Riassunto esame Diritto del Lavoro nelle P.A., prof. D'Alessio, libro consigliato Il Lavoro Pubblico in Italia di Carabelli e Carinci

Il pubblico impiego: cenni

In Italia la configurazione giuridica del rapporto di lavoro nelle pubbliche amministrazioni come

successivo all’unità

rapporto di pubblico impiego affonda le sue radici nel periodo immediatamente

d’Italia.

La concezione di fondo da cui essa trae ispirazione è quella del pubblico impiegato (il funzionario)

quale soggetto abilitato a manifestare la volontà della pubblica amministrazione (e quindi dello

Stato stesso) ed agire per conto di essa: la cd immedesimazione organica del dipendente con

l’amministrazione. 1

Allo stesso tempo, però, il superamento dell’originaria natura onorario dell’incarico , fece

emergere, accanto al profilo dell’immedesimazione organica il profilo più squisitamente lavori

stico. Viene a configurarsi così una duplicità di rapporti: quello organico e quello di servizio,

strettamente intrecciati, quantunque il secondo destinato ad essere “sottomesso” dal primo per

dipendente pubblico era visto come l’elemento

inderogabili ragioni di interesse pubblico. Il

personale della struttura burocratica organizzativa della pubblica amministrazione, e dunque si

riteneva che anche la sua attività lavorativa (il rapporto di servizio), in quanto innestata nella

struttura burocratica, doveva condividere con la struttura il carattere pubblicistico. Di qui

l’inevitabile assoggettamento anche del rapporto di lavoro all’esclusiva disciplina unilaterale

legislativa e regolamentare. Non esistevano in tal caso margini di sovrapposizione con il rapporto di

lavoro privato. 2

Il pubblico impiego viene ad esser fondato su una serie di principi:

 Il pubblico impiegato intrattiene con la pubblica amministrazione un duplice rapporto:

quello organico di incardinamento nell’ufficio sulla base del quale esercita i poteri; quello di

servizio, che implica lo svolgimento dell’attività lavorativa;

 Il rapporto di lavoro non ha un fondamento contrattuale, ma deriva da un atto unilaterale

della pubblica amministrazione di nomina;

 Esso è disciplinato da leggi e regolamenti e la sua gestione avviene con atti amministrativi;

 Per effetto di ciò il pubblico dipendente è soggetto ad una subordinazione di tipo gerarchico,

in quanto connessa alla struttura gerarchica dell’amministrazione, al quale corrisponde la cd

supremazia speciale della PA;

 Il pubblico impiegato non può vantare diritti soggettivi ma interessi legittimi.

Tale posizione del pubblico impiegato sembrò esser stata consacrata dalla costituzione repubblicana

laddove all’articolo 97 prevede: “I pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge, in

modo che siano assicurati il buon andamento e l’imparzialità della

amministrazione...nell’ordinamento degli uffici sono determinate le sfere di competenza, le

1 Inizialmente i funzionari pubblici, come del resto i parlamentari e i ministri, non ricevevano uno stipendio ma solo un cd rimborso,

in quanto vigeva la concezione di essere al servizio dello Stato, nonché il lavoro del funzionario era visto più come un secondo

lavoro. La remunerazione fu resa necessaria dalla progressiva estensione dei compiti e delle complessità che facevano si che il

funzionario dovesse concentrarsi esclusivamente sul lavoro pubblico.

2 Anche grazie all’opera giudice amministrativo che a partire dal 1923 viene investito della giurisdizione esclusiva.

dei funzionari”. Si sosteneva che, in base alla seguente

attribuzioni e le responsabilità proprie

norma, anche l’attività pubblico dipendente dovesse essere regolata per norma di legge.

La crisi del pubblico impiego: primi passi verso la riforma

Mutamenti sociali anni 60-70 portarono a smantellare da parte della corte costituzionale il divieto di

sciopero per i pubblici impiegati, e a partire 1968 vengono estesi diritti sindacali a questi.

Viene anche riconosciuta una sorta di contrattazione collettiva, come strumento per la definizione

del rapporto del pubblico impiego. Ma questa non regola direttamente il rapporto in quanto

formalmente gli accordi conclusi, per essere efficaci, devono essere recepiti in atti unilaterali della

p.a. nel rispetto del principio che il pubblico impiego è regolato solo da atti unilaterali.

Rigidità del sistema dell’immedesimazione organica comincia a far strada a nuove interpretazioni

volte a favorire, a costituzione immutata, un processo di riforma per avvicinare la disciplina del

rapporto lavoro pubblico a quella del rapporto lavoro subordinato privato.

