Riassunto esame Diritto Internazionale, prof. Giardina, libro consigliato Diritto Internazionale, Conforti

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PARTE PRIMA

LA FORMAZIONE

DELLE NORME INTERNAZIONALI

1. Definizione di diritto internazionale.

Precisazioni terminologiche

Il diritto internazionale è l’ordinamento della comunità degli

Stati. Esso scaturisce dalla cooperazione tra gli Stati, che si impegna­

no a rispettarlo con proprie norme di rango anche costituzionale. Le

norme internazionali creano diritti e obblighi per gli Stati, secondo la

volontà di ciascuno nelle forme previste dal diritto internazionale stes­

so. Esso non regola solo i rapporti interstatali, ma tende sempre di più

a disciplinare rapporti che si svolgono all’interno della comunità stata­

le: economici, commerciali e sociali. A questo scopo esso viene appli­

cato dagli operatori giuridici interni: innanzitutto i giudici nazionali.

Bisogna distinguere il diritto internazionale pubblico dal di­

ritto internazionale privato. Quest’ultimo è costituito da quelle nor­

me di diritto privato straniero che i giudici sono tenuti ad applicare,

quando norme dello Stato prevedono limitazioni al proprio diritto pri­

vato. Si tratta, quindi, di norme che appartengono ad ordinamenti di­

versi: il primo della comunità degli Stati, il secondo dello Stato inter­

no. Il diritto internazionale pubblico tende a regolare anche rapporti

interni e di diritto privato, ma solo perché lo Stato traduce in norme

interne le norme internazionali stipulate che trattano tali rapporti.

2. Quadro sintetico delle funzioni di produzione, accertamento

ed attuazione coattiva del diritto internazionale.

Caratteristiche dell’ordinamento internazionale sono:

funzione normativa

funzione di accertamento del diritto

funzione di attuazione coattiva delle norme.

La funzione normativa è il potere vincolante delle norme inter­

nazionali per gli Stati. Bisogna distinguere tra diritto internazionale

generale (norme che si indirizzano a tutti gli Stati) e diritto interna­

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zionale particolare (norme che vincolano una ristretta cerchia di Stati,

che di solito hanno partecipato alla loro formazione). Ad esempio, la

Costituzione italiana (art. 10) afferma che l’ordinamento si conforma

alle norme di diritto internazionale generalmente riconosciute. La Co­

stituzione si riferisce alle norme consuetudinarie, formatesi nell’ambi­

to della comunità internazionale nel tempo e attraverso l’uso continuo,

di cui si può affermare l’esistenza, solo se si dimostra che sono rispet­

tate dagli Stati per prassi costante. Questa è la consuetudine, fonte di

primo grado del diritto internazionale che, tuttavia, ha dato vita sinora

ad una scarsa quantità di norme.

Tipiche norme di diritto internazionale particolare sono quelle

derivanti da accordi, patti, convenzioni o trattati internazionali,

che vincolano solo gli Stati contraenti. Esse sono molto numerose e

costituiscono la parte più rilevante del diritto internazionale. Sono fon­

te di secondo grado, poiché l’accordo è subordinato alla consuetudine,

così come nel diritto interno il contratto è subordinato alla legge.

Fonte di terzo grado sono i procedimenti previsti da accordi,

che costituiscono norme di diritto internazionale particolare. Essi trag­

gono la loro forza cogente dagli accordi internazionali, che li prevedo­

no, e sono vincolanti solo per gli Stati aderenti agli accordi da cui pro­

manano. Si tratta di atti delle organizzazioni internazionali, ossia delle

unioni tra Stati, come l’Onu, Comunità Europea, ecc. Queste organiz­

zazioni non hanno potere vincolante nei confronti degli Stati membri e

normalmente emettono raccomandazioni che sono mere esortazioni.

Quando gli atti di queste organizzazioni sono vincolanti, invece, essi

sono fonti gerarchicamente sottoposte agli accordi, perché prendono

vita proprio dall’accordo (trattato istitutivo). Lo Stato, quindi, è vinco­

lato alla decisione, perché si è impegnato a rispettarla con l’adesione

all’accordo costitutivo dell’organizzazione.

