Diritto commerciale

Diritto commerciale

Introduzione al diritto commerciale – oggetto e cenni storici

Il diritto commerciale si occupa delle attività d’impresa e degli imprenditori nella loro dimensione giuridica, assistendo il funzionamento del sistema economico capitalistico, che ha affidato la soddisfazione dei bisogni dei cittadini all’autonomia privata e non all’intervento pubblico. Il diritto commerciale quindi regola la materia privatistica, in particolare l’esercizio dell’autonomia privata nell’ottica dell’economia con l’obiettivo di renderla più snella, avendo come scopo quello di garantire una tutela a fronte dell’inadempimento di un soggetto, creando quindi una sorta di rapporto di fiducia tra gli operatori economici e il diritto stesso, che fornisce loro tale tutela. Il diritto commerciale si occupa, fra tutte le branche che lo caratterizzano, anche del diritto industriale, del diritto delle società, del diritto delle imprese in crisi e del diritto che regola la concorrenza tra imprese.

Fino all’XI secolo, la società era prevalentemente agricola, incentrata sulla proprietà e caratterizzata dal divieto di usura, cioè il divieto dell’attività di erogare dei finanziamenti con diritto di ricevere interessi: ciò disincentivava il prestito e non permetteva lo sviluppo del mercato. Con il XI secolo, si avvia un’epoca di maggiore stabilità politica, fiorisce il commercio e nasce la figura del mercante. In particolare, emergono nuove esigenze di tutela:

• Di affidamento, legata alla celerità degli scambi
• Del credito, legata alla necessità di finanziamenti
• Della concorrenza, legata alla proliferazione dei mercanti

Da tali esigenze nasce il diritto commerciale come diritto dei commercianti, un diritto consuetudinario, che reagisce prontamente rispetto alle mutazioni sociali ed economiche. Nel 1673 il Re Sole organizza le regole consuetudinarie che i mercanti si erano imposti e le codifica in un documento formale. Nel 1700 si sconvolge l’ambito dell’economia, che vede un cambiamento del protagonista dal mercante all’industria, dove il focus viene spostato sulla produzione.

Con la rivoluzione industriale, l’uguaglianza respinge il diritto applicabile ad una sola classe sociale, mentre la libertà fa riferimento alla possibilità di intraprendere l’attività economica da parte di qualsiasi individuo. Con il codice di commercio napoleonico del 1807, ciò che rileva non è più il soggetto ma l’attività. Il codice di commercio dell’Italia unita del 1865 e 1882 distingue tra diritto civile e diritto commerciale, andando a rappresentare una sorta di traduzione del codice di commercio napoleonico.

Oggi il diritto commerciale e il diritto civile sono considerati come unificati e codificati all’interno del codice civile italiano, istituito tramite il decreto n. 262 del 16 marzo 1942. Esso è ancora in vigore ed è sopravvissuto al regime fascista senza sostanziali modifiche. Il codice, e più precisamente le sue modifiche, subiscono una rivoluzione contenutistica con la Costituzione del 1948, in particolare con riferimento agli artt. 41, 42, 43, 45 e 47, ma non solo.

Inoltre, il diritto commerciale non si limita ad essere disciplinato dalla Costituzione e dal codice civile, ma subisce le influenze delle leggi speciali (TUB e TUF, tra gli altri), ma anche delle normative secondarie (quindi regolamenti Consob, provvedimenti della Banca d’Italia e decreti ministeriali, ma non solo), e ancora del diritto dell’Unione Europea, non escludendo l’autoregolamentazione ed essendo affiancato anche alla soft-law, come ad esempio le leggi e i principi legati all’ecosostenibilità aziendale, assunti a riferimento di comune accordo da parte dei maggiori Paesi non solo europei.

Impresa e imprenditore – definizioni e categorie di imprenditori

Secondo l’art. 2082 del codice civile:

“È imprenditore chi esercita professionalmente un’attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi.”