Opera più importante quella di Massimo Severo Giannini, che valorizzando la distinzione tra

rapporto organico e rapporto di servizio, ribalta la posizione dominante in dottrina. La costruzione

di questo autore rileva la mera occasionalità storica e non necessità giuridica della generale

regolazione unilaterale del rapporto di pubblico impiego. Per questi l’art 97 cost. nel sostenere che i

pubblici uffici sono regolati per legge non include necessariamente i rapporti di lavoro dei

dipendenti pubblici. Si apriva la prospettiva di una riforma legislativa, che conservando i caratteri

del rapporto organico, riportasse il rapporto di servizio sotto l’egida del diritto privato.

La prima legge di riforma (l.n. 93/1983), che immetteva una pseudo contrattazione, si rilevò un

flop anche perché non incideva direttamente sulla configurazione giuridica del rapporto pubblico

impiego come dall’unità disegnata.

La riforma: le cinque fasi

Si possono individuare sostanzialmente cinque fasi della riforma, ma in ogni caso sono nelle prime

due che sostanzialmente sono stati definiti i tratti generali delle nuovo ordinamento riformato. Nel

corso delle successive tappe vi sono state dei perfezionamenti. Questo vale anche per la cd riforma

brunetta, nonostante il lavoro della comunicazione di massa.

Obiettivi della riforma, come elencati dall’articolo 1 della 165/2001, sono: a) l’accrescimento

dell’efficienza delle pubbliche amministrazioni; b) la razionalizzazione del costo del lavoro; c) la

migliore utilizzazione delle risorse umane.

I FASE: la prima fase coincide con la delega legislativa conferita al governo con l’art 2 comma 1

della l. n. 421/1992, attuata poi con il d.lgs. n. 29/1993, nonché da veri decreti correttivi.

Cause principali di questa svolta storica sono: necessità di modernizzazione della p.a.; maggiore

efficienza e efficacia; crisi della repubblica; crisi della finanza interna; necessità di rientrare nei

parametri del trattato di Maastricht. Gli aspetti centrali di questa fase possono essere individuati in

questi punti salienti:

 Riconduzione dell’intero lavoro pubblico sotto l’egida delle leggi (codice civile e leggi

speciali) che governano il lavoro privato (privatizzazione);

 Riconoscimento del conseguente principio secondo cui i rapporti di lavoro sorgono dal

contratto individuale, e sono regolati, oltre che dalla legge, dallo stesso contratto

individuale, ma soprattutto dai contratti collettivi nazionali liberamente stipulati dai

rappresentanti dei lavoratori e della amministrazione (contrattualizzazione);

 Conservazione di una disciplina speciale per determinate materie di interesse pubblico

meritevoli di una tutela speciale;

 Esclusione dalla privatizzazione dell’intera organizzazione della pubblica amministrazione;

 Esclusione dalla privatizzazione e dalla contrattualizzazione dei dirigenti di prima fascia e

inclusione di quelli di seconda;

 Principio di separazione tra gestione e indirizzo politico, ossia tra organi dirigenziali e

organi politici;

 Introduzione di sistemi di valutazione di tale organo gestionale dirigenti da parte di nuclei

di valutazione e previsione di una corrispondente responsabilità dei dirigenti;

 Affidamento alla magistratura ordinaria, tranne che per alcune materie (riparto

giurisdizionale), delle controversie inerente il rapporto di lavoro.

Immediatamente la corte costituzionale è intervenuta per dissipare le critiche che sono emerse

intorno alla nuova disciplina. Innanzitutto ha escluso che ha escluso che dall’articolo 97 comma 1

cost. derivi la necessità di un regime pubblicistico del rapporto di lavoro, essendo al contrario,

pienamente ammissibile la loro attrazione nell’orbita della disciplina civilistica, in quanto ciò è

possibile “per tutti quei profili che non sono connessi al momento esclusivamente pubblico

dell’azione amministrativa”. L’abbandono dello statuto del pubblico impiego è da considerarsi una

scelta discrezionale di riorganizzazione della pubblica amministrazione, che ha ritenuto più utile al

buon andamento e all’efficienza della p.a., ricondurre il rapporto di lavoro alle dipendenze della p.a.

alle norme del diritto privato.

