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Riassunto esame Diritto del Lavoro nelle P.A., prof. D'Alessio, libro consigliato Il Lavoro Pubblico in Italia di Carabelli e Carinci Appunti scolastici Premium

Riassunto per l'esame di Diritto del Lavoro nelle P.A., basato su appunti personali e studio autonomo del testo consigliato dal docente Il Lavoro Pubblico in Italia di Carabelli e Carinci. In Italia la configurazione giuridica del rapporto di lavoro nelle pubbliche amministrazioni come rapporto di pubblico impiego affonda le sue radici nel periodo immediatamente successivo all’unità d’Italia.... Vedi di più

Esame di Diritto del lavoro nelle P.A. docente Prof. G. D'Alessio

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ESTRATTO DOCUMENTO

valutazione costituisce criterio per l’assegnazione di incarichi e responsabilità secondo criteri

oggetti e pubblici”.

Mansioni esigibili e mansioni equivalenti

Quale è l’ambito concreto delle mansioni di lavoro.

all’articolo 52, D.lgs. n. 165/2001 “il prestatore di lavoro deve essere

Secondo quanto previsto

adibito alle mansioni per le quali è stato assunto o alle mansioni equivalenti nell’ambito dell’area di

inquadramento ovvero a quelle corrispondenti alla qualifica superiore che abbia successivamente

acquisito”.

La riforma del 2009 ha continuato sulla linea precedente, ed è stata per questo confermata

l’attenzione sulla nozione, dal carattere concreto ed effettivo, di mansioni piuttosto che su quella,

indubbiamente più astratta e formale, di qualifica.

Ne consegue che il perimetro della prestazione dovuta dal lavoratore pubblico risulta tracciato

dall’insieme di mansioni individuate al momento della sua presa di servizio, così come

evidentemente descritte nell’atto che è fonte del rapporto di lavoro: il contratto individuale, nonché,

per diritto vivente ed esplicite statuizioni del contratto collettivo, da quelle ulteriori strumentali e

complementari alle prime.

Non sempre nel contratto di lavoro individuale ritroviamo analiticamente riportate le mansioni che

devono essere svolte dal lavoratore, e ciò vale anche per il bando di concorso.

Nella prassi è più frequente rinvenire descrizioni di sintesi dell’insieme delle mansioni esigibili dal

lavoratore, per la cui decodifica bisogna quindi rivolgersi al sistema negoziale di inquadramento.

Con ciò resta confermato che l’area delle mansioni di assunzione cui il lavoratore è obbligato,

risulta essere limitata all’insieme di compiti risultanti dalla descrizione contrattuale dei profili

professionali.

La legge consente, come nel setto privato, il cd mutamento di mansioni, e che la determinazione

dell’ampiezza di tale mutamento è affidata alla nozione legale di equivalenza, o meglio, alla sua

traduzione ad opera dei modelli di inquadramento professionale adottati in sede negoziale.

A questo riguardo va precisato che, nel settore pubblico, le determinazioni della contrattazione

collettiva in materia di equivalenza parrebbero insindacabili, anche se con alcune critiche da parte

della dottrina.

Infatti il legislatore 2009 sembra aver cercato di chiudere le incertezze oggetto delle precedenti

dispute interpretative, codificando un criterio più univoco e meno esposto alle inevitabili

oscillazioni della casistica giurisprudenziale: e dunque la nuova disposizione sembra dover esser

intesa come il riconoscimento di un valore regolativo assoluto della disciplina convenzionale in

tema di inquadramenti professionali.

L’equivalenza tra mansioni non si presta ad essere rappresentata come la risultanza di un

accertamento in concreto, ex post condotto sulla base di una serie di parametri riferibili

all’esecuzione della prestazione lavorativa, essendo invece, affidata al sistema dell’inquadramento

professionale la sua definizione esplicita nel contesto dell’area di inquadramento del lavoratore.

Andrebbe allora chiarito se il legislatore abbia inteso rendere per così dire automatica l’equivalenza

tra mansioni, per il sol fatto della loro inclusione in una medesima area (“..mansioni equivalenti

nell’ambito dell’area di inquadramento..”), oppure, nel perimetro disegnato dalla legge (l’area),

spetti alla contrattazione collettiva l’esplicita affermazione dell’equivalenza all’interno dell’area

(come avveniva prima della novella).

In prima lettura l’intenzione del legislatore sembra quella della prima ipotesi: tutte le mansioni

collocate in un’area sarebbero equivalenti.

Ma tale lettura può portare ad esiti parossistici, potendo ritenersi equivalenti mansioni che possono

far capo a profili professionali, sì della stessa area contrattuale, ma comunque molto diversi e

distanti tra loro.

Più ragionevole allora ritenere che il perimetro dell’equivalenza vada in ogni caso espressamente

delineato dalla contrattazione collettiva.

Ulteriore precisazione è quella della mancanza di riferimenti alle mansioni inferiori, il che consente

di registrare un allineamento con la disciplina del settore privato e, in particolare, con il divieto

generale posto dall’art. 2103 cc.

L’assegnazione di mansioni superiori e le differenze con il regime per il rapporto di lavoro privato

Al pari di quanto prevede l’articolo 2103 cod. civ. per il lavoro privato, l’articolo 52, D.lgs.

165/2001 contempla, con riferimento al lavoro pubblico, il potere del datore di lavoro di adibire

all’esercizio di mansioni proprie della qualifica immediatamente

temporaneamente il lavoratore

superiore per obiettive esigenze di servizio “per obiettive esigenze di servizio”.

Tale generale previsione esaurisce i tratti di comunanza tra le due normative, le quali, alquanto

diverse nel dettaglio, testimoniano la specialità del rapporto lavoro pubblico.

Una prima differenza è nella tassativa individuazione dei presupposti causali che ne legittimano, per

obiettive esigenze di servizio (previsione assente nell’articolo 2103 cc), l’eccezionale esercizio

dello ius variandi.

L’articolo 52, comma 2, prevede due ipotesi tipiche:

 La vacanza del posto in organico, per non più di sei mesi, prorogabili fino a dodici qualora

siano state avviate procedure per la copertura posti vaganti ma non si siano concluse;

 La sostituzione di altro dipendente assente con diritto alla conservazione del posto, con

l’esclusione dell’assenza per ferie, per la durata assenza.

Per quanto riguarda la prima ipotesi merita una sottolineatura lo scarso coordinamento tra la sua

formulazione e quanto previsto al comma 4 della stessa predisposizione legislativa, il quale

prescrive, che nel caso in cui “l’utilizzazione del dipendente sia disposta per sopperire a vacanze dei

posti in organico”, debbano essere immediatamente avviate, entro il termine di novanta giorni, le

procedure per la copertura del posto vacante. Tale collegamento, tra avviamento procedure e potere

esercizio ius variandi, rischia di paralizzare l’azione dirigenziale. Infatti lo ius variandi è

a livello decentrato, laddove l’indizione di un concorso viene invece

normalmente esercitato

praticamente sempre decisa a livello centrale, di direzione generale. Dunque, il dirigente dell’ufficio

periferico, pur risultando titolare di una prerogativa organizzativa, non può, paradossalmente

utilizzarla in maniera diretta in quanto non può influire in maniera diretta su una sua essenziale

condizione di legittimità (l’istituzione di un concorso), ma anzi potrebbe subire le conseguenze di

un agire altrui.

Una seconda differenza con il lavoro privato, in tal caso formale, è la delimitazione ad opera della

legge della fattispecie sostanziale, in quanto, al comma 3 dello stesso articolo, si prevede: “si

soltanto l’attribuzione in

considera svolgimento di mansioni superiori, ai fini del presente articolo,

modo prevalente, sotto il profilo qualitativo, quantitativo e temporale, dei compiti propri di dette

mansioni”. Questa previsione ha ridimensionato, insieme all’introduzione delle nuove e più

problematica del cd “mansionismo”, cioè del sistematico

moderne categorie contrattuali, la vecchia

svolgimento da parte dei lavoratori, per lo più in via di fatto, di mansioni diverse da quelle proprie

della qualifica di inquadramento.

L’attribuzione di mansioni superiore fa sorgere in capo al dipendente, anche nei casi di nullità della

stessa, uno specifico credito retributivo, per il periodo di effettiva prestazione, al trattamento

previsto per la qualifica superiore.

Al di fuori delle ipotesi del comma 2 è nulla l’assegnazione di mansioni proprie di una qualifica

superiore.

Nell’ipotesi di illegittima condotta del dirigente il maggior onere economico che l’amministrazione

deve sopportare è imputabile personalmente al dirigente che ne ha disposto l’assegnazione, ove

questi abbia agito con dolo o colpa grave (comma 4).

Terza differenza, la principale, è legata al fatto che: il lavoratore assegnato a mansioni superiori non

matura un diritto al definitivo conseguimento della qualifica corrispondente. L’esercizio di fatto

delle stesse “non ha effetto ai fini dell’inquadramento” (art. 52, comma 1), a differenza di quanto

previsto nell’art. 2103 per il settore privato, laddove il lavoratore impiegato a mansioni superiori,

dopo un periodo superiore a tre mesi, ha diritto all’assegnazione definitiva delle stesse, salvo che

essa avvenga per sostituzione di un lavoratore assente con diritto al mantenimento del posto.

97 della Costituzione.

Tale differenza è giustificata dalla necessità di applicazione dell’articolo

Le progressioni di carriera

La riforma del 2009 consolida una parabola di regolazione pubblicistica ormai già delineata da

tempo, la quale segna il tramonto definitivo della contrattualizzazione delle progressioni

professionali. stabilisce, infatti, che “le progressioni all’interno della stessa area

Il nuovo art. 52, comma 1-bis,

avvengono secondo i principi di selettività, in funzione delle qualità culturali e professionali,

dell’attività svolta e dei risultati conseguiti, attribuzione di fasce di merito. Le progressioni fra le

tramite concorso pubblico, ferma restando la possibilità per l’amministrazione di

aree avvengono

destinare al personale interno, in possesso dei titoli di studio richiesti per l’accesso dall’esterno, una

messi a concorso”.

riserva di posti comunque non superiore al 50per cento di quelli

Sono state definite così per legge quelle che nel sistema di contrattazione erano state definite

progressioni orizzontali, avanzamenti solo economici, e progressioni verticali, finalizzate

all’acquisizione di una nuova e superiore qualifica giuridica; e queste seconde transitano senza

alcun margine di dubbio, oramai, nella materia del reclutamento e delle assunzioni, anche se il

legislatore ha precisato che “l’attribuzione dei posti riservati al personale interno è finalizzata a

riconoscere e valorizzare le competenze professionali sviluppate dai dipendenti, in relazione alle

specifiche esigenze delle amministrazioni (art. 24 comma 2 D.lgs. 150/2009).

Tali competenze si intrecciano strettamente con il processo valutativo del personale, visto che

l’esito positivo di questo, per almeno tre anni, costituisce a favore del lavoratore “titolo rilevante ai

fini della progressione economica e dell’attribuzione di posti riservati nei concorsi per l’accesso

all’area superiore”.

Una novità, introdotta dal legislatore del 2009, riguarda la copertura delle cosiddette posizioni

economiche apicali.

Infatti l’art. 52, comma 1-ter, prevede che: “per l’accesso alle posizioni apicali nell’ambito delle

aree funzionali è definita una quota di accesso nel limite complessivo del 50 per cento da riservare a

concorso pubblico sulla base di un corso concorso bandito dalla Scuola Superiore della Pubblica

Amministrazione”.

La retribuzione del dipendente pubblico: la competenza esclusiva della fonte contrattuale

L’articolo 2094 cod. civ. individua nella retribuzione l’oggetto dell’obbligazione principale del

datore di lavoro.

Alla disciplina generale dettata per il lavoro privato fa riscontro, nel settore pubblico, l’art. 2 D.lgs.

165/2001, il quale attribuisce in via esclusiva alla contrattazione collettiva la competenza per la

determinazione della retribuzione del personale dipendente delle amministrazioni, consentendo ai

contratti individuali di intervenire solo alle condizioni previste dagli stessi contratti collettivi

(comma 3).

Le leggi e le fonti regolamentari unilateralmente adottate dal datore di lavoro non possono pertanto

attribuire direttamente trattamenti retributivi ai pubblici dipendenti. Eventuali incrementi retributivi

collettivi, “cessano di avere efficacia a far data

concessi da tali fonti, non previsti dai contratti

dall’entrata in vigore del relativo rinnovo contrattuale”. In tal modo la legge prevede un

meccanismo di disapplicazione automatica della fonte legale, che conferma l’esclusività e la

primazia della fonte collettiva in materia di trattamenti retributivi.

Tale primazia del contratto collettivo non è stato messa in dubbio dalla riforma del 2009, in quanto

il legislatore ha previsto solo alcune deroghe, le quali tra l’altro riguardano specifiche ipotesi di

corresponsione unilaterale dei trattamenti economici, in alcune circostanze circoscritte.

La disciplina legale della contrattazione e il trattamento fondamentale

La norma generale che disciplina il trattamento economico è l’articolo 45 del decreto 165. Secondo

tale decreto, la retribuzione definita dai contratti collettivi è composta da:

 Un trattamento economico fondamentale;

 Un trattamento economico accessorio.

La norma legale non individua le voci retributive che compongono il trattamento economico

fondamentale, affidando alla contrattazione collettiva il compito di individuare le diverse nozioni di

retribuzione e gli elementi.

In generale, nel settore pubblico, il trattamento economico fondamentale, che rappresenta la voce

più consistente della retribuzione del lavoratore pubblico, è costituito: dalla retribuzione tabellare

(differenziata per livelli di inquadramento/posizione economica), dall’indennità integrativa speciale

e dall’eventuale retribuzione annuale. Esso comprende elementi retributivi corrisposti in modo non

occasionale ed ha carattere di universalità.