Tale norma definisce l’attività d’impresa, la quale deve essere esercitata a livello professionale, consistente nella produzione, nello scambio di un bene oppure nell’erogazione di un servizio o dello scambio di servizi, e che dev’essere necessariamente organizzata e in cui vi dev’essere un corrispettivo economico. L’attività organizzata riguarda due dimensioni: l’organizzazione del fattore lavoro e del fattore capitale, cioè il lavoro altrui e i mezzi produttivi. Non è necessaria la proprietà dei beni di produzione, bensì è sufficiente la destinazione dei beni all’esercizio dell’attività.

L’attività economica fa riferimento al fatto che l’attività d’impresa non dev’essere un’attività di mero godimento, bensì deve essere orientata alla produzione di beni o servizi per il mercato ed essere caratterizzata da una tendenziale copertura dei costi. In tal senso, non occorre avere scopo di lucro, caratterizzante le società, ma deve sussistere un pareggio tra i costi e i ricavi d’esercizio. Pertanto, è definibile come impresa anche un’attività che opera in perdita. L’attività esercitata professionalmente nega la possibilità che tale attività economica sia occasionale, nonostante non richieda la continuità d’esercizio, per cui va a definirsi l’attività d’impresa stagionale, e possa anche non essere l’esclusiva occupazione dell’imprenditore.

Dalla norma rubricata a tale articolo, non si evince se necessariamente l’attività economica e quindi l’attività d’impresa debba essere lecita: a tal proposito, si applica all’impresa illecita tutta la parte di disciplina che tutela i terzi, qualora questi non abbiano partecipato all’attività illecita, mentre non si applica la disciplina che tutela l’imprenditore, poiché principalmente non si possono trarre benefici dall’attuazione di attività illecite.

Il professionista intellettuale non è necessariamente un imprenditore, riflessione che si ricava dall’analisi dell’art. 2238, secondo il quale se l’esercizio della professione costituisce elemento di un’attività organizzata in forma di impresa, si applicano anche le disposizioni del titolo II, riguardanti cioè l’attività d’impresa.

Per professione intellettuale non s’intende soltanto quella categoria di professioni che presentano un Albo, ma tutte le professioni a cui corrisponde l’esercizio di un’attività intellettuale. In tal senso, l’esercizio dell’attività intellettuale può far da fondamento alla definizione d’impresa se e solo se l’esercizio di tale attività rientra in qualcosa di più grande (ad es. l’ospedale).

Un’altra attività esclusa dalla definizione d’impresa è quella prevista dall’art. 2222, relativo al lavoratore autonomo che, pur non essendo dipendente, rende un servizio privo di organizzazione, per cui non sussiste uno dei tre requisiti per poter parlare di attività d’impresa.

Per arrivare a capire chi è l’imprenditore, l’art. 2082 richiede tre passi logici:

• Individuazione di un’attività definibile come impresa
• Imputazione a un soggetto di tale attività
• Attribuzione della qualità di imprenditore a tale soggetto

Ne consegue l’applicazione delle norme in materia di imprenditore e impresa in capo al soggetto. L’imprenditore è la persona fisica o giuridica alla quale è imputabile l’attività imprenditoriale. I criteri principali di imputazione sono due:

• Criterio formale o formalista: secondo cui, se ci si riferisce ad una persona fisica, è imprenditore colui che pone direttamente in essere, per sé, l’attività d’impresa, altrimenti nel caso delle persone giuridiche, è imprenditore colui nel nome del quale viene esercitata l’attività (spendita del nome).
• Criterio sostanziale o sostanzialista: per cui si guarda a chi è che da un lato, trae beneficio economico dall’attività svolta e, dall’altro, assume le decisioni circa l’esercizio della stessa attività, al fine di affermare che l’imprenditore è colui che corre i rischi, secondo l’ottica che chi rischia maggiormente ha più potere all’interno della realtà considerata.

L’art. 147 della legge fallimentare afferma che se dopo la dichiarazione di fallimento della società risulta l’esistenza di altri soci illimitatamente responsabili, il tribunale, su istanza del curatore, di un creditore o di un socio fallito, dichiara il fallimento dei medesimi. Dato che l’ordinamento prevede il fallimento dei soci formali, è anche possibile prevedere il fallimento di chi non risulta formalmente socio ma che, sostanzialmente, lo è. Da ciò deriva la diffusione della figura del socio occulto, al quale si estendono gli effetti negativi della dichiarazione di fallimento. Partendo da questa norma, la giurisprudenza aveva iniziato a ragionare sull’esistenza di una società di fatto, occulta, e a dichiarare il fallimento non dell’imprenditore che spendeva il nome, ma della società occulta in senso proprio.

