile. Arrivando nel 2015, abbiamo “fatti materiali rilevanti”, ma se materiali voleva

già dire rilevanti e consistenti, cosa significa l’avverbio di rilevanti ora aggiunto? Inoltre, si è eliminato l’inciso

“ancorché oggetto di valutazioni”, cosa vuol dire? Vuol dire che le valutazioni non fanno più parte dell’ambito di

possibile rilevanza penale del falso in bilancio? Alcuni autori hanno stabilito di sì, la Corte di Cassazione nella prima

sentenza ( ) ha seguito proprio questa strada: il legislatore ha voluto espellere le valutazioni dal falso in

sentenza Crespi

bilancio. Alcuni autori hanno criticato questa sentenza aspramente, in quanto tutto è valutazione nel bilancio e non

serve a niente un falso in bilancio che non sanziona le valutazioni. Ne segue che la Corte di Cassazione ha cambiato

rotta con la sentenza Giovagnoli, affermando che le valutazioni son sempre incluse nel falso in bilancio: perché

l’eliminazione di quell’inciso “ancorché oggetto di valutazioni” non aveva nella riforma del 2002 effetto costitutivo, ma

solo per dissipare eventuali dubbi rispetto a far rientrare le valutazioni all’interno dei fatti materiali ( ).

inciso superfluo

]

Quindi se era superfluo, la sua eliminazione non determina un effetto sulla normativa.

Ne segue l’importanza dell’elemento psicologico: un elemento così intenso come il dolo giustifica la pena

anche se la valutazione è scorretta; non è importante la valutazione scorretta in sé, ma la valutazione

effettuata scorrettamente per incidere sulla valutazione economica, patrimoniale e finanziaria.

Con riferimento, invece, alla condotta omissiva si fa ora riferimento ai “fatti materiali rilevanti” (

prima l’oggetto

).

materiale era individuato nelle informazioni

[ NOTA: c’è differenza o sono la stessa cosa i fatti materiali rilevanti e le informazioni? La norma precedente aveva

considerato che nel bilancio si veicola informazione, ossia il bilancio rappresenta fatti e li rappresenta attraverso

un’informativa. Allora il legislatore aveva ragionato che mentre si possono esporre fatti non rispondenti al vero, ossia

dare informazioni sul fatto positivo che si sta riferimento, la condotta omissiva dovesse essere riferita alle informazioni

perché non si omettono i fatti ma le informazioni, ossia si possono solo omettere le informazioni su dei fatti. Ma nelle

interpretazioni successivi alle riforme, autori hanno interpretato diversamente la condotta omissiva e la condotta

attiva: affermando che una era più ampia rispetto all’altra. Per questo si è tolto il riferimento alle informazioni,

riproducendo il sintagma dei “fatti materiali”. Forse il legislatore nel 2015 è incorso in una incoerenza in quanto non si

]

possono omettere fatti, ma le informazioni che riguardano i fatti ma almeno ha cercato di chiarire il concetto.

Inoltre, sempre nella condotta omissiva si è ora modificato anche “in modo concretamente idoneo ad

indurre altri in errore” ( ). Ne segue

prima “in modo idoneo ad indurre in errore i destinatari sulla predetta situazione”

che dal punto di vista formale si hanno due modifiche, mentre sostanzialmente se ne ha una sola:

- “Altri” al posto dei “destinatari” non porta nessuna modifica di per sé in quanto gli “altri” a cui si

riferisce il legislatore sono proprio i destinatari del bilancio;

- “Concretamente”: il falso in bilancio è un reato di mera condotta, in quanto per indurre in altri in

errore si deve avere una previsione ex ante dell’indurre i soggetti in errore. Inoltre, il falso in bilancio è

un reato di pericolo: viene punita la falsità anche se non danneggia nessuno, in quanto è riprovevole di

per sé. Un reato di pericolo può essere ( ) astratto o ( ) concreto: ecco perché viene inserito l’avverbio

1 2

concretamente, in quanto il reato è collegato al reato di pericolo concreto, ossia il giudice deve

verificare che proprio quella falsità del caso che sta giudicando fosse in effetti idonea ad indurre in

errore ( ).

non che abbia condotto in errore perché altrimenti si avrebbe un reato di evento e non di condotta

Infine, si è modificata la pena: ora è prevista la reclusione da 1 a 5 anni (

prima era previsto un arresto fino a 2

). Al comma 2 vengono punite le falsità o le omissioni su beni posseduti dalla

anni, con un minimo di 5 giorni 30

società per conto di terzi. Ne segue che con la riforma del 2015 vengono meno le soglie di punibilità e il

falso, qualunque sia il discostamento dal vero, è punibile se induce in errore i destinatari.

Art. 2621-bis cod. civ. – Fatti di lieve entità

Articolo introdotto con la riforma del 2015, si tratta di una circostanza attenuante dai contenuti piuttosto

elastici: l’elasticità nel diritto penale, il delegare un potere al giudice da parte del legislatore è un qualcosa

che non funziona quando si hanno inasprimento delle sanzioni, ma quando attiene profili di attenuazione

funziona.

In questo caso la pena viene ridotta dai 6 mesi ai 3 anni di reclusione. Ne segue che si ha una condotta

attiva o una condotta omissiva di lieve entità quando si tiene conto della natura e delle dimensioni della

società e delle modalità o degli effetti della condotta. La lieve entità, con la sua efficacia di riduzione della

pena, si applica anche ai casi di società che ai sensi della legge fallimentare non superano le soglie per

essere assoggettati alla disciplina del fallimento ( ), in tal caso il delitto è procedibile a querela (

art. 1 l. fall. e

).

non procedibile ad ufficio come gli altri reati

Art. 2621-ter cod. civ. – Non punibilità per particolare tenuità

Tale articolo si aggancia ad un istituto che il legislatore ha introdotto nel 2014 all’interno del cod. pen. all’art.

131-bis per tutti i reati puniti con pena inferiore a 4 anni del massimo di reclusione. Quando c’è un reato di

questo tipo il legislatore ha introdotto la figura della non punibilità per particolare tenuità di un fatto tipico,

offensivo, per le sue caratteristiche concrete è valutato tenue. Il soggetto non è punito ma per questa

particolare tenuità non resta traccia nel suo casellario giudiziario, perché per tale tenuità non si è puniti. I

fatti particolarmente tenui non possono essere tutti i reati ma: piccolo furto da soggetto non abituale; etc. Il

legislatore dice che nell’ipotesi in cui si dovesse applicare la non punibilità, ossia se il fatto dovesse essere

di lieve entità ed, inoltre, possa essere qualificato di particolare tenuità allora il fatto non è punibile. Per tale

non punibilità si valuta l’entità dell’eventuale danno cagionato alla società, ai soci o ai creditori. Se il danno

non è elemento costitutivo del reato ( ), tale elemento deve essere considerato per

art. 2621 e 2621-bis

considerare l’ipotesi di particolare tenuità.

Art. 2622 cod. civ. – False comunicazioni sociali in danno della società, dei soci e dei

creditori dove nel 2015 cambia norme in False comunicazioni sociali nelle società quotate

L’analisi della riforma del 2002 e 2005 dell’art. 2622 è agevolata dalla lettura dell’art. 2621, in quanto sono

completamente complementari e basati sulla stessa tipologia di offesa. Nell’art. 2622 cambia il tempo

verbale, passando da indicativo a gerundio, rispetto ai concetti della condotta riportando ora “esponendo”

ovvero “omettendo”. L’uso del tempo verbale del gerundio apre un’aggiunta: “cagionano ( )

cagiona un evento

un danno patrimoniale ai soci, alla società, ai creditori, sono puniti, a querela della persona””. L’art. 2622

prevede la necessità della querela di parte (

chi ha subito il danno pone la querela all’autorità giudiziaria, altrimenti

) e necessità di prova fra falsità del bilancio e danno causato ai soci, società

l’autorità non se ne può occupare

o creditori.

La pena prevista è la reclusione da 6 mesi ai 3 anni.

Il comma 3 fa riferimento alle società quotate, si prevedeva per l’ipotesi di falsa comunicazione sociale per

danno alla società, soci o creditori, un delitto o un danno che portano una pena più elevata se la società è

quotata. Inoltre, si è modificata la procedibilità, che viene portata ad essere d’ufficio.

Dal comma 6 viene riproposto il sistema delle soglie di rilevanza patrimoniale già viste per l’art. 2621. Nel

2005 il legislatore, introduce per l’art. 2622, al comma 8 e al comma 9 la sanzione amministrativa per i fatti

che si mantengono sotto soglia: non hanno rilevanza penale, ma viene integrato un illecito amministrativo

di fatto non applicabile in quanto: ( ) presenza di quote che non hanno un valore; ) per la sanzione

1 (2

interdittiva non è chiarita l’autorità che la dichiara. Per le società quotate, inoltre, al comma 4: viene

aumentata da 2 a 6 anni la reclusione quando si ha un grave nocumento ai risparmiatori. Il legislatore

inoltre al comma 5 definisce il grave nocumento: il nocumento si considera grave quando abbia riguardato

un numero di risparmiatori superiori allo 0,1% popolazione ISTAT o sia consistito nella distruzione o

riduzione del valore di titoli in entità superiore complessiva dello 0,1 del PIL. All’art. 61 del cod. pen. esiste

una norma che prevede che qualsiasi reato che abbia procurato un danno patrimoniale di rilevante entità

vede la sua pena aggrevata fino ad un massimo di un terzo ( se una truffa è stata realizzata per qualche decina

). Se non

migliaia di euro o più il danno patrimoniale di grave entità porta ad un aggravamento di pena fino ad 1/3

fosse esistito il comma 5 dell’art. 2622, un danno patrimoniale che avesse dato vita ad un danno

patrimoniale di grave entità avrebbe dovuto portare, secondo l’art. 6, la pena di 1 a 4 anni fino ad un

massimo di 1/3, che porta ad una reclusione di 5 anni e 4 mesi ( ). Per portare la pena a ben 6 anni

1/3 di 4

bisogna verificare i dati del comma 5 che sono assai differenti rispetto alla gravità del nocumento ai

risparmiatori:

- 0,1%mille della popolazione ISTAT, ossia circa 0,1%mille di 59 milioni = 5900. A senso un parametro

di questo tipo per valutare la gravità di una falsa comunicazione sociale? No, perché in un’epoca di

globalità parametrare un dato sulla popolazione nazionale rispetto ad un attentato sul pubblico 31

risparmio non ha senso. Inoltre, possono aversi falsi in bilancio che abbiano impoverito 6000 investitori

per 10 euro ciascuno oppure 5 investitori per 10 mila euro ciascuno. È quindi un parametro distaccato

rispetto al disvalore della condotta.

- Riduzione del valore pari allo 0,1xmille del PIL: il PIL non è un grandezza misurabile, è una

grandezza stimata che a seconda dei criteri utilizzati hanno dei valori soddisfacenti. Anche questo è

dunque una stima e quindi un dato universalmente calcolato. Il giudice deve assumere il ruolo di

valutatore.

Ma che senso ha valutare questi indici se poi il grave nocumento porta solamente una pena di 8 mesi in più

rispetto all’art. 61 cod. pen? Data la difficoltà di dare la prova di questa aggravante molto spesso il PM non

hanno richiesto neanche l’aggravante per il grave nocumento dei risparmiatori.

Il legislatore del 2015 mostra di voler cambiare musica, innanzitutto l’art. 2622 cambia nome in “false

comunicazioni sociali nelle società quotate”. Come visto per l’art. precedente, i soggetti attivi rimangono gli

stessi.

L’art. non prevede più l’inciso, rispetto alle comunicazioni sociali, “previste dalla legge”: dato che siano nel

risparmio pubblico e nel mercato sono punibili anche le comunicazioni non previste dalla legge, in quanto

sono fondamentali tutte le tipologie di comunicazioni. Ne risulta che nell’art. 2622 ritroviamo un oggetto

materiale più ampio.

Cambia anche la pena, in quanto si ha una reclusione da 3 ad 8 anni.

Anche questo è un reato di mera condotta, un reato di pericolo concreto e vale tutto ciò che abbiamo detto

in relazione all’art. 2621. Gli aspetti che cambiano:

- Oggetto materiale più ampio: tutte le comunicazioni sociali;

- Nella descrizione della condotta attiva di esposizione: “fatti materiali”, manca il concetto “rilevanti”

che troviamo nella condotta attiva ed omissiva dell’art. 2621 ed anche nella condotta omissiva dell’art.

2622. Quale è il significato di questa formulazione? In attesa che la giurisprudenza ne dia una

spiegazione, possiamo dire che: se il legislatore ha aggiunto in tre luoghi su quattro l’aggettivo rilevanti

accanto a materiale ed 1 no, vuol dire che quell’unica condotta che non ha l’aggettivo rilevanti deve

essere diverso dagli altri 3: quando siamo in presenza di società quotate che hanno contatti con il

pubblico, una condotta di esposizione di fatti falsi rileverà anche, se non rileverà quella consistenza

espressa dall’endiadi “materiali rilevanti”. Quando si tratta di condotte attive di esposizione nelle

società quotate il setaccio attraverso cui valutare la condotta deve essere a maglie più fitte, perché

rientrano anche falsità meno consistenti dal punto di vista della rilevanza; viceversa, quando si tratta di

società non quotate o di condotte omissive delle quotate il setaccio può essere più largo in quanto

possono non essere intercettate dalla materia penale anche condotte che non hanno quella

concretezza/rilevanza penale da poter perseguire penalmente.

[ NB. Falso qualitativo fa riferimento alla materialità e non alla rilevanza: il falso qualitativo, dato che son sparite le

soglie, sono dentro alla norma penale. In quanto se è idoneo a portare in errore, allora ha rilevanza penale anche il

].

falso qualitativo

Nel Comma 2 vengono equiparate alle società quotate le società in IPO, società controllate da società

quotate, società che gestiscono il pubblico risparmio e non quotate in quanto, siccome si rivolgono al

risparmiatore, il legislatore vuole che le loro informazioni siano il più trasparente possibile.

Al comma 3 vengono disciplinati i beni gestiti da società terze.

Da notare, infine, che all’art. 2622 non si possono applicare le situazioni attenuanti previste agli artt. 2621-

bis e 2621-ter: tali circostante non possono valere per le società quotate in quanto si tratta di reati verso i

risparmiatori e tali reati non possono mai essere “lievi” o di “particolare tenuità”. Tuttavia, all’art. 2622

possono applicarsi le situazioni attenuanti previste in generale per tutti i reati penali.

Art. 173-bis d.lgs. 58/1998 – Falso in prospetto ( )

ex art. 2623 cod. civ.

L'Art. 2623, relativo al falso in prospetto, era stato introdotto ex novo dal legislatore con la riforma del 2002.

Nel vigore della norma precedente ( ), infatti, la disciplina sul falso in bilancio faceva riferimento a

1942

“relazioni, bilanci, o altre comunicazioni sociali”, ed una simile formulazione aveva fatto sorgere un certo

dibattito riguardo l'appartenenza dei prospetti di sollecitazione all'investimento alla categoria delle “altre

comunicazioni sociali”: tali prospetti sono comunicazioni dirette da società quotate o che stanno per

chiedere la quotazione alla Consob, ed hanno dunque un unico destinatario, mentre le comunicazioni

sociali sono normalmente dirette ad una pluralità di destinatari; per questo larga parte degli interpreti

riteneva che il concetto di comunicazioni sociali comprendesse anche le comunicazioni aventi un unico

destinatario, e dunque che bastasse il solo art. 2621 ( ) a coprire eventuali falsità

nella formulazione del 1942

in tale ambito, mentre altri interpreti ritenevano che le comunicazioni sociali postulassero una pluralità di

destinatari, e che, di conseguenza, i prospetti non facessero parte di tale categoria, con conseguente

necessità di una specifica norma che disciplinasse le relative falsità. Per risolvere il problema, nel 2002 il

legislatore decise di redigere una norma specifica, diretta proprio a punire le falsità delle comunicazioni

dirette alla Consob, ed a tal fine fu redatto l'Art. 2623. Lo schema costruttivo dello stesso era il medesimo

32

previsto per tutte le ipotesi di falsità, ossia prevedeva da un lato, al comma 1, un'ipotesi di reato mera

condotta di pericolo, riferita in quanto tale all'ipotesi in cui la condotta non avesse cagionato un danno

patrimoniale ai destinatari, avente natura contravvenzionale e punita con l'arresto sino ad un anno, e

dall'altro lato, al comma 2, un'ipotesi di reato d'evento di danno, dunque riferita all'ipotesi in cui la condotta

avesse cagionato un danno patrimoniale ai destinatari del prospetto, prevista come delitto, punito con a

reclusione da 1 a 3 anni.

Nel 2005, tuttavia, il legislatore si rese conto della particolare infelicità dell'Art. 2623, causata innanzitutto

dal fatto che lo stesso si trovava “nel posto sbagliato”, poiché, riferendosi agli investimenti, ai titoli finanziari

quotati, avrebbe dovuto avere sede naturale nel TUF, non nel Codice Civile, ed in secondo luogo dal fatto

che, essendo diretto a tutelare il funzionamento del mercato finanziario, a punire falsità in grado di

alterarne il corretto funzionamento, tale articolo “stava stretto” nella logica privatistico-patrimonialistica della

riforma del 2002.

[ La riforma del 2002 si basava sull'assunzione che l'ambito societario fosse una faccenda privata tra soggetti privati ( i

), e che dunque di primaria importanza fossero gli interessi dei privati, che ci investono e rischiano quattrini,

soci

piuttosto che i beni sovra-individuali del risparmio, della trasparenza, dell'economia, ecc. Una simile logica risulta

inadatta alla tutela del bene giuridico sovra-individuale, pubblicistico, del corretto funzionamento del mercato

].

finanziario

Per rimediare, il legislatore intervenne con la L. 262/2005 ( ) in un duplice senso: in primo

Legge sul risparmio

luogo spostò la norma, abolendo l'Art. 2623 per contestualmente introdurre l'art. 173-bis del TUF, e

secondariamente modificò la struttura dell'illecito: il reato di falso in prospetto smise di essere “sdoppiato”,

e venne trasformato in delitto l'ipotesi di mera condotta. Ciò che era precedentemente punito con l'arresto

fino ad un anno, venne associato alla pena della reclusione da 1 a 5 anni, con conseguente configurazione

del delitto anche per la “semplice” falsità, indipendentemente dall'eventuale esistenza di un danno ( che, nel

).

caso, risulterebbe un'aggravante

[ NOTA: risulta evidente un significativo giro di vite a riguardo, dovuto alla recente esplosione dei “casi” bond argentini,

].

bond Cirio, e bond Parmalat, tutte obbligazioni non rimborsate

Nel 2007, con il D.Lgs. 51/2007, la norma ( ) è stata poi

a questo punto definibile come Art 173 bis del TUF

ulteriormente ritoccata, trasformando la dicitura “sollecitazione all'investimento” in “offerta al pubblico di

prodotti finanziari”, anche se nella sostanza tale modifica risulta sostanzialmente irrilevante.

