Diritto penale - Appunti

Il diritto penale

Il diritto penale è quel ramo del diritto pubblico interno (pubblico perché i beni giuridici del diritto penale sono protetti per un interesse pubblico e perché l'azione per perseguire i reati è pubblica) che prevede come conseguenza giuridica per la violazione dei propri precetti la pena criminale (da qui il nome di diritto penale). Più che per l'oggetto della disciplina, che può essere in alcuni casi comune ad altri settori, si caratterizza per le conseguenze previste e le modalità di disciplina.

Tipologie di diritto penale

Una prima distinzione importante si fa tra:

• Diritto penale fondamentale, quello contenuto nel codice penale, così chiamato perché in esso sono contenuti i principi generali della responsabilità penale e sono contenute, o dovrebbero esserlo, le fattispecie di maggior allarme sociale.
• Diritto penale complementare, quello contenuto nella legislazione speciale al di fuori del codice.

Il codice penale

Il nostro codice penale è ancora il codice Rocco, dal nome dell'allora guardasigilli Alfredo Rocco, nato nel 1930 ed entrato in vigore nel 1931, negli anni del fascismo: esso è definito come codice autoritario ma non totalitario, nel senso che anche nella sua formulazione originaria ha tenuto fermi il principio di legalità, quindi di riserva di legge, e di irretroattività. D'altra parte però prevedeva la pena di morte, aveva innalzato il potere sanzionatorio rispetto al codice precedente e prevedeva tutta una serie di illeciti che punivano anche la semplice manifestazione del pensiero, lo sciopero, ecc.

Chiaramente il codice di oggi è stato notevolmente modificato in numerose parti, sia per l'intervento del legislatore, sia per quello della Corte costituzionale, venendo quindi in larga parte ricondotto ai principi di un ordinamento democratico quale è quello italiano. Si dice però che il risultato è quello di avere, in seguito a modifiche occasionali, un sistema non molto coerente, ed è per questo che da molti viene chiesta a più riprese una riforma del codice (negli ultimi 20 anni sono stati presentati ben 5 progetti di riforma rimasti inefficaci: 92, 94 progetto Ritz, 2001 progetto Grosso, 2002, 2004 progetto Pisapia).

Divisione del codice

Il codice è diviso in 3 libri:

• Libro I: Dei reati in generale. Questo contiene la parte generale, cioè i principi e le regole previsti per tutti i reati o per categorie di reati.
• Libro II: Dei delitti in particolare.
• Libro III: Delle contravvenzioni in particolare.

Nella parte speciale del codice (libri II e III) non è contenuta però tutta la parte speciale del diritto penale (singole fattispecie criminose) perché gran parte di essa è contenuta ad oggi al di fuori del codice penale, nelle leggi speciali o complementari (reati in materia di stupefacenti, aborto, tributario, fallimentare addirittura previsti dal codice civile, ecc).

Anche nel diritto penale si è assistito ad un fenomeno di parziale decodificazione, tenendo conto che anche al di fuori troviamo delle parti generali (es. meccanismo di conversione delle pene pecuniarie in caso di insolvibilità del condannato): tuttavia, nonostante ciò, il codice penale mantiene ancora una sua centralità proprio perché contiene i principi generali comuni a tutti i reati. Questi principi valgono anche per i reati previsti nella legislazione speciale o complementare, purché da questa non espressamente contraddetti (art 16), come accade rarissimamente: solo un settore fino al 2000 si riteneva autonomo, quello del diritto tributario, ricondotto poi in larga parte ai principi propri del diritto penale.

I rapporti tra codice penale e leggi speciali sono regolati dall'art 16:

Art 16 cp. Leggi penali speciali. Le disposizioni di questo codice si applicano anche alle materie regolate da altre leggi penali, in quanto non sia da queste stabilito altrimenti.

Il reato

Al centro del diritto penale vi è il reato, ovvero la violazione della legge penale. Per identificare un reato vi è un unico criterio formale nominalistico, dovendo guardare al nome della sanzione prevista dal legislatore: se un illecito viene punito da una delle pene principali previste dall'art 17 cp (ergastolo, reclusione, multa, arresto, ammenda) questo è un illecito penale.