La funzione di accertamento giudiziario del diritto internazio­

nale è molto più labile rispetto al diritto interno. Essa ha carattere pre­

valentemente arbitrale. L’arbitrato, a differenza della giurisdizione, si

poggia sull’accordo delle parti diretto a sottoporre le controversie ad

un giudice congiuntamente predeterminato.

L’attuazione coattiva delle norme internazionali, ovvero la

repressione della violazione delle norme internazionali, si basa sul­

l’autotutela (nel diritto interno è invece un’eccezione il farsi giustizia

da sé). Proprio per questo si afferma che il diritto internazionale pog­

gia su rapporti di mera forza. 3

Queste caratteristiche hanno portano alcuni a negare la giuridi­

cità del diritto internazionale, fenomeno incapace di imporsi con

continuità ed efficacia al singolo Stato non osservante.

Secondo il Conforti, la giuridicità e l’obbligatorietà del diritto

internazionale risiedono nell’attività degli operatori giuridici interni,

che hanno il compito istituzionale di far applicare il diritto, in primo

luogo i giudici. In Italia la Costituzione (art. 10) impegna al rispetto

del diritto internazionale generale; inoltre i trattati stipulati formano

normalmente oggetto di legge ordinaria applicativa. Quindi, l’osser­

vanza del diritto internazionale si basa sulla volontà degli operatori

giuridici interni ad adoperare i mezzi esistenti, affinché le istanze in­

ternazionalistiche prevalgano su quelle nazionalistiche.

Secondo il Jellinek il diritto internazionale è frutto della autoli­

mitazione del singolo Stato, in quanto la comunità internazionale non

possiede mezzi giuridici idonei per reagire in modo imparziale ed effi­

cace alle violazioni delle norme internazionali.

La cooperazione del diritto interno è indispensabile, quindi,

per fare del diritto internazionale un fenomeno giuridico. E’ anche

vero che l’applicazione del diritto internazionale non può compromet­

tere i valori della comunità statale costituzionalmente garantiti. Esisto­

no quindi problemi di coordinamento tra i due ordinamenti, anche per­

ché spesso il diritto interno appare più progredito di quello internazio­

nale.

3. Lo Stato come soggetto di diritto internazionale.

Altri soggetti e presunti tali.

Lo Stato viene definito in modo duplice: da una parte Stato-co­

munità (comunità umana stanziata su una zona della superficie terre­

stre, sottoposta a leggi che la tengono unita), dall’altra Stato-organiz­

zazione-governo-apparato (insieme dei governanti e degli organi che

esercitano il potere d’imperio sui singoli associati). E’ a questa secon­

da accezione che spetta la qualifica di soggetto di diritto internaziona­

le. Sono gli organi statali che, esercitando il potere di governo, parte­

cipano alla formazione delle norme internazionali; è ad essi che queste

norme si rivolgono, disciplinando e limitando la loro attività di gover­

no; sono unicamente gli organi statali che, con la loro condotta, posso­

no comportare responsabilità per lo Stato. Gli organi che concorrono

alla formazione dell’apparato statale non sono solo quelli di vertice,

ma tutti quelli che partecipano al potere di governo nell’ambito del

territorio, quindi anche le amministrazioni locali e gli enti pubblici mi­

nori, che, per consuetudine, sono considerati componenti dell’organiz­

zazione dello Stato soggetto di diritto internazionale.

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Lo Stato organizzazione è, dunque, quell’ente rilevante per l’or­

dinamento internazionale, in quanto destinatario delle sue norme; per

questo lo Stato può pretendere che esse vengano rispettate nei propri

confronti e questo avviene finché esso eserciti effettivamente il pro­

prio potere su di una comunità territoriale. Il requisito della effettività

territoriale di governo è essenziale.

Per questo motivo è negata soggettività internazionale ai gover­

ni in esilio e ai comitati di liberazione nazionale che, benché ricono­

sciuti dai governi ospitanti per motivi di opportunità politica, non han­

no effettiva sovranità sul territorio occupato da altro Stato.

Così, ad esempio, l’Organizzazione per la Liberazione della Palestina

con sede a Tunisi, quando nel 1988 proclamò lo Stato della Palestina,

nonostante non avesse alcuna base territoriale.