Il testo attuale dell'Art. 173 bis del TUF risulta dunque il seguente: “Chiunque , allo scopo di conseguire per

se o per altri un ingiusto profitto [ ], nei prospetti richiesti per l'offerta al pubblico di prodotti

dolo specifico

finanziari o nei prospetti richiesti per l'ammissione alla quotazione nei mercati regolamentanti, oppure nei

documenti da pubblicare in occasione delle offerte pubbliche di acquisto o di scambio [

oggetto materiale del

] con l'intenzione di ingannare i destinatari del prospetto [ ], espone false informazioni

reato dolo intenzionale

od occulta dati o notizie [ ] in modo idoneo ad indurre in errore i suddetti destinatari è punito con la

condotta

reclusione da 1 a 5 anni”. Alcune precisazioni:

- Nonostante il testo normativo inizi con la dicitura “chiunque”, tipica dei reati comuni, il falso in

prospetto è in realtà un reato proprio. Questo poiché per realizzare tale illecito è necessario

partecipare strutturalmente, materialmente, alla redazione ed approvazione dei prospetti, ed i soggetti

che si occupano di tali attività sono soltanto gli organi sociali delle società coinvolte ( dunque

amministratori e sindaci in caso di sistema di gestione tradizionale, o gli altri organi di gestione e controllo in caso

), ed alcuni soggetti individuali dal TUF, quali il garante e lo sponsor (

di sistema monistico o dualistico che

). Resta naturalmente fermo il generale principio per cui al reato

devono fornire informazioni alla Consob

proprio potrà con costoro concorrere chiunque, ossia anche un soggetto non rientrante nelle categorie

specificate, poiché si tratta di un compartecipe eventuale. [ Come detto, si tratta di un principio generale,

poiché valido per qualunque tipo di reato. Considerando il peculato, ad es., il protagonista del reato dovrà sempre

necessariamente essere un pubblico ufficiale, ma questi potrà essere affiancato da chiunque, che si renderebbe

].

nel caso responsabile di concorso in peculato, pur rimanendo il peculato un reato proprio

- Nel testo codicistico del 2002 era presente la formula “con la consapevolezza della falsità”, che

precedeva l'altro elemento del dolo intenzionale ( ).

ossia l'intenzione di ingannare i destinatari del prospetto

Trattandosi all'epoca di un'ipotesi contravvenzionale, tale formula, oggi abolita, era destinata ad

escludere la realizzabilità della contravvenzione per colpa [ le contravvenzioni, così come gli illeciti

amministrativi, possono infatti di per sé essere realizzati tanto per colpa quanto per dolo, e sono quindi ].

necessarie specifiche indicazioni per escludere l'una o l'altra componente dell'elemento psicologico del reato

Quando nel 2005 venne modificala la natura del reato, il requisito della consapevolezza per indicare la

necessaria dolosità della fattispecie divenne superfluo ( poiché, come visto, i delitti sono strutturalmente

), e venne dunque eliminato.

soltanto dolosi, e la colpa negli stessi costituisce un'eccezione

- La condotta attiva fa riferimento all'esposizione di false informazioni. Occorre al riguardo

domandarsi se, ed in che senso, tale condotta si differenzi dalla condotta esposizione di fatti materiali

non rispondenti al vero già vista in precedenza. La risposta più affidabile è riferibile al fatto che, come

già argomentato, il bilancio espone informazioni rappresentative di fatti, grandezze misurabili, mentre

33

le informazioni contenute nei prospetti di cui si occupa l'ex Art. 2623 non hanno necessariamente

questa natura, poiché possono avere anche contenuto diverso, e non essere quindi immediatamente

ricollegabili a grandezze economiche ( ); è dunque

es. informazioni sul tempo di rimborso delle obbligazioni

effettivamente corretto in questa sede non fare riferimento a fatti, ma a semplici informazioni, che

potranno risultare false sia quantitativamente che qualitativamente, purché la falsità considerata sia

idonea ad indurre in errore i destinatari della comunicazione stessa ( idoneità decettiva: destinatario può

essere tratto in errore, ma non è necessario che lo sia effettivamente, dunque si tratta di un reato di pericolo

).

astratto

- La condotta passiva fa riferimento ad un silenzio malizioso, tale per cui coloro che avrebbero il

dovere di trasmettere un'informativa corretta, completa, trasparente, veritiera, quindi

complessivamente definibile fair, si comportano invece diversamente. In tal caso, qualora

l'informazione veicolata abbia attitudine decettiva per incompletezza, tali soggetti risultano

assoggettabili a sanzione penale.

Ex art. 2624 cod. civ. - Falsità nelle relazioni o comunicazioni delle società revisione

L'ex Art. 2624, facente riferimento all'altra norma di falsità prevista nel 2002, ossia alla falsità nelle relazioni

e comunicazioni delle società di revisione ( ), già nel 2002

dunque alle falsità commesse dai revisori legali

presentava la medesima struttura bifasica vista per l'Art. 2623, tale per cui il comma 1 si occupava della

fattispecie senza danno, di natura contravvenzionale, mentre il comma 2 faceva riferimento alla fattispecie

di danno, di natura delittuosa, venne nel 2005 ulteriormente “sdoppiato” dal legislatore che da un lato fece

sopravvivere nell'ambito del Codice Civile la sola ipotesi di falsità dei revisori di società non quotate ( con

), e dall'altro introdusse nel TUF l'Art. 174

ancora la distinzione dei casi di falsità dannosa e falsità non dannosa

bis, destinato a punire le falsità dei revisori di società quotate, prevedendo per le stesse lo stesso tipo di

modifica contenutistica vista per l'Art. 2623, tale per cui venne eliminata l'ipotesi contravvenzionale, e

venne trasformata in delitto l'ipotesi di mera condotta.

Nel 2010, tuttavia, il legislatore decise che la materia dei revisori dovesse essere trattata in un unico testo

normativo, e vennero dunque aboliti sia l'Art. 2624 del Codice Civile che l'Art. 174 bis del TUF, ed il

contenuto di tali norme venne riproposto con alcune modifiche nell'Art. 27 del D.Lgs. 39/2010 ( se ne parlerà

).

dunque in seguito

Ex art. 2625 cod. civ. – Impedito controllo

La norma che completa il Capo dedicato alle falsità nel Titolo XI del Libro V del Codice Civile è l'Art. 2625,

che non ha nulla a che vedere con le falsità, in quanto riferito all'impedito controllo, ossia all'atteggiarsi dei

rapporti tra i diversi organi sociali. Da un punto di vista evolutivo va detto che la formulazione originaria di

tale previsione normativa, in vigore dal 1942 al 2002, puniva con la reclusione da 6 mesi a 3 anni e la multa

gli amministratori che impedivano il controllo della gestione da parte del collegio sindacale o dei soci. Nel

2002, tuttavia, il legislatore introdusse al riguardo significative modifiche, lasciate inalterate dalla riforma del

2005 ( ), che si è per questa norma limitata all'aggiunta del comma 3, anche se le stesse

Legge sul risparmio

non corrispondono al testo attuale, poiché nel 2010, coerentemente con quanto detto concludendo l'analisi

dell'ex Art. 2623, il legislatore ha eliminato da questa norma il riferimento all'impedito controllo da parte dei

revisori, creando a tal riguardo una norma autonoma nel D.Lgs, 39/2010 ( all'Art. 29, che analizzeremo anche

), ugualmente titolata “Impedito controllo”. L'art.

in questo caso più avanti, quando affronteremo i reati dei revisori

2625 disciplina dunque nella formulazione attualmente in vigore il solo impedito controllo interno, tramite la

seguente previsione: “Gli amministratori [ ] che, occultando documenti o con altri

soggetti attivi; reato proprio

idonei artifici [ ], impediscono o comunque ostacolano [ ] lo svolgimento

mezzo; reato a forma vincolata condotta

dell’attività di controllo legalmente attribuite ai soci, agli altri organi sociali sono puniti con la sanzione

amministrativa pecuniaria fino a 10'329€. Se la condotta ha cagionato un danno ai soci si applica la

reclusione fino ad un anno e si procede a querela della persona offesa”. La pena è raddoppiata se si tratta

di società quotate o facenti riferimento al pubblico risparmio poiché aventi titoli diffusi in maniera rilevante

pur non essendo quotate.

Volendo commentare nel dettaglio tale previsione, è possibile osservare che:

- Come prevedibile ( ), l'art. differenzia l'ipotesi con danno dall'ipotesi senza

tipico della riforma 2002

danno; risulta tuttavia sorprendente come l'ipotesi priva di danno sia addirittura penalmente irrilevante,

in quanto il soggetto attivo sarebbe “punito” con la sola sanzione amministrativa pecuniaria. Per contro,

qualora tale illecito amministrativo cagioni un danno ai soci, non solo assume rilevanza penale, ma

anche nella forma più grave, direttamente di delitto. Si tratta di un'assoluta singolarità di scelta del

legislatore, che ben si colloca nel solco concettuale della riforma del 2002; la sanzione è infatti molto

ridotta rispetto alla normativa precedente ( ) in quanto si passa dalla reclusione da 6 mesi a 3

dal 1942

anni alla reclusione ( ) fino ad 1 anno.

il cui minimo è 15 giorni

- La condotta incriminata fa riferimento all'impedimento o comunque all'ostacolo delle attività di

controllo. Per quanto la norma sia rubricata “impedito controllo”, dunque, è punito anche l'ostacolato 34

controllo, poiché per quanto tale ultima condotta non frustri totalmente l'obiettivo ( ), essa è

di controllo

equiparata alla condotta più lesiva dell'interesse protetto.

- La norma fa riferimento ad attività di controllo legalmente attribuite ai soci o agli organi sociali. Si

tratta di attività derivanti da previsioni quali quella dell'Art. 2261, secondo cui, nell'ambito delle società

in nome collettivo ( ), i soci che non partecipano all'amministrazione hanno diritto di ricevere

s.n.c.

( ) il rendiconto da parte degli

annualmente, nel caso il compimento degli affari della società dura più di un anno

amministratori, o quella dell'Art. 2476, secondo cui i soci che non partecipano all'amministrazione

hanno diritto a ricevere dagli amministratori notizie sullo svolgimento degli affari, ed a consultare

personalmente o tramite esperti di loro fiducia i libri sociali ( es. libro dei soci; libro delle obbligazioni; libro

delle adunanze e delle deliberazioni dell'assemblea, libro del Consiglio di Amministrazione, libro del Collegio

).

Sindacale, libro degli obbligazionisti, ecc.

- Il comma 2 prevede che, qualora sia stato cagionato un danno ai soci, la procedibilità sia a querela

di parte; ciò è coerente con l'idea patrimonialistica del 2002, tale per cui l'interesse primario è

rappresentato dai soldi dei soci.

- Il comma 3 risulta applicabile solo nell'ipotesi in cui si sia verificato un danno ai soci, poiché tale

comma esordisce con “la pena”, e l'unica vera e propria pena prevista dall'art. è quella stabilita dal

comma 2, che si può applicare solo qualora sia stato cagionato un danno. In ipotesi di assenza di

danno, dunque, anche per le società quotate l'impedito controllo è soltanto un illecito amministrativo,

punito come per le non quotate. [ In realtà questo non è un risultato voluto dal legislatore, ma lo stesso, nella

fretta poco commendevole che, come già detto, ha caratterizzato la redazione della Legge, non si è reso conto

].

dell'“errore”

- L'illecito amministrativo di cui al comma 1 risulta strutturalmente doloso. Come già accennato, nel

nostro ordinamento gli illeciti amministrativi seguono lo stesso sistema d'imputazione delle

contravvenzioni, e sono dunque punibili indifferentemente per dolo o colpa, salvo l'eccezione di illeciti

amministrativi o contravvenzioni indicati come strutturalmente dolosi, di cui questo art. rappresenta un

es.; si fa infatti riferimento ad “altri idonei artifici”, e per essere artificioso, un comportamento

dev'essere rappresentato dal soggetto, dunque voluto.

Articolo 2636 cod. civ. – Illecita influenza sull’assemblea

L'appena analizzato Art. 2625 tutela il corretto funzionamento dei rapporti esistenti tra gli organi della

società, ma non è l'unica norma a ciò dedicata, poiché esiste nel Codice Civile anche un'altra previsione

volta a tutelare il medesimo interesse. Si tratta dell'Art. 2636, rubricato “illecita influenza sull'assemblea”, di

cui dunque ci occupiamo in questa sede pur esulando da quanto relativo al Capo I del Titolo XI del Libro V.

L'Art. 2636 è infatti contenuto nel Capo IV “degli altri illeciti, delle circostanze attenuanti, e delle misure di

sicurezza patrimoniali”, residuale rispetto ai precedenti, come evidente dalla denominazione.

[ NOTA: Capo I “delle falsità”, Capo II “degli illeciti commessi dagli amministratori, Capo III “degli illeciti commessi

].

mediante omissione”, Capo IV “degli illeciti, delle circostanze attenuanti e delle misure di sicurezza patrimoniali”

L'art. 2636, rimasto immutato dal 2002, recita quanto segue: “Chiunque con atti simulati o fraudolenti

determina la maggioranza in assemblea con lo scopo di procurare a se o ad altri un ingiusto profitto è

punito con la reclusione da 6 mesi a 3 anni”. Posto che precedentemente (

ossia nella formulazione in vigore

) la norma recitava: “Sono puniti con la reclusione da 6 mesi a 3 anni e con la multa da 206

dal 1942 al 2002

a 1032 € gli amministratori che influiscono sulla formazione della maggioranza avvalendosi di azioni o di

quote non collocate o facendo esercitare sotto altro nome il diritto di voto spettante alle proprie azioni o

quote, ovvero usando altri mezzi illeciti”. Osservazioni:

- L'Art. 2636 è l'unica fattispecie, tra quelle che costituiscono l'ambito del delitto penale societario, per

la quale il legislatore del 2002 non ha ritoccato al ribasso la sanzione prevista. Se è infatti vero che è

stata eliminata la multa, è altrettanto vero che tale modifica rappresenta una scelta generale del

legislatore del 2002, che ha espunto la pena pecuniaria dai reati societari, variando inoltre al ribasso le

pene detentive, cosa che però, in questo caso, non è accaduta. Ciò poiché, in piena coerenza con

l'intento privatistico/patrimonialistico della riforma del 2002, il corretto funzionamento dell'assemblea,

intesa come luogo in cui i soci si esprimono, era tenuto dal legislatore in massimo conto.

- La riforma del 2002 ha modificato i potenziali soggetti attivi del reato: prima della riforma si faceva

riferimento ai soli amministratori ( ), con conseguente configurazione

ed a chi eventualmente vi concorresse

di un reato proprio; con la riforma, e tutt'oggi, invece, l'art. esordisce con il “chiunque” tipico dei reati

comuni. Se innegabilmente nella gran parte dei casi concreti tale “chiunque” sarà proprio un

amministratore, è altrettanto vero che ciò non è richiesto dalla legge come requisito costitutivo del

reato, e risulta dunque possibile che a realizzare il fatto tipico descritto dalla fattispecie sia un altro

socio, o un terzo estraneo alla società.

- La riforma del 2002 ha modificato anche la descrizione del fatto tipico: la condotta incriminata pre-

riforma era relativa all'“influire sulla formazione della maggioranza”; con la riforma, invece, si è passati

a far riferimento al “determinare la maggioranza in assemblea”. Per quanto le due ipotesi possano 35

sembrare simili, esse sono in realtà profondamente diverse, e per meglio comprenderlo portiamo un

esempio [ si ipotizzi che una certa società sia posseduta per il 40% dal A, e per il restante 60% da B, C, e D in

parti uguali ( ), e che i diritti di voto si distribuiscano allo stesso modo. Si ipotizzi inoltre che venga

20% ciascuno

proposta all'assemblea una certa delibera ( ), e che dunque si vada al voto. ( )

es. sospensione dell'amministratore 1

Influire sulla maggioranza significa alterarne il peso, indipendentemente dall'esito finale della delibera. Se dunque

l'amministratore dell'esempio proposto si dovesse attivare traendo in inganno uno dei soci per fa sì che questi

voti in assemblea in senso contrario alla proposta di delibera, egli si renderebbe responsabile di illecita influenza

I

sull'assemblea nel senso del testo pre-riforma, indipendentemente dall'esito finale della votazione. potizzando ad

es. che l'amministratore tragga in inganno o corrompa C, qualora anche A e B dovessero votare contro la

proposta ( ), la

che vedrebbe dunque il solo voto favorevole di D, socio che aveva portato la proposta stessa in assemblea

proposta non solo risulterebbe respinta, ma sarebbe stato respinta anche senza l'attività illecita

dell'amministratore, eppure ciò non toglie che ci sia stata illecita influenza, poiché in assenza della stessa il socio

C non avrebbe votato come ha votato, e la maggioranza è stata dunque influenzata, per quanto l'esito finale non

sia variato. ( ) Determinare la maggioranza significa agire in modo decisivo per la delibera considerata, dunque,

2

secondo il testo in vigore dal 2002, l'esempio proposto al sotto-punto precedente non sarebbe punibile. Il giudice

oggi dovrà quindi verificare che l'azione del soggetto attivo abbia effettivamente modificato l'esito della votazione

( ), tramite quella che prende il nome di prova di

es. se l'azione dell'amministratore avesse riguardato il 40% del socio A

resistenza della delibera assembleare. Ne risulta come l'illecito considerato sia oggi un delitto di evento ( e come,

]

) .

dunque, sia stato anche in questo caso ristretto il perimetro del penalmente rilevante

[ NOTA: nell'ottica appena descritta, anche la rubrica dell'Art. 2636 ( ) risulta imprecisa, poiché

come quella dell'Art. 2625

oggi l'art. fa in realtà riferimento all'illecita determinazione della maggioranza assembleare, non l'illecita influenza

]

sull'assemblea; tuttavia, come norma generale, tra rubrica e testo di un art. prevale sempre il testo.

- Dal punto di vista psicologico, la norma prevede oggi un dolo specifico (“allo scopo di procurare un

), mentre il testo pre-riforma puniva il fatto a titolo di dolo generico.

ingiusto profitto”

- Con il testo attuale la norma punisce solo alcune forme di determinazione della maggioranza

assembleare, ossia quelle realizzate con atti simulati o fraudolenti. La norma precedente prevedeva

due possibili condotte (

ossia l'avvalersi di azioni o quote non collocate sul mercato, ed il far esercitare sotto

), cui era affiancata la clausola di chiusura

altro nome il diritto di voto spettante alle proprie azioni o quote*

“usando altri mezzi illeciti”. La norma attuale, frutto del cambio di indirizzo del 2002, non ripropone le

ipotesi espressamente nominate, utilizzando invece la sola clausola generica ( )

diversa dalla precedente

“con atti simulati o fraudolenti”. Posto che una simile modifica deriva dal fatto che la dottrina aveva

criticato la norma precedente, in quanto ne riteneva la clausola finale troppo elastica, ed quindi in

contrasto con il divieto di analogia previsto per la materia penale, va detto che le due ipotesi

precedentemente nominate rientrano anche oggi tra i fatti punibili, in quanto facenti parte degli atti

simulati o fraudolenti. L'attuale formulazione, a differenza della precedente, esclude tuttavia la

rilevanza penale dell'illecita influenza sull'assemblea tramite condotte violente [ es. Tizio, amministratore,

per convincere il socio A, avente il 40% dei diritti di voto, a votare contro una certa delibera non desse vita ad un

artificio o ad un atto simulato, ma facesse affiggere davanti alla porta di casa di A un manifesto funebre recante la

scritta “Oggi, giorno dell'assemblea, ci ha lasciato A, che ha votato come non avrebbe dovuto” dovrebbe

rispondere di minaccia, ma non di illecita influenza sull'assemblea ai sensi dell'Art. 2636, e lo stesso varrebbe

qualora lo stesso amministratore aspettasse A nel parcheggio del luogo di lavoro e lo malmenasse ( violenza /

), o se gli facesse recapitare la testa mozzata dell'animale domestico, poiché il reato in analisi punisce

percosse ].

solo le condotte maliziose, qualificandosi dunque come a forma vincolata

*[ Si pensi ad es., riprendendo il caso ipotizzato al punto precedente, che Tizio, amministratore, sia anche socio.