Il trattamento accessorio

Il trattamento accessorio è caratterizzato dalla eventualità nell’erogazione e dalla non universalità

dei soggetti destinatari: ad esso sono riconducibili una pluralità di voci, ma tutte predeterminate dal

contratto collettivo.

L’articolo 45, nella nuova formulazione risultante dalla riforma del 2009, conferma la competenza

del contratto collettivo nel definire il trattamento accessorio ed indica tre precisi e distinti parametri

ai quali deve essere collegato:

 La performance individuale;

 La performance organizzativa (con riferimento all’amministrazione nel suo complesso e alle

unità organizzative in cui si articola l’amministrazione);

 L’effettivo svolgimento di attività particolarmente disagiate ovvero pericolose o dannose per

la salute.

La nuova disposizione concentra e vincola il contratto collettivo alla erogazione di trattamenti

accessori che premino il merito e determinino un miglioramento dell’organizzazione e

amministrativa. A tal fine si prescrive che “per premiare il merito e il

dell’efficienza

miglioramento della performance dei dipendenti” siano destinate “apposite risorse nell’ambito

di quelle previste per il rinnovo del contratto collettivo nazionale” (art. 45, comma 3 bis).

Dunque particolare attenzione del legislatore di riforma è stata dedicata all’esigenza di

introdurre trattamenti economici accessori strettamente collegati alla valutazione meritocratica e

al miglioramento dell’organizzazione amministrativa. A tal fine, da un lato, ha introdotto

un’articolata e complessa procedura per la misurazione e la valutazione della performance,

dall’altro, ha imposto alle pp. aa. l’adozione di sistemi premianti selettivi per il riconoscimento

del merito e per stimolare il miglioramento delle performance dei dipendenti e

dell’organizzazione (“valorizzando i dipendenti che conseguono le migliori performance

attraverso l’attribuzione selettiva di incentivi sia economici sia di carriera” art 18 D.lgs.

150/2009), vincolando la contrattazione collettiva al rispetto di un modello meritocratico di

ripartizione delle risorse da utilizzare a tal fine.

A questo riguardo il legislatore, confermando il principio ex art. 7 comma 5, in primo luogo ha

vietato l’erogazione di incentivi e premi “in maniera indifferenziata o sulla base di

automatismi”, ed in secondo luogo ha prescritto che il dirigente dovrà, in base al Sistema di

valutazione, effettuare la misurazione e valutazione dei dipendenti in riferimento al

raggiungimento di specifici obiettivi di gruppo o individuali, alla qualità del contributo

assicurato alla performance, nonché alle competenze dimostrate e ai comportamenti

professionali e organizzativi (art 9, comma 2, D.lgs. 150/2009).

Nell’erogazione di premi e incentivi le amministrazioni pubbliche dovranno adottare “sistemi

premianti selettivi secondo logiche meritocratiche, nonché valorizzando i dipendenti che

conseguono le migliori performance..” (art. 18, comma 2, D.lgs. 150/2009).

A tal fine si prescrive, all’art. 19 D.lgs. 150/2009, che in ogni amministrazione venga

predisposta una graduatoria delle valutazioni individuali, all’interno della quale il personale sia

distribuito in differenti livelli di modo da determinare che:

 alta, alla quale corrisponde l’attribuzione del

Il 25% sia collocato nella fascia di merito

50% delle risorse destinate al trattamento accessorio collegato alla performance

individuale;

 Il 50% sia collocato nella fascia di merito intermedia, al quale corrisponde l’attribuzione

del 50% delle risorse destinate al trattamento accessorio collegato alla performance

individuale;

 Il restante 25% sia collocato nella fascia di merito bassa, alla quale non corrisponde

l’attribuzione di alcun trattamento accessorio collegato alla performance individuale.

Va notato che alla contrattazione collettiva integrativa è riconosciuto il potere di introdurre deroghe

alla previsione legislativa, modificando la composizione percentuale delle fasce: è infatti

autorizzata, da un lato, ad introdurre una variazione, in aumento o in diminuzione, del 5% nella

percentuale della fascia alta a discapito delle altre fasce, e dall’altro lato, a “prevedere deroghe alla

composizione percentuale delle altre due fasce”.

Alla contrattazione integrativa è anche attribuito il compito di provvedere alla distribuzione delle

risorse tra la fascia media e la fascia bassa.

Gli ulteriori strumenti premianti

A chiusura del nuovo sistema l’articolo 20, D.lgs. 150/2009, prevede che ulteriori strumenti per

premiare il merito sono:

 Il bonus annuale delle eccellenze;

 Il premio annuale per l’innovazione;

 Le progressioni economiche;

 Le progressioni di carriera;

 L’attribuzione di incarichi e responsabilità;

 L’accesso a percorsi di alta formazione e di crescita professionale, in ambito nazionale e

internazionale.

Il bonus annuale delle eccellenze (art. 21), il cui ammontare è definito dalla contrattazione collettiva

nazionale, è assegnato alle performance individuali in non più del 5% del personale, dirigenziale e

non, che si è collocato nella fascia di merito alta.

Il premio annuale per l’innovazione di valore pari al bonus per l’eccellenza (per ciascun

(art. 22),

dipendente), è assegnato al miglior progetto realizzato nell’anno, il quale venga valutato in grado di

produrre un significativo cambiamento nei servizi offerti o dei processi interni di lavoro, con un

elevato impatto sulla performance organizzativa.

L’attribuzione di incarichi e responsabilità (art. 25) costituisce un premio non avente direttamente

natura economica, ma che comunque comporta la responsabilizzazione dei dipendenti, ed è in

favore di quei dipendenti che, secondo il sistema di valutazione e misurazione, abbiano sviluppato

la propria professionalità.

L’accesso a percorsi di alta formazione e crescita (art 26) è un altro strumento di incentivazione di

natura non economica che consente una crescita professionale.

Le progressioni economiche: le novità introdotte dalla riforma del 2009

La contrattazione collettiva ha individuato, nel quadro delle aree o categorie, nuove voci retributive,

denominate di “sviluppo economico”, che attraverso l’attribuzione di successive fasce retributive,

rappresentano una progressione orizzontale della posizione economica del singolo lavoratore. Tali

scatti sono concessi al dipendente previa valutazione del suo impegno, della prestazione e

dell’arricchimento professionale ottenuto.

La riforma del 2009, sempre nella prospettiva di rendere vincolante l’adozione di meccanismi

meritocratici e selettivi, ha previsto, all’articolo 23 del decreto 150, che le progressioni economiche

all’interno della stessa area di inquadramento siano attribuite “in modo selettivo, ad una quota

limitata di dipendenti in relazione allo sviluppo delle competenze professionali ed ai risultati

di valutazione”. Si prescrive poi che “la collocazione

individuali e collettivi rilevati dal sistema

nella fascia di merita alta..per tre anni consecutivi, ovvero per cinque annualità anche non

consecutive, costituisce titolo prioritario ai fini dell’attribuzione delle progressioni economiche”

(comma 2).

La parità di trattamento

L’articolo 45, comma 2, fissa il cd principio di parità di trattamento tra i dipendenti pubblici e

prescrive che l’amministrazioni pubbliche devono garantire ai propri dipendenti “parità di

trattamento contrattuale e comunque trattamenti non inferiori a quelli previsti dai rispettivi contratti

collettivi”. Per tale principio è da escludersi che l’amministrazione o il dirigente possano applicare

al personale trattamenti economici differenziati ed unilateralmente determinati, dovendosi attenere

alle disposizioni dei contratti collettivi.

La parità di trattamento rappresenta un rilevante principio di differenziazione tra impiego pubblico

e impiego privato, in quanto in tale settore non è vietato concedere supermini ad personam.

è che l’amministrazione, dovendo garantire parità di trattamento non

Ulteriore effetto del principio

inferiori a quelli previsti dai contratti collettivi, è tenuta, per legge ad applicare ai propri dipendenti

il complesso normativo contenuto nei contratti, che diviene pertanto parametro vincolante.

Il potere disciplinare: fonti e natura

L’esercizio di irrogare sanzioni disciplinari a carico di tutti i dipendenti della pubblica

amministrazione è disciplinato dagli artt. 55 e ss del D.lgs. 165/2001. Queste disposizioni

costituiscono la principale fonte normativa anche se non esclusiva, dato che esse stesse rinviano sia

a disposizioni del codice civile sia alla contrattazione collettiva.

Questa combinazione di fonti crea una disciplina molto diversa da quella valida per i rapporti di

lavoro alle dipendenze di datori di lavoro privato.

In ogni caso la radice comune del potere disciplinare di tutti i rapporti di lavoro subordinato è l’art.

2106, come ribadito dallo stesso art. 55. In virtù di questa norma irrogare una sanzione disciplinare

ad un dipendente pubblico è esercizio del potere privato del datore di lavoro della p.a. e non già

della sua supremazia speciale, come avveniva in passato.

La sanzione disciplinare non è un provvedimento amministrativo, bensì un negozio giuridico, con il

quale viene esercitato il diritto potestativo di incidere sulla sfera di giuridica del dipendente.

Dunque, si può parlare di differenza di regolamentazione del potere disciplinare fra lavoro pubblico

e privato, solo perché la legge ha adattato la disciplina disciplinare alla peculiarità organizzativa

della p.a. ex art. 87 Cost. e non per la natura giuridica del potere.

Il ruolo del contratto collettivo, i limiti imposti dalla legge e il codice di comportamento

Il contratto collettivo nazionale di comparto rappresenta la fonte sussidiaria della legge per

l’individuazione delle infrazioni e delle relative sanzioni disciplinari attraverso la predisposizione

del codice disciplinare. In dottrina si sostiene che norme disciplinari dei contratti costituiscono fonte

principali per individuare sanzioni ma non esclusiva, dal momento che è possibile configurare come

condotta illecita sul piano disciplinare anche quei comportamenti non esplicitamente previsti dal

codice disciplinare. In tal senso il codice disciplinare rappresenterebbe solo un catalogo

esemplificativo di comportamenti sanzionabili disciplinarmente.

L’art. 55, comma 2, stabilisce che la tipologia delle infrazioni e delle relative sanzioni è definita dai

contratti collettivi, fatte salve le fattispecie legali stabilite dallo stesso decreto. Dunque contratto

collettivo non è fonte esclusiva, nel campo pubblico, in quanto vi sono non poche fattispecie

fondamento nell’art. 55, comma 1,

sanzionatorie previste dalla legge. Tale indisponibilità trova

secondo il quale le disposizioni legali in materia costituiscono norme imperative ai sensi e per gli

effetti degli artt. 1339 e 1419.

In conclusione il contratto collettivo, a differenza del settore privato, non costituisce più fonte

esclusiva delle sanzioni disciplinari.

Al contratto collettivo spetta, infine, la funzione di attribuire rilievo contrattuale al codice di

comportamento, stilato dal Dipartimento della Funzione Pubblica, sentite le confederazioni

sindacali rappresentative, ex art 54.

Le fattispecie sanzionatorie legali

Accanto alle fattispecie sanzionatorie previste dai contratti collettivi, il D.lgs. 165/2001 ne prevede

delle altre. Oltre a quelle per le quali è prevista la sanzione del licenziamento disciplinare il

predetto decreto individua alcune ulteriori fattispecie legali di infrazioni disciplinari:

 Dipendente rifiuti senza giustificato motivo di collaborare con l’autorità disciplinare o renda

dichiarazioni false o reticenti, è sanzionabile con la sospensione dal servizio senza

retribuzione fino ad un max di 15 giorni (art. 55-bis, comma 7);

 La p.a. sia condannata al risarcimento del danno a causa di una “violazione, da parte del

lavoratore del dipendente, degli obblighi concernenti la prestazione lavorativa, stabiliti da

norme legislative o regolamenti, dal contratto collettivo o individuale, da atti o

provvedimenti dell’amministrazione di appartenenza o dai codici di comportamento”, il

dipendente è sanzionato con sospensione del servizio senza retribuzione, da un minimo di

tre giorni ad un massimo di tre mesi, in proporzione all’entità del risarcimento (art. 55-

sexies);

 Il comportamento del dipendente non produca alcun risarcimento, ma cagioni comunque un

danno grave al funzionamento dell’ufficio di appartenenza. Il lavoratore è sanzionato con il

collocamento in disponibilità (art. 55-sexies).

Principio di pubblicità

Da molti anni la giurisprudenza della Cassazione a SU ha sancito l’indefettibilità dell’onere di

affissione e di comunicazione del codice disciplinare, a pena di nullità della sanzione. Tale principio

nel settore pubblico è ora attuato con l’articolo 55 comma 2, la dove viene stabilito che “la

pubblicazione sul sito istituzionale dell’amministrazione del codice disciplinare, recante

l’indicazione delle predette infrazioni e relative sanzioni equivale a tutti gli effetti alla sua affissione

all’ingresso della sede di lavoro”.