Art 17 cp. Pene principali: specie. 2. l’ergastolo, 3. la reclusione, 4. la multa. Le pene principali stabilite per i delitti sono: 1. [la morte], l’arresto, 2. l’ammenda. Le pene principali stabilite per le contravvenzioni sono: 1.

La morte come pena principale era prevista nel nostro codice fino al 1944, abolita poi anche nel 1948, mentre è rimasta nelle leggi penali militari di guerra fino al 1994. Fino al 2007 poteva tuttavia essere in ogni momento reintrodotta nella legge militare di guerra in quanto non vietata dall'art 27 Costituzione: in seguito a revisione costituzionale oggi è espressamente vietata dall'art 27 Cost.

Dal 2000 in poi il nostro codice prevede però altre pene principali oltre a quelle dell’art 17, quelle previste per i reati minori di competenza del giudice di pace: le pene principali previste dall'art 54 Dlgs del 28/08/2000 (permanenza domiciliare e lavoro di pubblica utilità) non servono però ad identificare un reato, perché sono previste in alternativa alla multa o all’ammenda.

Non servono ad identificare un reato neppure:

• Le pene accessorie, perché si aggiungono alla pena principale che già identifica il reato.
• Le misure di sicurezza, perché secondo l’art 202 cp possono essere applicate ad un soggetto che abbia già commesso un reato e in casi particolari per un fatto non previsto dalla legge come reato (chiamato in dottrina quasi reato).

Le misure di sicurezza (artt 199 ss) sono qualificate dal codice come misure amministrative di sicurezza (titolo VIII). In realtà sono vere e proprie sanzioni penali perché previste e disciplinate dal codice, applicate attraverso un procedimento giurisdizionale penale e in quanto incidono o possono incidere sulla libertà personale proprio come le pene (es. misure detentive).

Il codice del 1930 ha poi previsto che in alcuni casi possa applicarsi ad un soggetto prima la pena e poi la misura di sicurezza, secondo il c.d. sistema del doppio binario, che nasce dal compromesso tra le istanze della scuola classica (uomo libero e responsabile quindi punibile) e quelle della scuola positiva (uomo condizionato da fattori esterni e quindi da curare e da mettere in condizione di non nuocere). Pertanto, nei casi previsti dal legislatore:

• Per i soggetti imputabili o semi imputabili, si può applicare prima la pena e normalmente dopo la misura di sicurezza, ove questi soggetti abbiano commesso un reato o un c.d. quasi reato (artt 49-115) e siano stati ritenuti dal giudice socialmente pericolosi.
• Per i soggetti non imputabili (incapaci di intendere e di volere al momento della commissione del fatto) ritenuti socialmente pericolosi, si ha un binario unico e quindi solo l’imputazione della pena.

Le misure di sicurezza previste dal nostro codice possono essere patrimoniali o personali, detentive o non detentive (elencate all’art 215). Le misure di sicurezza personali, in particolare quelle detentive, hanno una misura minima fissata dal legislatore ma non una durata massima: sono indeterminate nel tempo finché il soggetto è socialmente pericoloso.

Presupposto per la loro applicazione e soprattutto per quelle personali sono appunto:

• La commissione di un reato o quasi reato.
• La pericolosità sociale, ovvero la probabilità che quel soggetto commetta altri reati se li ha già commessi o futuri reati se ha commesso un quasi reato.

Tuttavia, tali misure di sicurezza vengono eseguite circa nello stesso modo delle pene, anche se la loro funzione dovrebbe essere solo quella preventiva: è come se un soggetto venisse punito due volte diventando quindi una seconda pena, per questo in gran parte si chiede la loro abolizione o un cambiamento della loro esecuzione.

Delitti e contravvenzioni

I reati si distinguono in due grandi categorie, come stabilito dall’art 39: delitti e contravvenzioni. La loro distinzione si basa sempre su un criterio formale e nominalistico:

• Se per un fatto viene prevista come sanzione l’ergastolo, la reclusione o la multa si ha delitto.
• Se per un fatto viene previsto l’arresto o l’ammenda si ha contravvenzione.

Normalmente il legislatore costruisce un reato come delitto per punire un fatto più grave: addirittura in passato le contravvenzioni erano chiamate delitti nani. Tuttavia, non sempre la contravvenzione è qualcosa di meno grave del delitto, basti pensare ad una contravvenzione punita con l’arresto e un delitto punito con la multa.