Qualora in assemblea venga proposta una delibera per la sua rimozione egli si troverebbe in evidente conflitto di

interesse, e dovrebbe dunque astenersi. Se scegliesse la strada dell'illegalità, tuttavia, potrebbe simulare la

vendita di azioni o quote non collocate sul mercato, per poi esercitarle a proprio piacimento, oppure simulare un

].

negozio di cessione delle proprie azioni o quote per farle esercitare sotto altro nome

LA TUTELA PENALE DEL CAPITALE SOCIALE

La tutela penale del capitale sociale, anch'essa relativa all'ambito dei reati societari, occupa 6 norme del

Codice Civile, ed in particolari gli Art. 2626, 2627, 2628, 2629, 2632 e 2633. Risulta evidente a colpo

d'occhio come si tratti di norme non consecutive. Ciò è dovuto al fatto che con la riforma del 2002 il

legislatore non ha seguito come criterio di presentazione delle fattispecie la tutela di determinati beni

giuridici (

come avviene invece nel Codice Penale che, ad es., presenta prima tutti i delitti contro la personalità dello

Stato, poi tutti i delitti contro la Pubblica Amministrazione, poi i delitti contro l'amministrazione della giustizia, seguiti

), bensì un criterio differente, relativo in parte ai soggetti attivi ed in parte

dai delitti contro l'ordine pubblico, ecc.

alle modalità di realizzazione dei reati. Gli Art. da 2626 a 2629 fanno dunque riferimento al Capo II – Degli

illeciti commessi dagli amministratori; mentre gli Art. 2632 e 2633 fanno riferimento al Capo IV – Degli altri

illeciti, delle circostante attenuanti e delle misure di sicurezza. Di seguito presenteremo dunque i citati

articoli, relativi alla tutela penale del capitale sociale, seguendo non l'ordine numerico, ma il possibile

verificarsi degli eventi da essi descritti nell'ambito della vita societaria, considerando come l'integrità e 36

l'effettività del capitale sociale possano essere aggredite lungo tutta la vita della società, dalla creazione

alla liquidazione.

Secondo tale criterio, il primo articolo di cui dobbiamo occuparci è l'Art. 2632, rubricato “Formazione fittizia

del capitale”, che è tra quelli citati l'unico ad aver subito modifiche successive a quelle della riforma del

2002. Prima di addentrarci nell'analisi dello stesso, tuttavia, risulta necessario premettere alcune

considerazioni generali in merito alla natura del capitale sociale, alle motivazioni per cui lo stesso sia

ritenuto meritevole di tutela penale dal legislatore, ed agli effetti della riforma del 2002 sulle norme che ci

accingiamo ad analizzare. Con riferimento ai primi punti richiamati ( natura del capitale sociale e motivazioni di

), va innanzitutto sottolineato come il capitale sociale non coincida con il patrimonio

tutela dello stesso

sociale: tali grandezze coincidono unicamente in uno dei primi momenti della vita societaria, nell'ipotesi in

cui i soci effettuino tutti i conferimenti al momento della costituzione ( ); da quel momento in avanti, infatti,

t 0

capitale e patrimonio possono anche non coincidere, e pur nella fisiologia di tale condizione, obiettivo del

legislatore è evitare che le operazioni societarie portino il patrimonio al di sotto del capitale sociale

dichiarato, od in ogni caso al di sotto del capitale sociale minimo previsto dalla legge ( se così accadesse

), poiché il capitale sociale rappresenta la

l'alternativa sarebbe unicamente tra ricapitalizzare e liquidare la società

garanzia per i creditori, e non è dunque una grandezza disponibile. Per quanto riguarda l'impatto della

riforma del 2002 sugli illeciti che ci apprestiamo a considerare, va invece detto che lo stesso è stato da un

punto di vista di merito piuttosto negativo, in conseguenza del fatto che le principali direttrici della riforma

sono state:

- Una significativa riduzione delle cornici edittali di pena ( );

tutte ritoccate al ribasso

- l'introduzione ( ) di ipotesi espressamente qualificate come

in 4 casi sui 6 articoli di cui ci occupiamo

cause di estinzione del reato laddove entro determinanti momenti processuali il soggetto attivo abbia

posto in essere condotte di tipo riparatorio, ripristinatorio dell'integrità del capitale sociale. [ Si tratta di

norme definite da alcuni studiosi “criminogene”, ossia in grado di favorire lo sviluppo di fatti criminali, poiché

].

assicurano la possibilità di “rientrare” dall'illecito senza conseguenze lesive

Volendo trovare un riflesso positivo di tale riforma va detto che essa ha perlomeno pressoché abbandonato

la tecnica del rinvio, tale per cui molti articoli rimandavano ad altre disposizioni, rendendo scomodo e non

immediato comprenderne il dettato. [ Anche se, a dire il vero, il legislatore non l'ha fatto con l'obiettivo di assicurare

una migliore legislazione penale, ma nella fretta di approvare queste norme poiché influenti anche su alcuni processi

allora pendenti: essendo all'epoca della riforma del 2002 ancora in fase di completamento la riforma del diritto

societario ( ), in mancanza delle norme a cui fare rinvio, per accelerare i tempi (

promulgata nel 2003 ossia per non dover

) il legislatore ha ripreso e riportato le norme a cui,

attendere il completamento della riforma del diritto societario

].

diversamente, avrebbe rinviato

Art. 2632 cod. civ. – Formazione fittizia del capitale

Secondo il dettato dell'Art. 2632: “Gli amministratori e i so ci conferenti che, anche in parte, formano od omettono

fittiziamente il capitale della società mediante attribuzioni di azioni o quote in misura complessivamente superiore

all'ammontare del capitale sociale, sottoscrizione reciproca di azioni o quote, sopravvalutazione rilevante dei

conferimenti di beni in natura o di crediti ovvero del patrimonio della società nel caso di trasformazione, sono puniti

n la reclusione fino ad un anno”.

co

Non è difficile comprendere come i potenziali soggetti attivi siano gli amministratori ed i soci conferenti,

soggetti a pena qualora formano ( ) o aumentino (

fase genetica della società creazione successiva di capitale

) anche in parte fittiziamente il capitale della società mediante una delle seguenti modalità:

sociale

- Attribuzione di azioni o quote in misura complessivamente superiore al capitale sociale. La

formulazione appena riportata è frutto di una modifica dell'Art. 2632 intervenuta nel 2003, in seguito

all'entrata in vigore della riforma del diritto societario. Posto che nel testo della riforma del 2002 tale

articolo faceva riferimento ad “azioni o quote per somma inferiore al loro valore nominale”, va detto

come l'attuale formulazione rifletta la possibilità ( introdotta appunto con la riforma del diritto societario del

) per le società di optare per una frammentazione del capitale sociale non calcolata in base al

2003

valore nominale, ma in base al numero dei titoli circolanti: all'atto pratico, se prima della riforma del diritto

societario il valore nominale era un requisito fondamentale per l'emissione di titoli, ed era dunque necessario ad

es. emettere 1'000 azioni del valore nominale di 100€ per avere un capitale sociale di 100'000€, con

conseguente necessità di variare il valore nominale qualora si decidesse di variare il capitale sociale senza

distribuire nuove azioni, si distribuissero nuove azioni lasciando il capitale invariato, ad oggi è possibile emettere

azioni prive di valore nominale, in modo che il valore delle stesse si adatti “automaticamente” al variare del

.

capitale o del numero dei titoli

- Sottoscrizione reciproca di azioni o quote. Si tratta del caso in cui due società che sottoscrivono

reciprocamente l'altrui capitale sociale utilizzando il proprio capitale sociale. [ Si considerino ad es. le

società Alfa e Beta, entrambe aventi 100'000€ di capitale sociale versato in cassa, cui corrisponde un identico

controvalore di azioni circolanti, e si ipotizzi che Alfa promuova un aumento di capitale sociale di altri 100'000€,

emettendo nuove azioni per tale valore, e che l'aumento di capitale sia integralmente sottoscritto da Beta, che

utilizza a tal fine il proprio capitale sociale. In seguito a tale operazione 100'000€ “cash” passano da Beta al Alfa,

37

ed azioni di Alfa per 100'000€ finiscono “in pancia” a Beta. Si ipotizzi ancora a questo punto che anche Beta

promuova un aumento di capitale sociale di 100'000€, e che lo stesso venga sottoscritto interamente da Alfa, che

versa a Beta 100'000€ “cash” in cambio di azioni di Beta per un controvalore di 100'000€. Al termine

dell'operazione entrambe le società hanno in cassa disponibilità liquide per soli 100'000€, ma valgono ciascuna il

doppio del valore precedente all'operazione complessivamente considerata. Ciò poiché il capitale sociale è stato

annacquato ( ): il valore eccedente le disponibilità di cassa è puramente cartaceo, poiché, ragionando ad

watering

es. dal lato di Alfa, esso è dato titoli di Beta, che dipendono però da Alfa stessa, e non sono quindi una risorsa

].

reale

- Sopravvalutazione rilevante dei conferimenti di beni in natura o di crediti [ se il socio tizio conferisce

immobile alla società e tale immobile viene valutato in sede di conferimento 10 milioni e riceve azioni per 10

milioni che poi è funzionale alla creazione del capitale sociale pari a 10 milioni; ma se in realtà tale immobile è

locato nella bassa Campania: tale sopravalutazione porta ad una creazione fittizia di capitale. Anche

]. La norma in questione parla di una

amministratori e/o i soci vengono puniti per questa creazione fittizia

sopravalutazione rilevante, per definire tale concetto bisogna andare a vedere l’art. 2343 c.c., tale

articolo stabilisce che cosa accade quando un certo conferimento in beni in natura o in crediti non

corrisponda al valore che è stato assegnato dagli amministratori. Dice l’art. 2343 che se lo

scostamento del valore di realizzo e quello per cui è stato stimato a quando è stato conferito è

superiore al 20% ( ), si è iscritto il bene e si sono attribuite azioni per 100 ma si è scoperto

1/5 del valore

che quel bene vale in realtà 75: Per assicurare l’effettività del capitale gli amministratori hanno due

alternative ( ) socio ricapitalizza mettendoci la differenza; ( ) socio provvede a farsi annullare una

1 2

quota delle sue azioni pari alla differenza, vedendo ridotto il proprio apporto alla società che dovrà

corrispondentemente ridurre il capitale sociale ( ). L’art. 2343

con tutte le conseguenze che ne derivano

serve a dire cosa sicuramente non può essere considerata sopravalutazione rilevante per

un’elementare principio della progressività delle sanzioni ( principio di coerenza interna rispetto alla risposta

): se lo scostamento si mantiene entro il limite del 20% e quindi non è necessario nemmeno

di fatti illeciti

che il socio ricapitalizzi o che ne siano annullate le azioni corrispondenti ( art. 2343 ne prevede solo per

), allora di conseguenza non può scattare neanche la sanzione più grave di

sopravalutazioni sopra 1/5

tipo penale fissato dall’art. 2632. Sarebbe inoltre eccessivo che ogni scostamento sopra il 20% sia

considerato rilevante, sarà il giudice a ritenere che quel particolare scostamento sia ritenuto rilevante

( non si sta parlando di valutazioni colpose, ma di tipo doloso: il soggetto vuole la rappresentazione del capitale

). L’impatto della norma è stato quindi limitato solo alle sopravalutazioni rilevanti.

sociale

- Sopravvalutazione rilavante del patrimonio della società nel caso di trasformazione. Implicitamente

il legislatore sta parlando di trasformazioni di tipo progressivo, si sta parlando del caso di

trasformazioni da società di persone a società di capitali: si ha un problema che riguarda la tutela del

patrimonio del credito. Nelle trasformazioni di tipo regressivo, dove si passa da società di capitali a

società di persone, in quest’ultime i soci rispondono anche attraverso il loro patrimonio personale e

quindi si ha un ampliamento delle tutele che ha il creditore. Se sono il creditore di una SNC con dei

soci capienti, tali soci decidono di trasformare la società in SRL, il creditore una volta realizzata la

trasformazione potrà rifarsi solo sul patrimonio della società e quindi si dovrà monitorare con maggiore

attenzione questo punto in modo che non sia sopravalutato il capitale. Qui ci si pone il problema di

rapporti con un’altra norma: sia nell’ipotesi di sopravalutazione di crediti, che nell’ipotesi di

sopravalutazione di patrimonio, si deve avere una valutazione di stima effettuata da un soggetto terzo

“professionista stimatore”. Nel caso in cui il professionista stimatore dà una valutazione falsa, esso

vedrà applicarsi l’art. 64 del codice di procedura civile; inoltre, se i periti affermano il falso rispondono

di un reato previsto come “reato di falsa perizia” ( ) punito con la reclusione massima di

art. 373 cod. pen.

6 anni. Abbiamo, dunque, diverse teorie:

1) Indicando nell’art. 2632 solo amministratori e soci, il legislatore avrebbe voluto separare i

destini di tali soggetti con quelli del perito. Visto che i destini dovrebbero essere diversi, se il perito

ha valutato in maniera errata il perito risponde secondo l’art. 373 cod. pen. mentre gli

amministratori e i soci secondo l’art. 2632.

2) Tale seconda tesi, critica quella precedente in quanto non si capisce perché gli

amministratori e i soci, direttamente interessati dalla vicenda, vengono puniti in maniera minore

rispetto al perito ( ). Tale dato comunque si scontra con una norma del nostro

soggetto estraneo

ordinamento che contempla il fatto che quando più persone opera un medesimo fatto sono

chiamate a rispondere per il medesimo reato e non a reati a diversi ( tutti partecipano al medesimo

), quindi sarebbe una tesi ingiustificata. La seconda tesi, quindi, prevede che

reato, art. 110 cod. pen.

l’art. 2632 è una norma speciale rispetto all’art. 373 cod. pen.: siccome la regola generale è

prevista nell’art. 15 cod. pen. che prevede che la norma speciale prevalga su quella generale,

allora in questo caso l’art. 2632 essendo speciale troverebbe applicazione per tutti i partecipi al

reato e quindi anche al perito, prevalendo all’art. 373 cod. pen. [ es. norma omicidio prevede la

reclusione non inferiore ad anni 21, dopodiché è prevista una norma speciale che punisce in maniera meno

38

]. Per

grave l’infanticidio realizzato in condizioni di abbandono morale e materiale ( )

art. 578 cod. pen.

superare l’incongruenza secondo cui il perito si vedrebbe punito in maniera più severa rispetto agli

amministratori e i soci, allora si è considerato l’art. 2632 come una norma speciale rispetto alla

norma generale dell’art. 373 cod. pen.: il rapporto di specialità è un rapporto strutturale di norme,

quindi come faccia una norma in cui del perito non si parla di essere speciale rispetto alla falsa

perizia è di difficile comprensorio.

3) La terza tesi, che coglie nel segno, considera il bene giuridico di cui si occupa la norma

come l’integrità del capitale sociale; mentre l’art. 373 cod. pen. si occupa della veridicità delle

dichiarazioni effettuata dagli esperti in sede giudiziaria. Allora nell’ipotesi di un concorso di

amministratori, soci e periti volta a falsificare la stima del conferimento o del patrimonio il risultato

non è che si applica un reato solo agli uni o all’altro, ma che tutti i soggetti rispondono ad entrambi

i reati in quanto offendono 2 beni giuridici diversi. Il perito risponderà in concorso agli

amministratori e i soci di formazione fittizia del capitale; e amministratori e soci risponderanno

insieme al perito alla falsa perizia.

La pena è individuata oggi nella reclusione fino ad 1 anno, mentre nella formulazione precedente ( ex. 2630

), il medesimo reato era sanzionato con la reclusione da 6 mesi a 3 anni e con la

del Codice Civile del 1942

multa. Art. 2627 cod. civ. – Illegale ripartizione degli utili e delle riserve

La società è fatta per creare utili che possono essere distribuiti ai soci (i quali investono nella società, in quanto

) oppure lasciati all’interno della società. Gli utili e le riserve possono

considerano l’investimento redditizio

essere distribuiti ai soci solo entro certi limiti, che se superati fanno scattare le ipotesi di reato all’art. 2627.

Tale art. prima della riforma del 2002 era punito assai gravemente, dopo tale riforma risulta essere una

contravvenzione con un arresto massimo di un anno ( ). L’impatto di questa riduzione della

minimo 5 giorni

cornice sanzionatoria incide soprattutto rispetto alla clausola di riserva che apre la descrizione del reato

( ): prima della riforma la sanzione prevista era di

“salvo che il fatto non costituisca più grave reato”, comma 1

natura delittuosa ( ) e il medesimo fatto di distribuzione degli utili fittizi era disciplinato in maniera

reclusione

più lieve dall’art. 346 cod. pen. “appropriazione indebita” [

se abbiamo una macchina in leasing, finché non viene

]; con la riforma del 2002 l’art. 2627 cod. civ. ha una sanzione più

riscattata è di proprietà della società di leasing

lieve rispetto ad ogni altro articolo che sanziona il medesimo fatto. Ne segue che tale art. risulta “inutile”,

tuttavia una parte della dottrina ( ) ritiene che l’utilità di tale art. si ritrova

non è sostenuta dalla maggioranza

proprio nella sua nuova natura di contravvenzione: la contravvenzione è in grado di intercettare e punire

anche i fatti colposi ( ).

a differenza del delitto

Altro problema di tale art. riguarda la “distribuzione di utili”, nel senso che non si coglie la tipologia di utili a

cui fa riferimento la norma ( ): la

utile economico/esercizio o utile di bilancio ( )?

utile di esercizio e utile riportato a nuovo

giurisprudenza ha interpretato il concetto nel senso che gli utili vanno intesi come utili di bilancio che risulta

dal patrimonio sociale ( ). L’illecita distribuzione può riguardare sia gli utili che le

e non il solo utile dell’esercizio

riserve non distribuibili: il cod. civ. prevede che se si realizzano degli utili una quota deve essere

accantonata a riserve legale ( ), così da avere un ulteriore paracadute rispetto ai creditori.

all’inizio dell’attività

Il soggetto attivo della norma è l’amministratore, si tratta quindi di un reato proprio. Da notare che il socio

potrà essere chiamato a rispondere insieme all’amministratore solo se si ha un suo “contegno attivo”, ossia

se ha almeno istigato l’amministratore a distribuire gli utili fittizi; ne segue che se il socio ha avuto un

“contegno passivo”, limitandosi a ricevere quello che l’amministratore offriva, allora non sarà ritenuto co-

responsabile del reato ( ).

non ha, dunque, un dovere giuridico di rifiutare la distribuzione degli utili

L’art. 2627 al comma 2 prevede una causa di non punibilità sopravvenuta ( non si ha la punibilità di un fatto

), ossia l’amministratore può essere esonerato dal reato se rimette apposto la

tipico, antigiuridico e colpevole

situazione entro il termine di approvazione del bilancio. Tale comma presenta una scelta criticabile perché

sembra aprire una freccia nel principio di intangibilità del capitale sociale: sembrerebbe che sia intangibile

solo nel momento dell’approvazione del bilancio, ossia che l’amministratore possa mettere le mani dentro il

capitale sociale per poi rimetterlo in piedi prima dell’approvazione del bilancio. NOTA: non è una vera e

propria causa di estinzione ( ) in quanto non riguarda una situazione indipendente dal

come prescrizione o amnistia

soggetto agente ( ).

non da lui controllabile

Art. 2628 cod. civ. – Illecite operazioni sulle azioni o quote sociali o della società

controllante

Si parla di ipotesi di “buy-back”, ossia ipotesi in cui la società diventa socia di sé stessa. Non si tratta di

operazioni sempre vietate dalla legge in quanto non ci sono ragioni economiche per vietare in maniera

assoluta l’acquisizione di azione proprie, ma esistono delle ragioni economiche e giuridiche per vietare la

sottoscrizione di azioni proprie.