Il procedimento disciplinare

Il procedimento disciplinare è regolato dall’art.55-bis. Per questo la titolarità del procedimento

disciplinare spetta al dirigente responsabile della struttura se:

 Infrazione prevede l’irrogazione di una sanzione superiore al rimprovero verbale e inferiore

alla sospensione di servizio per più di dieci giorni.

spetta all’ufficio competente per i procedimenti disciplinari

La titolarità del procedimento

individuato in ciascuna amministrazione se:

 Il responsabile della struttura non ha qualifica dirigenziale;

 Se sanzione prevista è superiore alla sospensione per dieci giorni.

disciplinare si avvia con la contestazione scritta e immediata dell’addebito al

Il procedimento

dipendente subito dopo aver ricevuto la notizia dell’infrazione e comunque non oltre venti giorni, in

l’autorità

osservanza del principio della immediatezza della contestazione. Contemporaneamente

disciplinare invita il dipendente al contraddittorio, fissandone la data con un preavviso di almeno

dieci giorni. Il dipendente può farsi assistere da un procuratore o da un rappresentante del sindacato,

in cui è iscritto ovvero che ha delegato; se il dipendente non intende presentarsi può inviare una

memoria scritta ovvero rinviare il contradditorio per gravi motivi.

entro sessanta giorni, con l’archiviazione ovvero con l’irrogazione

Il procedimento deve concludersi

della sanzione. Se sanzione prevista è più grave di dieci giorni di sospensione i termini del

procedimento sono raddoppiati.

Impugnazione e conciliazione

Una volta irrogata la sanzione, essa, secondo l’art. 55 comma 3, non può essere impugnata secondo

procedure previste dai contratti collettivi ma solo mediante ricorso ordinario dinnanzi al giudice del

lavoro. Tale previsione conferma la tendenza legislatore 2009 a ridimensionare lo spazio del

contratto collettivo.

Ciò che permette la legge ai contratti collettivi è, invece, di disciplinare le procedure di

conciliazione non obbligatoria nei casi per i quali non è prevista la sanzione del licenziamento.

Le procedure di conciliazione devono precedere l’eventuale irrogazione della sanzione e per questo

essere avviata e conclusa entro trenta giorni dalla contestazione dell’addebito.

la conciliazione deve

Permette di archiviare il procedimento oppure di irrogare una sanzione attenuata rispetto a quella

attenuare l’entità della

prevista dalla legge o dal codice disciplinare. La conciliazione può solo

sanzione e non modificarne la specie.

Procedimento disciplinare e procedimento penale

I rapporti tra questi due procedimenti sono disciplinati dalla L.n. 97/2001 e dal nuovo art. 55-ter del

D.lgs. 165/2001, introdotto dalla riforma del 2009. La legge del 2001disciplina gli effetti del

procedimento penale sul procedimento disciplinare (principio della rilevanza assorbente del

giudizio penale sul procedimento disciplinare); il decreto 165 novellato regola il procedimento

disciplinare attivato in relazione ad un fatto per il quale è in corso un procedimento penale.

Per la legge del 2001 in caso di rinvio a giudizio per reati contro la p.a., il dipendente deve essere

trasferito ad un altro ufficio, diverso da quello in cui ha prestato servizio al momento del reato

ipotizzato, nonché, in caso di condanna, anche non definitiva, deve essere sospeso dal servizio,

oppure licenziato se la condanna alla reclusione non è inferiore a tre anni.

Ai sensi dell’art. 55-ter invece “il procedimento disciplinare che abbia ad oggetto, in tutto o in

parte, fatti in relazione ai quali procede l’autorità giudiziaria, è proseguito e concluso anche in

pendenza del procedimento penale”.

Il licenziamento individuale

Nel rapporto di lavoro pubblico trova applicazione, salvo specifiche difformità, la disciplina

generale sul licenziamento individuale valida nel settore privato. Questa si articola nelle

disposizioni contenute negli artt. 2118-2119 del cod. civ. (recesso ad nutum; recesso per giusta

causa), nella legge n. 605/1966 (licenziamento giustificato; tutela obbligatoria) e nell’art. 18 l. n.

300/1970 (tutela reale). A differenza che nel settore privato, la legge 604/1966 non viene in rilievo

per la determinazione delle conseguenze del licenziamento illegittimo, bensì solo per le disposizioni

che riguardano la forma del licenziamento, la sua giustificazione e l’onere della prova, nonché

l’impugnativa del licenziamento.

Il licenziamento disciplinare

L’articolo 55-quarter, pur tenendo ferma la disciplina generale in materia di licenziamento per

giusta causa o giustificato motivo, e facendo salve eventuali ulteriori previsioni dei contratti

collettivi, prevede l’adozione della sanzione espulsiva in una serie di ipotesi, con l’obiettivo

evidente di rendere effettivo il ricorso al licenziamento.

In base al dettato normativo, si avrà il licenziamento senza preavviso (giusta causa) in caso di:

 servizio o della malattia che giustifica l’assenza;

Falsa attestazione della presenza in

 Falsità in atti o dichiarazioni commesse ai fini o in occasione dell’instaurazione del rapporto

o della progressione in carriera;

 Di reiterazione di condotte gravemente indisciplinate nell’ambiente di lavoro;

 Condanna penale definitiva in conseguenza della quale sia prevista l’interdizione dai

pubblici uffici.

Si avrà invece giustificato motivo soggettivo:

 In caso di assenza priva di giustificazione per un numero di giorni, anche non continuativi,

a tre nell’arco di un biennio o comunque per più di sette giorni nel corso degli

superiore

ultimi dieci anni;

 Mancata ripresa del servizio, in caso di assenza ingiustificata, entro il termine fissato

dall’amministrazione;

 disposto dall’amministrazione di appartenenza per

Ingiustificato rifiuto del trasferimento

motivate esigenze di servizio;

 Insufficiente rendimento, valutato dalla amministrazione, del dipendente nel biennio e

l’insufficienza sia imputabile alla violazione di obblighi concernenti la prestazione stabiliti a

livello normativo.

Chiaramente l’ipotesi individuate non esauriscono quelle in cui è possibile licenziare in base alle

norme generali: le norme speciali dirette alla disciplina del licenziamento nel lavoro pubblico si

integrano in quelle generali senza sostituirle.

Il licenziamento per giustificato motivo soggettivo e quello per giusta causa costituiscono nella

maggioranza delle ipotesi casi di licenziamento disciplinare. Ciò perché il licenziamento può essere

considerato la più grave delle sanzioni di fronte a comportamenti colpevoli del lavoratore lesivi

degli obblighi contrattuali. Benché i codici disciplinari, nonché come visto lo stesso legislatore,

prevedano normalmente come sanzioni il licenziamento con o senza preavviso, individuando le

infrazioni cui tali sanzioni vanno ricollegate, il rilievo delle norme citate (artt. 2119 e l. n.

604/1966) impedisce di considerare tassative le previsioni dei codici. Si tratta di licenziamento

ontologicamente disciplinare, a cui vanno applicate alcune tutele ex art. 7 dello statuto dei

lavoratori (come principio pubblicità).

Il licenziamento deve quindi esser considerato disciplinare ogni volta che sia correlato ad un

comportamento imputabile a titolo di colpa del lavoratore, restando irrilevante ai fini della

qualificazione dell’atto la previsione dell’infrazione nel codice disciplinare (principio di pubblicità).

La previsione del codice disciplinare diviene rilevante una volta che si tratti di valutare la validità

del licenziamento irrogato per colpa del prestatore: ove questa manchi il licenziamento disciplinare

sarà valido e efficace solamente ove sanzioni la violazione di norme penali o di norme che

sanciscono doveri fondamentali del lavoratore, rispetto ai quali il lavoratore non potrebbe addurre di

essere incorso nell’infrazione non essendone a conoscenza.

Licenziamento discriminatorio

Il licenziamento discriminatorio è inefficace perché nullo ai sensi dell’articolo 4 della l. n.

rilevanti, la norma dell’art. 4 va letta

604/1966. Per quel che riguarda le ragioni di discriminazione

in combinato con il disposto previsto dall’art. 15 L. n. 300/1970, per cui vanno considerate tali non

solo le ragioni di carattere politico-sindacale o religioso, ma altresì quelle razziali, di lingua, di

handicap, di età o basate sull’orientamento sessuale del dipendente.

sesso, di

Il lavoratore deve provare l’esistenza della discriminazione, restando al lavoratore la possibilità di

mostrare la prova contraria. Questa è un’inversione dell’onere della prova, in quanto in tutti gli altri

casi spetta al datore di lavoro l’onere di dimostrare in giudizio la sussistenza della giustificazione.

La tutela reale per tutte le amministrazioni e la riammissione in servizio

dichiarazione dell’illegittimità del licenziamento,

Nel caso in cui il prestatore ottenga in giudizio la risulterà improduttivo di effetti sull’originario

questo andrà considerato annullabile. Vorrà dire che

rapporto di lavoro, il quale, dunque, andrà considerato come mai risolto dal licenziamento invalido.

Nel settore pubblico si applica quindi la tutela reale ex art 18 dello statuto dei lavoratori, a

prescindere dal numero dei dipendenti in base all’articolo 51, comma 2.

Di conseguenza il lavoratore illegittimamente licenziato avrà diritto alla reintegrazione

nell’originario posto di lavoro, con permanenza di tutte le condizioni di impiego in atto prima del

licenziamento, nonché, in aggiunta, al pagamento di un’indennità a titolo di risarcimento del danno

commisurata alla retribuzione globale di fatto non percepita dal giorno del licenziamento

illegittimo.

Istituto peculiare dell’impiego pubblico è la riammissione in servizio. Esso consiste nella ripresa, da

parte del soggetto richiedente che sia riammesso dall’amministrazione, della medesima attività che

svolgeva nel precedente rapporto, cioè deve essere riammesso nel ruolo nella qualifica cui

apparteneva al momento della cessazione dal servizio.

Per alcuni contratti collettivi, vi può essere la possibilità, da parte del dipendente, di richiedere la

nell’amministrazione di appartenenza. L’amministrazione in tal caso si trova in una

riammissione

posizione di piena discrezionalità, potendo decidere sulla richiesta entro sessanta giorni dalla

ricezione richiesta.

Forme flessibili di lavoro nella p.a.: l’articolo 36 del D.lgs. 165/2001

Il ricorso alle forme contrattuali flessibili è stato ammesso solo nel 1998.

L’art. 36 del decreto 165 dispone che “per rispondere ad esigenze temporanee ed eccezionali le

amministrazioni pubbliche possono avvalesi delle forme contrattuali flessibili di assunzione e

impiego del personale previste dal codice civile e dalle leggi sui rapporti di lavoro subordinato

nell’impresa” (comma 2). Così statuendo il legislatore ribadisce la regola generale sancita dall’art.

la quale “i rapporti di lavoro dei dipendenti delle amministrazioni pubbliche

2, comma 2, secondo

sono disciplinati dalle disposizioni..del codice civile e dalle leggi sui rapporti di lavoro subordinato

nell’impresa”.

È confermato così il principio della tendenziale assimilazione del regime giuridico del lavoro

pubblico a quello privato, e nel contempo rafforzata la scelta di creare un diritto comune ai rapporti

di lavoro privato e pubblico (anche se tale tendenza è stata contraddetta dalla esplicita non

applicabilità del D.lgs. 267/2003 alla pubblica amministrazione).

Tale principio non è affatto contraddetto da alcune previsioni presenti nell’articolo 36 le quali per lo

più si limitano a ribadire e a riprendere alcune regole legislative relative alla legittimazione a

stipulare già perfettamente valide ed efficaci con riferimento ai rapporti di lavoro pubblico.

L’articolo 36 stabilisce innanzitutto che condizione essenziale affinché si possa fare ricorso a forme

contrattuali flessibili è che esso risponda ad “esigenze temporanee ed eccezionali”

dell’amministrazione (comma 2), mentre per “esigenze connesse con il proprio fabbisogno

ordinario le pubbliche amministrazioni assumono esclusivamente con i contratti di lavoro

subordinato a tempo determinato”. il significato dell’attributo “eccezionale” che qualifica, insieme

In merito è opportuno individuare

alla temporaneità, le esigenze delle amministrazioni per il ricorso ai contratti flessibili, questo

perché la pratica amministrativa porta a svalutare notevolmente il valore di questo termine. Infatti

nonostante dal punto di vista linguistico questo termine è sinonimo di “impreviste”, “occasionali”

ed “irripetibili”, è ben presto emerso un orientamento secondo il quale l’eccezionalità non va intesa

in termini di imprevedibilità quanto piuttosto di straordinarietà, ossia come un rafforzamento stesso

del concetto di temporaneità, servendo ad escludere che tale esigenza temporanea possa avere un

carattere riconducibile ad un bisogno permanente.

contenute nell’art. 36, comma 1 e 2, siano applicabili al

Precisato ciò, è da ritenere che le regole

contratto di lavoro a termine, alla somministrazione di manodopera, al lavoro accessorio e non

anche agli altri rapporti giuridici elencati nel secondo periodo del comma 2 dell’art. 36: contratti di

formazione e lavoro e “rapporti formativi”. Questo perché: da un lato le p.a. non possono

legittimamente soddisfare il proprio fabbisogno, fosse anche temporaneo ed eccezionale, mediante

Dall’altro lato,

instaurazione di rapporti giuridici diversi da quelli di lavoro subordinato. non si può

neppure ritenere che la regola in discorso condizioni la stipula dei contratti di formazione e lavoro,

poiché questi, pur avendo un termine finale di efficacia, assolvono ad una funzione pratica che

presuppone, quale esito normale, la trasformazione del rapporto a tempo indeterminato.

Nella misura in cui le regole dei commi 1 e 2 dell’art. 36 siano riferite al lavoro a termine e al

lavoro somministrato, esse appaiono nella sostanza ripetitive di quelle già vigenti per il lavoro

privato ed applicabili al lavoro pubblico. infatti per quanto riguarda la disciplina del lavoro a

termine, è già l’art. 1 del D.lgs. 368/2001, a configurare l’apposizione di un termine finale come

deroga rispetto al principio generale per cui “il contratto di lavoro subordinato è stipulato di regola a

tempo indeterminato” (comma 1) e comunque, ammissibile soltanto “a fronte di ragioni di carattere

tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo, anche se riferibili alla ordinaria attività del datore di

lavoro” (comma 1). Disposizione identica è poi contenuta nel Decreto legislativo 267/2003, in tema

di somministrazione di manodopera a tempo determinato (in quanto questa è l’unica utilizzabile da

parte delle pp. aa.).