Nonostante si siano a lungo cercati criteri sostanziali per tale distinzione questi non sono mai stati trovati. Tuttavia, una circolare dell’86 del Consiglio dei ministri ha dettato agli uffici amministrativi dei ministeri dei criteri orientativi per distinguere delitti e contravvenzioni per cui le contravvenzioni dovrebbero essere costruite secondo due schemi di reato già previsti:

• Quello dell’art 673: fattispecie di inosservanza di regole prevenzionistiche e cautelari.
• Quello dell’art 678: reati che consistono in attività sottoposte ad un potere amministrativo.

È molto importante distinguere i delitti dalle contravvenzioni perché essi hanno una disciplina completamente diversa, in particolare per quanto riguarda:

• L’elemento soggettivo del reato. L’art 42 stabilisce che per i delitti la colpa è titolo eccezionale di imputazione per cui per i delitti si può essere puniti a titolo di colpa solo nei casi espressamente previsti dal legislatore (es. omicidio colposo e non furto colposo), mentre per le contravvenzioni la colpa come il dolo è titolo normale di imputazione. Vi è una disciplina più rigorosa per le contravvenzioni.
• Il tentativo (art 56), che è titolo d’imputazione solo per i delitti, per cui si può essere puniti per tentato delitto e non per tentata contravvenzione: in questo caso la disciplina è più rigorosa per i delitti. Questo perché il tentativo è figura generale di pericolo, la contravvenzione è di per sé un pericolo, e quindi si verrebbe a punire troppo presto un pericolo di pericolo.
• Le cause di estinzione del reato e in particolare l’oblazione, causa di estinzione del reato per pagamento volontario di una somma di denaro. Ve ne sono due tipi previsti dal codice:
  • Oblazione obbligatoria, in cui il giudice non ha alcuna parola in capitolo (art 162: contravvenzioni punite con pena cumulativa).
  • Oblazione discrezionale, in cui il giudice ha un certo potere discrezionale (art 162 bis: contravvenzioni punite con pena alternativa, arresto o ammenda).

La sanzione penale

Le pene hanno un contenuto particolare in quanto solo esse possono incidere e incidono sulla libertà personale direttamente, nel caso di pene detentive, o indirettamente e immediatamente, nel caso di pene pecuniarie, attraverso il meccanismo di conversione della pena pecuniaria previsto dalla legge n° 689 del 24/11/1981.

Prima, le pene pecuniarie non eseguite per insolvibilità dal condannato si trasformavano in pene detentive della stessa specie, quindi corrispondentemente la multa in reclusione e l’ammenda in arresto. Oggi l’art 102 prevede un doppio meccanismo di conversione secondo cui le pene pecuniarie non eseguite si trasformano in primo luogo in libertà controllata (in caso di multa) e in lavoro sostitutivo (in caso di ammenda) e, ove il soggetto non adempia a tali prescrizioni, allora la sanzione si convertirà in una sanzione limitativa detentiva corrispondente alla reclusione (in caso di multa) e all’arresto (in caso di ammenda).

• MULTA → LIBERTÀ CONTROLLATA → RECLUSIONE
• AMMENDA → LAVORO SOSTITUTIVO → ARRESTO

Chiaro che rispetto ad una sanzione di questo tipo che incide sulla libertà personale, la Costituzione prevede una serie di garanzie:

• Il principio di legalità (art 25 c 2-3): solo la legge può prevedere un fatto come reato, può prevedere una sanzione come penale e questa sanzione è irretroattiva.
• Il principio di personalità (art 27 c 1): la responsabilità penale è per fatto proprio e colpevole (non si può rispondere penalmente per fatto altrui e perché vi sia occorre almeno la colpa).
• La finalità rieducativa della pena (art 27 c 3).
• L’inviolabilità della libertà personale, in linea di principio (art 13).

La Costituzione dà quindi delle indicazioni sulla struttura formale dell’illecito penale: è tassativo, non si può applicare retroattivamente ed è personale.