La sottoscrizione comporta che un soggetto versi una certa somma e la società dà le azioni al soggetto;

mentre l’acquisto di azioni non avviene dalla società ma dai soci [ prendiamo una società con CS pari a € 39

100mila, 4 soci hanno versato ciascuno € 25 mila di capitale sociale al momento della sottoscrizione. Le azioni in

circolazione sono pari a 100 mila e la cassa è pari a € 100 mila. Viene proposto un aumento di 100 mila ( così da avere

), se la società potesse sottoscrivere 100 mila euro di nuove azioni il risultato sarebbe che la società

CS pari a 200 mila

si attribuisce 100 mila di azioni tramite i 100 mila di cassa ( capitale sociale fittiziamente aumentato, così nella società non è

). Ecco perché la sottoscrizione di azioni proprie è sempre vietata nell’ordinamento,

entrato neanche un euro nella società

mentre l’acquisto può essere sostenuto da ragioni diverse per es. perché si è inventato un’applicazione innovativa e in

futuro l’utile della società è destinato ad aumentare, ma se tra i soci alcuni non sono interessati alla società ad essa

].

conviene comprare le loro azioni per poi rivenderle quando avranno un valore maggiore

L’art. prevede al comma 1 che nel momento in cui si intacca l’integrità del capitale e delle riserve per

l’acquisto di azioni proprie, allora l’amministratore è punito con la reclusione fino ad un anno. Il socio

risponde in concorso se è coinvolto attivamente nel processo; mentre è esente da responsabilità se accetta

passivamente.

Al comma 2 vengono riproposte le condotte del comma 1 che riguardano l’acquisizione di azioni delle

controllanti (

Alfa controlla Beta, gli amministratori Beta rispondono del reato se acquistano azioni di Alfa intaccando

), da notare che non è previsto il caso specifico e speculare della

l’integrità del CS o delle riserve di Beta

controllante che acquista azioni della controllata ( Alfa controlla Beta, gli amministratori Alfa non rispondono del

) e, dato che nel diritto penale non è

reato se acquistano azioni di Beta intaccando il CS o le riserve di Alfa

possibile operare per analogia, tale situazione rimane fuori da tutela.

Nel comma 3 viene riproposta la causa di non punibilità sopravvenuta già vista nell’art. 2627 cod. civ.:

l’amministratore non è punibile se rimette apposto la situazione prima dell’approvazione del bilancio.

Art. 2629 cod. civ. – Operazioni in pregiudizio dei creditori

La norma è dedicata alla fase di vita della società, di carattere straordinario. Prima della riforma, l’art. 2629

cod. civ. si ritrovava nell’art. 2623 n. 1 cod. civ. “violazione di obblighi incombenti agli amministratori”, dove

attraverso una tecnica di “rinvio” agli artt. 2306, 2445 e 2503 cod. civ. ( rif. fusione, scissione e riduzione di

) qualunque violazione, con dolo, delle rispettive norme civiliste comportavano anche un illecito

capitale

penale ( ). Dato che la riforma del diritto societario è avvenuta dopo la riforma del

puniti con reclusione e multa

2002, il legislatore non ha potuto riutilizzare la tecnica del rinvio, ma ha effettuato un richiamo delle

procedure: “Gli amministratori che, in violazione delle disposizioni di legge a tutela dei creditori, effettuano

riduzioni del capitale sociale o fusioni con altra società o scissioni, cagionando danno ai creditori, sono

puniti, a querela della persona offesa, con la reclusione da sei mesi a tre anni”. Tale reato risulta essere un

reato di danno: prima della riforma bastava un qualunque distaccamento doloso dalla procedura civile per

far scattare la sanzione ( ), con la riforma del 2002 cambia il tipo di tutela

tutela alla trasparenza nelle procedura

che passa dalla trasparenza nelle procedure alla tutela dell’integrità patrimoniale e dei creditori. Da notare

che se anche è cambiata la tutela sottostante e la necessaria presenza di un danno al creditore ( le

), la sanzione è rimasta sovrapponibile a quella

procedure che non creano un danno sono penalmente irrilevanti

della riforma precedente.

Infine, il legislatore prevede la querela, ossia anche se il fatto è tipico e le procedure che si sono susseguite

nelle operazioni straordinarie qui viste hanno portato un danno, l’ordinamento non se ne può occupare

finché il creditore non effettua la querela. Le operazioni straordinarie prese in considerazione sono:

- Riduzione del capitale sociale porta alla riduzione della “sostanza economica” su cui si possono

rifare i creditori ( ). Tale operazioni è sottoposta a particolari vincoli e tutele da

minore garanzia dei soci

parte del legislatore, infatti risulta essere efficace dopo tre mesi dalla decisioni, in modo tale che i

creditori ne possano avere notizia.

- Fusione ( es. due società perfettamente solvibili si fondano perché pensano di creare nuove sinergie: nessun

problema verso i creditori. La situazione è diversa se le due società hanno sussistenze patrimoniali diverse, ossia

se una è sana e l’altra è piena di debiti, ne segue che il creditore della società sana dopo la fusione diventerà

) è sottoposta a particolari

creditore di una società con una minore solvibilità e un maggior numero di creditori

vincoli e procedure da seguire: l’operazione può essere deliberata se sono trascorsi 60 giorni

dall’iscrizione nel registro delle imprese, così da darne notizia ai terzi ed in particolare ai creditori

( ),

possono decidere se acconsentono o meno all’operazione: se devono essere rimborsati immediatamente o no

inoltre l’operazione deve essere accompagnata dalla relazione di un esperto che attesti che il rapporto

di concambio sia giusto.

- Scissione ( es. società “bad company” vada male sul mercato ma ha degli assets che funzionano, decide

quindi di scindere la società in due nuove società “bad company” e “good company”, può accadere che le

operazioni vengono effettuate non per salvare il salvabile, ma per unire assets che non vanno bene creando il

), è sottoposta a particolari vincoli e

rischio per il creditore di non vedere soddisfatte le proprie pretese

procedure da seguire come per la fusione.

Il comma secondo dell’art. 2629 cod. civ. afferma che il risarcimento del danno prima del giudizio (prima

) estingue il reato.

della dichiarazione di apertura del dibattimento di primo grado, prima del processo vero e proprio

[ NOTA: se il reato è procedibile solo a querela, ha senso la presenza della causa di impunibilità sopravvenuta? In

linea teorica, se il reato è solo a querela, rimborsando il creditore che l’ha effettuata si ha l’”estinzione” del reato. Parte

40

della dottrina sostiene che se la società ha arrecato danno a 10 creditori di cui solo uno ha querelato, per ottenere

l’estinzione la società dovrebbe rimborsare tutti e 10 i creditori, tuttavia non ha molto persuasione questa teoria in

quanto ( ) si dà vita a dei “creditori danneggiati” che in realtà non si sentono danneggiati in quanto non hanno proposto

i ].

querela; ( ) se viene rimborsato il soggetto danneggiato viene meno il reato. Il comma 2 risulta essere superfluo

ii

Art. 2626 cod. civ. – Indebita restituzione dei conferimenti

Questa è una norma di chiusura che chiude le tutele delle norme sul capitale sociale ( entra in gioco quando il

), prevedendo la reclusione fino ad un anno (

fatto non rientra negli art. già analizzati prima della riforma, nell’art.

) per “gli amministratori che, fuori dai casi di legittima

2623 n.2 cod. civ., si aveva una pena massima di 3 anni

riduzione del capitale sociale, restituiscono, anche simulatamente, i conferimenti ai soci o li liberano

dall’obbligo di eseguirli”. Rispetto alla norma precedente, la tipicità non è stata modificata ( stessa

), ma la sanzione è stata ridotta.

formulazione

[ NOTA: prendiamo un’illecita distribuzione di utili, secondo l’art. 2627cod. civi. tale fattispecie viene punita con

l’arresto ( ) fino ad un massimo di un anno ( ). La sanzione, dunque, risulta minore rispetto

contravvenzione minimo 5 giorni

a quella appena vista all’art. 2626 cod. civ. ( ). Da ricordare, però, che la

dove la reclusione ha un minimo di 15 giorni

contravvenzione rileva anche i fatti commessi con colpa ( ). Ma se il fatto, ad

nell’art. 2626 viene richiesto un “dolo generico”

es., viene commesso con dolo, il reo risponde dell’art. 2626, 2627 o di entrambi? Nell’art. 2626 si fa riferimento a

“liberano dall’obbligo di eseguirli”, la legge impone che il conferimento sia versato se in denaro nel limite del 25%.

L’amministratore che libera il socio dall’obbligo di versare il 75% effettua il fatto tipico di liberazione dell’obbligo.

Questo fatto può essere commesso per inerzia? Integra o no il reato se l’amministratore non glieli chiede? La

condotta è di liberare dall’obbligo di eseguirli, quindi la condotta omissiva non integra il reato – si richiede

all’amministratore una condotta attiva con un comportamento da parte dell’amministratore di una liberazione giudica

( ) o di restituzione anche simulata del capitale (

antidoverosa in quanto il socio dovrebbe dare tali soldi e non attraverso la

restituzione fittizia di utili, risulta quindi essere colpita con una sanzione più lieve dell’arresto, ma più estesa in quanto è richiesta la

). Il socio concorre o no? Se si tratta di un contegno meramente passivo il socio è fuori dalla responsabilità di

colpa

questo reato; mentre se il socio ha istigato l’amministratore è un partecipe in concorso a tutte gli effetti in quanto ha

].

indotto l’amministrazione al fatto di reato

2633 cod. civ. – Indebita ripartizione dei beni sociali da parte dei liquidatori

È una norma che non ha come soggetti attivi gli amministratori, bensì i liquidatori ( ):

norma simile all’art. 2629

siamo nella fase finale di una società, in quanto i liquidatori ripartiscono i beni sociali per ripartire il passivo.

“I liquidatori che, ripartendo i beni sociali tra i soci prima del pagamento dei creditori sociali o

dell’accantonamento delle somme necessarie a soddisfarli, cagionano un danno ai creditori, sono puniti, a

querela della persona offesa, con la reclusione da sei mesi a tre anni”: rispetto alla normativa precedente

( ) è cambiata l’area di tutela o tipicità del fatto, infatti prima della riforma se anche un solo

art. 2625 cod. civ.

centesimo veniva dato ai soci prima di rimborsare tutti i creditori il liquidatore veniva punito; ora, con la

riforma, al legislatore non gli interessa la correttezza della procedura ma il fatto che i creditori siano pagati

giustamente ( ). Ne

es. non si crea danno se si sono pagati prima i soci, ma i creditori sono comunque rimborsati

segue, quindi, che il reato sussiste solo se si è cagionato un danno ai creditori ( es. pagati prima i soci e non si

) e da qui, inoltre, la previsione della querela.

ha la sostanza per rimborsare i creditori

Al comma 2, inoltre, è prevista l’estinzione del reato se viene risarcito il danno prima del giudizio.

TUTELA PENALE DEL PATRIMONIO E DEL REGOLARE FUNZIONAMENTO DELLA SOCIETA’

Le norme che tutelano il patrimonio sociale e il regolare funzionamento della società riguardano reati

compositi perché riguardano una serie di situazioni e profili diversi tra loro. In particolare i tre reati

fondamentali sono l’art. 2629-bis ( ), 2634 (

omessa comunicazione conflitto interessi, introdotto nel 2005 infedeltà

) e 2635 ( ). Accanto a

patrimoniale corruzione tra privati, chiamata così a partire dal 2012 con la legge Severino

questi tre reati il cod. civ. presenta altre due norme relative agli illeciti amministrativi di tipo omissivo, l’art.

2630 ( ) e 2631 (

omessa esecuzione di denunce, comunicazioni e depositi omessa convocazione dell’assemblea, fino

).

al 2002 era un illecito penale

Art. 2634 cod. civ. – Infedeltà patrimoniale

Tale norma entra nel nostro tessuto normativo nel 2002 per rispondere ad una lacuna che gli interpreti

avevano segnalato: mancava una norma severa per sanzionare i comportamenti degli organi che invece di

fare gli interessi della società facevano i propri interessi ( ). L’infedeltà viene invocata quando

da qui l’infedeltà

i comportamenti di un soggetto dovrebbero essere diretti ad un certo fine a cui si è impegnato, ma invece è

infedele a questa promessa.

Il fatto tipico viene descritto tutto al comma 1): “gli amministratori, i direttori generali e i liquidatori, che,

avendo un interesse in conflitto con quello della società, al fine di procurare a sé o ad altri un ingiusto

profitto o altro vantaggio, compiono o concorrono a deliberare atti di disposizione dei beni sociali,

cagionando intenzionalmente alla società un danno patrimoniale, sono puniti con la reclusione da sei mesi

a tre anni”. Si ha, dunque, una infedeltà di tipo patrimoniale e un reato proprio dedicato ai soli organi

gestori ( amministratori, direttori generali e liquidatori: i sindaci e altri soggetti potranno rispondere in concorso ai 41

). Il presupposto della condotta è la presenza di un conflitto di interesse, presente già

soggetti attivi

precedentemente rispetto a quanto si è tenuto il comportamento. Il comportamento ( non è un reato di mero

) prevede anche la presenza di un danno patrimoniale: “compiono o concorrono a deliberare

comportamento”

atti di diposizione dei beni sociali, cagionando intenzionalmente alla società un danno patrimoniale”. Inoltre,

viene predisposto sia un dolo specifico ( ) che intenzionale (

alla modalità di profitto rispetto al cagionamento del

). [

danno alla società Es. amministratore è titolare di un bene immobile che vuole vendere e decide che questo bene,

rovinato e di difficile vendita, sia comprato dalla società che amministra, dunque, si ha un interesse conflittuale.

L’amministratore compra il bene al fine di procurare a sé un ingiusto profitto ( è di tipo patrimoniale, inoltre, la norma

). La condotta dell’amministratore

prevede la possibilità di un ingiusto vantaggio che può essere anche non di tipo patrimoniale

si estrinseca nell’atto dispositivo di beni sociali, delle sostanze economiche della società. Attenzione: l’evento di danno

alla società deve essere voluto a titolo di dolo intenzionale, l’avverbio intenzionalmente inserito in un delitto non può

che avere questo significato ( ). La previsione di un dolo intenzionale cosa significa dal punto di

il delitto è sempre doloso

vista dei fatti punibili? Il suo obiettivo ultimo deve essere il voler cagionare un danno alla società, escludendo la

rilevanza del dolo eventuale e del dolo diretto: se il soggetto ha agito per il proprio interesse anche a costo di

provocare un danno alla società non risponde di questo reato perché non ha l’elemento psicologico richiesto. Il

legislatore ha messo numerosi paletti prima che l’amministratore possa essere chiamato a rispondere di infedeltà

patrimoniale. L’amministratore non ha dolo intenzionale se non vuole cagionare un danno alla società: se

l’amministratore vuole far acquistare un suo immobile alla società e ha disposizione solo 3 milioni, allora può

acquistare il suo immobile a 3 milioni, creando per sé un profitto, ma senza creare un danno alla società, ossia non ha

agito per far del male alla società che amministra. È di difficile applicazione tale norma, un es. coerente potrebbe

essere quello di un amministratore di una società che allo stesso tempo è il socio di una società concorrente a quella

di cui svolge le funzioni di amministratore. L’interesse del socio di quella società è che la società di cui sono

amministratore faccia investimenti sbagliati allora il diritto di licenza sulla produzione di un certo strumento/software lo

].

svendo con l’obiettivo di danneggiare la società

Il comma 2) si occupa delle gestione del patrimonio per conto terzi: si estende la pena per i fatti commessi

su beni posseduti o amministrati per conto di terzi.

Il comma 3) introduce il tema dei gruppi di società. È molto interessante questo comma, perché quello che

appare scontato in una realtà di soggetti distinti e distanti può non essere scontato in una relazione di

controllo e coordinamento, ossia nei gruppi. [ Immaginiamo che la svendita di un brevetto intervenga da una

società Alfa ad una società Beta, entrambe consorelle perché partecipate da un’holding Gamma che è al vertice del

gruppo e controlla tanto Alfa quanto Beta. Questo brevetto vale 100 ml di euro. Alfa che ha questo brevetto naviga

nell’oro, mentre Beta ha un business più complicato ed ha bisogno di investimenti. Allora gli amministratori decidono

di ricavare le risorse necessarie per lo sviluppo di Beta attraverso una vendita sottocosto del brevetto, così che Beta

possa rivendere il brevetto sul mercato e che il surplus possa essere utilizzata a promuovere il suo business. Gli

amministratori di Alfa, ossia la società che vede il bene al decimo del suo valore, rispondono o no di infedeltà

patrimoniale? E se rispondono, concorrono con loro gli amministratori di Beta e di Gamma? No, se tale ingiustizia è

]. In tale comma si afferma che “in ogni caso, non è ingiusto il

compensata da vantaggi pari ed omogenei

profitto della società collegata o del gruppo, se compensato da vantaggi, conseguiti o fondatamente

prevedibili, derivanti dal collegamento o dall’appartenenza al gruppo”, si ha un’improprietà linguistica in

quanto si parla di compensare i due concetti positivi di profitto e di vantaggio, quando in realtà la

compensazione si ha tra concetti positivi e negativi. Nel comma 3 si riscontra la c.d. teoria dei vantaggi

compensativi, che può essere letta:

1) Nell’interesse del gruppo: il legislatore predilige l’interesse del gruppo e se una certa operazione nel

complesso del gruppo crea un vantaggio allora l’operazione non riguarda l’infedeltà patrimoniale ( viene

);

meno la tipicità

2) Nell’interesse della società: il legislatore predilige non l’interesse del gruppo, ma delle singole

società ed in particolare della società che sopporta il sacrificio dell’operazione diminuendo il proprio

patrimonio a vantaggio di un’altra società. Secondo tale tesi il fatto che il gruppo complessivamente

guadagni dal sacrificio di una società non è sufficiente per rendere lecita l’operazione degli

amministratori. Ne segue che l’operazione può non essere ritenuta rientrante nella tipicità del comma 3

solo se dal sacrificio sopportato dalla società ne conseguano uguali vantaggi per se stessa.

Fra le due tesi, il legislatore ha voluto prediligere la seconda: anche se esiste un gruppo, la sua

considerazione unitaria non si può spingere fino ad invadere le ragioni delle singole società soprattutto

quando la compagine societaria non è la medesima [ se sono socio di minoranza di Alfa, e se i suoi soci di

maggioranza ( ) decide di vendere il cespite a Beta di cui non faccio parte, non mi interessa sapere che

capogruppo

Beta o il gruppo ne abbia guadagnato, perché io azionista di minoranza non né guadagno niente. Tuttavia, se alla

società Alfa chiediamo di svendere oggi il brevetti, ma tale svantaggio è compensato da altre operazioni realizzate

infragruppo come ad es. Alfa ha bisogno di certe materie prime che potranno essere vendute sottocosto dalla holding:

se benefici e svantaggi si equivalgono allora la singola operazione non potrà essere rilevata come infedeltà

]. Il vantaggio può essere già ricevuto che fondamentalmente prevedibile, si

patrimoniale degli amministratori

possono dunque prevedere dei vincoli contrattuali già stabiliti nel momento in cui si pone in essere lo

svantaggio. 42

Infine, il comma 4 è dedicato alla procedibilità a querela della persona offesa: è una responsabilità

patrimoniale, quindi deve essere o la società o il socio a querelare. Da notare che con la querela è proprio

come sé della vita interna alla società la collettività, attraverso l’autorità giudiziaria, non avesse titolo a

occuparsene d’ufficio.