Ad una conclusione differente si deve arrivare con riferimento al lavoro accessorio, posto che in tal

caso l’occasionalità e l’accessorietà sono riferite dalla legge non alle esigenze della p.a. ossia del

(come previsto dall’art. 36), bensì

datore alla stessa prestazione lavorativa. In questa ipotesi,

quindi, il principio di legittimazione ex art. 36, avrebbe un reale valore precettivo perché

impedirebbe al committente pubblico di soddisfare esigenze amministrative stabile, in quanto

ordinarie, reclutando con il sistema del lavoro accessorio, in quanto sarebbero sempre necessarie le

esigenze di temporaneità ed eccezionalità.

L’art. 36 contiene poi norme che non possono essere tralasciate. La prima di esse è relativa alla

l’amministrazione debba

somministrazione di manodopera, in quanto questa è vietata allorché

reclutare personale destinato ad esercitare “funzioni direttive e dirigenziali”.

La seconda norma di cui è necessaria la trattazione è il rinvio ai contratti collettivi nazionali, i quali,

secondo sempre la lettera della legge “provvedono a disciplinare la materia dei contratti di lavoro a

tempo determinato, dei contratti di formazione e lavoro, degli altri rapporti formativi e della

somministrazione di lavoro ed il lavoro accessorio..con riferimento all’individuazione dei

di personale utilizzabile”.

contingenti

L’impossibilità di riconversione del contratto a tempo determinato e il risarcimento del danno

Il quinto comma dell’art. 36 stabilisce che la violazione delle disposizioni imperative riguardanti

l’assunzione o l’impiego dei lavoratori da parte delle pp. aa. a differenza di quanto generalmente

accade nel lavoro privato, non comporta l’instaurazione di rapporti di lavoro a tempo indeterminato

con i lavoratori illegittimamente impiegati. Questa è una previsione legislativa intesa come

assolutamente priva di deroghe ed eccezioni e ciò, di fatto, ha contribuito non poco a

deresponsabilizzare le amministrazioni pubbliche rispetto all’impiego di lavoratori con contratti

flessibili.

Tale regola non è stata considerata dalla Corte Costituzionale in contrasto con il principio di

uguaglianza ex art 3 tra lavoratori privati e lavoratori pubblici, in quanto necessaria all’applicazione

di un precetto stesso della Costituzione: l’accesso nella pubblica amministrazione tramite concorso

(art. 97).

La stessa lettera del legislatore prevista al comma 5 precede il diritto del lavoratore ad ottenere il

risarcimento del danno “derivante dalla prestazione di lavoro in violazione di disposizione

imperative”, con l’obbligo per l’amministrazione di “recuperare le somme pagate a tale titolo nei

violazione sia dovuta a dolo o colpa grave”.

confronti dei dirigenti responsabili, qualora la

La tutela risarcitoria in questo caso crea una serie di problemi. È, infatti, evento molto raro che un

un danno per effetto della prestazione dell’attività lavorativa. Infatti se il

lavoratore subisca

dipendente ha percepito la retribuzione dovuta e gli sono stati pagati i contributi previdenziali

spettanti per legge, le uniche ipotesi astrattamente configurabili sono quelle di natura extra-

e del danno all’immagine.

contrattuale del danno da perdita di chances

Tale risarcimento ha assunto una nuova centralità a seguito di una giurisprudenza significativa che

ne ha modificato la natura giuridica trasformandolo in una vera e propria sanzione pecuniaria.

La vicenda ha avuto origine allorché la Corte di Giustizia ha dovuto valutare se, con riferimento al

contratto a termine, il divieto di conversione posto dall’articolo 36 fosse o meno conforme con la

a prevenire gli abusi derivanti dall’utilizzo di una successione di

disciplina comunitaria volta

contratti a tempo determinato (direttiva n. 1999/70/CE).

La Corte di Giustizia ha preliminarmente affermato che la direttiva non prevede che la successione

illegittima di contratti a tempo determinato non implica necessariamente la conversione del

contratto determinato in un contratto a tempo determinato, né impedisce al legislatore nazionale di

differenziare le sanzioni tra lavoro privato e lavoro pubblico. La Corte ha così precisato che il

divieto di riconversione del contratto per i soli lavoratori pubblici ex art 36 è legittimo solo a

condizione che lo Stato membro abbia previsto in detto settore un’altra misura effettiva per evitare e

nel contempo sanzionare l’utilizzo abusivo di contratti a tempo determinato. Per la Corte la direttiva

ha solo predisposto che vengano sanzionati la successione illegittima di contratti a tempo, ma non

ha indicato quali siano i strumenti per farlo. Sta ai singoli Stati membri decidere come procedere.

Per capire la giurisprudenza nazionale, subito dopo questa sentenza, bisogna innanzitutto dire che il

risarcimento, in quanto diretto soltanto a riparare un danno mediante una attribuzione monetaria di

valore equivalente, non può assolvere ad una funzione sanzionatoria.

Nel caso di specie i giudici nazionali avrebbero dovuto prendere atto dell’incapacità del

risarcimento del danno di assolvere la funzione sanzionatoria e, constata l’assenza di altre misure in

grado garantire l’effettività delle prescrizioni comunitarie, disapplicare il divieto legale di

instaurazione dei rapporti di lavoro a tempo indeterminato.

È accaduto, invece, che i giudici, non volendo disapplicare il divieto, hanno preferito snaturare il

risarcimento previsto dall’art. 36, svincolando la quantificazione del suo ammontare dalla

valutazione economica del danno effettivamente inferto al lavoratore e, così facendo,

trasformandolo di fatto in una sanzione pecuniaria dagli effetti equivalenti alla conversione del

rapporto prevista per il settore privato.

Il ricorso delle pubbliche amministrazioni al lavoro autonomo

Per contrastare il frequente ricorso al lavoro autonomo, attraverso il quale è accaduto spesso che le

p.a. abbiano recuperato margini di flessibilità nel reclutamento del personale e eluso i vincoli in

materia di assunzioni dissimulando sotto l’apparenza di contratti di lavoro autonomo rapporti

caratterizzati da una marcata subordinazione. Il legislatore ha introdotto specifici controlli sia

dell’incarico

preventivi che successivi al conferimento di lavoro autonomo, e preso atto della

pressoché nulla efficacia dissuasiva del risarcimento di cui all’attuale art. 36 comma 5, ha introdotto

una particolare responsabilità amministrativa (con conseguente perdita della retribuzione di

per il dirigente che permetta “il ricorso a contratti di collaborazione coordinata e

risultato)

continuativa per lo svolgimento di funzioni ordinarie o l’utilizzo dei collaboratori come lavoratori

subordinati”.

È espressamente stabilito, all’art. 7 comma 6, che le amministrazioni pubbliche possano conferire

incarichi individuali con “contratti di lavoro autonomo, di natura occasionale o coordinata e

continuativa ad esperti di particolare e comprovata specializzazione anche universitaria”, quando

ricorrano le seguenti condizioni:

 L’oggetto della prestazione deve corrispondere alle competenze attribuite dall’ordinamento

all’amministrazione, ad obbiettivi e progetti specifici;

 L’impossibilità oggettiva di utilizzare le risorse umane disponibili al suo interno;

 L’amministrazione abbia temporaneamente ed eccezionalmente bisogno di professionalità

elevate.

La necessità di rendere controllabile l’avvenuto rispetto da parte delle pp. aa. di questo complesso

di regole implica, con ogni evidenza, che l’atto di conferimento dell’incarico debba avere forma

scritta e debba altresì contenere la puntuale indicazione dell’oggetto dell’incarico, del luogo in cui

deve essere eseguita la prestazione e della data di cessazione degli effetti contratto (art 7, comma 6,

lett. d) ). Questo vale come visto in tutti i casi in cui la p.a. abbia la necessità di disporre di

prestazioni di lavoro autonomo.

Quanto detto non significa che i principi sanciti dall’art. 7 non soffrano eccezioni, essendo

certamente inapplicabili, come espressamente previsto dal comma 6-quarter dello stesso articolo,

alle ipotesi di partecipazione agli organismi di controllo interno, agli organi di valutazione degli

investimenti e ai nuclei di valutazione. Discussa è l’applicabilità di queste regole alle ulteriori

ipotesi per le quali era già prevista una regolamentazione legale relativa ai requisiti professionali per

ottenere l’incarico.

Bisogna sottolineare come le norme previste per la p.a. non obbligano questa a sottoscrivere uno

specifico schema negoziale avente una particolare disciplina legale allorché abbiano interesse ad

acquisire prestazioni di lavoro autonomo. Tale circostanza è particolarmente significativa per

quanto riguarda le collaborazioni coordinate e continuative, che nel settore privato di regola devono

essere necessariamente dedotte in un contratto di lavoro a progetto, ragione per cui il committente

che intenda avvalersi di una collaborazione deve inderogabilmente stipulare un contratto di lavoro a

progetto ed applicare al rapporto la relativa disciplina legale. Nel settore pubblico, non essendo

applicabile per espressa scelta del legislatore (D.lgs. 276/2003) la disciplina sul lavoro a progetto,

non vi è bisogno di questo tipo di contratto.

Vi sono norme poi da segnalare per il loro intento di contrastare le pratiche clientelari. Il legislatore

ha anzitutto introdotto l’obbligo per le amministrazioni di selezionare il contraente al quale affidare

l’incarico di collaborazione mediante procedure comparative e quindi in modo impersonale, ed ha

ritenuto di rendere ancora più trasparente il processo di selezione imponendo altresì a tutte le pp. aa.

di predeterminare la disciplina generale delle medesime procedure comparative e di darne

pubblicità (art. 7 comma 6-bis).

A da sottolineare come le procedure comparative e relativa pubblicità è prevista solamente per il

conferimento di “incarichi di collaborazione”.

Il sistema di contrasto alle pratiche clientelari viene portato avanti anche attraverso obblighi di

pubblicità. È previsto ad esempio che “le pubbliche amministrazioni che si avvalgono di

collaboratori esterni o che affidano incarichi di consulenza per i quali è previsto un compenso sono

tenute a pubblicare sul proprio sito web i relativi provvedimenti completi indicazone dei soggetti

della ragione dell’incarico e dell’ammontare erogato” (art. 53 comma 15).

percettori,

L’omessa pubblicazione sul web comporta, poi, la temporanea inefficacia dei contratti di

consulenza e l’illiceità, sul piano disciplinare ed erariale della liquidazione del corrispettivo per gli

incarichi di collaborazione.

Il part-time nella pubblica amministrazione: ruolo e fonti

anziché avere l’obiettivo di aumentare l’occupazione come nel settore

Nella p.a. il part-time,

privato, nella pubblica amministrazione esso mira a contenere la spesa per il personale e a

permettere una deroga al tradizionale regime di incompatibilità dei dipendenti pubblici.

Naturalmente, in entrambi i settori, il lavoro a tempo parziale si presta ad essere un utile strumento

di conciliazione tra esigenze lavorative ed esigenze di vita. Il ricorso al part-time nel lavoro

pubblico nasce e si sviluppa in modo disomogeneo, in assenza di un quadro legale unitario.

Attualmente la normativa fondamentale è costituita dal D.lgs. 61/2000 che ha dettato una disciplina

espressamente estesa “ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche”.

A riguardo va detto che tale disciplina è stata modificata dal D.lgs. 276/2003, di riforma del

all’art. 1 comma 2 prevede espressamente la

mercato del lavoro, il quale però, come si è già visto,

non applicabilità delle proprie disposizioni alla p.a..

Di conseguenza, nonostante l’inusuale tecnica normativa adottata dal legislatore, si deve ritenere

continui ad essere quella dettata dall’originaria

che per il settore pubblico la disciplina del part-time

versione del D.lgs. 61 del 2000.

Nozione e tipologia del part-time

è caratterizzato da un orario di lavoro ridotto rispetto all’orario normale di lavoro a

Il part-time

tempo pieno fissato dai contratti collettivi, il quale nelle pp. aa. coincide generalmente con le 36 ore

settimanali. La legge non prevede una durata minima obbligatoria dell’orario ridotta, ma la

contrattazione collettiva di comparto stabilisce, salvo eccezioni, che tale durata non può essere

inferiore al 30% di quella a tempo pieno.

Esistono tre tipologie di lavoro a tempo parziale:

 Orizzontale: la prestazione è eseguita tutti i giorni lavorativi con un orario inferiore a quello

giornaliero;

 Verticale: la prestazione è eseguita soltanto in alcune giornate lavorative;

 Misto: combinazione fra modalità orizzontale e verticale.

Il contratto di lavoro a tempo parziale deve essere stipulato in forma scritta e deve contenere

puntuale indicazione della durata della prestazione lavorativa e della collocazione temporale

dell’orario, con riferimento al giorno, alla settimana, al mese e all’anno. L’interpretazione

prevalente ritiene che scrittura sia richiesta per la validità del contratto e non come forma ad

probationem come avviene nel privato.

Il contratto di lavoro a tempo parziale, che non rientra nelle forme contrattuali flessibili ex art. 36,

può essere stipulato in relazione a tutti i profili professionali presenti in ciascun comparto (compresi

i dirigenti con esclusione di quelli del settore sanitario) ad esclusione del personale militare, di

quello delle forze di polizia e del corpo nazionale dei vigili del fuoco.

