diritto linguaggio norme e normazione

I SISTEMI GIURIDICI CAPITOLO IV

Non esistono norme giuridiche isolate: le norme formano insiemi, ma non sistemi ordinati. Il diritto è ricostruito parzialmente in sistemi dai giuristi e la dottrina. La teoria del diritto lo ricostruisce in due sistemi totali: sistema in senso stretto e ordinamento giuridico. Queste ricostruzioni servono a risolvere i problemi di validità, legittimità, coerenza e completezza dell'ordinamento.

Il diritto è da sempre un insieme disordinato di materiali normativi, detti fonti del diritto, usati dai giudici per amministrare la giustizia. Il principale compito della dottrina (insegnamento universitario del diritto) è proprio sistemare e ordinare questi elementi. Si è spesso preteso che la dottrina sia o debba diventare una scienza- attività cognitiva, ma la scienza svolge un'attività di critica del diritto vigente e di interpretazione, cioè di risistemazione del diritto.

Le attività

Le cognitive della dottrina sono, per esempio, la constatazione della validità, della vigente e dell'applicabilità di una norma, registra interpretazioni giudiziali passate, prevede interpretazioni giudiziali future e potrebbe forse, secondo Kelsen, elencare tutti i possibili significati di una disposizione ma non può diventare una scienza in quanto essa svolge un'attività critica, di interpretazione e sistemazione del diritto, che nessun altro oggetto potrebbe svolgere meglio. Essa svolge giudizi di valore sulle norme per questa la sua attività è normativa, quella che Bentham chiama critica del diritto opponendola alla mera esposizione e Kelsen politica del diritto opponendola a una scienza giuridica "pura". La tradizione giuspositivista, chiede ai giuristi di distinguere tra conoscenza e valutazione. Distinguere è facile solo in teoria in quanto vista lalentezza dei processi di revisione legislativa, i giuristi tendono ascegliere di attribuire il significato che ritengono migliore senza attendere l'intervento del legislatore. Tentazione che nello stato costituzionale diventa un dovere. Mentre tutti gli operatori giuridici interpretano, la dottrina è la sola che può sistemare il diritto. Questa attività è essenziale per la sua funzione didattica: una materia perché venga insegnata deve essere unitaria ma anche per la sua funzione sociale, conoscere e dominare i sempre più complessi rapporti giudiziari. Oggi la dottrina è un impresa collettiva e sovranazionale di uomini illustri. La sistemazione dottrinale è divisa in diverse parti: I. Scelta dei materiali normativi da sistemare, materiale di diversa origine (disposizioni di legge, disposizioni costituzionali, decisioni giudiziali etc) II. Giudizio di validità, a dover essere sistemate sono norme espresse e inespresse, delle quali va verificata l'autentica fonte di diritto in particolare da.disposizionicostituzionali o legislative. Perché si tratti di autentiche fonti, le fonti e le norme da esse ricavate devono essere valide, appartenenti al sistema giuridico: insomma prodotte da organi autorizzati a produrle dallo stesso sistema seguendo certe procedure e attribuendo loro certi contenuti. III. L'interpretazione: accertata la validità delle disposizioni, viene attribuito loro significato. La differenza sta nel fatto che i giudici interpretano per applicare, i giuristi per sistemare. L'interpretazione giudiziale è orientata al contesto del caso di applicazione, l'interpretazione dottrinale al contesto formato da tutti gli altri testi. IV. Formazione di regole secondo la formula logico ipotetica "se y allora x". Sia deduzione che argomentazione sono formule di ragionamento ordinarie, entrambe ovviamente usate anche dai giuristi: il linguaggio giuridico è una forma di linguaggio tecnico. Mentre la deduzione trova dalle premesse una e

una sola deduzione ,l'argomentazione ne ricava diverse. Da una decisione o una regola, possono universalizzarsi diversi principi, da un principio diverse regole e così con le altre forme di regolazione.

V. La quinta tappa è proprio la deduzione dottrinale a partire dalle regole più astratte formulate nelle tappe precedenti, di tutte le loro conseguenze logiche ed eventuali riformulazioni di queste

VI. Modifica delle regole formulate nelle tappe precedenti, tale formulazione infatti non rivela solo le ridondanze eliminabili senza cambiare il diritto, ma anche le antinomie e le lacune. Antinomie e lacune possono eliminarsi solo cambiando il diritto: rendendo più coerente e completo: sistemare il diritto non è un'attività puramente cognitiva.

Teoria dei sistemi

Sin dal seicento, la teoria del diritto non ha mai costituito una sistematica, ossia una parziale divisione in diritto positivo dato, ma ha preteso di costruire sistemi totali, di ogni

diritto romano. -il sistema giuridico in senso ampio (dinamico): esso è un sistema che si sviluppa nel tempo, che si evolve e si adatta alle esigenze sociali e culturali. È un sistema che tiene conto dei cambiamenti e delle trasformazioni della società. È il modello teorico che si adatta meglio alla realtà del diritto contemporaneo, caratterizzato da una continua evoluzione e adattamento. -il sistema giuridico comparato: esso è un sistema che confronta e analizza i diversi sistemi giuridici presenti nel mondo. Si basa sull'analisi delle differenze e delle similitudini tra i vari ordinamenti giuridici, al fine di comprendere le diverse soluzioni adottate dai diversi paesi. È un modello teorico che permette di ampliare la prospettiva e di arricchire la conoscenza del diritto. Questi tre modelli teorici sono complementari e si integrano reciprocamente. Ogni sistema giuridico ha le sue peculiarità e le sue caratteristiche specifiche, ma tutti sono finalizzati a garantire l'ordine sociale e la giustizia.