Art. 2629-bis cod. civ. – Omessa comunicazione del conflitto di interessi

Questo fatto era punito, prima della riforma, dall’art. 2631 cod. civ. “conflitto di interessi”, con la multa

( ) e, nel caso di pregiudizio per la società, con in aggiunta la reclusa. Con la

sanzione pecuniaria dei delitti

riforma del 2002, l’art. 2631 passa da essere un delitto ad un illecito amministrativo cambiando inoltre

dicitura in “omessa convocazione dell’assemblea”. Con la riforma del 2005 ( ) viene “re-

legge del risparmio

introdotto” l’art. 2629-bis per i numerosi scandali finanziari [ NOTA: viene aggiunto nel 2629-bis, in quanto i delitti

], affermando che “l’amministratore o

devono essere sempre prima delle contravvenzioni che iniziano dall’art. 2630

il componente del consiglio di gestione di una società con titoli quotati in mercati regolamentati italiani o di

altro Stato dell’Unione europea o diffusi tra il pubblico, che viola gli obblighi previsti dall’art. 2391 cod. civ.,

primo comma, è punito con la reclusione da uno a tre anni, se dalla violazione siano derivati danni alla

società o a terzi”. L’art. contiene, dunque, una norma di rinvio all’art. 2391, comma 1, “interessi degli

amministratori”, il quale prevede che gli amministratori devono dare notizia di ogni interesse che, proprio o

di terzi, abbiano in una determinata operazione della società: si prevede la comunicazione di ogni interesse

personale dell’amministratore che va nella stessa direzione della società [ es. Tizio amministratore di una

società che ha ricevuto l’incarico di creare l’impianto di risalita di una certa comunità. L’amministratore è titolare di un

rifugio dove viene svolta la ristorazione su quel comprensorio di montagne. Dunque se l’impianto di risalita fa un

tracciato che passa sul rifugio è un beneficio per l’amministratore: non è un interesse contrastante per quello della

società, magari è un percorso che non fa giri strani e meno costoso. C’è un conflitto che potrebbe creare problemi e

]. Si ha quindi una complicanza in quanto se l’art. 2391 viene punito nell’art.

che quindi deve essere palesato

2629-bis “omessa comunicazioni del conflitto di interessi”, vuol dire che se un amministratore non

comunica un conflitto concorrente realizza la condotta tipica del reato? Si limita la norma ai soli interessi

della società ( ) o della rubrica possiamo non considerarla e la condotta tipica si realizza anche

art. 2629-bis

per tutte le comunicazioni di conflitto? Possiamo affermare che il contenuto dell’art. prevale sul contenuto

della norma, ne segue che visto la delicatezza delle società disciplinate nell’art. 2629-bis, la trasparenza

delle comunicazioni risulta essere di particolare importanza e, dunque, anche la trasparenza delle

comunicazioni non conflittuali risulta essere necessaria. La norma, dunque, ha un perimetro più ampio

rispetto alla sua rubrica: conflitto di interessi o concorrente deve essere comunicato dall’amministratore.

Risolto questo dubbio, possiamo andare a la relazione tra la condotta e il danno. La norma punisce

l’amministratore se dalla violazione ne siano derivati danni alla società o a terzi. Ne deriva che il danno

potrebbe determinare due situazioni: o una condizione oggettiva di punibilità oppure un elemento

costitutivo del reato ( ), la cui qualificazione porta a diverse conseguenze. Se il danno è elemento

evento

costitutivo ( ) allora in quanto elemento costitutivo del fatto tipico deve essere, trattandosi di

evento del reato

un delitto, prevenuto e voluto dall’agente; se invece è una condizione oggettiva di punibilità è fuori dalla

tipicità e rientra nella punibilità e quindi secondo l’art. 44 cod. pen. se è una condizione oggettiva il soggetto

non deve rappresentarla o volerla, ma se è verificata allora scatta la punizione. Di quale elemento si tratta,

dunque? La formula utilizzata è sufficientemente indicativa ( anche se alcune voci in dottrina la pensano

) di una condizione oggettiva di punibilità in quanto ( ) il legislatore non ha utilizzato la formula

diversamente 1

che solitamente utilizza per i reati di evento ( ); ( )

amministratore che violando gli obblighi cagiona un danno 2

l’ambito di disciplina particolare che il legislatore riguarda sono società quotate di cui si vuole tutelare al

massimo la trasparenza e che quindi il verificarsi o meno del danno non è presupposto per la tipicità del

reato.

[ NOTA: tiene un comportamento più riprovevole l’amministratore dell’art. 2629-bis che non comunica un suo interesse

e da cui dal fatto potrebbe determinare un danno oppure è più riprovevole il comportamento dell’art. 2634 che avendo

un interesse personale depaupera il patrimonio della società con lo scopo ultimo di creare un danno alla società e con

un suo arricchimento personale: il secondo reato che da un punto di vista della riproverabilità è più grave, tuttavia

viene punito più lievemente. Allora che rapporto corre tra l’art. 2629-bis e 2634? Se l’amministratore di una società

quotata non si limita a non comunicare il proprio interesse in conflitto ma in più dispone del patrimonio dell’ente al fine

di procurarsi un profitto e con l’intenzione di danneggiarlo ( ). Se si applicasse l’art 2634 allora

cioè estremi dell’art. 2634

si incoraggia a quel comportamento peggiore che ha una pena minore per gli amministratori di società quotate;

tuttavia, non si potrebbe neanche dire di applicare l’art. 2629-bis perché tratta di fatti meno riprovevoli. Allora come si

conclude? Si ritine che in realtà i due reati dell’art. 2629-bis e 2634 se realizzati entrambi ( solo da amministratori di

) risponderanno di tutti e due gli illeciti in concorso ( ) e perché?

società quotate potranno rispondere per un massimo di 6 anni

Perché i beni giuridici tutelati dalle due norme sono diversi: 2634 tutela il patrimonio ( );

prevedendo un evento di danno

2629-bis tutela la chiarificazione degli interessi in gioco rispetto una certa decisione, ossia la trasparenza degli

].

interessi Art. 2635 cod. civ – Corruzione tra privati 43

L'Art. 2635 ha fatto la sua comparsa nel nostro ordinamento nel 2002, e la sua introduzione è stata diretta

conseguenza delle aspre critiche rivolte al nostro Paese sia dagli interpreti che dagli organi sovranazionali,

tra cui l'OCSE in particolare, in merito all'inesistenza di una norma che punisse i fenomeni di accordi illeciti

di tipo corruttivo realizzati in ambito privato; fino al 2002 era infatti puniti solamente i fenomeni corruttivi che

coinvolgessero almeno un soggetto pubblico. Posto che i fenomeni corruttivi essenzialmente alterno il

gioco della concorrenza, estrinsecandosi nella realizzazione dietro compenso da parte di determinati

soggetti ( ) di condotte doverose*, ma realizzate solo a pagamento, o anti-doverose*, volte a favorire i

corrotti

soggetti paganti ( ), va detto che caratteristica universale dei reati di corruzione è che gli stessi si

corruttori

perfezionano con l'accordo tra corruttore e corrotto, senza che contino gli effetti di tale accordo, poiché la

corruzione è un reato di mera condotta [

es. studente universitario che tenti di corrompere un certo docente

affinché gli garantisca il superamento di un esame in cambio di una certa somma di denaro: qualora il professore

accetti, il reato di corruzione è perfezionato nel momento dell'accettazione dell'accordo corruttivo, e se anche egli

].

dovesse poi ravvedersi e non precedere alla registrazione, nulla cambierebbe ai fini all'esistenza del reato

*[ La realizzazione solo dietro compenso di condotte doverose rappresenta una forma di corruzione meno grave della

].

realizzazione, sempre a fronte di un indebito pagamento, di condotte anti-doverose

Nell'emanare l'Art. 2635, tuttavia, il legislatore del 2002 non ha rispettato tale principio, riconducendo

dunque l'articolo in analisi, tanto da un punto di vista contenutistico quanto di denominazione, non

all'ambito dei reati di corruzione, bensì a quello dell'infedeltà patrimoniale, al punto che la norma era

all'epoca rubricata “infedeltà a seguito di dazione o promessa di utilità”. Posto che il testo del 2002 è

rimasto sostanzialmente invariato sino al 2012, poiché nel 2005 sono semplicemente stati aggiunti i

soggetti attivi all'elenco di quelli già precedentemente previsti, e nel 2010 è stato soltanto eliminato il

riferimento ai responsabili della revisione ( ), ne riportiamo di seguito i primi due

trasferito nel D.Lgs. 39/2010

commi nella formulazione del 2010: “Gli amministratori, i direttori generali, i dirigenti preposti alla redazione

dei documenti contabili societari, i sindaci, e i liquidatori, i quali, a seguito della dazione o della promessa di

utilità, compiono od omettono atti, in violazione degli obblighi inerenti al loro ufficio, cagionando nocumento

alla società, sono puniti con la reclusione sino a 3 anni. La stessa pena si applica a chi dà o promette

l'utilità”. Il riferimento a compimento od omissione di atti in violazione di obblighi ed a fronte di dazione o

promessa di utilità, posto nella prima parte dell'articolo, parrebbe identificare un reato di corruzione, ed

infatti l'Art. 2635, secondo il progetto originale dei lavori preparatori, avrebbe dovuto essere rubricato

“corruzione privata”, e tale fattispecie avrebbe dunque dovuto contrapporsi a quella di corruzione pubblica,

disciplinata agli Art. 318 e 319 Cod. Pen., nell'ambito dei delitti contro la Pubblica Amministrazione; l'articolo

in analisi, tuttavia, contiene anche l'inciso “cagionando nocumento alla società”*, e tale sintagma esclude la

punibilità dei “soli” accordi illeciti, assoggettando a pena soltanto quegli accordi illeciti che abbiano

cagionato un danno alla società. Il reato descritto dall'Art. 2635 nella formulazione riportata risulta dunque

essere un reato d'evento, ed in quanto tale esso non è classificabile tra i reati di corruzione ( che è invece

): “corrotto” e “corruttore” non vengono puniti per l'accordo criminoso, ma

reato di mera condotta per definizione

per il nocumento alla società, e per questa ragione il legislatore ha rinunciato alla rubrica originariamente

prevista, mutandola in “infedeltà a seguito di dazione o promessa di utilità”.

*[ Si noti come la formulazione riportata presenti un duplice nesso causale relativo da un lato al rapporto tra offerta o

dazione di denaro e comportamento anti-doveroso del soggetto infedele, e dell'altro al rapporto tra comportamento

].

anti-doveroso del soggetto infedele e nocumento cagionato alla società

A tal proposito, volendo fare un paragone con il “limitrofo” e già analizzato Art. 2634, va detto che la

previsione dell'Art. 2635 richiede un dolo “meno forte” rispetto a quello previsto dalla fattispecie di infedeltà

patrimoniale ( per la quale dovevano sussistere un atto dispositivo del patrimonio societario, un dolo intenzionale,

), poiché lo stesso ( ) contempla anche dolo eventuale e diretto. La condotta prevista

ecc. Art. 2635

dall'articolo in analisi, inoltre, non deve necessariamente consistere in un atto dispositivo del patrimonio

sociale ( es. nel caso in cui Tizio, amministratore di Alfa, dovesse accettare in via personale una somma da Caio,

amministratore di Beta, in cambio del non presentare, in qualità di amministratore di Alfa, un'offerta alla società

Gamma per la fornitura dei servizi dalla stessa richiesti, e dovesse anche tener effettivamente a tale patto, non

essendoci disposizione di patrimonio sociale non si potrebbero ravvisare in capo a Tizio gli estremi dell'infedeltà

patrimoniale, ma dal momento che il concetto di “nocumento” di cui all'Art. 2635 ha confini più ampi del solo danno

patrimoniale, e contempla anche effetti negativi quali la perdita di chances di arricchimento, sarebbe possibile

).

identificare un'infedeltà a seguito di dazione o promessa di utilità

Tornando all'analisi dell'articolo va detto che il secondo comma unifica il trattamento sanzionatorio per i due

“poli” coinvolti nella descritta fattispecie, in quanto “corrotto” e “corruttore” vengono posti dal legislatore

sullo stesso piano di disvalore. Proseguendo la lettura dell'articolo così come risultante nel 2010 ci si

imbatte nel comma terzo, introdotto dal legislatore nel 2005, che prevede una circostanza aggravante ad

effetto speciale per le società quotate: “La pena è raddoppiata se si tratta di società con titoli quotati in

mercati regolamentati italiani o di altri Stati dell'Unione Europea, o diffusi tra il pubblico in misura rilevanti ai

sensi dell'articolo 116 del testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, di cui al

decreto 24 febbraio 1998, n.58, e successive modificazioni”. 44

Va ricordato al riguardo come un simile raddoppio della pena non sia stato previsto per l'Art. 2634, relativo

all'infedeltà patrimoniale: se anche in tal sede fosse stata introdotta una previsione analoga, la maggiore

gravita dell'infedeltà patrimoniale rispetto all'omessa comunicazione del conflitto di interessi ( )

Art. 2629 bis

sarebbe stata rispecchiato da una coerente progressione sanzionatoria, ma poiché ciò non è accaduto ( il

) ci siamo trovati di fronte al paradosso di cui

legislatore ha infatti inserito l'aggravante solo all'Art. 2635 in analisi

si è detto nelle scorse pagine, relativo al fatto che il reato più grave appaia punito meno gravemente di

quello più lieve. Il successivo comma 4 ( ) prevedeva infine per il delitto

ex comma 3 nella formulazione del 2002

in analisi la procedibilità a querela.

Sin dal 2002 tale articolo ha raccolto numerose e notevoli critiche, relative soprattutto al fatto che, come

visto, gli illeciti di corruzione proteggono il bene giuridico sovra-individuale, pubblicistico, della libertà di

concorrenza e del corretto funzionamento della competizione economica, mentre l'infedeltà analizzata,

scattando solo al verificarsi di un nocumento, si qualifica come un reato a tutela del patrimonio societario,

dunque dopo 10 anni, nel 2012, il legislatore ha deciso di rimetter mano alla questione, e lo ha fatto con la

c.d. Legge Severino, con cui il reato, modificato, è stato rinominato “corruzione tra privati”. Posta tale

modifica nella rubrica ci si aspetterebbe la punizione del semplice accordo illecito tra corrotto e corruttore,

senza badare agli effetti dello stesso ( ), eppure il primo comma del riformato Art. 2635 recita: “Salvo

accordo

che il fatto costituisca più grave reato, gli amministratori, i direttori generali, i dirigenti preposti alla

redazione dei documenti contabili societari, i sindaci e i liquidatori, che, a seguito della dazione o della

promessa di denaro o altra utilità, per sé o per altri, compiono od omettono atti, in violazione degli obblighi

inerenti al loro ufficio o degli obblighi di fedeltà, cagionando nocumento alla società, sono puniti con la

reclusione da 1 a 3 anni”. Premesso che è stato inserito ex novo il sintagma “o degli obblighi di fedeltà”,

che facendo riferimento agli obblighi specifici dei vari soggetti attivi ( es. obblighi degli amministratori, obblighi

) amplia leggermente il campo di applicabilità della norma, e che è stata variata la cornice

dei sindaci, ecc.

edittale inserendo un minimo prima non previsto, l'elemento sconcertante nell'ambito della nuova

formulazione, attualmente in vigore, è la mancata eliminazione dell'inciso relativo al nocumento alla

società. A dire il vero, nel progetto di riforma esso era stato eliminato, ma è stato reintrodotto in occasione

dell'ultima lettura dell'articolo in Parlamento, senza che il legislatore avesse l'onestà intellettuale di riportare

di conseguenza la rubrica alla precedente formulazione, e per questo l'evento, ancor più aspramente

criticato in sede europea, ha assunto in dottrina la denominazione di “frode delle etichette”.

Con riferimento ai commi successivi previsti nell'attuale formulazione va detto che:

- Il comma 2 introduce un nuovo reato distinguendo dal comma 1 l'ipotesi in cui il fatto sia stato

commesso da un soggetto sottoposto alla direzione o alla vigilanza di uno dei soggetti apicali indicati

come soggetti attivi al primo comma. In tal caso la cornice edittale di pena è ridotta, con una reclusione

fino a 1 anno e 6 mesi.

- L'attuale comma 3 è riferito a chi dà o promette utilità, come l'ex comma 2 ( nella formulazione del

), e riflette specularmente le due ipotesi dei commi precedenti, prevedendo che se il corruttore

2010

corrompe uno dei soggetti di cui al comma 1 ( ) egli ( ) debba rispondere del reato

apicali corruttore

subendo la stessa pena prevista per gli stessi, mentre qualora il corruttore dovesse corrompere uno

dei soggetti di cui al comma 2 ( ), risponderebbe con la pena ridotta ad essi relativa.

subordinati

- Sono stati mantenuti il presidio rafforzato per le società quotate e la procedibilità a querela della

persona offesa nella maggioranza dei casi. A tal ultimo riguardo va detto che se la norma descrivesse

un vero e proprio reato di corruzione, finalizzato a tutelare trasparenza, libertà di concorrenza, e

corretto funzionamento della competizione economica, la “persona offesa” sarebbe un qualunque

competitor della società corrotta, ma dal momento che il reato di cui all'Art. 2635 è ancora un reato

contro il patrimonio, la “persona offesa”, avente diritto di sporgere querela*, è la società cui sia derivato

il nocumento, salvo che dal fatto derivi una distorsione della concorrenza nell'acquisizione di beni o

servizi: in tal caso ( ) si avrebbe procedibilità

pur rimanendo il reato in analisi un reato contro il patrimonio

d'ufficio. [ es. si consideri la fornitura delle scaffalature da inserire nelle vetrine dei 5'000 punti vendita italiani

della società di comunicazione Tim. In quanto società privata, essa dovrebbe essere libera di rivolgersi a chi

meglio creda, ma ipotizziamo che Tizio, capo dell'ufficio acquisti, si faccia corrompere da uno specifico fornitore.

In questo caso, configurandosi una distorsione della concorrenza nell'acquisizione di beni, la persona offesa

rimarrebbe pur sempre la Tim, che ha pagato più del dovuto o ha ricevuto beni di qualità inferiore a quanto

].

speso, ma il reato è procedibile d'ufficio

*[ Si tenga presente che le società danneggiate dall'accordo corruttivo di cui è stato parte uno dei propri membri

non hanno alcun interesse alla querela, poiché dalla stessa non potrebbe che derivare danno d'immagine ( es. si

querela l'amministratore Tizio perchè ha accettato un accordo corruttivo causando alla società una perdita di possibilità di

). Di norma la questione si chiude dunque con una transazione tra il soggetto attivo, che viene cacciato, e

profitto ].

la società, con conseguente scarsa applicazione del reato di cui all'Art. 2635 45

I REATI DEI REVISORI

La sezione dei reati dei revisori si compone di 5 norme, dagli artt. 27 a 31 del D.Lgs. 39/2010, che

rappresenta il testo normativo di riferimento per la disciplina della revisione legale dei conti nel nostro

ordinamento.