La contrattazione di comparto fissa un limite massimo al personale che può essere impiegato a

tempo parziale il quale non può comunque superare il 25% della dotazione organica complessiva di

personale a tempo pieno, anche se in taluni contratti è contemplata la possibilità di superare tale

limite di un ulteriore 10%, in presenza di gravi e documentate situazioni familiari e tenendo conto

delle esigenze organizzative dell’Amministrazione.

Strumenti di gestione flessibile dell’orario ridotto: lavoro straordinario e supplementare; clausole

elastica

Il D.lgs. 61/2000 consente, nel rispetto di determinati vincoli, e comunque previo consenso del

lavoratore (vs disciplina per il lavoratore privato 2003 dove il consenso del lavoratore è necessario

solamente laddove non previsto nulla a riguardo nei contratti collettivi), di variare il regime orario

pattuito all’atto dell’assunzione in una duplice direzione: prolungando la durata della prestazione,

attraverso il lavoro supplementare o straordinario, ovvero modificandone la collocazione temporale,

attraverso le cosiddette clausole elastiche.

Il lavoro supplementare e straordinario comportano un allungamento della prestazione lavorativa

giornaliera l’uno nel part-time orizzontale, l’altro nel part-time verticale.

Il primo è regolato dalla contrattazione di comparto, con riferimento a tre aspetti: le motivazioni che

consentono l’utilizzo, la maggiorazione retributiva e l’entità massima giornaliera ed annuale che

può essere richiesta al lavoratore. In caso di superamento di questo limite, la legge impone una

maggiorazione oraria del 50%, a sua volta innalzabile dai contratti collettivi.

Anche il secondo è regolato dalla contrattazione collettiva, che ne determina i limiti quantitativi e la

maggiorazione retributiva.

Le clausole elastiche sono quelle clausole che consentono al datore di lavoro di variare, nel corso

del rapporto, la collocazione temporale della prestazione concordata con il singolo dipendente.

Le clausole elastiche per il decreto del 2000 (vs decreto 2003 che riconosce alle parti di inserire nel

contratto individuale clausole elastiche a prescindere dalla disciplina collettiva, la quale può

comunque stabilire condizioni più favorevoli) sono di competenza esclusiva dei contratti collettivi.

dunque l’inserimento di tali clausole nel contratto individuale è possibile solo se ciò è autorizzato

dalla contrattazione di comparto.

La trasformazione dal full-time a part-time: vecchia e nuova disciplina

L’accesso al part-time nelle pp. aa. avviene solitamente, non tramite il canale dell’assunzione, bensì

attraverso la richiesta dei dipendenti già in servizio a tempo pieno di ridurre il proprio orario di

lavoro.

Contrariamente a quanto avviene nel settore privato, la legge riconosceva un vero e proprio diritto

del dipendente pubblico ad ottenere il passaggio al tempo parziale: l’amministrazione poteva

respingere la richiesta di trasformazione da full-time a part-time soltanto in casi eccezionali. In tal

modo si perseguiva un’esigenza di contenimento della spesa pubblica, rispettando il principio

comunitario della volontarietà del ricorso del part-time.

Tale disciplina ha subito una radicale trasformazione nel 2008, in conseguenza di un mutato

orientamento politico nei confronti dell’istituto: l’amministrazione può adesso respingere la

richiesta di trasformazione formulata dal lavoratore, non solo quando quest’ultimo intenda svolgere

un’attività lavorativa in conflitto di interessi con la propria specifica attività di servizio, ma anche

“comporti, in relazione alle mansioni e alla posizione organizzativa

quando il passaggio al part-time dell’amministrazione stessa”.

ricoperta dal dipendente, pregiudizio alla funzionalità

Tale previsione espande la discrezionalità dell’amministrazione circa la decisione di concedere o

meno la riduzione dell’orario, anche se l’eventuale diniego non può essere arbitrario ma deve essere

sorretto da congrue motivazioni di carattere organizzativo.

Il dipendente pubblico che abbia ottenuto il passaggio al part-time, gode, a differenza del lavoratore

privato di un diritto al ritorno al tempo pieno, trascorsi due anni dalla trasformazione, ovvero anche

prima, se vi è disponibilità del posto in organico o della frazione di orario corrispondente al tempo

pieno. Inoltre alcuni contratti stabiliscono che coloro che siano stati assunti a tempo parziale,

decorso un triennio dalla data di assunzione, hanno diritto a passare a tempo pieno sennonché sia

disponibile il posto organico o la frazione di orario corrispondente al full time.

Il principio di non discriminazione

Nel rispetto della disciplina comunitaria, il legislatore italiano ribadisce che il lavoratore a tempo

parziale non deve ricevere un trattamento meno favorevole rispetto al lavoratore a tempo pieno di

pari livello, “per il solo motivo di lavoro a tempo parziale”. Di conseguenza il part-timer gode degli

stessi diritti di un lavoratore a tempo pieno, con riferimento, ad esempio, alla durata delle ferie, dei

congedi di maternità, ecc.

Il regime dell’incompatibilità

Storicamente il pubblico dipendente (a differenza del lavoratore privato) è stato sottoposto al

di lavoro, secondo quanto previsto l’art. 98

dovere di esclusività nei confronti del proprio datore

Cost. “I pubblici impiegati sono al servizio esclusivo della Nazione”. Infatti l’articolo 60 del DPR n.

prevede (tuttora): “l’impiegato non può esercitare il

60/1957, Testo Unico sul pubblico impiego,

l’industria, né alcuna professione o assumere impieghi alle dipendenze di privati o

commercio,

accettare cariche in società costituite a fine di lucro..”.

Questo principio di esclusività è stato attenuato in più punti recentemente (art. 53 D.lgs. 165/2001).

In particolare, allo scopo di incentivare il part-time, il legislatore aveva eliminato, per i lavoratori

pubblici a tempo parziale con prestazione lavorativa non superiore al 50% di quella normale, tutte le

precedenti incompatibilità, compreso il divieto di iscrizione in albi professionali e di esercizio della

libera professione.

In seguito tuttavia il legislatore (art. 2 l. n. 330/2003) ha reintrodotto il regime di incompatibilità

dell’iscrizione dei dipendenti pubblici all’albo degli avvocati, a prescindere dal regime di impegno

lavorativo, fatta eccezione per i professori di Università o di scuole secondarie statali.

Il riconoscimento dei diritti sindacali nel settore pubblico

Sia nella cd fase liberale, che nel periodo corporativo, i diritti sindacali non hanno di fatto trovato

spazio nel settore pubblico, in quanto non ritenuti coerenti con la speciale configurazione del

rapporto che legava il funzionario pensato come “servitore dallo stato” e non come lavoratore.

Gli stessi principi di diritto sindacale contenuti nella Carta Costituzionale non hanno trovato

immediata applicazione nel settore pubblico.

Solo dopo la grande contestazione dei fine anni sessanta si può parlare di diritti sindacale dei

lavoratori pubblici. L’anno zero delle relazioni sindacali è il 1970.

Nel 1973 vi è l’estensione dello statuto dei lavoratori ai dipendenti pubblici. Nel 1979 il Rapporto

sui i principali problemi dell’amministrazione dello Stato, ad opera del Ministro Giannini,

rappresenta un elemento di analisi che ha trovato poi sbocco nella legge quadro n. 93/1983, con la

quale viene riconosciuta in modo formale e generale la contrattazione collettiva come strumento di

regolazione dei rapporti di pubblico impiego.

L’estensione dei diritti sindacali previsti per il settore privato a quello pubblico sarebbe stata

della riforma. Attualmente infatti l’art. 42 del

completata nel 1993, in occasione della prima fase

decreto 165/2001 prevede al comma 1: “Nelle pubbliche amministrazioni la libertà e l’attività

sindacali sono tutelate elle forme previste dalle disposizioni della legge 20 maggio 1970, n. 300, e

successive modificazioni ed integrazioni.

In tema di maggiore rappresentatività è solo nella seconda parte della riforma che viene dettata

disciplina legale destinata ad operare fino ad oggi. Bisogna sottolineare che le fonti a cui occorre far

riferimento non sono solo di origine legale, in quanto lo stesso decreto 165 rinvia, per il

completamento della disciplina, ad appositi accordi sindacali e tra questi particolare importanza

l’Accordo Collettivo Quadro sulla costituzione delle Rappresentanze Sindacali Unitarie del

assume

7 agosto 1998.

Gli organismi di rappresentanza del personale (RSA vs RSU): l’articolo 42 e la competenza

dell’Accordo quadro del 1998

L’articolo 42, comma 2, D.lgs. n. 165/2001, prevede il diritto dei lavoratori di costituire

Rappresentanze Sindacali Aziendali (RSA) a tutte “le organizzazioni sindacali che,.., siano

ammesse alle trattative per la sottoscrizione dei contratti collettivi” ai sensi dell’art. 19 L. n.

300/1970.

Nello stesso articolo, al comma 3, si prevede che venga “altresì costituito un organismo di

rappresentanza unitaria del personale..mediante elezioni alle quali è garantita la partecipazione di

tutti i lavoratori”, il quale a seguito dell’accordo quadro, ha assunto il nomadi Rappresentanza

Sindacale Unitaria (RSU).

Il comma 4 dello stesso articolo ha rimandato alla stipula di un Accordo nazionale tra l’ARAN e le

confederazioni o organizzazioni sindacali rappresentative la regolamentazione delle RSU. Tale

comma si è concretizzato nel Accordo Quadro del 1998.

Con tale accordo le RSA, organismi di rappresentanza dei lavoratori di ogni singola sigla sindacale,

5

sono previste in alternativa alle RSU, nel titolarità dei diritti sindacali, in quanto per l’art

dell’ACQ è previsto: “Le RSU subentrano alle RSA o alle analoghe strutture sindacali esistenti

comunque denominate ed ai loro dirigenti nella titolarità dei diritti sindacali e dei poteri riguardanti

l’esercizio delle competenze contrattuali ad esse Inoltre ogni sindacato può decidere se

spettanti”.

costituire la propria RSA, in alternativa alla propria partecipazione alla RSU, ma se

l’organizzazione sindacale aderisce all’ACQ, deve necessariamente aderire alla RSU e sciogliere la

“Le associazioni (firmatarie dell’accordo)..si

propria RSA: sindacali impegnano a partecipare alla

elezione della RSU, rinunciando formalmente ed espressamente a costituire RSA ai sensi dell’art.

(art. 10).

19 della legge 300/1970” ogni amministrazione e l’ipotesi di una compresenza con

Ciò implica che le RSU sono costituite in

una o più RSA è veramente residuale, anche perché il sindacato che decide di aderire all’ACQ,

anche nell’ipotesi in cui non riesca a presentare liste o ad eleggere componenti nella RSU, non può

costituire le RSA.

L’obiettivo delle RSU

Tra i modelli teorici sugli organismi di rappresentanza del personale vengono storicamente

contrapposti gli organismi di rappresentanza sindacale (a base associativa) a quelli di

rappresentanza elettiva istituzionale (scelti da tutti i lavoratori sindacalizzati e non).

La RSU rappresenta un terzo genere in quanto, pur venendo eletta da tutti i lavoratori, non perde la

natura sindacale, poiché solamente le organizzazioni sindacali possono costituire (art 42 comma 3)

presentare alle candidati alle elezioni: “Deve

e essere garantita la facoltà di presentare liste, oltre

alle organizzazioni che..siano ammesse alle trattavie per la sottoscrizione dei contratti collettivi,

anche ad altre organizzazioni sindacali, purché siano costituite in associazione con un proprio

statuto e purché abbiano aderito agli accordi o contratti collettivi che disciplinano l’elezione e il

funzionamento dell’organismo”. Il legislatore è riuscito così a disegnare un organismo

rappresentativo “unitario”, senza far perdere alle RSU la natura sindacale, con poteri negoziali e

titolarità dei diritti di informazione, ed a valorizzare il risultato elettorale al fine di determinare la

rappresentatività di ogni sigla sindacale.

Possono, infatti, godere dei diritti sindacali e sedere al tavolo delle trattative per la stipula dei

CCNC solo i sindacati che abbiano una capacità rappresentativa di almeno il 5%, calcolato sulla

media del dato associativo (numero di iscritti ad una singola associazione, con quella della

percentuale di voti ottenuta nelle elezioni delle RSU. Questo meccanismo fa si che un sindacato

abbia maggiori difficoltà, per l’esercizio dei diritti sindacali e per essere ammesso alla stipula

contratto, se non accetti la partecipazione alle RSU, in quanto sarà costretto a ponderare la sua

rappresentatività solamente sul dato associativo, senza contare quello rappresentativo-elettivo

teoricamente possibile l’ipotesi di un sindacato che, non aderendo all’ACQ e dunque

Resta, dunque,

non accettando le RSU, possa esercitare i suddetti diritti, ma dovrà contare su un numero di iscritti

pari al 10% dei lavoratori sindacalizzati, potendo così allo stesso tempo costituire una RSA (infatti

come visto solamente i sindacati che possono essere ammessi alla stipula dei contratti possono

costituire autonomamente una RSA ex art 42 comma 2). In ogni caso tale scelta non sarà mai

premiante, e pertanto sono avvantaggiati i sindacati che partecipano alle RSU (esemplificando: se

un sindacato con il 10% di iscritti sul totale dei sindacalizzati decidesse di partecipare alle RSU

raccogliendo il 20% di voti, avrà riconosciuta una capacità rappresentativa pari a (20%+10%/2)=

15%; mentre se decidesse di non partecipare alle RSU la sua capacità rappresentativa sarà pari a

(10%+0%/2)=5%).