Stando fermi alla struttura formale, vediamo che l’illecito penale è differente da quello civile che non è tassativamente previsto, si può applicare retroattivamente e si può rispondere per fatti altrui, anche senza colpa. Si avvicina invece alla struttura dell’illecito amministrativo non disciplinare punito da sanzione pecuniaria disciplinato dalla legge n° 689 del 24/11/1981 per il quale valgono sia il principio di legalità che quello di colpevolezza. Tuttavia essi sono diversi:

• Tali principi relativi all’illecito amministrativo sono sanciti da norme di tipo ordinario, dalla stessa legge 689, non dalla Costituzione.
• La riserva di legge per l’illecito penale è di tipo statale, mentre l’illecito amministrativo come tale può essere previsto anche da una legge regionale.
• Una norma comunitaria (europea) può prevedere un fatto come illecito amministrativo ma non come illecito penale.
• La legge 689 non dà un nome a questa sanzione pecuniaria, ma fa riferimento ad una sanzione amministrativa di pagamento, mentre la sanzione pecuniaria penale ha un nome (multa o ammenda).
• Perché venga applicata una sanzione penale occorre l’intervento del giudice penale, non necessario per la sanzione amministrativa.

Nozione sostanziale del reato

In passato ci sono stati molti tentativi per definire in senso sostanziale il reato. Le definizioni forse più famose sono quelle:

• Del Maggiore: “Reato è la violazione del minimo etico”, ma in questo caso verrebbero a coincidere illecito penale e immoralità.
• Di Grispini (anni 50): “Reato è quel fatto che offende gravemente o addirittura rende impossibile la vita della società”, ma questa definizione si attaglia ai reati più gravi, non a tutti (es. contravvenzioni).

La sanzione penale è quella più grave prevista dall’ordinamento giuridico: il legislatore deve ricorrervi solo quando vi sia un’offesa rilevante agli interessi della società o dell’individuo, o quindi quando altre sanzioni non sono egualmente efficaci per contrastare un certo fenomeno. Questo è perciò un principio di sussidiarietà ricavabile già dalla Costituzione, chiaramente dall’art 13 che sancisce l’inviolabilità, in linea di principio, della libertà personale: la sanzione penale che incide su questo bene deve quindi essere usata come extrema ratio, come ultima possibilità quando non ce ne sono altre.

C’è poi un altro principio ricavabile, il principio di proporzionalità (art 27 c 3): la pena deve tendere alla rieducazione del condannato e per avere una funzione rieducativa non può che essere proporzionata alla gravità del fatto commesso. Questi due principi costituzionali sono peraltro richiamati da un’altra famosa circolare del 1983 della Presidenza del Consiglio, che li aveva indicati agli uffici amministrativi dei Ministeri come criteri orientativi per distinguere l’illecito penale da quello amministrativo. Queste sono certamente delle direttive di politica legislativa ma non costituiscono dei veri e propri vincoli giuridici alla discrezionalità del legislatore.

Una parte della dottrina italiana e un recente orientamento della Corte costituzionale sostengono che dalla Costituzione si possano ricavare dei vincoli, in particolare quello della necessaria offensività dell’illecito penale, ricavabile dagli artt 13, 25 e 27. La Corte costituzionale, specialmente dal 2000 in poi, afferma quindi che non solo tale principio è costituzionale, ma che rappresenta anche un vincolo alla discrezionalità del legislatore che potrebbe punire come illecito penale solo un fatto offensivo di un bene giuridico. Ci sarebbe quindi un vincolo per il legislatore (offensività in astratto) e uno per il giudice (offensività in concreto); il giudice dovrebbe interpretare il reato in chiave di offesa.

Ma ad esempio l’art 707 punisce il possesso inalterato di chiavi alterate o grimaldelli: questo è un reato di sospetto per cui si punisce il soggetto perché si sospetta che abbia compiuto o stia per compiere un reato. Ma qui dove sta l’offesa? Allora la Corte fa sì funzionare questo principio costituzionale, però non come vincolo giuridico alla discrezionalità del legislatore (come dice) ma come direttiva di politica commerciale.

Quindi alla fine non si riesce ad arrivare ad una nozione di reato che valga per tutti gli illeciti penali, ma si può arrivare a dire che normalmente è un fatto offensivo di un bene giuridico, ma non sempre.