Articolo 27 D. lgs. 39/2010 – Falsità relazioni o comunicazioni dei responsabili

revisione legale

La vicenda normativa dell'Art. 27 del D.Lgs. 39/2010 nasce da lontano e risulta piuttosto articolata: la prima

ipotesi di falsità dei revisori era originariamente prevista all'Art. 175 del TUF ( ), ed in quanto

D.Lgs. 58/1998

tale risultava applicabile alle sole società quotate; nel 2002, tuttavia, il legislatore ha abolito tale articolo,

introducendo contestualmente nel Codice Civile, all'Art. 2624, una nuova fattispecie di falsità nelle relazioni

o nelle comunicazioni delle società di revisione, disciplinata interamente secondo lo schema visto

nell'analizzare la falsità della comunicazioni sociali: era prevista una duplice fattispecie, avente da un lato

natura contravvenzionale per le falsità senza danno, e dall'altro natura delittuosa per le falsità dannose, ed

era in vigore un sistema che sostanzialmente restringeva i confini dell'applicabilità della norma precedente

( ). Gli scandali dei primi anni 2000, nell'ambito dei quali la revisione legale aveva

ex. Art. 175 del TUF

ampiamente fallito il proprio compito ( es. il bilancio della Parmalat aveva brillantemente superato l'ultimo giudizio

), hanno poi però riportato il legislatore a porre maggiore attenzione alla repressione degli illeciti

di revisione

societari; con la legge sul risparmio del 2005, dunque, dall'Art. 2624 è stata scorporata la parte di norma

relativa alle società quotate, che è stata trasposta nell'Art. 174 bis del TUF, appositamente redatto. Tale

articolo prevedeva sanzioni più elevate per i revisori di società quotate e superava per queste il doppio

schema “fattispecie con/senza danno”, punendo come delitto il solo fatto della falsità.

Nel 2010, con la complessiva risistemazione della materia dei revisori, è stato infine approvato l'Art. 27 del

D.Lgs. 39/2010, che ha abolito tanto l'Art. 2624 cod. civ. quanto l'Art. 174 bis del TUF. L’art. 27 recita: “I

responsabili della revisione legale [ ] i quali, al

soggetti attivi, revisori individuali o dipendenti di società di revisione

fine di conseguire per sé o per altri un ingiusto profitto [ ], nelle relazioni o in altre

dolo specifico

comunicazione [ ], con la consapevolezza della falsità [

oggetto materiale del reato contravvenzione

] e l'intenzione di ingannare i destinatari delle comunicazioni [ ],

strutturalmente dolosa dolo intenzionale

attestano il falso od occultano informazioni concernenti la situazioni economica, patrimoniale o finanziaria

della società, ente, o soggetto sottoposto a revisione [ ], in modo idoneo ad indurre in errore i

condotta

destinatari sulla predetta situazione [ ], sono puniti se la condotta non ha loro cagionato un

idoneità decettiva

danno patrimoniale con l'arresto fino ad un anno. Se la condotta di cui al comma 1 ha cagionato un danno

patrimoniale ai destinatari delle comunicazioni, la pena è della reclusione da 1 a 4 anni”.

Tali primi due commi ripropongono alla lettera il contenuto dell'ex Art. 2624 cod. civ., distinguendo l'ipotesi

senza danno dall'ipotesi dannosa, quest'ultima punita più severamente; il successivo comma 3 sposta

invece il baricentro di tutela sugli enti c.d. di interesse pubblico ( società quotate, società facenti ricorso al

), prevedendo che: “Se il fatto previsto dal comma 1 è commesso

pubblico risparmio, banche, ed assicurazioni

dal responsabile della revisione legale di un ente di interesse pubblico, la pena è della reclusione da 1 a 5

anni”. Tale disposizione, che riprende il primo comma dell'ex Art. 174 bis del TUF, fa riferimento e rimando

alla condotta di cui primo comma, dunque all'ipotesi priva di conseguenze dannose, poiché nell'ambito

degli enti di interesse pubblico anche la semplice condotta di attestazione del falso od occultamento di

informazioni inquina l'informazione veicolata al mercato, ed è dunque meritevole di sanzione penale pur in

assenza di danno patrimoniale.

Il quarto comma prevede poi che: “Se il fatto previsto al comma 1 è commesso dal responsabile della

revisione legale di un ente di interesse pubblico per denaro o altra utilità data o promessa, ovvero in

concorso con gli amministratori, i direttori generali, o i sindaci della società assoggettata a revisione, la

pena di cui al comma 3 è aumentata fino alla metà”. Si tratta di una circostanza aggravante ad efficacia

speciale che, ricalcando il comma 2 dell'ex Art. 174 bis, sanziona il revisore che commetta la falsità non per

propria iniziativa, o per una propria finalità specifica di profitto, ma agendo di concerto con altri soggetti o in

cambio di utilità, data o promessa da chiunque ( potrebbe infatti essere anche un soggetto terzo, esterno sia alla

società revisionata che alla società di revisione, quale ad es. un concorrente della società revisionata, a pagare il

).

revisore affinché questi dia un giudizio negativo

Secondo il quinto ed ultimo comma 5, infine: “La pena prevista dai commi 3 e 4 si applica a chi dà o

promette l'utilità nonché ai direttori generali e ai componenti dell'organo di amministrazione e dell'organo di

controllo dell'ente di interesse pubblico sottoposto a revisione legale che abbiano concorso a commettere il

fatto”. Tale previsione traspone il terzo comma dell'ex Art. 174 bis del TUF, ma si tratta in realtà di una

disposizione superflua, poiché altro non contiene che quanto già previsto come regola generale all'Art. 110

del Codice Penale.

[ NOTA: da quanto detto commentando i vari commi dell'Art. 27 del D.Lgs. 39/2010, risulta come esso sia

sostanzialmente la somma dei due commi dell'ex Art. 2624 cod. civ., riferiti alle società diverse dagli EIP, e dei tre 46

commi dell'ex Art. 174 bis, originariamente riferiti alle sole società quotate ed in seguito “allargati” fino a comprendere

].

tutti quelli che oggi definiamo EIP

Art. 28 D. lgs. 39/2010 – Corruzione dei revisori

Quando nel 2005 il legislatore ha redatto l'Art. 174 bis per disciplinare la falsità dei revisori delle società

quotate, ha inserito nel TUF anche un Art. 174 ter, rubricato “corruzione dei revisori”, divenuto nel 2010

l'Art. 28 del D.Lgs. 39/2010, che recita al primo comma: “I responsabili della revisione legale, i quali, a

seguito della dazione o della promessa di utilità, compiono od omettono atti, in violazione degli obblighi

inerenti al loro ufficio, cagionando nocumento alla società, sono puniti con la reclusione sino a 3 anni. La

stessa pena si applica a chi dà o promette l'utilità”. Come evidente dalla lettura dell'articolo, nonostante la

rubrica, anche tale disposizione non è riconducibile ai reati di corruzione, non essendo altro che la

trasposizione dell'Art. 2635 con riferimento alla revisione ( come visto analizzando tale Art. 2635, infatti, sino al

).

2010 i revisori rientravano tra i soggetti attivi di tale illecito

Posto dunque che tale articolo dovrebbe più correttamente essere rubricato “infedeltà del revisore a

seguito di dazione o promessa di utilità”, va detto che il nocumento da esso previsto va riferito alla società

revisionata, sia poiché l'Art. 2635 faceva prima del 2010 riferimento alla società cui derivasse un danno

dall'amministratore, direttore generale, o revisore infedele, sia poiché non si vede come il patrimonio della

società di revisione possa essere lesionato da un comportamento anti-doveroso del revisore nei confronti

della società revisionata. È inoltre da notare come quanto riportato si differenzi dalla previsione del quarto

comma dell'Art. 27 per il fatto che quest'ultimo prevede esclusivamente che il revisore attesti il falso od

occulti informazioni ( ), l'articolo in analisi fa riferimento a più generiche condotte di altro

condotte specifiche

tipo, qualificabili come violazioni di obblighi inerenti all'ufficio.

L'Art. 28 procede poi al secondo comma con: “Il responsabile della revisione legale e i componenti

dell'organo di amministrazione, i soci e i dipendenti della società di revisione legale i quali, nell'esercizio

della revisione legale dei conti degli enti di interesse pubblico o delle società da queste controllate, fuori dai

casi previsti dall'Art. 30, per denaro o altra utilità data o promessa, compiono o omettono atti in violazione

degli obblighi inerenti all'ufficio, sono puniti con la reclusione da 1 a 5 anni. La stessa pena si applica a chi

dà o promette utilità”. Tale comma rappresenta finalmente un caso di reato veramente indirizzato ad

un'autentica corruzione in ambito privato, e punisce dunque in quanto tale il semplice accordo illecito,

qualificando un reato di mera condotta. L'Art. 28 si conclude infine con la previsione di procedibilità d'ufficio,

contenuta al comma 3 e valida per le ipotesi di cui ad entrambi i commi precedenti.

Art. 29 D. lgs. 39/2010 – Impedito controllo dei revisori

Tempo fa, analizzando l'Art. 2625 Cod. Civ., abbiamo approfondito quanto relativo all'impedito controllo

interno da parte degli amministratori. Richiamato che esso prevedeva al comma 1 un illecito amministrativo

per gli amministratori di società non quotate che ostacolassero il controllo interno; al comma 2 un illecito

penale per gli amministratori di società non quotate che ostacolando il controllo intero cagionassero un

danno; ed al comma 3 il raddoppio della pena* nel caso di impedito controllo interno in società quotate, va

detto che l'Art. 29 del D.Lgs. 39/2010 fa invece riferimento all'impedito controllo esterno, ossia all'ostacolo

eventualmente frapposto da determinati soggetti all'attività dei revisori. *[ Il termine “pena” è stato sottolineato

per richiamare come il raddoppio di cui al comma 3 possa essere applicato soltanto nell'ipotesi disciplinata al comma

2 in cui si sia verificato un danno ai soci, poiché il comma 1, prevedendo soltanto una sanzione amministrativa,

].

dunque non una pena, non è soggetto a detto raddoppio

Secondo il comma 1 di tale art.: “I componenti dell'organo di amministrazione che, occultando documenti o

con altri idonei artifici, impediscono o comunque ostacolano lo svolgimento delle attività di revisione legale

sono puniti con l'ammenda fino a 75'000€”. Posto che per indicare i soggetti attivi non è stato utilizzato il

termine “amministratori”, ma il sintagma “componenti dell'organo di amministrazione”, locuzione più

rispettosa della diversità dei possibili sistemi di governance ammissibili nel nostro diritto societario, va detto

che la previsione riportata sostanzialmente ricalca il comma 1 dell’Art. 2625, tanto è vero che risulta

possibile condurre riflessioni in parte simili a quelle proposte in sede di analisi dello stesso:

- Il reato di impedito controllo si qualifica come a forma vincolata, poiché l'art. specifica come

tipologie d'azione dirette ad impedire od ostacolare il controllo solamente l’occultamento di documenti

ed altri idonei artifici, escludendo dunque ipotesi quali quella di impedimento violento del controllo.

- La condotta è la medesima prevista dall’Art. 2625, relativa all'impedimento o all'ostacolo del

controllo, dunque anche in questo caso la rubrica dovrebbe più correttamente riferirsi all'ostacolato

controllo, dal momento che è sufficiente l’ostacolo per integrare il fatto tipico.

- Rispetto all'Art. 2625 è mutata la natura dell'illecito, poiché l'impedito controllo dei revisori, essendo

punito con l'ammenda sino a 75'000€ si qualifica come una contravvenzione. Nonostante la

contravvenzione, esattamente come visto analizzando l'Art. 2625, il reato in analisi non è punibile per

colpa, essendo legato ad “idonei artifici”, che il soggetto agente si deve necessariamente

rappresentare ( ); si tratta dunque di una

in caso contrario, infatti, non si tratterebbe di artifici

contravvenzione strutturalmente dolosa. 47

Va inoltre detto che la fattispecie descritta rientra tra le contravvenzioni punite con la sola pena pecuniaria,

al momento estinguibili di diritto con il pagamento di una somma di denaro che la legge identifica nel

massimo della pena pecuniaria prevista: qualora il revisore dovesse pagare 75'000€ appena ricevuta la

notizia di reato, lo stesso ( ) risulterebbe estinto, e di esso non rimarrebbe nemmeno traccia nel

reato

casellario giudiziario. [ N.B.: Si tenga presente che il mese scorsa il Parlamento ha emanato una legge delega per la

depenalizzazione di tutte le contravvenzioni punite con la sola pena pecuniaria, le cui fattispecie paiono destinate a

].

rimanere prive di presidio penale

Il secondo comma dell'Art. 29 prevede poi quanto segue: “Se la condotta di cui al comma 1 ha cagionato

un danno ai soci o a terzi, si applica la pena dell'ammenda fino a 75'000€ e dell'arresto fino a 18 mesi”.

Risulta dunque evidente come in caso di illecito dannoso ( ) i revisori siano

per i soci, o terzi quali i creditori

chiamati a rispondere congiuntamente con l'ammenda e con la reclusione. Tale pena, così come quella

prevista dal comma precedente, risulta raddoppiata nel caso di revisione legale di EIP, per previsione del

comma 3, mentre il comma 4 conclude l'articolo stabilendo la procedibilità d'ufficio ( differenza rispetto all'Art.

).

2625, che prevedeva procedibilità a querela anche per le società quotate

Art. 30 D. lgs. 39/2010 – Compensi illegali

L'Art. 30 risulta essere, così come il successivo Art. 31, una precedente alla riforma del 2002 ( rientrata a far

) cosiddetta “speciale”, in

parte del D.Lgs. 39/2010 unicamente a seguito della riorganizzazione della materia

quanto relativa ad un'area di tutela assai diversa rispetto a quella analizzata con le norme viste in

precedenza. Gli Art. 30 e 31 descrivono infatti reati di pericolo astratto riguardo la cui costituzionalità è

legittimo nutrire alcuni dubbi ( in termini di mancato rispetto del principio di offensività, ossia di mancato aggancio

) e permettono, di fatto, la punizione di comportamenti concretamente

ad un bene giuridico meritevole di tutela

innocui, ma astrattamente illeciti. Tale situazione deriva dalla volontà del legislatore di fugare ogni dubbio in

merito all'autorevolezza dei revisori, potenzialmente minata dal fatto che gli stessi sono pagati per le

proprie prestazioni dai medesimi soggetti che devono giudicare. A tal fine il legislatore ha predisposto

norme anche di tipo civilistico ( ), ma non è nostro interesse

quali la durata massima dell'incarico di revisione

occuparci delle stesse, risultando invece molto più interessante l'analisi delle disposizioni penali di cui agli

Art. 30 e 31.

Secondo il primo comma dell'Art. 30: “Il responsabile della revisione legale e i componenti dell'organo di

amministrazione, i soci, e i dipendenti della società di revisione legale, che percepiscono, direttamente o

indirettamente, dalla società assoggettata a revisione legale compensi in denaro o in altra forma, oltre

quelli legittimamente pattuiti, sono puniti con la reclusione da 1 a 3 anni e con la multa da 1'000€ a

100'000€”.

La previsione pare piuttosto esplicita, e l'unico punto oscuro potrebbe essere quello relativo ai compensi in

forma diversa dal denaro [ si immagini che Tizio, revisore della società Alfa, sia anche socio di una società che

svolge attività di indagini di mercato; qualora la società sottoposta a revisione assegni un incarico di consulenza alla

società di marketing del revisore Tizio per studiare la fattibilità del lancio promozionale di un certo prodotto, per lo

stesso ( ) si configurerebbe un compenso indiretto, ed egli risulterebbe dunque punibile ai sensi dell'articolo in

Tizio ].

analisi ( )

per quanto il reato sia difficile da dimostrare

Da notare la particolare afflittività della sanzione, incomparabile con quelle previste agli art. precedenti,

soprattutto considerando che quello in analisi, non essendo richiesto danno di sorta, è come già accennato

un reato di pericolo astratto, per l'applicazione del quale non è necessario ( ) alcun comportamento

neanche

illegittimo da parte del revisore: qualora egli ( ) accetti un compenso ulteriore rispetto a quanto

revisore

pattuito, ancorché indiretto, risponde ai sensi della norma in analisi quand'anche abbia svolto perfettamente

il lavoro di revisione. Si tratta dunque di una forma anticipata di tutela penale, e per previsione del secondo

comma tale anticipazione opera non solo nei confronti del revisore, ma anche nei confronti di chi, all'interno

della società, attribuisca il compenso illecito.

[ N.B.: Una forma così estesa di tutela penale rappresenta l'apice della tutela pubblicistica, poiché in questa sede si

tutela la trasparenza dei rapporti tra revisore e revisionato senza aver minimo riguardo per il patrimonio societario o

].

altri interessi

Art. 31 D. lgs. 39/2010 – Illeciti rapporti patrimoniali con la società assoggettata a

revisione

L'Art. 31 del D.Lgs. 39/2010 entra in gioco qualora l'illecito rapporto tra revisore e società revisionata non

riguardi i compensi ( ), ma altre forme di interazione patrimoniale. L'unico comma

fattispecie trattata all’Art. 30

che compone tale articolo prevede che: “Gli amministratori, i soci responsabili della revisione legale e i

dipendenti della società di revisione che contraggono prestiti, sotto qualsiasi forma, sia direttamente che

per interposta persona, con la società assoggettata a revisione o con una società che la controlla, o ne è

controllata, o si fanno prestare da una di tali società garanzie per debiti propri, sono puniti con la

reclusione da 1 a 3 anni e con la multa da 206€ a euro 2'065€”.

Volendo fare al riguardo alcune osservazioni, è possibile notare che:

- La pena detentiva è la medesima dell'Art. 30, mentre la pena pecuniaria risulta sensibilmente 48

ridotta.

- L'Art. 31 fa esclusivo riferimento ai rapporti tra il revisore e la società assoggettata a revisione o che

con questa si trovi in rapporto di ascendenza ( ) o discendenza ( ),

es. holding controllante es. controllata

senza dunque considerare il collegamento tra società inteso come “fratellanza” ( es. società “consorella”

). Tale ultima casistica risulta estranea alla

formalmente collegata poiché controllata dalla stessa holding

tipicità della fattispecie in analisi ( dal momento che la stessa non prevede un generico riferimento alle società

), ed è dunque penalmente irrilevante.

del gruppo cui appartiene la società sottoposta a revisione

- Anche il reato di cui all'Art. 31 risulta molto anticipato, al punto da apparire fin insensato

considerando casi quali quello in cui la società sottoposta a revisione sia una banca [ in una simile

situazione il revisore della stessa ( ) non potrebbe con essa contrarre debiti, come ciascun altro cittadino

banca

sarebbe invece libero di fare, e qualora tale banca fosse quella in grado di offrire i migliori tassi di interesse per i

mutui sulla prima casa, il revisore sarebbe dunque costretto a perdere tale opportunità, dovendosi forzatamente

]. In realtà in un caso simile la condotta

rivolgere ad una banca concorrente, a minaccia di reclusione e multa

di contrazione di un debito con la società revisionata da parte del revisore parre priva di qualunque

offensività, non avendo nulla a che vedere con l'attività di revisione, sulla quale non potrebbe dunque

incidere negativamente; il legislatore utilizza tuttavia una logica tale per cui il revisore non solo

dev'essere onesto, ma deve anche apparirlo, e non dev'essere dunque possibile nutrire alcun dubbio

riguardo la sua effettiva professionalità, che non dev'essere inquinata da alcun tipo di rapporto

personale con la società revisionata, né sotto-forma di compensi ( ), né sotto-forma di prestiti o

Art. 30

garanzie ( ). Come già accennato ciò suscita legittimi dubbi in termini di compatibilità con il

Art. 31

principio costituzionale di offensività, poiché viene da chiedersi quale sia il legame tra queste norme ed

un bene giuridico meritevole di tutela, tuttavia tale è il limite intrinseco dei reati di pericolo astratto,

soprattutto quando interpretati in maniera così spinta.