La Cassazione (1985) ha sostenuto che l’Olp, e altri movimenti di li­

berazione nazionale, godono di soggettività limitata allo scopo di di­

scutere, su basi di perfetta parità con gli Stati territoriali, questioni

relative alla autodeterminazione dei popoli da essi controllati, princi­

pio ritenuto norma consuetudinaria di natura cogente. Viene, invece,

esclusa la soggettività piena e, quindi, vengono negate le immunità

previste dal diritto internazionale e le immunità dalla giurisdizione

penale riconosciuta ai capi di Stato estero. Anche oggi, nonostante il

passaggio di vari territori da Israele al controllo dell’Autorità Nazio­

nale Palestinese, vi sono dubbi sulla effettiva soggettività di uno Stato

palestinese. I suoi territori di fatto sono ancora sotto il controllo mili­

tare israeliano. Inoltre, gli accordi che hanno sancito questo passag­

gio somigliano, più che ad accordi internazionali, ad intese intercorse

con le potenze coloniali nella fase di decolonizzazione e di prepara­

zione all’indipendenza definitiva. Del resto, tali accordi non sono re­

gistrati presso il segretariato dell’Onu, come avviene per le intese in­

ternazionali, e, inoltre, l’Anp continua ad aver, presso l’Onu lo status

di osservatore e non di membro.

Altro requisito necessario ai fini della soggettività internaziona­

le è l’indipendenza o sovranità esterna, che si ha quando un organi­

smo di governo non dipende da alcun altro Stato.

Non hanno tale caratteristica gli Stati membri di Stati federali

che, quindi, non sono soggetti di diritto internazionale, benché a volte

possano essere autorizzati dal potere centrale a concludere accordi.

Diverso è il caso della Confederazione, ovvero l’unione tra

Stati indipendenti e sovrani, creata soprattutto a scopi di difesa, con un

organo rappresentativo di tutti gli Stati (Dieta) che possiede ampi po­

teri in materia di politica estera.

In definitiva, è indipendente e sovrano lo Stato il cui ordina­

mento sia originario, tragga forza giuridica da una Costituzione pro­

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pria e non dall’ordinamento e dalla Costituzione di altro Stato. Non di­

minuisce la soggettività la dimensione anche minima del territorio.

Fanno eccezione i governi fantoccio, che, pur se caratterizzati da isti­

tuzioni indipendenti e originarie, di fatto sono soggetti all’ingerenza di

altri Stati; essi, quindi, non hanno soggettività internazionale.

Non occorre alcun riconoscimento ufficiale da parte della co­

munità degli Stati per divenire soggetto internazionale. Lo è automati­

camente ogni organizzazione di governo che eserciti effettivamente ed

indipendentemente il proprio potere su di una comunità territoriale.

Il riconoscimento di uno Stato nei confronti di un altro Stato è

un atto lecito ed è altrettanto lecito il non-riconoscimento. Per il diritto

internazionale sono atti che non producono conseguenze giuridiche,

essendo comportamenti della sfera politica. Il riconoscimento è un atto

politico, indicativo unicamente della volontà di un Paese di avviare

rapporti diplomatici con un altro Paese e di stringere relazioni amiche­

voli e collaborazioni mediante la conclusione di accordi. (La Corte

d’Appello americana, con una sentenza del 1992, ha rifiutato di con­

siderare estinto un trattato con Taiwan, Stato non più riconosciuto

dagli Usa dal 1979, ma comunque dotato degli attributi statali di ter­

ritorio, popolo, Governo, rapporti internazionali).

Gli Stati preesistenti non possono esercitare col riconoscimento

una sorta di potere di ammissione nella comunità internazionale nei

confronti di una nuova organizzazione di governo, che si è affermata

con i caratteri della effettività e dell’indipendenza. E anche se alla ma­

nifestazione o meno del riconoscimento, oggi come in passato, è stato

dato valore di giudizio e ideologico (non democraticità, violazione di

diritti umani, non riconoscimento del valore della pace), tutto ciò non

si è mai tradotto in norme internazionali, perché gli Stati non hanno

mai trovato accordo sui valori da porre a base di una codificazione o

di una stabilizzazione consuetudinaria del riconoscimento.

Un tentativo di trovare queste norme è stato fatto con le due di­

chiarazioni di Bruxelles (1991) in cui la Comunità Europea ha posto

una lunga serie di condizioni per il riconoscimento dei Paesi dell’ex

Unione Sovietica e dell’ex Jugoslavia.