Il tal modo il legislatore concede alla rappresentanza associativa uno spazio di libertà, ma allo

stesso tempo, è riuscito a disinnescare la tentazione di ciascun sindacato di costituire la propria

sigla sindacale nell’elezione della RSU è comunque

RSA, in quanto il gradimento registrato da ogni

decisivo per la quantificazione della capacità rappresentativa di ogni sindacato.

L’elezione della RSU

L’elezione per la costituzione della RSU avviene ogni tre anni. Tre mesi prima della scadenza del

(l’accordo quadro non permette la proroga) le RSU e le associazioni sindacali

mandato

rappresentative concordano con l’ARAN e le date per lo svolgimento delle elezioni, nonché i

termini per la presentazione delle liste e per l’istituzione della Commissione elettorale, che deve

assicurare il corretto svolgimento delle operazioni e proclamare gli eletti. La commissione elettorale

svolge anche una funzione di giurisdizione domestica, in quanto ha il compito di decidere su

controversie. Avverso le decisioni di questo organismo si può ricorrere ad un comitato di garanti,

che deve risolvere la controversia entro il termine perentorio di 10 giorni.

Tutte le associazioni sindacali possono presentare liste, a prescindere dalla loro capacità

rappresentativa o dall’essere firmatarie dei contratti collettivi, purché aderiscano all’ACQ.

L’elettorato attivo e passivo spetta a tutti i dipendenti. La votazione avviene mediante suffragio

universale e a voto segreto seguendo il metodo proporzionale tra liste concorrenti.

Il numero di componenti della RSU non potrà essere inferiore a 3 componenti che occupano fino a

200 dipendenti e fino a 3000 vanno aggiunti altri 3 componenti per ogni 300 dipendenti mentre in

quelle che occupano più di 3000 dipendenti vanno aggiunti 3 componenti ogni 500.

L’assegnazione dei seggi ad ogni sigla sindacale avviene con il criterio proporzionale in relazione ai

voti conseguiti; dopo di che gli eletti saranno coloro che hanno conseguito il maggior numero di

preferenze nella rispettiva lista, con l’avvertenza che in caso di parità vale l’ordine di presentazione.

Gli eletti, unitamente ai risultati elettorali, vengono comunicati dalla Commissione all’ARAN, in

quanto l’elezione della RSU è utile alla quantificazione della capacità rappresentativa di ogni

singola sigla sindacale.

Incompatibilità e decadenza

L’articolo 9 dell’accordo quadro stabilisce che la carica di componente della RSU è incompatibile

con qualsiasi altra carica in organismi istituzionali o carica esecutiva in partiti o movimenti politici

e che il verificarsi di una causa di incompatibilità in un momento anche successivo determina la

decadenza della carica.

Sorge un problema su quale soggetto sia legittimato a dichiarare la decadenza. È ormai comune la

l’amministrazione ovvero l’ARAN, poiché avendo il ruolo di

tendenza a ritenere non legittimata

datore di lavoro non hanno nessun potere di intromissione su quelle che sono procedure

endosindacali. Sembra quindi che spetti alla stessa RSU dichiarare l’incompatibilità e la decadenza

della carica.

Illegittimo, anche se la giurisprudenza è divisa, è il provvedimento di decadenza emesso dalla stessa

RSU nei confronti del dipendente che passi, durante il mandato, ad altra lista sindacale. In tali casi

la legittimazione elettorale ad opera di tutti i lavoratori, sia sindacalizzati che non parrebbe impedire

la decadenza per ragioni “politiche” sopravvenute.

I compiti delle RSU

Come già detto l’art. 5 dell’ACQ prevede che: “le RSU subentrano alle RSA o alle analoghe

strutture sindacali esistenti o comunque denominate ed ai loro dirigenti nella titolarità dei diritti

sindacali e dei poteri riguardanti l’esercizio delle competenze contrattuali ad esse spettanti”. L’art 5

definisce, poi, le funzioni e le prerogative della rappresentanza unitaria che spaziano dai diritti di

informazione e partecipazione (c.2), alla competenza in sede contrattuale integrativa esercita

assieme ai rappresentanti delle organizzazioni sindacali di categoria firmatari del contratto

collettivo nazionale (c.3), ai diritti sindacali (c.4).

Guarentigie e titolarità diritti sindacali

L’art. 42, comma 6, D.lgs. n. 165/2001 prevede, per ciò che attiene alle tutele del rappresentante

sindacale, l’equiparazione dei componenti delle RSU ai dirigenti delle RSA, rimandando agli

accordi o contratti collettivi il compito di stabilire le modalità di trasferimento ai componenti eletti

nella RSU delle garanzie spettanti alle RSA.

Il fascio di guarentigie di cui gode il dirigente è ampio. Tra queste va ricordato il “divieto di

in un’unità operativa ubicata in sede diversa da quella di assegnazione” senza il

trasferimento

preventivo consenso del sindacato di appartenenza e della RSU, ove il dirigente sindacale ne sia

componente (art 22 statuto lavoratori).

la tutela giudiziaria in caso di licenziamento, in quanto l’art. 18

Ma certo ancora più significante è

dello statuto dei lavoratori prevede che il giudice su istanza congiunta del lavoratore e del sindacato

cui aderisce, possa reintegrare il lavoratore, con ordinanza in ogni stato del giudizio, quando ritenga

irrilevanti o insufficienti gli elementi di prova forniti dal datore di lavoro. Si pensi infine alla

possibilità di astenersi dalla prestazione lavorativa per lo svolgimento dell’attività sindacale:

permessi retribuiti e non retribuiti (artt. 23, 24, 30).

Sulla titolarità dei permessi e degli altri diritti sindacali, sono sorte numerose controversie ed un

filone giurisprudenziale ha ritenuto che non vada preso in considerazione il requisito della

così come individuata dall’art. 43 del decreto 165, ma la sottoscrizione del

rappresentatività,

contratto collettivo (come del resto previsto dall’art. 19 dello statuto dei lavoratori). Dunque per il

godimento dei diritti di cui agli artt. 23 24 e 30 dello statuto dei lavoratori, la sottoscrizione del

contratto collettivo è condicio sine qua non, anche nel settore pubblico. Tuttavia è importante

ricordare che l’art. 42, concedendo il diritto a costituire RSA alle organizzazioni sindacali che siano

ammesse alle trattative per la sottoscrizione dei contratti collettivi, attribuisce rilievo non esclusivo

alla firma degli stessi, ma considera suo equipollente il possesso, all’interno del comparto, di una

rappresentatività non inferiore al 5%. Per tanto non risulta coerente con il sistema di relazioni

sindacali punire, non riconoscendo i diritti e tutele sindacali, quel sindacato, che pur possedendo la

rappresentatività ha deciso di non firmare il contratto collettivo.

RSU e condotta antisindacale

L’art. 28 dello statuto dei lavoratori, a cui rimanda esplicitamente l’art. 63, comma 3, D.lgs.

165/2001, prevede una speciale tutela giudiziaria per i casi in cui il datore di lavoro ponga in essere

comportamenti diretti ad impedire o limitare l’esercizio della libertà ed attività sindacale nonché del

diritto di sciopero. La disposizione statuaria fornisce una definizione non analitica, ma teleologica

della condotta antisindacale, individuando il comportamento illegittimo non in base alla struttura,

bensì alla sua idoneità a ledere il bene protetto.

Per l’art. 28 la legittimità a promuovere il ricorso per comportamento antisindacale è posta in capo

“organismi che vi abbiano interesse”, così che, con

agli locali delle associazioni sindacali nazionali

l’introduzione della RSU, si è discusso se tale organismo sia legittimato a promuovere l’azione

giudiziaria.

La giurisprudenza è sempre stata concorde nel ritenere che la legittimazione ad agire ex art. 28 Stat.

spetti all’istanza territoriale più periferica del sindacato, come tale più vicina alla situazione

Lav.

che costituisce oggetto del procedimento di repressione della condotta antisindacale, e, in

particolare, che tale organismo debba far parte di un’associazione nazionale. Si spiega così perché

la tesi prevalente in giurisprudenza tende ad escludere la legittimazione ad agire della RSU del

settore pubblico, al pari del settore privato, in quanto, in ragione delle modalità di costituzione ed

autonomia rispetto alle strutture sindacali centrali, esse non possono configurarsi come organismi

periferici del sindacato, ma come forme di aggregazione spontanea dei lavoratori di una unità

produttiva o amministrativa.. in base a tale orientamento la legittimazione attiva per reprimere la

condotta antisindacale del datore lavoro pubblico compete a coloro, pur essendo delegati delle

rappresentanze sindacali, abbiano anche la veste4 di segretari delle strutture minime del sindacato e

che, in quanto tali, agiscano come rappresentanti degli organismi locali delle predette associazioni

nazionali.

Le competenze della legge e della contrattazione collettiva nella regolamentazione pubblica

Nel settore pubblico, a differenza del settore privato, fonte legislativa e contrattazione collettiva si

intrecciano nella disciplina del sistema contrattuale. Nonostante l’ampio riconoscimento del ruolo

della contrattazione collettiva, non solo nella disciplina del rapporto di lavoro, ma anche in materia

di relazioni sindacali, le regole generali concernenti il sistema contrattuale sono poste direttamente

dal legislatore.

Con la riforma del 2009 l’obiettivo perseguito dell’omologazione normativa con il settore privato,

per quanto formalmente ribadito dal legislatore, diventa in realtà ancora più irraggiungibile sul

piano della effettività, dato che, a seguito della stessa riforma, gli spazi regolativi riconosciuti in

materia di sistema contrattuale alla fonte eteronoma si accrescano sensibilmente a discapito di

quella negoziale.

L’attuale cornice legale continua ad essere costituita dalle previsioni contenute negli artt. 40 e ss del

D.lgs. 165/2001, nel testo risultante dalle modifiche e dalle integrazioni recate dalla riforma del

2009, le quali evidenziano quella tendenza di fondo della nuova riforma ad una sensibile

rilegificazione della disciplina del rapporto di lavoro pubblico, tendenza che colpisce, con diversa

intensità, i vari elementi che compongono la struttura della contrattazione.

Si tratta di previsioni che talora recano una disciplina organica e completa di un determinato aspetto

del sistema contrattuale; mentre altre volte hanno un contenuto più limitato in quanto, pur fornendo

alcune indicazioni per orientare/limitare le scelte delle parti negoziali, rinviano ad esse la

regolamentazione di una materia.

In ogni caso le parti sociali restano comunque investite di adeguati spazi di autonomia. D'altronde,

la normativa del 2009, nel definire in positivo le competenze della contrattazione collettiva, ha

ribadito all’articolo 40, comma 1 del decreto 165 il principio generale che: “la contrattazione

collettiva determina i diritti e gli obblighi direttamente pertinenti al rapporto di lavoro nonché le

materie relative alle relazioni sindacali”.

Tuttavia a differenza del passato essa ha altresì precisato esplicitamente le materie rispetto alle quali

è del tutto esclusa la possibilità di un suo intervento regolativo (comma 1):

 Materie attinenti l’organizzazione degli uffici, quelle previste come oggetto di

9 del D.lgs. 165/2001, nonché quelle afferenti alle

partecipazione sindacale, ai sensi dell’art.

prerogative dirigenziali, individuate sulla previsione degli artt 5, comma 2, 16 e 17 del

medesimo decreto;

 Materia conferimento e revoca incarichi dirigenziali;

 Materie indicate nell’art 1, comma 2 lett. c), della L. n. 421/1992 (tra le più importanti vi

sono: responsabilità giuridiche attinenti ai singoli operatori nell’espletamento di procedure

amministrative; gli organi, gli uffici, i modi di conferimento della titolarità dei medesimi; i

di selezione per l’accesso al lavoro e di avviamento al lavoro).

procedimenti

Accanto a queste materie, del tutto escluse da negoziazione, ve ne sono altre le quali, per la

rilevanza che assumono sotto il profilo organizzativo e gestionale, formano oggetto di una precisa

ed articolata regolamentazione da parte della legge, anche se, nell’ambito di ciascun di esse, il

legislatore ha individuato gli spazi nei quali può comunque svolgere la contrattazione collettiva,

direttamente stabiliti: “nelle materie relative alle

ovviamente nel rispetto dei precisi confini da esso

sanzioni disciplinari, alla valutazione delle prestazioni ai fini della corresponsione del trattamento

accessorio, della mobilità e delle progressioni economiche, la contrattazione collettiva è consentita

negli esclusivi limiti previsti dalle norme di legge”.

Al fine di garantire l’effettività della ripartizione tra la competenza della legge e quella della

contrattazione collettiva, il legislatore ha previsto il particolare meccanismo sanzionatorio

incentrato sulle previsioni degli artt. 1339 e 1419, comma 2, del codice civile.

La struttura della contrattazione collettiva: profili generali

La legge sembra individuare la fonte regolativa della struttura contrattuale esclusivamente nella

contrattazione collettiva: il principio fondamentale in materia è che sono le parti negoziali a

regolare, nella loro autonomia e libertà, la concreta articolazione del sistema contrattuale (come

avviene nel privato).

Il comma 3 dell’art. 40 prevede infatti: “la contrattazione collettiva disciplina, in coerenza con il

settore privato, la struttura contrattuale, i rapporti tra i diversi livelli e la durata dei contratti

collettivi nazionali e integrativi”. Spetta alla stessa negoziazione collettiva stabilire i numeri dei

e delle aree dirigenziali. L’unico limite che sembra emergere è il vincolo imposto

comparti

all’autonomia della “coerenza con il settore privato”. Peraltro, nonostante il rinvio esplicito alla

contrattazione collettiva anche in materia dei livelli di contrattazione, il legislatore fornisce

un’indicazione diretta, individuando due livelli di contrattazione: nazionale e integrativo.