Inoltre la corte non ha considerato incostituzionale anche la riconduzione dei dirigenti seconda

fascia nell’orbita privata, in quanto non vi è nessuna garanzia costituzionale di autonomia da

attuarsi tramite legge nei confronti di questi, ferma restando la necessità che “risultino sottratti alla

contrattazione tutti quegli aspetti in cui il rapporto di ufficio implica lo svolgimento di compiti che

del momento organizzativo della pubblica amministrazione”.

partecipano

II FASE: la seconda fase è caratterizzata dalla ulteriore delega legislativa conferita con l’articolo 11

c. 4 della l. n. 59/1997, ed è attuata con una serie di decreti. È riconducibile a questa dase anche il

D.lgs. 165/2001, il quale pur senza risultare un vero e proprio testo unico, ne ha svolto e svolge

tuttora la funzione sostanziale, in quanto con esso è stata formalmente riordinata e riunificata

l’intera disciplina emanata nel corso delle prime due fasi della riforma e su di esso sono state svolte

le successive modifiche.

Tale fase trova origine dalla riforma del decentramento amministrativo e la semplificazione

amministrativa.

Aspetti più significativi della riforma sono:

 Estensione della privatizzazione agli atti di bassa organizzazione. Infatti resta affidata ai

principi generali fissati dalla legge, ovvero alla fonte secondaria di regolazione la cd macro-

organizzazione, identificata all’articolo 2 comma 1 del D.lgs. 165/2001 con “le linee

fondamentali di organizzazione degli uffici”. Invece in relazione della cd micro –

organizzazione all’articolo 5 dello stesso decreto viene previsto che “nell’ambito delle leggi

e degli atti organizzativi di cui all’articolo 2, comma 1, le determinazioni per

l’organizzazione degli uffici e le misure inerenti alla gestione dei rapporti di lavoro sono

assunte dagli organi preposti alla gestione con la capacità e i poteri del privato datore di

lavoro”;

 Estensione della privatizzazione e della contrattualizzazione ai dirigenti di prima fascia;

introduzione di un ruolo unico della dirigenza, divisa in due fasce, nonché dei principi della

temporaneità e della rotazione degli incarichi, dei quali devono essere definiti tramite

contratto l’oggetto, gli obiettivi da conseguire, il trattamento retributivo, la durata;

accentuazione della distinzione tra indirizzo politico e gestione; più puntuale definizione del

sistema di valutazione; introduzione del principio di spoils system per gli incarichi

dirigenziali apicali;

 Revisione meccanismi di accertamento della rappresentatività sindacale;

 Introduzione possibilità pubblica amministrazione di ricorrere ai contratti di lavoro cd

flessibile.

Importante ai fini dell’organizzazione all’interno della p.a. è stata l’opera di Andrea Orsi Battaglini,

che in un saggio del 1993 ha proposto una revisione profonda dei canoni su cui si era basata in

passato l’azione e l’organizzazione dell’amministrazione, in virtù dell’articolo 97 cost., ispirando in

tal modo la riforma. Questi ha messo in dubbio la pretesa necessaria connessione tra riserva di legge

e riserva di regime pubblicistico, presupposta dalle precedenti dottrine, sulla base di tale

ragionamento:

 Anzitutto la riserva di legge ex articolo 97 non va intesa in senso assoluto, come vincolante

il legislatore ordinario a regolare interamente l’organizzazione e i rapporti di lavoro

pubblico, bensì nel senso che obbliga esso solamente a garantire un quantum, di entità

variabile, di regolazione contenuta in un atto legislativo;

 Tanto meno tale riserva va letta come impositiva di un regime pubblicistico sia per

l’organizzazione che per i rapporti di lavoro (nel senso che sia necessaria una disciplina sub-

legislativa di natura unilaterale pubblicistica), ferma restando che l’intera azione

amministrativa sia finalizzata al perseguimento dell’interesse pubblico condensato ai

principi di imparzialità e buon andamento. L’articolo 97 affida al legislatore la

discrezionalità di quale regime giuridico sottoporre parte dell’organizzazione e della azione

amministrativa;

 Gli stessi principi di buon andamento e imparzialità dell’azione amministrativa non

impongono una riserva di regime pubblicistico; in quanto non vi è alcun motivo per ritenere

che una strumentazione privatistica sia pregiudizievole al raggiungimento dei due vincoli

dell’azione amministrativa. Lo stesso discorso vale per il raggiungimento dell’interesse

pubblico. Per il raggiungimento di questo, secondo i canoni del buon andamento e

dell’imparzialità, l’importante è che l’attività nel suo complesso sia finalizzata a

quell’obiettivo, indifferentemente dal tipo di strumentazione (privatistica o pubblica)

utilizzata.