diritto vigente in germania, detto diritto romano attuale. La sua sistematica era il tentativo di cogliere un sistema intrinseco nel diritto come unitario, deduttivo, coerente e completo. Il sistema statico diventa il modello teorico di ogni sistema di ogni diritto in quanto tale, modello teorico per ogni sistematica. Iniziarono però a staccarsi ad opera della dottrina e della giurisprudenza, da corpo del diritto privato, materie diverse come sottoinsiemi: come giuridico, costituzionale, pubblico, apparve chiaro che nessuna sistematica poteva raggruppare tutto. Dunque la teoria generale nacque come studio di concetti comuni a sottoinsiemi ormai differenti. L'attenzione si sposta da contenuti comuni che non c'erano più ma dottrinari del diritto pubblico e teorici generali interessati al processo di produzione del diritto. Per questo nasce il modello teorico dell'ordinamento giuridico. - l'ordinamento giuridico (dinamico), opposto da Kelsen al modello precedente,

come sistemadinamico. In questo sistema le norme giuridiche non sono più legate fra loro da rapporti di deduzione ma da relazione di delegazione. Il costituente tramite la costituzione delega al legislatore il potere di produrre leggi, il legislatore tramite la legislazione delega ai giudici e ai funzionari amministrativi, ma possono darsi poteri e delegazioni ulteriori. Mentre nel sistema statico il rapporto tra norma superiore e inferiore è diretto, la norma inferiore si deduce infatti dalla superiore, qui il rapporto è mediato da un potere. Solo il potere competente delegato da quello superiore, può produrre la norma inferiore deducendola dalla superiore. Il legislatore può attuare la costituzione, il giudice applicare la legge. Statica: ^{norma superiore} _{norma inferiore} Dinamica: ^{Norma superiore} _potere ^{norma inferiore} Questa teoria è tipica dello stato legislativo: considera produzione di diritto anche l'attività costituente egiurisdizionale. Norma fondamentale costituente norme costituzionali potere legislativo norme astratte (leggi) potere giudiziario norme concrete (sentenze) potere meramente esecutivo delegazione di atti meramente esecutivi-modello misto (statico-dinamico): in questo sistema, per la validità di una norma, concorrono deduzione e delegazione, il sistema vero e proprio è formato da regole che sono il nucleo del diritto. All'interno del sistema, leggi e sentenze possono essere conformi alle norme superiori per mera delegazione perché poste dagli organi competenti seguendo le procedure. Attorno al nucleo di regole vi sono poi i principi costituzionali, che sono indipendenti e fondamentali nel sistema. Le norme indipendenti non sono a loro volta giustificate da nessun'altra norma giuridica ma solo dai giudizi morali o politici dei quali costituiscono la formulazione generica. Il cerchio esterno è costituito dai valori etici, quello in

mezzo dai valori costituzionali (principi espressi ed inespressi) el'ultimo è quello delle regole (astratte e generali se legislative, particolari e concrete se giudiziali). Il diritto è un caso speciale non della morale ma dell'etica o pratica in cui si adottano norme giuridiche come parametri di giudizio. Fonti formali come la costituzione e le leggi e altre informali come la giurisprudenza e la dottrina sono pur sempre parti dell'etica o pratica.

Per il giuspositivista inclusivo Hart, i principi costituzionali sembrano ammettere un'inclusione indiscriminata di valori morali nel diritto, mentre per i giuspositivisti esclusivi come Raz essi servono a filtrare tale inclusione.

Nella gerarchia delle fonti, prima vengono i principi costituzionali supremi; poi i trattati e i regolamenti dell'unione europea, quindi il resto della costituzione, poi leggi ordinarie statali e regionali; i regolamenti interni e infine consuetudini. Questa gerarchia non si trova su.

alcuna disposizione delle fonti, compreso l'articolo 1 delle preleggi. Tale gerarchia è fissata dalla corte di giustizia europea e dalla corte costituzionale. Tali giurisprudenze fissano in ultima istanza la norma di riconoscimento del diritto italiano: le fonti e la loro gerarchia.

Al vertice del sistema ci stanno i principi costituzionali supremi anche inespressi, norme indipendenti e fondamentali del sistema giuridico. Alla base del sistema vi stanno le disposizioni giudiziali, a rigore le uniche regole che secondo la dottrina del sillogismo giudiziale, dovrebbero essere poste sia dall'organo delegato a porle, il giudice competente, sia dedotte dalle leggi.

Il nucleo del diritto, l'unica parte raffigurata davvero dal modello misto, è rappresentato dalle regole. Anche nello stato costituzionale è attorno ad esse che continua a giocarsi il gioco del diritto fra giudici, avvocati e cittadini. Il diritto è un'isola di certezza nel mare tempestoso dell'etica.

Maseparata dal mare solo da un bagnasciuga di spiagge, i principi costituzionali.

Validità