Ulteriori previsioni legislative riguardano il numero dei comparti e delle aree dirigenziali (massimo

4) e la durata dei contratti collettivi (stessa durata per la parte normativa e per la parte economica).

La struttura della contrattazione: gli accordi quadro

Un primo tipo di contratti collettivi nazionali è rappresentato dai contratti collettivi quadro, che

“definiscono o modificano i comparti o le aree di contrattazione collettiva..o che regolano istituti

comuni a più comparti”. Questi dunque sono volti a regolare, oltre a definire in quanti comparti si

articola la pubblica amministrazione per la contrattazione, un determinato istituto in modo uniforme

per il personale di più comparti.

Spetta all’autonomia collettiva decidere in ordine sia alla attivazione di tale tipologia contrattuale

sia alla determinazione del loro ambito di applicazione.

stipulato tra l’ARAN e le confederazioni rappresentative e non

Il contratto quadro viene negoziato e

ha una periodicità fissa, in quanto sono le stesse parti a decidere quando procedere.

La struttura della contrattazione: il contratto collettivo nazionale di comparto

Il contratto collettivo nazionale di comparto rappresenta ancora il baricentro del sistema contrattuale

pubblico. Ad esso è attribuito, infatti, il compito di definire il trattamento economico e normativo

standard di tutti i lavoratori pubblici che sono destinatari delle sue prescrizioni.

L’ambito soggettivo di applicazione di questo contratto si identifica, appunto, con il comparto, che,

sotto il profilo funzionale, rappresenta per il lavoratore pubblico, l’equivalente delle categorie

merceologiche proprie della contrattazione del settore privato.

Il nuovo articolo 40 (ulteriore limite), comma 2, stabilisce ora che i comparti di contrattazione

complessivamente non potranno essere superiori a quattro, demandandone ancora una volta la

definizione a “appositi accordi tra l’ARAN e le confederazioni rappresentative”. Alla contrattazione

collettiva spetta altresì la definizione della composizione interna di ciascun singolo comparto.

I comparti definiti dall’autonomia collettiva come unità contrattuali, sono poi utilizzati dalla legge

come ambito di riferimento per la misurazione della rappresentatività sindacale.

Per i dirigenti pubblici è prevista una contrattazione autonoma e distinta da quella della generalità

degli altri dipendenti. L’ambito di riferimento per l’applicazione dei contratti collettivi nazionali

della dirigenza si identifica con l’area di contrattazione, che, funzionalmente, è l’equivalente del

comparto del personale non dirigente. La legge stabilisce direttamente che ai quattro comparti della

previsti come numero massimo, “corrispondono non più di quattro

contrattazione collettiva,

separate aree per la dirigenza”. Pertanto nel momento in cui verranno determinati i diversi comparti

di contrattazione collettiva, con la specificazione delle tipologie di amministrazioni ricomprese

all’interno di ciascuno di essi, automaticamente saranno individuate anche le autonome aree

contrattuali della dirigenza, che saranno poi formalizzate in uno specifico accordo quadro.

Ciò detto, va sottolineato che, data la struttura legalmente vincolata della contrattazione collettiva,

per ciascun comparto non può esservi che un unico contratto collettivo nazionale.

Concludendo va sottolineato che la competenza regolativa della contrattazione collettiva nazionale

va oltre la definizione del trattamento normativo ed economico dei lavoratori, estendendosi anche

alla definizione, per il tramite delle clausole di rinvio, degli ambiti di possibile intervento della

contrattazione integrativa, nonché alla disciplina di tutte le materie relative alle relazioni sindacali,

in conformità alla consolidata prassi applicativa del settore del lavoro privato: permessi, aspettative,

maggiore rappresentatività sindacale.

Inoltre il legislatore ha rimandato alla contrattazione collettiva, in modo specifico,, anche la

di alcuni istituti rientranti pur sempre nell’ambito della più ampia nozione di relazioni

definizione

sindacali:

 I modelli di partecipazione sindacale e le relative modalità di svolgimento (art. 9 D.lgs.

165/2001);

 Eventuale informazione sindacale in materia di organizzazione uffici e misure inerenti alla

gestione dei rapporti di lavoro (art. 5 D.lgs. 165/2001).

La struttura della contrattazione: il contratto integrativo (competenza e limiti)

Anche nel settore pubblico vi è un secondo livello di contrattazione: è la stessa legge a stabilire,

infatti, che “le pubbliche amministrazioni attivano autonomi livelli di contrattazione collettiva

integrativa” (art. 40, comma 3-bis).

Negli ultimi periodi si sta cercando una valorizzazione, sia nel settore privato che pubblico, della

contrattazione di secondo livello, in modo tale da trasformarla in un valido strumento per migliorare

la produttività e l’efficienza (Accordo Quadro di riforma degli assetti contrattuali del 22/01/2009).

La complessiva disciplina legislativa in materia, come risultante dalla riforma del 2009, tende ad

una attualizzazione e a una nuova valorizzazione della contrattazione integrativa, la quale, tuttavia,

risulta sorvegliata e tutelata, nei suoi contenuti e nelle sue finalità, da meccanismi di controllo e da

specifici apparati sanzionatori.

In effetti la finalità del riformatore del 2009 è quella di dar luogo ad una contrattazione integrativa

diversa dal passato, quale strumento idoneo a promuovere, in coerenza con la sua natura tipica,

politiche premiali e meritocratiche del personale in vista dell’obbiettivo finale di una

effettive

maggiore efficienza dei servizi e delle attività che le pp. aa. rendono ai cittadini utenti.

Per il finanziamento del secondo livello di contrattazione, la legge sembra prevedere come unico

limite il rispetto dei vincoli di bilancio risultati dagli strumenti di programmazione annuale e

pluriannuale di ciascuna amministrazione (comma 3-bis).

Tuttavia nella esperienza applicativa concreta del passato è sempre il contratto collettivo nazionale

a definire l’entità delle risorse finanziarie destinabili, presso ciascuna amministrazione, alla

contrattazione integrativa. Nuove previsioni legislative, introdotte nel 2009, mostrano come sia la

contrattazione nazionale a provvedere alle risorse che saranno erogate nella contrattazione

collettiva. Ad esempio l’art 45, comma 3-bis prevede: “per premiare il merito e il miglioramento

della performance dei dipendenti, ai sensi delle vigenti disposizioni di legge sono destinate,

compatibilmente con i vincoli di finanza pubblica, apposite risorse nell’ambito di quelle previste per

il rinnovo del contratto collettivo nazionale di lavoro” e l’art. 40 a tal proposito “la contrattazione

delle risorse indicate all’art. 45, comma 3-bis

collettiva nazionale dispone..le modalità di utilizzo

individuando i criteri e i limiti finanziari entro i quali deve svolgersi la contrattazione integrativa”.

Alla contrattazione collettiva è, del resto, anche affidato il compito di definire “le modalità di

ripartizione delle risorse per la contrattazione decentrata tra i diversi livelli di merito” (comma 3-

quarter) derivanti dalla graduatoria di performance delle amministrazioni statali e degli enti pubblici

all’ARAN, dalla Commissione per la

nazionali che annualmente va predisposta, e inviata

valutazione la trasparenza e l’integrità delle pubbliche amministrazioni. Graduatoria che raggruppa

le singole amministrazioni, per settori, “su almeno tre livelli di merito, in funzione dei risultati di

performance ottenuti”.

Le regioni, per quanto concerne le proprie amministrazioni, e gli enti locali possono destinare

proprie risorse per la contrattazione integrativa. Tuttavia tale possibilità non è piena e

completamente autonoma. Regioni e enti locali possono disporre di risorse aggiuntive solo nei

“limiti stabiliti dalla contrattazione nazionale e nei limiti dei parametri di virtuosità fissati per la

spesa di personale..in ogni caso nel rispetto dei vincoli di bilancio e del patto di stabilità e di

del contenimento della spesa” (comma 3-quinquies).

analoghi strumenti A questi requisiti di

aggiunge, poi, l’ulteriore condizione per cui Regioni e Enti locali possono

carattere generale si

stanziare risorse aggiuntive solo in una situazione di pieno ed effettivo rispetto dei principi in

materia di misurazione, valutazione e trasparenza della performance ed in materia di merito e premi

applicabili a tali categorie di amministrazioni.

L’autonomia riconosciuta alla contrattazione integrativa è limitata anche sotto il profilo

contenutistico: “essa si svolge sulle materie, con i vincoli e nei limiti stabiliti dai contratti collettivi

(comma 3-bis),

nazionali” contrattazione collettiva a cui spetta anche la definizione dei soggetti

della stessa e la relativa procedura, ivi compresi i controlli sui costi.

In relazione alla funzione della contrattazione integrativa ed agli ambiti del suo possibile intervento

regolativo, la riforma del 2009 ha previsto in via diretta alcuni vincoli.

secondo cui la “contrattazione collettiva integrativa

Innanzitutto, viene in considerazione la direttiva

assicura adeguati livelli di efficienza e produttività dei servizi pubblici, incentivando l’impegno e la

qualità della performance” (comma 3-bis). Questo comporta una funzionalizzazione della

integrativa all’obiettivo di garantire adeguati livelli di efficienza e produttività sei

contrattazione

servizi pubblici. La specifica competenza della contrattazione di secondo livello in materia di

trattamenti economici accessori (e a questo vale l’espresso richiamo all’art. 45

nel comma 3-bis

comma 3) deve essere necessariamente finalizzata alla maggiore produttività del lavoro pubblico.

Tale finalità viene rafforzata da un’ulteriore previsione, secondo la quale la contrattazione

integrativa “destina al trattamento economico accessorio collegato alla performance individuale una

quota prevalente del trattamento accessorio complessivo comunque denominato” (comma 3-bis).

Da tale assetto deriva un indubbio e forte vincolo all’autonomia delle parti negoziali decentrate in

ordine alle stesse modalità di utilizzo delle risorse disponibili, dato il carattere imperativo delle

disposizioni del decreto 165.

Se è vero questo, bisogna dire che da altra parte è la stessa riforma del 2009 ha riconoscere nuove

competenze alla contrattazione integrativa. Infatti questa può direttamente intervenire su:

 Eventuali deroghe alle percentuali previste per i livelli di performance nell’ambito della

graduatoria finalizzata alla differenziazione delle valutazioni (art 19 D.lgs. 150/2009);

 dell’ammontare del bonus annuale delle eccellenze (art. 21 D.lgs. 150);

Determinazione

 Modalità selettive per il riconoscimento delle progressioni economiche (art. 23);

 Criteri generali per l’erogazione del premio di efficienza (art. 27).

Bisogna infine segnalare che la contrattazione integrativa può svolgersi a livello di ogni singola

amministrazione ma può avere anche ambito territoriale. Spetterà alla contrattazione collettiva

nazionale decidere l’ambito di applicazione.

Forme di controllo, di pubblicità e di monitoraggio della contrattazione integrativa

Alle forme di controllo interne individuate direttamente dalla contrattazione collettiva nazionale di

comparto, in relazione alla natura e alle caratteristiche delle amministrazioni di ciascun comparto, la

legge ha aggiunto (art. 40-bis) ulteriori tipologie di controllo esterno, sempre con riferimento alla

compatibilità della spesa in materia di contrattazione integrativa.

A tal fine si è previsto che:

 Le amministrazioni statali (vale solo per queste), anche ad ordinamento autonomo, nonché

gli enti pubblici non economici e gli enti e le istituzioni di ricerca con un organico superiore

a duecento unità, devono trasmettere i contratti integrativi sottoscritti, corredati da

un’apposita relazione tecnico-finanziaria nonché da una relazione illustrativa, certificate

entrambe dagli organi di controllo interno, alla Presidenza del Consiglio (dipartimento

ed al Ministero dell’Economia e delle Finanze, ai fini della verifica della

funzione pubblica)

compatibilità dei costi contrattuali con riferimento non solo ai vincoli di bilancio ma anche a

quelli derivanti dall’applicazione di specifiche norme di legge. Il controllo deve concludersi

entro trenta giorni. Decorso inutilmente tale termine la delegazione di parte pubblica

dell’amministrazione può procedere alla stipulazione. Nel caso in cui la verifica da esito

negativo l’amministrazione deve necessariamente riaprire le trattative;

 Tutte le amministrazioni (comprese le Regioni e gli Enti locali) devono trasmettere al

dell’Economia e delle Finanze, entro il 31 maggio di ogni anno, “specifiche

Ministero

informazioni” sui contenuti della contrattazione integrativa, certificate dagli organi controllo

interno. Il ministero quindi invia le info alla corte dei conti che le utilizza ai fini del referto

sul costo del lavoro-

Al fine di garantire la massima trasparenza, visibilità e accessibilità delle informazioni concernenti

per il personale delle amministrazioni, a tutela dell’interesse del cittadino utente sotto il

la spesa

profilo del miglioramento dei processi e dei servizi offerti per i contratti collettivi integrativi sono

previste anche specifiche forme di pubblicità, come la pubblicazione sul sito web istituzionale

dell’amministrazione. trasmettere all’ARAN, per via telematica e nel termine di

Le amministrazioni sono poi tenute a

cinque giorni dalla sottoscrizione del contratto integrativo il testo del suddetto contratto e la

e quella illustrativa con l’indicazione delle modalità di copertura

relazione tecnico-finanziaria dei

relativi oneri con riferimento agli strumenti annuali.

Nel caso di inadempimento degli obblighi di trasmissione ovvero di pubblicità il legislatore prevede

nei confronti dell’amministrazione l’applicazione di una sanzione specifica: il divieto per le stesse

di procedere a qualsiasi adeguamento delle risorse destinate alla contrattazione integrativa.