Nel 1999 tale interpretazione giurisprudenziale è stata fatta propria dal Legislatore, il quale ha modificato la norma dell’art. 147 tramite il d.lgs. n. 270/1999, affermando che allo stesso modo si procede, qualora dopo la dichiarazione di fallimento di un imprenditore individuale risulti che l’impresa è riferibile ad una società di cui il fallito è socio illimitatamente responsabile.

Esistono diverse tipologie di imprenditori, per cui si applicano discipline parzialmente diverse, sulla base principalmente di tre criteri:

• Oggetto dell’attività esercitata, per cui si distingue tra imprenditore agricolo e imprenditore non agricolo, detto imprenditore commerciale
• Dimensione dell’attività, per cui esiste una norma che regola il piccolo imprenditore affermando che cosa si debba intendere con tale locuzione e lo distingue dall’imprenditore non piccolo
• Forma o natura del soggetto che esercita l’attività, per cui si distingue tra imprenditore individuale e imprenditore collettivo, a seconda che l’attività d’impresa venga organizzata secondo una forma giuridica di impresa individuale oppure di impresa collettiva

La grande maggioranza del codice civile del 1942 non si applicava all’imprenditore commerciale e all’imprenditore non piccolo, impostazione che si è vista crollare da lì a poco a seguito di interazioni tra le diverse categorie di imprenditore a cui si possono applicare deroghe alla disciplina giuridica. Secondo l’art. 2135,

“È imprenditore agricolo chi esercita una delle seguenti attività: coltivazione del fondo, selvicoltura, allevamento di animali e attività connesse. Per coltivazione del fondo, per selvicoltura e per allevamento di animali si intendono le attività dirette alla cura e allo sviluppo di un ciclo biologico o di una fase necessaria del ciclo stesso, di natura animale o vegetale, che utilizzano o possono utilizzare il fondo, il bosco o le acque dolci, salmastre o marine. Si intendono comunque connesse le attività, esercitate dal medesimo imprenditore agricolo, dirette alla manipolazione, conservazione, trasformazione, commercializzazione e valorizzazione che abbiano ad oggetto prodotti ottenuti prevalentemente dalla coltivazione del fondo o del bosco o dall'allevamento di animali, nonché le attività dirette alla fornitura di beni o servizi mediante l'utilizzazione prevalente di attrezzature o risorse dell'azienda normalmente impiegate nell'attività agricola esercitata, ivi comprese le attività di valorizzazione del territorio e del patrimonio rurale e forestale, ovvero di ricezione ed ospitalità come definite dalla legge.”

L’art. 2135 distingue tra attività principale (coltivazione, allevamento di animali e selvicoltura) e attività connesse (con cui si fa riferimento alla connessione soggettiva e oggettiva, per cui si intende con la prima che il soggetto che le esercita deve essere lo stesso, e con la seconda che il riferimento principale deve riguardare i prodotti ottenuti, a cui è connesso il criterio della prevalenza).

Secondo l’art. 2083,

“Sono piccoli imprenditori i coltivatori diretti del fondo, gli artigiani, i piccoli commercianti e coloro (cioè) che esercitano un’attività professionale organizzata prevalentemente con il lavoro proprio e dei componenti della famiglia.”

La nozione è trasversale alle diverse categorie di imprenditore ed è tale se sussiste il criterio della doppia prevalenza, per cui prevale il fattore lavoro sul fattore capitale e del lavoro proprio o della famiglia sul lavoro altrui. Tale norma ha perso in parte la sua rilevanza, in quanto la legge fallimentare prevede che sono soggetti alle disposizioni sul fallimento e sul concordato preventivo gli imprenditori che esercitano una attività commerciale, esclusi gli enti pubblici.