Tale impostazione ha avuto il sostegno da parte della stessa Corte Costituzionale. Importante è

anche il tema dei controlli. Si sono susseguiti infatti interventi di riordino del sistema dei controlli

amministrativi, volti a spostare il controllo a valle dell’attività o di fasi si essa, nonché a rendere lo

stesso uno strumento di tipo non repressivo ma collaborativo, in quanto volto al miglioramento e al

corretto funzionamento dell’azione amministrativa.

III FASE: la terza fase ha il suo epicentro nell’emanazione della L. n. 145/2002 (cd legge Frattini),

la quale interviene a modificare profondamente il D.lgs. n. 165/2001, nella parte relativa alla

disciplina del rapporto dirigenziale.

Si è trattato, per gran parte della dottrina, una vera e propria controriforma con cui la politica ha

mirato ad riacquistare il controllo sulla dirigenza, attraverso un maggiore incidenza sulla attività

gestionale. Aspetti principali di questa controriforma sono stati individuati nella riconduzione della

attribuzione degli incarichi dirigenziali ad un provvedimento unilaterale (al contratto con il

dirigente resta solo la parte economica); nella formale introduzione di una forma di responsabilità

del dirigente che non ha ottemperato agli indirizzi politici; nell’eliminazione del termine minimo di

durata dell’incarico di due anni.

Tale operazione è stata portata avanti attraverso uno scambio politico in quanto, a favore della

dirigenza, è stato eliminato il ruolo unico, nonché il principio di rotazione.

Tale modifiche hanno fatto venire meno la figura del dirigente come manager di tipo privato a

confronto con logiche private.

IV FASE: la quarta fase della riforma, sviluppatasi fino alla metà del 2008 (fino alla caduta del

governo Prodi) è caratterizzata da una pluralità di provvedimenti legislativi, emanati con decadenza

quasi annuale ed in modo sistematico e caotico.

Matrice comune della maggior parte degli interventi è senza dubbio quella di incidere in senso

fortemente limitativo sulla spesa pubblica.

Primo intervento che merita di essere ricordato è quello sugli incarichi dirigenziali: in relazione alla

loro durata si è ritornati alla fissazione di un limite minimo, pari a tre anni, e di un limite massimo,

pari a cinque anni (tali limiti sono rimasti anche dopo la riforma Brunetta).

Seconda area di interventi legislativi riguarda la materia della contrattazione collettiva, rispetto alla

quale vengono rivisti e resi più certi nella tempistica alcuni passaggi della procedura, che conduce

alla firma del contratto nazionale di comparto. Sono introdotti vincoli per la contrattazione

integrativa.

Terzo gruppo di interventi riguarda il problema della diffusione, anche nel settore pubblico, dei

contratti di lavoro subordinato di tipo temporaneo, nonché di lavoro autonomo, dei quali negli anni

precedenti, soprattutto a causa del blocco del turn over, si era fatta assai ampia utilizzazione.

acquisita la consapevolezza dell’eccessiva moltiplicazione di questi, ha immesso una

Il legislatore,

serie di vincoli per l’utilizzo di questi, tra cui: mancata estensione del D.lgs. n. 267/2003, obbligo

valutazione del dirigente dell’opportunità per l’esternalizzazione, restrizione della possibilità di

ricorso ad esse (solo per esigenze stagionali o per periodi non superiori a tre mesi), divieto

assolutori rinnovo contrattuale o di utilizzo del medesimo lavoratore con altra tipologia contrattuale

V FASE: la quinta fase coincide con il cambio maggioranza alle elezioni politiche del maggio 2008.

Interventi non carattere occasionale ma entrano all’interno di un organico progetto. Tale fase si

concretizza nella approvazione di un organico provvedimento generale di riforma, destinato a

modificare in varie parti il D.lgs. 165/2001: il D.lgs. n. 150/2009, emanato in attuazione della legge

delega n. 15/2009.

Intento dichiarato è di ottenere riduzioni del costo di lavoro, incrementi della produttività del lavoro

dell’efficienza organizzativa delle strutture pubbliche.

e miglioramenti

La legge delega 15/2009 e il decreto legislativo 150/2009: gli obiettivi

Gli obiettivi perseguiti dal legislatore, quali risultanti dalle previsioni contenute tanto nella legge

delega quanto nel decreto, sono molteplici, ma i significativi possono così essere riassunti:

 Rendere più rigorosa la responsabilità