Rapporti tra livelli contrattuali

La disciplina dei rapporti tra contratto collettivo nazionale e contratto integrativo è rimessa alla

contrattazione collettiva nazionale, anzi, la legge stabilisce, che la contrattazione integrativa può

svolgersi solo sulle materie e nei limiti stabiliti dal contratto collettivo nazionale. La contrattazione

integrativa deve, inoltre, rispettare anche i vincoli ed i limiti di oggetto in generale previsti dal

all’intervento regolativo dell’autonomia collettiva.

legislatore

Dal complesso delle previsioni legislative in materia si evince la forte coerenza di sistema richiesta

da legislatore e il ruolo ordinante che, a tal fine, è riconosciuto al contratto collettivo nazionale di

comparto. Pertanto quest’ultimo nel momento in cui definisce le materie e le risorse finanziarie

destinate alla contrattazione integrativa, automaticamente delimita anche gli autonomi spazi

negoziali consentiti a tale livello contrattuale. In sostanza la misura effettiva del decentramento

negoziale è affidata alla capacità di autoregolazione della contrattazione nazionale che, in relazione

alle caratteristiche, anche organizzative, delle amministrazioni del comparto e degli interessi

coinvolti, può optare per un’ampia libertà di azione contrattuale a livello locale, ovvero, al

contrario, per una più rigorosa e rigida delimitazione degli spazi della contrattazione integrativa.

Al fine di garantire la coerenza tra i livelli contrattuali, nei termini descritti, il legislatore ha previsto

un originale e specifico meccanismo sanzionatorio, che non trova spazio nel settore privato.

Si è infatti stabilito che le clausole dei contratti integrativi in contrasto con i vincoli e con i limiti di

competenza previsti dai contratti collettivi nazionali o da norme di legge sono nulle e non possono

essere applicate. Esse sono sostituite ai sensi degli artt. 1339 e 1419, comma 2, cod. civ. concernenti

rispettivamente la sostituzione automatica delle clausole dei contratti con le norme di legge

imperative eventualmente violate e gli effetti della nullità parziale del contratto (la nullità colpisce

la singola clausola difforme e non si estende all’intero contratto): in sostanza le suddette clausole

sono sostituite di diritto dalla norma legale o contrattuale la cui violazione ne ha determinato la

nullità. È da notare che qualunque difformità del contratto integrativo rispetto al contratto collettivo

in melius sia in pejus per i lavoratori, può determinare l’applicazione di

nazionale di comporta, sia

questa sanzione.

La difformità può attenere sia ai contenuti del contratto integrativo, sia alle modalità di

finanziamento dello stesso.

La riserva di contrattazione collettiva in materia di trattamento economico

L’intervento riformatore del 2009 non ha fatto venir meno quella riserva di contrattazione collettiva

in materia di trattamento economico, sia fondamentale che accessorio, ritenuta sussistente fin

dall’origini della riforma.

Il fondamento di tale specifico obbligo è stato individuato dalle previsioni dell’art. 45, comma 1 (“il

trattamento economico fondamentale e accessorio..è definito dai contratti collettivi”) e dell’art. 2,

comma 3 (“..l’attribuzione di trattamenti economici può avvenire esclusivamente tramite contratti

collettivi”).

Inoltre l’art. 2, a conferma di ciò, prevede che gli incrementi retributivi disposti da leggi,

regolamenti o altri atti amministrativi e non previsti dai contratti collettivi cessano di avere efficacia

dall’entrata in vigore del relativo rinnovo contrattuale.

Anche se ha confermato questo impianto generale, il legislatore del 2009 ha introdotto, comunque,

delle deroghe, limitate e parziali, alla operatività della suddetta riserva di contrattazione in materia

di trattamento economico, con riferimento sia alla contrattazione nazionale che a quella integrativa.

Con riferimento alla prima, infatti, si sono previsti, al fine di sollecitare lo svolgimento e la

conclusione della trattativa, due meccanismi, uno volontario e uno automatico, che portano la p.a.

ad agire unilateralmente:

 Decorsi sessanta giorni dalla data di entrata in vigore della legge finanziaria che dispone in

materia di rinnovi contrattuali collettivi per il periodo di riferimento, le amministrazioni

possono (volontariamente) all’erogazione, in via provvisoria, degli incrementi retributivi

previsti (dalla finanziaria), previa deliberazione dei comitati di settore e sentite le

organizzazioni rappresentative, salvo successivo conguaglio al momento effettiva

stipulazione (art. 47-bis, comma 1);

 In ogni caso (automaticamente) a decorrere dal mese di aprile dell’anno successivo alla

scadenza del contratto collettivo nazionale, qualora lo stesso non sia stato ancora rinnovato e

disposta l’erogazione volontaria, è riconosciuta ai dipendenti dei vari comparti ,

non sia stata

nella misura e nei modi stabiliti dai CCNC, ed entro i limiti previsti dalla legge finanziaria, ,

una copertura economica che costituisce una anticipazione dei benefici complessivi che

saranno attribuiti ai dipendenti (art. 47-bis, comma 2).

Per quanto riguarda la contrattazione integrativa il legislatore ha formulato due ipotesi:

 I contratti nazionali di comparto devono definire la durata della sessione negoziale

e alla scadenza di tale termine, le parti, in sede locale “riassumono le rispettive

decentrata,

prerogative e libertà di iniziativa e decisione” (art. 40, comma 3-bis)

 Qualora non si pervenga, in sede di contrattazione integrativa ad un accordo,

l’amministrazione può, al fine di assicurare la continuità e il migliore svolgimento della

funzione pubblica, definire unilateralmente, la disciplina delle materie per le quali non si è

raggiunto l’accordo, fino alla successiva sottoscrizione del contratto integrativo (art 40,

comma 3-ter).

Creano un problema interpretativo le due previsioni per la contrattazione integrativa, in quanto

sembrano dettare discipline contrastanti per fattispecie in parte coincidenti.

Mentre la prima disposizione prevede che decorso il termine della sessione negoziale le parti

riassumono le rispettive prerogative e la libertà di iniziativa, dichiarando implicitamente che

l’amministrazione può liberamente agire da sola e che non vi sono ulteriori spazi per la

legittima l’amministrazione a prendere decisioni in maniera

contrattazione, la seconda previsione

unilaterale sulle materie su cui non si è raggiunto l’accordo “fino alla successiva sottoscrizione”,

l’amministrazione decide unilateralmente,

dichiarando implicitamente che fino a quando non si

raggiungerà ad un accordo, sostenendo così che in ogni caso si deve arrivare ad una sottoscrizione

fra le parti.

Al fine di evitare un conflitto regolativo, sembra potersi ritenere, secondo un criterio di

ragionevolezza, che mentre la prima riguarda tutti gli istituti normativi del rapporto di lavoro, la

seconda, invece, ha la veste di regola speciale, nel senso che si riferisce esclusivamente alla

contrattazione integrativa avente ad oggetto i trattamenti economici. Questa seconda regola, in altre

parole, consentirebbe al datore di lavoro di derogare per un periodo temporale limitato al principio

della riserva di contrattazione in materia di trattamento economico, in quanto lascerebbe comunque

“fino alla successiva

alla autonomia delle parti decentrate (questo è il senso della previsione

sottoscrizione”) per l’ulteriore corso dell’attività negoziale, e, quindi per raggiungere un accordo

definitivo.

I soggetti della contrattazione di comparto

La legge individua e disciplina direttamente, in modo ampio e completo, i soggetti della

contrattazione nazionale, sia con riferimento alla parte datoriale pubblica che a quella sindacale.

Questa è sicuramente una delle distorsioni più evidenti rispetto al sistema della contrattazione

privata.

I soggetti della contrattazione di comparto (la parte datoriale pubblica): i comitati di settore

I comitati di settore, previsti all’art. 41, sono organismi istituiti per legge per ogni comparto. Essi

sono costituiti direttamente dalla pp. aa., sulla base di loro autonome scelte, espresse attraverso le

proprie forme di associazione o di rappresentanza (“il potere di indirizzo nei confronti

dell’ARAN..sono esercitati dalle pubbliche amministrazioni dalle pubbliche amministrazioni

attraverso le proprie istanze associative o rappresentative, le quali costituiscono comitati di settore

che regolano autonomamente le proprie modalità di funzionamento e di deliberazione” e art 43,

comma 1 “gli indirizzi per la contrattazione collettiva nazionale sono emanati dai comitati di

settore”). legge prevede in particolare l’istituzione di tre comitati di settore:

La

 Comitato di settore nell’ambito Conferenza Presidenti delle Regioni;

 Comitato di settore, nell’ambito dell’Associazione Nazionale dei Comuni italiani (ANCI),

dell’unione delle province italiane (API) e dell’unioncamere;

 Comitato di settore, identificato nel Presidente del Consiglio, per tutte le amministrazioni.

Il compito di tale comitati è quello di indirizzare l’attività dell’ARAN, indicando gli obiettivi ed i

risultati di massima che devono essere perseguiti, dunque si può dire che si tratta di un compito di

tipo politico. Attraverso tali comitati viene garantita alle pp. aa. una più diretta e immediata

partecipazione alla formazione della volontà contrattuale, avendo essi il compito non solo di

predisporre e formulare gli atti di indirizzo, ma anche di esprimere il loro parere sull’ipotesi di

accordo raggiunta dalla stessa ARAN e dalle organizzazioni sindacali, al termine del confronto

negoziale, ai fini della sottoscrizione definitiva del contratto collettivo.

Per la stipulazione degli accordi che definiscono o modificano i comparti o le aree di contrattazione

o che regolano istituti comuni a più comparti, i cosiddetti accordi quadro, le funzioni di indirizzo

sono esercitata collegialmente dai diversi comitati.

I comitati di settore, nella loro autonomia, regolamentano la propria organizzazione e composizione

interna nonché, in relazione alle tipologie di attività esercitate, le proprie modalità di funzionamento

e di assunzione delle relative decisioni. I comitati di settore, nonostante espressione istanze

associative pp. aa., sono dotati di propria individualità soggettiva e sono quindi diversi e distinti da

queste. In tal senso l’art. 41 si prevede che le decisioni da essi autonomamente assunte in materia di

contrattazione”si considerano definitive e non richiedono ratifica da parte delle istanze associative o

rappresentative delle pubbliche amministrazioni del comparto”.

pubblica): l’ARAN

I soggetti della contrattazione di comparto (la parte datoriale

In sede di contrattazione collettiva nazionale, l’agente operante in nome e per conto di tutte le

amministrazioni pubbliche è unico e si identifica con l’ARAN Si tratta di un’agenzia

(art 46).

tecnica, dotata di personalità giuridica di diritto pubblico, cui è riconosciuta autonomia

organizzativa e contabile, nei limiti del proprio bilancio.

Il compito dell’ARAN è quello di rappresentare legalmente tutte le pp. aa. ai fini della

contrattazione collettiva nazionale. Questa forma di rappresentanza in sede negoziale, configurata

dalla legge come obbligatoria e necessaria, è esercitata dall’ARAN autonomamente, in coerenza

con i precisi spazi di valutazione e decisione ad essa riconosciuta, nel rigoroso rispetto degli

indirizzi espressi dai comitati di settore.

Sotto il profilo organizzativo gli organi dell’ARAN sono: il Presidente (carica 4 anni rinnovabile

solo 1 volta) e il Collegio di indirizzo e controllo (4 componenti, carica 4 anni, rinnovabile solo 1

componenti del collegio, nonché per i dirigenti dell’ARAN, è

volta). Per il presidente e per i

definito un rigoroso regime di incompatibilità. Chi riveste queste cariche non può avere incarichi

pubblici elettivi o rivestire cariche in partiti politici né ricoprire o aver ricoperto nei cinque anni

precedenti alla nomina cariche (ma anche consulenza rapporto di carattere professionale) in

organizzazioni sindacali.

Per le attività propria organizzazione, proprio personale.

Oltre ad ogni attività connessa alle relazioni sindacali e connessa alla negoziazione il legislatore

attribuisce all’ARAN anche altre rilevanti funzioni:

 Assistenza alle pp. aa. per l’applicazione uniforme dei contratti nazionali di comparto;

 Assistenza alle pp. aa. per lo svolgimento della contrattazione integrativa;

 Attività di monitoraggio, studio e documentazione necessarie per lo svolgimento della

contrattazione;

 Raccolta dati sulle deleghe e sui voti necessari per calcolare la rappresentatività dei

sindacati;

 Monitoraggio sull’applicazione dei contratti nazionali di comparto e sull’andamento

contrattazione integrativa;


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DESCRIZIONE APPUNTO

Riassunto per l'esame di Diritto del Lavoro nelle P.A., basato su appunti personali e studio autonomo del testo consigliato dal docente Il Lavoro Pubblico in Italia di Carabelli e Carinci. In Italia la configurazione giuridica del rapporto di lavoro nelle pubbliche amministrazioni come rapporto di pubblico impiego affonda le sue radici nel periodo immediatamente successivo all’unità d’Italia. La concezione di fondo da cui essa trae ispirazione è quella del pubblico impiegato (il funzionario) quale soggetto abilitato a manifestare la volontà della pubblica amministrazione (e quindi dello Stato stesso) ed agire per conto di essa: la cd immedesimazione organica del dipendente con l’amministrazione.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in scienze politiche per il governo e l'amministrazione
SSD:
A.A.: 2013-2014

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Carlo1988 di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto del lavoro nelle P.A. e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Roma Tre - Uniroma3 o del prof D'Alessio Gianfranco.

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