Non sono soggetti alle disposizioni sul fallimento e sul concordato preventivo gli imprenditori di cui al primo comma, i quali dimostrino il possesso congiunto dei seguenti requisiti:

• Aver avuto, nei tre esercizi antecedenti la data di deposito della istanza di fallimento o dall'inizio dell'attività se di durata inferiore, un attivo patrimoniale di ammontare complessivo annuo non superiore ad € 300.000
• Aver realizzato, in qualunque modo risulti, nei tre esercizi antecedenti la data di deposito dell'istanza di fallimento o dall'inizio dell'attività se di durata inferiore, ricavi lordi per un ammontare complessivo annuo non superiore ad € 200.000
• Avere un ammontare di debiti anche non scaduti non superiore ad € 500.000

L’artigiano è ricompreso nell’art. 2083 ma è anche disciplinato da normativa speciale, e in particolare dalla cosiddetta legge-quadro sull’artigianato (legge n. 443/1985), che fornisce una nozione di artigiano molto ampia (fino a 32 dipendenti elevabile fino a 40).

Il criterio della doppia prevalenza rileva in senso sostanziale qualitativo, per cui si prende in considerazione il fattore prevalentemente impiegato e non il peso dell’altro fattore che può essere anche superiore (l’orafo che manipola l’oro utilizza un grande ammontare di fattore capitale ma il fattore prevalentemente utilizzato rimane naturalmente il lavoro, vale a dire la sua manodopera).

Secondo l’art. 2195,

“L’imprenditore commerciale può essere descritto facendo riferimento ad imprenditori che esercitano:

• Un’attività industriale diretta alla produzione di beni o servizi
• Un’attività intermediaria nella circolazione dei beni
• Un’attività di trasporto per terra, per acqua o per aria
• Un’attività bancaria o assicurativa
• Altre attività ausiliarie delle precedenti

Tale elenco non è tassativo, ma ha carattere esemplificativo. Tale norma aggiunge la componente industriale, per cui si intende un’attività non piccola e non agricola, e bancaria alle dimensioni individuate dalla norma disciplinante l’imprenditore agricolo. Tradizionalmente la distinzione tra diverse categorie di imprenditori rilevava per tre profili:

• La pubblicità sul registro delle imprese, il quale è istituito regionalmente, contiene tutti gli atti facenti riferimento all’esercizio di un’attività d’impresa, ed è regolato dagli artt. 2188 e seguenti, a cui si connette il principio di tassatività. Vi sono diverse tipologie di iscrizione, fatte ricomprendere all’interno della sezione ordinaria (imprenditore commerciale non piccolo, tutte le società ad esclusione di quella semplice e vari consorzi) e delle sezioni speciali (l’imprenditore agricolo, la società semplice, l’impresa artigiana e i piccoli imprenditori). Vi sono poi apposite sezioni speciali nelle quali è iscritta l’impresa in qualità di start-up innovativa, PMI innovativa e così via.
• L’efficacia dell’iscrizione è distinta in tre forme:
  • Costitutiva, per la quale un atto non produce effetti per il diritto se non viene iscritto (tipica dell’atto costitutivo di una S.p.A.)
  • Dichiarativa o legale (caratterizzante tutte le iscrizioni nella sezione ordinaria e l’iscrizione degli imprenditori agricoli), la quale non incide sulla capacità dell’atto di produrre effetti giuridici per il diritto, bensì rileva a fini probatori per cui se un atto è stato iscritto, si presume che sia noto a terzi, mentre se l’atto non è iscritto pur dovendo essere stato iscritto, si presume che tale atto non sia noto a terzi.
  • Di pubblicità notizia (concernente le iscrizioni nella sezione speciale, tranne le iscrizioni relative all’imprenditore agricolo), per cui l’atto ha effetto e l’iscrizione non modifica il regime di opponibilità a terzi, ma agevola la prova.
• L’obbligo di tenuta delle scritture contabili, a cui proposito gli articoli di riferimento sono l’art. 2214 e seguenti, per cui ci si rivolge esclusivamente all’imprenditore commerciale, il quale deve tenere due tipologie di scritture contabili: il libro giornale, una registrazione cronologica delle operazioni, e il libro degli inventari che deve contenere le attività e passività dell’impresa, quindi la stesura del bilancio d’esercizio e del conto economico.