[ N.B.: Il fatto che i reati previsti dagli Art. 30 e 31 del D.Lgs. 39/2010 siano tuttora reati di pericolo astratto è

dovuto al fatto che tali articoli, pur essendovi precedenti, sono “sfuggiti” alla riforma del 2002. Se il legislatore li

avesse presi in considerazione, infatti, li avrebbe in tale occasione sicuramente (sulla base dell'analisi di tale riforma

].

) trasformati in reati d'evento, richiedendo il verificarsi di un danno patrimoniale

sin qui condotta 49

DIRITTO PENALE FINANZIARIO

Il Diritto penale finanziario è la disciplina più recente tra quelle che costituiscono oggetto di questo corso, e

si occupa della tutela del mercato finanziario mediante norme contenute in due distinti corpi normativi:

Codice Civile e TUF.

La tutela del mercato finanziario ruota attorno a fattispecie penali e penali-amministrative riconducibili

all'unica categoria degli abusi di mercato, di cui esistono diverse forme. Tra queste, le più significative

sono da un lato l'abuso di informazioni privilegiate, comunemente chiamato insider trading ( per quanto si

tratti in realtà di terminologia impropria, dal momento che sarebbe più corretto parlare di insider dealing, di cui l'insider

), e dall'altro la manipolazione del mercato, riferentesi alla più

trading è una forma specifica, come vedremo

ampia famiglia delle norme penali in termine di aggiotaggio*.

*[ Il termine “aggiotaggio”, di per sé, non ha nella nostra lingua un significato specifico. Gli studi sulle derivazioni

etimologiche di tale sostantivo sono numerose, ma la teoria più affidabile ed accreditata sostiene che il termine abbia

avuto origine da un raddoppio nel linguaggio comune del termine “aggio”, che nell'età dei Comuni corrispondeva al

“delta (∆)” di guadagno di un mercante su una certa operazione, che oggi chiameremmo “spread”. Il doppio aggio

( ) indicherebbe dunque il disvalore di un guadagno non più dovuto all'attività ordinaria,

aggio aggio, da cui aggiotaggio

giuridicamente e moralmente lecito, ma illecito, frutto di frode ed alterazione del meccanismo di funzionamento

].

dell'economia

Per distinguere tra abuso di informazioni privilegiate e forme di aggiotaggio, dunque per discriminare le

principali forme di abuso di mercato, occorre aver presente una netta differenza: chi abusa di

un'informazione privilegiata sfrutta a proprio vantaggio notizie vere, dunque l'aggressione al buon

andamento del mercato deriva dal fatto che qualcuno sfrutti conoscenze riservate; chi manipola il mercato

( ) invece, non sfrutta notizie vere, ma propaga notizie false, appositamente “costruite”

facendo aggiotaggio

per far andare il mercato in una direzione specifica. In altre parole, uno sfruttatore di informazioni

privilegiate sfrutta una tendenza fisiologica del mercato, senza alterarlo, mentre il manipolatore del mercato

lo altera. [ Volendo utilizzare un paragone matematico, lo sfruttamento di informazioni privilegiate sta all'aggiotaggio

].

come la scommessa su un cavallo che si sa vincente sta ad una corsa di cavalli truccata

Accanto a queste due grandi forme principali di reati a tutela del mercato finanziario ne esiste anche un

terzo, consistente nell'ostacolo all'esercizio delle funzioni delle autorità di vigilanza ( innanzitutto la Consob*,

per quanto relativo ai mercati finanziari, ma sono autorità di vigilanza anche la Banca d'Italia, l'IVASS, in parte la

), e tali tre reati risultano collocati tra Codice Civile

COVISOC ( ), ecc.

commissione di vigilanza sulle società calcistiche

e TUF come segue:

- Il reato d'abuso di informazioni privilegiate è collocato unitariamente all'Art. 184 del TUF;

- Il reato di manipolazione del mercato si trova a cavallo tra l'Art. 2637 del Codice Civile e l'Art. 185

del TUF;

- Il reato di ostacolo all'esercizio delle funzioni dell'autorità di vigilanza riguarda l'Art. 2638 del Codice

Civile.

*[ La Consob è stata istituita nel 1974; piuttosto tardi considerato che un'autorità di vigilanza sui mercati finanziari era

].

presente già dagli anni '30 in Francia, e da ancora prima negli USA

Prima di passare ad occuparci specificamente di ciascuno di tali reati, procediamo di seguito ad un

excursus storico, volto a chiarire le origini della collocazione normativa appena riportata ed a spiegare le

motivazioni per cui la tutela del mercato finanziario non sia perseguita mediante sole norme penali, ma

anche mediante norme penali-amministrative. Introducendo il reato di manipolazione del mercato come

uno dei principali illeciti riconducibili alla categoria degli abusi di mercato, si è detto come esso rappresenti

una delle possibili forme di aggiotaggio, di cui esistono dunque diverse fattispecie. Posto che il nostro

ordinamento è arrivato a prevedere ben cinque fattispecie distinte di aggiotaggio, va detto che la prima di

queste risale al 1930, anno di redazione del Codice Penale, ed è nello stesso contenuta all'Art. 501,

rubricato “rialzo e ribasso fraudolento di prezzi sul pubblico mercato o nelle borse di commercio”. Secondo

tale articolo: “Chiunque, al fine di turbare il mercato interno dei valori o delle merci, pubblica o altrimenti

divulga notizie false, esagerate o tendenziose o adopera altri artifici atti a cagionare un aumento o una

diminuzione del prezzo delle merci, ovvero dei valori ammessi nelle liste di borsa o negoziabili nel pubblico

mercato, è punito con la reclusione fino a 3 anni e con la multa da 516€ a 25'822€”. Posto che non è nostro

interesse specifico analizzare tale norma nel dettaglio, risulta utile notare ( poiché lo ritroveremo più avanti

) come l'articolo riportato preveda due possibili condotte: da un lato la diffusione di

analizzando i singoli reati

notizie false, che prende il nome di aggiotaggio informativo, e dall'altro l'utilizzo di altri artifici, che prende il

nome di aggiotaggio operativo. [ N.B.: L'articolo, risentendo dell'epoca fascista, prosegue con una serie di commi

contenenti specifiche aggravanti per le ipotesi in cui la condotta sia realizzata per favorire interessi stranieri o comporti

]

un deprezzamento della valuta nazionale o dei titoli di Stato

Da tale norma, definibile di aggiotaggio comune, nel 1942 è stata “estratta” ed inserita all'allora Art. 2628

del Codice Civile come norma speciale l'ipotesi di aggiotaggio societario, definito dalla rubrica “manovre 50

fraudolente sui titoli della società”. Accanto a tali previsioni, nel 1976 il legislatore ha poi introdotto l'Art. 501

bis del Codice Penale, rubricato “manovre speculative su merci”, volto a punire con la reclusione da 6 mesi

a 3 anni e la medesima multa prevista dall'articolo precedente ( ) chi, al fuori dai casi di aggiotaggio

501

comune descritti dall'Art. 501, nell'esercizio di attività produttive o commerciali compisse manovre

speculative, ovvero occultasse, accaparrasse o incettasse materie prime, generi alimentari di largo

consumo o generi di prima necessità, al fine di determinarne la rarefazione o il rincaro sul mercato interno.

Si tratta in buona sostanza di una norma contro la cosiddetta borsa nera, già nota in tempi di guerra,

finalizzata a porre presidio penale all'ipotesi di occultamento dal mercato di risorse scarse da parte di chi

ne avesse la disponibilità. [ N.B.: Caso notevole di borsa nera è stato quello dello shock petrolifero verificatosi a

metà degli anni '70, quando dopo un ventennio di spinto boom economico, imperniato sull'industrializzazione

avanzata e dunque sul consumo di energia, i Paesi produttori di petrolio decisero di riunirsi in un cartello ( OPEC –

) per ridurre l'offerta, aumentando di conseguenza il prezzo del petrolio,

Organization of the Petroleum Exporting Countries

e con esso i propri guadagni; non è dunque un caso che l'introduzione dell'Art. 501 bis risalga proprio a quel momento

].

storico

La quarta ipotesi di aggiotaggio è entrata far parte della nostra legislazione nel 1993, con il TUB (D.Lgs

385/1993), il cui Art. 138 è stato rubricato “aggiotaggio bancario”, ed il percorso è terminato solo nel 1998,

con l'aggiunta di una quinta ed ultima fattispecie di aggiotaggio all'interno del TUF, il cui Art. 181 era

destinato a sanzionare l'aggiotaggio finanziario, ossia l'aggiotaggio su strumenti finanziari quotati.

Resosi conto che la previsione di ben cinque fattispecie diverse per il medesimo fatto, contenute per altro

in quattro testi normativi diversi ( ), era esagerata, il legislatore decise

Codice Penale, Codice Civile, TUB, e TUF

nel 2002 di riorganizzare la materia, lasciando sopravvivere i due articoli contenuti nel Codice Penale,

benché svuotati di contenuto autonomo ( in quanto in epoca di mercati globalizzati pare difficile immaginare incette

), ed abolendo invece le altre tre previsioni (

di prodotti o condotte simili ex Art. 2628 del Codice Civile, Art. 138 del

) per inserire tali fattispecie in un unico articolo, l'Art. 2637 del Codice Civile,

TUB, ed Art. 181 del TUF

rubricato per l'appunto “aggiotaggio”, senza ulteriori specificazioni. Nel 2005, tuttavia, hanno visto la luce

sia la legge “comunitaria” L. 62/2005, con cui ( ) il legislatore nazionale ha dato attuazione alla

in Aprile

Direttiva europea sui mercati finanziari sia la già studiata riforma veicolata dalla legge sul risparmio L.

262/2005 ( ), e ciò ha comportato ulteriori mutamenti nell'assetto sin qui descritto. Dovendo

di Dicembre

ridisegnare il sistema sanzionatorio seguendo anche le regole disegnate dall'Unione, il legislatore da un

lato “scorporò” dall'Art. 2637 la fattispecie relativa alle società quotate, trasferendola nell'Art. 185 del TUF,

di nuova redazione, titolato “manipolazione del mercato” ( limitando dunque la portata dell'Art. 2637 del Codice

), procedendo dunque ad una manovra inversa rispetto a

Civile all'aggiotaggio su strumenti finanziari non quotati

quella di concentrazione normativa portata avanti nel 2002; e dall'altro abolì l'Art. 180 del TUF, intitolato

“abuso di informazioni privilegiate” per inserire nel medesimo testo normativo il nuovo Art. 184, dal titolo

invariato, definendo così quello che è l'assetto odierno delle fattispecie incriminatrici.

FATTISPECIE DI AGGIOTAGGIO RIFORMA DEL 2002 RIFORMA DEL 2005

Aggiotaggio comune, art. 501 cod. pen. Aggiotaggio comune, art. 501 cod. pen. Aggiotaggio comune, art. 501 cod. pen.

Aggiotaggio su merci, art. 501-bis cod. Aggiotaggio su merci, art. 501-bis cod. Aggiotaggio su merci, art. 501-bis cod.

pen. pen. pen.

Aggiotaggio societario, art. 2628 cod. Aggiotaggio, art. 2637 cod. civ. che Aggiotaggio, art. 2637 cod. civ.

civ. racchiude gli ex art. 2628 cod. civ., 138

Aggiotaggio bancario, art. 138 TUB TUB e 181 TUF Manipolazione del mercato, art. 185 TUF

Aggiotaggio finanziario, art. 181 TUF

Nel dare attuazione alla Direttiva comunitaria in tema di mercati, va inoltre detto, il legislatore ha deciso di

interpretare la stessa ( ) dando vita ad un sistema sanzionatorio cosiddetto del doppio binario. Tale

Direttiva

espressione si utilizza in diritto penale per evidenziare l'esistenza, accanto alle pene vere e proprie

( ), di altre sanzioni penali, che prendono il nome di misure di

ergastolo, reclusione, arresto, multa, e ammenda

sicurezza. Esse possono avere carattere sia patrimoniale ( ) che personale (

es. confisca es. casa di cura e

), e derivano dalla

custodia; in passato esistevano anche gli ospedali psichiatrici giudiziari ed manicomi criminali

teoria del male positivistica. Tutto il diritto penale ruota intorno alla grande domanda “perchè si delinque?”

( ), e nel dibattito della seconda metà dell'800, in Italia, la comunità

trasposizione dell'agostiniano “unde malum?”

scientifica era polarizzata attorno a due distinte possibili teorie al riguardo.

La prima, che faceva capo alla cosiddetta scuola classica ( il cui più illustre esponente è Francesco Carrara,

), rispondeva al quesito di cui sopra in termini di libero arbitrio dell'essere

professore dell'Università di Firenze

umano, indicando dunque come il fulcro della responsabilità penale fosse nella colpevolezza: se l'uomo

delinque per scelta, la risposta alla scelta colpevole del soggetto dotato di libero arbitrio non può che

essere la pena.

La seconda teoria faceva invece riferimento alla corrente allora in forza del positivismo, che ruotava attorno

alla scoperta dei meccanismi della natura, tra i quali il fatto, reso noto Charles Darwin, che tutta la teoria

dell'evoluzione si basa concettualmente su categorie di tipo positivistico, poiché nella selezione naturale

non conta l'arbitrio dei singoli, ma l'operato meccanicistico della natura, che permette l'affermazione dei soli

individui aventi le caratteristiche migliori. Trasposta in ambito criminologico, tale teoria filosofica porta a

conclusioni antitetiche a quelle della scuola classica, inducendo a ritenere ( ) che

come fecero Ferri e Garofalo 51

l'uomo non delinque per scelta, ma per natura, poiché non ne può fare a meno, e ciascuno, in base a tale

ipotesi, sarebbe più o meno propenso a delinquere in base alle proprie caratteristiche sociali, familiari o

fisio-patognomiche. Accogliendo questa tesi, ossia accettando l'ipotesi che l'uomo delinque poiché spinto

meccanicisticamente al male, in quanto in un certo senso “nasce delinquente”, risulta impossibile

rimproverare la delinquenza, e la risposta alla stessa non deve dunque essere una pena ( poiché la stessa

), ma una misura di sicurezza, volta a neutralizzare il

postula la capacità di cogliere i contenuti del rimprovero

soggetto, che deve essere emarginato e controllato per proteggere la società.

Ai primi del '900, dovendo redarre il nuovo codice penale, il legislatore si trovò di fronte alla scelta di

sposare una delle due teorie, ed a seconda dell'impostazione filosofica sottostante l'ordinamento avrebbe

potuto assumere uno o tutto un altro volto ( si pensi ad es. al fatto che una pena, in quanto frutto di un rimprovero,

deve avere una durata massima, mentre una misura di sicurezza no, poiché un individuo nato delinquente lo rimane a

). Un po' “all'italiana”, il legislatore decide di accogliere parzialmente entrambe le teoria, inserendo nel

vita

Codice sia pene che misure di sicurezza, destinando le prime ai soggetti capaci di intendere e di volere, e

le seconde agli individui incapaci di intendere e volere socialmente pericolosi. Con riferimento al settore

finanziario, tuttavia, tale doppio binario è stato declinato in forma originale: accanto alle pene vere e

proprie, anzi che delle misure di sicurezza, sono state previste penetranti sanzioni amministrative, per le

quali è competente la Consob. Se dunque all'Art. 184 del TUF l'abuso di informazioni riservato è

disciplinato come illecito penale con la reclusione e multa, esso è punito nel medesimo testo normativo

anche all'Art. 187 bis come illecito amministrativo, e lo stesso accade sul fronte della manipolazione del

mercato, disciplinata all'Art. 185 come illecito penale, ed all'Art. 187 ter come illecito amministrativo. Come

vedremo e spiegheremo meglio in seguito, le sanzioni amministrative di cui agli Art. 187 bis e 187 ter sono

talmente afflittive da essere contenutisticamente sovrapponibili ad una pena*, ed è per questo che, come

detto già introducendo l'argomento in analisi, la tutela del mercato finanziario risulta affidata tanto a norme

penali quanto a norme penali-amministrative.

*[ Ciò pone un notevole problema in termini di compatibilità dell'assetto descritto con il principio della Convenzione

europea dei diritti dell'uomo che vieta di punire due volte per uno stesso fatto ( ). Come vedremo più

ne bis in idem

avanti commentando gli Art. 187 bis e 187 ter, la questione è stata recentemente ( ) risolta dalla Corte europea dei

2014 ].

diritti dell'uomo nell'ambito del contraddittorio “Grande Stevens contro Italia”, conclusosi con una condanna dell'Italia

Art. 184 TUF – Abuso di informazioni privilegiate

Giunti finalmente all'analisi delle singole norme a tutela dei mercati finanziari, ci occupiamo di seguito

dell'Art. 184 del TUF, contenente la sanzione penale vera e propria prevista per l'abuso di informazioni

privilegiate. Secondo il primo comma di tale articolo: “È punito con la reclusione da 2 a 12 anni e con la

multa da 20'000€ a 3'000'000€ chiunque, essendo in possesso di informazioni privilegiate in ragione della

sua qualità di membro di organi di amministrazione, direzione o controllo dell'emittente, della

partecipazione al capitale dell'emittente, ovvero dell'esercizio di un' attività lavorativa, di una professione o

di una funzione, anche pubblica, o di un ufficio: ( ) acquista, vende o compie altre operazioni, direttamente

i

o indirettamente, per conto proprio o per conto di terzi, su strumenti finanziari utilizzando le informazioni

medesime; ( ) comunica tali informazioni ad altri, al di fuori del normale esercizio del lavoro, della

ii

professione, della funzione o dell'ufficio; ( ) raccomanda o induce altri, sulla base di esse, al compimento

iii

di taluna delle operazioni indicate nella lettera a)”. Volendo analizzare il contenuto di tale previsione, il

primo aspetto da approfondire, nonché il primo che si incontra nella lettura dell'articolo, è quello relativo alla

sanzione penale.

Posto che molti Codici, anche recentissimi, riportano in apertura d'articolo la sanzione della reclusione da 1

a 6 anni, anzi che da 2 a 12, va detto che dall'entrata in vigore dell'Art. 184, la sanzione da esso prevista

ha subito diverso modifiche. Nella formulazione del 1998 ( ),

anno di redazione ed entrata in vigore del TUF

l'articolo in analisi prevedeva la reclusione fino a 2 anni e la multa da 10'329€ a 309'874€; tale pena era

però ritenuta inadeguata dall'Unione Europea, e venne dunque ritoccata al rialzo nell'Aprile 2005, quando il

nostro legislatore recepì la Direttiva europea in materia di mercati, prevedendo la reclusione da 1 a 6 anni e

la multa da 20'000€ a 3'000'000€. Otto mesi dopo, tuttavia, nel Dicembre 2005, il legislatore varò la legge

sul risparmio, il cui Art. 39 prevedeva che tutte le sanzioni penali previste nel TUF fossero raddoppiate

entro i limiti massimi previsti dal Codice Penale. La sanzione di cui all'Art. 184, per quanto recentemente

modificata, venne dunque di nuovo ritoccata al rialzo, ma soltanto con riferimento alla pena detentiva,

portata alla reclusione da 2 a 12 anni, poiché come se su tale fronte vi era ancora margine, possibilità

d'aumento secondo quanto previsto dal Codice Penale, la multa risultava già in deroga alla previsioni dello

stesso, ed il raddoppio non poté dunque in tal senso operare. Tale pena (

reclusione da 2 a 12 anni e con la

) rappresenta oggi la seconda “vetta” più alta tra le sanzioni del diritto penale

multa da 20'000€ a 3'000'000€

economico, superata soltanto dalla pena prevista dall'Art. 185 per la manipolazione del mercato, eppure da

sempre in dottrina l'adeguatezza della punizione dell'abuso di informazioni privilegiate è discussa. Accanto

ai sostenitori di una pena tanto severa, ci sono infatti esponenti di rilievo, tra cui premi Nobel per

l'economia, che difendono la legittimità dell'uso di informazioni privilegiate, sostenendo che tale fattispecie

52

non solo non contrasti, ma anzi realizzi la teoria dei mercati efficienti, poiché il mercato è tutti gli effetti una

competizione in cui “vince” il più scaltro, il più rapido, il migliore ad adattarsi; tali argomenti non hanno

tuttavia mai fatto presa sui legislatori degli ordinamenti occidentali, fortemente motivati a sterilizzare, per

quanto possibile, il problema delle asimmetrie informative.

Procedendo nella lettura ed analisi dell'articolo, subito dopo l'indicazione della pena si incontra il pronome

indefinito “chiunque”; il reato di abuso di informazioni privilegiate si qualifica tuttavia come un reato proprio

poiché le condotte in seguito descritte non possono essere realizzate realmente da chiunque, ma soltanto

da coloro che siano in possesso di informazioni privilegiate* ( ) in ragione della loro

presupposto della condotta

qualità di membri di organi di amministrazione, direzione o controllo, ovvero dell'esercizio di un' attività

lavorativa, di una professione o di una funzione, anche pubblica, o di un ufficio. *[ Si tenga presente che il TUF

impone a tutte le società quotate la tenuta di un registro in cui annotare chi sia in possesso di quali informazioni

privilegiate, in modo tale che in caso di reato le autorità inquirenti possano rapidamente identificare i possibili

].

colpevoli

Detti soggetti attivi risultano punibili se si rendono responsabili almeno una tra le tre seguenti tipologie di

condotta:

- Trading: acquisto, vendita, o compimento di altre operazioni ( ), direttamente o

es. permuta, swap, ecc.

indirettamente, per conto proprio o di terzi, di strumenti finanziari quotati ( il che è naturale dal momento

) utilizzando informazioni privilegiate.

che il TUF si occupa esclusivamente di società quotate

- Tipping ( ): comunicazione delle informazioni privilegiate ad altri, al di fuori del normale

da “tip”=mancia

esercizio del lavoro, della professione, della funzione, o dell'ufficio.

- Tuyautage: raccomandazione o induzione di altri, sulla base delle informazioni privilegiate, al

compimento di taluna delle operazioni indicate al primo punto.

Tali sono le condotte previste per il cosiddetto insider primario, ossia per colui che ha di prima mano la

disponibilità dell'informazione privilegiata; egli, tuttavia, può tanto essere l'unico protagonista della vicenda

( ), quanto rivestire solo uno dei ruoli della stessa ( ). Occorre

ipotesi di trading ipotesi di tipping e/o tuyautage

dunque chiarire se ed in che misura gli insider secondari, ossia il tippee ed il consigliato ( ipotesi di

), rispondano con l'insider primario.

tuyautage

Sulla base delle regole generali già viste, gli insider secondari rispondono del reato in concorso con gli

insider primari se ne hanno istigato l'azione; in caso contrario, se essi ( ) si sono limitati a

insider secondari

ricevere passivamente l'indicazione dell'insider primario, non risponderanno penalmente, pur essendo

comunque destinatari di una sanzione amministrativa ( ).

come vedremo analizzando l'Art. 187 bis

Accanto ad insider primario e secondario esiste anche un'altra figura di insider, introdotta nel 2005, ossia

quella del cosiddetto criminal insider, disciplinata dal secondo comma dell'Art. 184, in base al quale: "La

stessa pena di cui al comma 1 si applica a chiunque essendo in possesso di informazioni privilegiate a

motivo della preparazione o esecuzione di attività delittuose compie taluna delle azioni di cui al medesimo

comma 1". Tale previsione vuole colpire due tipologie di criminal insiders: chi carpisce informazioni

privilegiate con attività delittuose ( ), e chi è in possesso di informazioni privilegiate a motivo della

es. hacker

preparazione o esecuzione di attività delittuose (

es. Bin Laden, che in quanto organizzatore dell'attentato alle torri

gemelle dell'11 Settembre 2001 sapeva che i prezzi delle azioni delle compagnie aeree coinvolte nell'attentato

).

sarebbero calate, e vi ha speculato

Per previsione del comma terzo, poi: "Il giudice può aumentare la multa fino al triplo o fino al maggiore

importo di dieci volte il prodotto o il profitto conseguito dal reato quando, per la rilevante offensività del

fatto, per le qualità personali del colpevole o per l'entità del prodotto o del profitto conseguito dal reato,

essa appare inadeguata anche se applicata nel massimo". Risulta dunque possibile per il giudice

aumentare, anche notevolmente, la pena pecuniaria, già di per sé molto consistente, quando essa risulti

insufficiente anche se applicata nel massimo, in base al profilo oggettivo della rilevante gravità del fatto, od

al profilo soggettivo delle qualità personali del colpevole ( es. realizzazione del reato da un commissario Consob,

).

che garante che diventa criminale

Pur nella validità di quanto sin qui detto, il comma 3 bis prevede la più lieve sanzione di natura

contravvenzionale dell'arresto sino a 3 anni e dell'ammenda sino a 103'291€ per i casi in cui la discussa

condotta abbia riguardato uno strumento finanziario quotato in un mercato collaterale ( ). [

MFT La ragione

della minor sanzione sta nel fatto che gli operatori ammessi a tale tipologia di mercato sono mediamente più

].

professionali, dunque meno bisognosi di tutela

Accanto alla multa, inoltre, è prevista dal legislatore anche la confisca del prodotto o del profitto del reato, e

come detto in precedenza la sanzione penale sin qui descritta va sommata alla sanzione amministrativa

prevista dall'Art. 187 bis nei confronti dell'insider persona fisica e dell'ente, se il reato* è stato realizzato

nell'interesse dello stesso.

Risulta dunque come tanto era pallida la tutela penale nei confronti delle società, tanto pare forte la tutela

penale dei mercati finanziari. *[ In realtà l'abuso di informazioni privilegiate rappresenta l'unica eccezione al

principio del Decreto 231 secondo il quale solo i reati possono far scattare la responsabilità dell'ente, dunque in 53

questo caso anche la sola violazione amministrativa ( ) da parte dell'ente ne fa scattare la

dell'Art. 187 bis

].

responsabilità

L'analisi dell'articolo 184 in ciò che esso letteralmente prevede sarebbe di per sé conclusa, ma stabilito che

ciò su cui deve cadere la condotta da parte del soggetto insider è uno strumento finanziario quotato, e visto

che il presupposto della condotta è il possesso di un'informazione privilegiata, occorre necessariamente

definire quando un'informazione possa definirsi tale. Il nostro legislatore ha da sempre adottato un sistema

di definizione esplicita dei cosiddetti elementi normativi* della fattispecie, e ciò rende la nostra analisi

piuttosto semplice, in quanto possiamo limitarci a considerare cosa il legislatore abbia autonomamente

definito come informazione privilegiata, senza dover ricorrere ad ulteriori sforzi definitori. *[ Le fattispecie

penali contengono sia elementi di tipo descrittivo che elementi di tipo normativo.

I primi fanno riferimento a termini descrittivi, quali il sostantivo “uomo” nell'ambito dell'articolo sull'omicidio, e degli

stessi il legislatore non fornisce dunque una definizione, essendo comunemente osservabili in natura; i secondi si

riferiscono invece a quei concetti delle norme penali che si caratterizzano come intrinsecamente normativi, quali il

termine “altrui” nell'ambito dell'articolo sul peculato ( ciò che sia proprio piuttosto che altrui ruota attorno alle figure normative

), dunque, trattandosi di concetti non osservabili in natura, il legislatore ne fornisce

dei modi d'acquisto della proprietà

].

definizione esplicita

Nell'ambito del TUF è l'Art. 180 a contenere la maggior parte delle definizioni degli elementi normativi

relativi agli abusi di mercato ( es. strumenti finanziari, strumenti ammessi alla negoziazione in un sistema

), ma la definizione di informazione privilegiata è

multilaterale*, derivati su merci, prassi di mercato ammesse, ecc.

stata ritenuta talmente importante, da meritare un articolo specifico, ed è dunque contenuta all'Art. 181,

secondo il quale: “Si intende per informazione privilegiata un'informazione di carattere preciso, che non è

stata ancora resa pubblica, concernente direttamente o indirettamente uno o più emittenti strumenti

finanziari o uno o più strumenti finanziari, che, se resa pubblica, potrebbe influire in modo sensibile sui

prezzi di tali strumenti finanziari”.

*[ I sistemi multilaterali, già definiti in passato “MTF”, acronimo di Multilateral Trading Facilities, sono mercati collaterali

cui possono accedere soltanto operatori di un certo livello in cui gli strumenti finanziari sono scambiati senza

].

l'intermediazione della Borsa, in modo più flessibile

Ne risultano quattro caratteristiche che un'informazione debba avere per essere qualificabile come

privilegiata: ( ) precisione; ( ) non-pubblicità; ( ) relazione con strumenti o emittenti finanziari; e ( ) price

i ii iii iv

sensitivity. Ma, ancora una volta, quando un'informazione può essere ritenuta precisa, o price sensitive?

Purtroppo l'effetto collaterale dell'esplicitazione delle definizioni da parte del legislatore è che ciò rischia di

innescare una catena definitoria tale per cui, di definizione in definizione, c'è pericolo di “perdersi”; il

legislatore tuttavia non si è tirato indietro, definendo al terzo comma dell'Art. 181 cosa debba intendersi per

informazione precisa: “Un'informazione si ritiene di carattere preciso se:

a) si riferisce ad un complesso di circostanze esistente o che si possa ragionevolmente prevedere che

verrà ad esistenza, o ad un evento verificatosi o che si possa ragionevolmente prevedere che si

verificherà;

b) è sufficientemente specifica da consentire di trarre conclusioni sul possibile effetto del complesso di

circostanze o dell'evento di cui alla lettera a) sui prezzi degli strumenti finanziari”

Ad una prima lettura parrebbe che dal massimo sforzo di determinatezza si sia scivolati verso definizioni

dai contenuti ambigui ed elastici, ma posto che si tratta di un problema intrinseco delle definizioni, che in

quanto astratte devono contenere tutti i casi possibili, va detto che esso trova soluzione calando le

definizioni riportate in esempi concreti.

[ Con riferimento alla prima parte della definizione, contenuta alla lettera a), si pensi ad esempio alla situazione di

Apple, che, finché ha vissuto, è stata per molti anni connessa alla personalità ed al genio creativo di Steve Jobs. La

notizia che un personaggio di tale rilievo, ancora nel fiore dell'età e della creatività, fosse stato colpito da una

patologia grave ( ) che allo stato attuale delle conoscenze mediche porta con certezza alla morte nel

tumore del pancreas

giro di qualche anno, o più spesso di qualche mese, risultava senza dubbio potenzialmente idonea ad incidere sul

corso del titolo dell'impresa, e chi l'ha conosciuta prima della sua divulgazione, ad esempio il medico che ha fatto la

diagnosi, aveva nozioni di un'informazione non solo price sensitive, ma anche di carattere preciso, in quanto relativa

ad un evento che si poteva ragionevolmente prevedere che si sarebbe verificato ( ossia la morte del fondatore, CEO, e

).

CFO

Volendo fare un altro esempio, si potrebbe dire lo stesso di chi avesse scoperto in anticipo lo studio di un progetto di

fusione ( ) tra

NOTA: tutto quello che ha che fare con operazioni straordinarie è considerato informazione di carattere privilegiato

Intesa San Paolo ed Unicredit volto a dar vita ad una realtà concentrata con prospettive di redditività maggiori, poiché

si tratterebbe anche in tal caso di un evento che, dati i lavori in corso sul progetto di fusione, si può ragionevolmente

].

presumere che si verificherà

Allo stesso modo, non è difficile comprendere, con riferimento alla seconda parte della definizione di

informazione precisa, contenuta alla lettera b), come non si possa considerare precisa, e quindi neanche

privilegiata, un'informazione non sufficientemente specifica da permettere di prevedere se le conseguenze

delle circostanze che essa riguarda saranno positive o negative. [ Volendo anche in questo caso ipotizzare un

caso concreto, si presuma che una certa società petrolifera abbia identificato un nuovo ricco giacimento nelle zone di

54

confine tra Siria e Turchia, note per la forte instabilità politica, e la rischiosa situazione bellica. Essendo impossibile

sapere se sarà possibile per la società effettuare le installazioni per estrarre il petrolio e se, ammesso che le riesca ad

effettuare, le sarà possibile commerciare il petrolio estratto, l'informazione relativa alla scoperta di un nuovo

giacimento non permette di trarre particolari conclusioni, e non essendo dunque di carattere preciso, non è

].

un'informazione di cui si possa abusare

Il quarto comma del medesimo Art. 181 definisce poi cosa debba intendersi per informazione price

sensitive: “Per informazione che se resa pubblica potrebbe influire in modo sensibile sui prezzi degli

strumenti finanziari si intende un'informazione che presumibilmente un investitore ragionevole utilizzerebbe

come uno degli elementi su cui fondare le proprie decisioni di investimento”. Quella appena riportata pare

una definizione di sostanziale buon senso, ma risulta fortemente connotata dal punto di vista della teoria

economica, poiché con essa il legislatore sposa senza riserve la teoria del reasonable invesor ( investitore

), non affatto pacifica tra i teorici. Nonostante la teoria dell'investitore razionale abbia dominato la

razionale

scena e economica per decenni, infatti, molti studiosi sostengono che le scelte di investimento non

avvengano sulla base dell'analisi ragionevole degli investitori, ma su base stocastica, e ciò pare confermato

considerando lo studio automatizzato di titoli ed indici di cui si avvalgono alcuni grossi investitori ( soprattutto

) utilizzando il c.d. trading algoritmico ad alta frequenza ( ), in

grandi banche d'investimento high frequency trading

cui ordini di acquisti e vendita sono processati automaticamente da macchine, in grado di elaborare in

pochissimi millisecondi milioni di dati. Posto che, soprattutto sul terreno della manipolazione del mercato, la

legittimità di tale metodologia di trading è molto discussa*, l'automatizzazione sempre più spinta mette

effettivamente in crisi la teoria dell'investitore ragionevole, che rimane però alla base della definizione di

informazione price sensitive, che risulta tale quando un investitore ragionevole se ne avvarrebbe per le

proprie scelte d'investimento.

*[ Tra le motivazioni sottostanti il dibattito di legittimità del trading algoritmico ad alta frequenza vi è un episodio

verificatosi nel 2010 alla Borsa di Wall Street ( ) che ha preso il

ripetutosi poi in proporzioni minori anche alla Borsa di Milano

nome di flash crash. Volendo riassumere brevemente l'accaduto, va innanzitutto premesso e sottolineato che gli

investitori che si avvalgono dell'high frequency trading non hanno il completo controllo sulle operazioni, poiché le

stesse vengono svolte da computer in modo automatico, dunque essi possono certamente intervenire, ma la maggior

parte del lavoro è lasciata alle macchine. Il 6 Maggio 2010, a seguito dell'inserimento consapevole nel sistema di

massicci ordini di vendita di determinati strumenti da parte di certi operatori, gli algoritmi di high frequency trading si

sono autonomamente mossi tutti in un'unica direzione, interpretando tali vendite come un segnale del mercato da

seguire, e dal momento che, ad avvalersi di tali algoritmi sono grossi investitori, le cifre movimentate sono stati

notevolissime, con un conseguente crollo dell'indice Dow Jones di oltre il 9% in poco meno di mezz'ora. Resisi conto

della situazione, tali investitori hanno ripreso il controllo dei propri patrimoni ed invertito la rotta, con conseguente ].

ritorno alla normalità in poche decine di minuti, ma in tale frangente sono passati di mano centinaia di milioni di euro

L'Art. 181 prevede inoltre un quinto comma, che allarga la nozione di informazione privilegiata al cosiddetto

front running, attività che in ambito economico è propria dei trader che danno esecuzione ad ordini di propri

clienti.

Posto che la previsione di tale comma, che per altro richiama ai caratteri di previsione e price sensitivity già

analizzati, è la seguente: “Nel caso delle persone incaricate dell'esecuzione di ordini relativi a strumenti

finanziari, per informazione privilegiata si intende anche l'informazione trasmessa da un cliente e

concernente gli ordini del cliente in attesa di esecuzione, che ha un carattere preciso e che concerne,

direttamente o indirettamente, uno o più emittenti di strumenti finanziari o uno o più strumenti finanziari,

che, se resa pubblica, potrebbe influire in modo sensibile sui prezzi di tali strumenti finanziari”.

[ ES. Si immagini che il gestore di portafoglio di una certo finanziere, noto per le sue strette connessioni con il mondo

dell'alta finanza e per non aver mai sbagliato un investimento negli ultimi anni, riceva da questi un determinato ordine,

cui deve dare esecuzione. Qualora l'oggetto di tale ordine preveda ad es. il disinvestimento di una posizione

consistente da un certo titolo per passare ad un altro, sino ad allora rimasto tendenzialmente anonimo, tanto da non

giustificare una scelta così impronosticabile e spinta, il gestore di portafoglio potrebbe immaginare che il noto

finanziare abbia delle “dritte” al riguardo ed investire anche il proprio patrimonio personale nella stessa direzione,

assumendo dunque il ruolo di front runner. Nel caso di persone incaricate dell'esecuzione di ordini finanziari, si

intende dunque per informazione privilegiata anche quella trasmessa da un cliente e concernente gli ordini in attesa di

].

esecuzione

Art. 185 TUF e 2637 Cod. Civ. – Aggiotaggio e Manipolazione del mercat o

Procediamo di seguito all'analisi parallela dell'Art. 185 TUF e dell'Art. 2637 cod. civ., a cui dedichiamo

unitaria trattazione in conseguenza del fatto che le due norme risultano identiche nella descrizione della

condotta manipolativa del prezzo di strumenti finanziari, distinguendosi unicamente per l'oggetto materiale

del reato ( strumenti finanziari quotati, per quanto riguarda la manipolazione del mercato; o non quotati, con

), e per la sanzione prevista.

riferimento all'aggiotaggio

L'Art. 2637 del Codice Civile, rubricato “aggiotaggio” prevede che: “Chiunque diffonde notizie false, ovvero

pone in essere operazioni simulate od altri artifici concretamente idonei a provocare una sensibile

alterazione del prezzo di strumenti finanziari non quotati o per i quali è stata presentata una richiesta di

ammissione alle negoziazioni in un mercato regolamentato [ovvero ad incidere in modo significativo 55


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DESCRIZIONE APPUNTO

Sunto per l'esame di Diritto penale commerciale di F. D'Alessandro, basato su appunti personali e studio del testo consigliato dal docente "Diritto penale dell'impresa", Zanichelli 2012 (Ambrosetti). Gli argomenti trattati sono: (1) diritto penale generale, (2) diritto penale delle società, (3) diritto penale finanziario, (4) diritto penale fallimentare, (5) diritto penale tributario.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in economia e legislazione d'impresa (MILANO)
SSD:

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher elaisa1993 di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto penale commerciale e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Cattolica del Sacro Cuore - Milano Unicatt o del prof D'Alessandro Francesco.

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