Ci si chiede se, oltre all’effettività e all’indipendenza, occorrano

altri requisiti affinché lo Stato acquisti personalità internazionale,

come nel caso delle dichiarazioni di Bruxelles. Bisogna dire che gli

Stati preesistenti oggi chiedono al nuovo Stato di non costituire una

minaccia per la pace e la sicurezza internazionale, che esso goda del

consenso del popolo attraverso libere elezioni e non violi i diritti uma­

ni; questi requisiti, quindi, se mancanti, dovrebbero anche essere moti­

vo di perdita della personalità internazionale. Ma, di fatto, nel contesto

mondiale attuale questi requisiti, mai ufficializzati, sono validi solo

per l’instaurazione di rapporti amichevoli. Inoltre, non sono pochi gli

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Stati autoritari e inosservanti dei diritti umani, ma che hanno rapporti

costanti con Stati democratici. Anzi, si può affermare che la richiesta

di tali requisiti non condiziona, ma presuppone la personalità giuridica

dello Stato stesso.

Si discute poi della soggettività o meno del Governo o del par­

tito insurrezionale. Gli insorti non possono essere soggetti di diritto

internazionale, ma solo sudditi ribelli, verso i quali il Governo legitti­

mo può prendere i provvedimenti che ritiene opportuni. Ma, se essi

dovessero riuscire a prendere il controllo effettivo di una parte di terri­

torio, in tal caso ci si troverebbe di fronte ad una forma embrionale di

Stato, alla quale non si può negare soggettività, anche se la rivolta poi

dovesse fallire. E’, dunque, l’effettivo controllo del territorio il requi­

sito richiesto per la personalità giuridica internazionale.

Il moltiplicarsi di norme convenzionali che obbligano gli Stati a

tutelare i diritti fondamentali dell’uomo fa propendere gran parte della

dottrina per l’esistenza di altri soggetti di diritto internazionale oltre

agli Stati; questi soggetti sarebbero, sia pure limitatamente, le persone

fisiche o quelle giuridiche, in quanto titolari di veri e propri diritti in­

ternazionalmente riconosciuti. A suffragare questa tesi sta il fatto che,

sempre più spesso, è concesso all’individuo ricorrere presso organi in­

ternazionali (potere di azione) per vedere riconosciuto un proprio di­

ritto. Allo stesso modo, esistono tanti trattati che disciplinano vari

aspetti della vita economica e sociale interindividuale. Anche nel dirit­

to consuetudinario vi sono numerosi esempi per sostenere la persona­

lità internazionale degli individui: si pensi ai crimini di guerra, contro

la pace e la sicurezza dell’umanità (crimina juris gentium), per i qua­

li uno Stato può esercitare la propria potestà punitiva a difesa di prero­

gative nazionali, ma che si riflettono sull’individuo.

La dottrina contraria a questa teoria afferma che non si nega

che gli individui possano essere titolari dei suddetti diritti, ma se ne

contesta la natura internazionale. Destinatari delle norme consuetudi­

narie o pattizie che si rivolgono all’individuo rimangono sempre e sol­

tanto gli Stati. L’obbligo per lo Stato di trattare l’individuo secondo

criteri umanitari sussisterebbe solo nei confronti di tutti gli Stati (dirit­

to consuetudinario) o degli Stati contraenti (diritto convenzionale).

Solo nell’ambito dei singoli Stati, e solo se questi facciano onore agli

obblighi assunti, inserendoli nel loro diritto interno, si potrebbe pro­

durre una situazione giuridica individuale corrispondente a quanto

previsto sul piano interstatale.

La destinazione individuale di molte norme internazionali e il

potere d’azione riconosciuto alla persona sul piano interstatale non

sono sufficienti ad individuare una personalità del singolo sul piano

dell’ordinamento internazionale, il quale è una comunità di governanti

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e non di governati. Questi ultimi rimangono sottoposti allo Stato, la

cui collaborazione è essenziale perché si raggiungano gli obiettivi in­

dividuali che le norme internazionali si propongono. Inoltre, l’indivi­

duo non ha possibilità di avvalersi direttamente di mezzi internaziona­

li coercitivi per costringere gli Stati a rispettare i suoi diritti.

Neanche le minoranze etniche possono assurgere a soggetti di

diritto internazionale, nonostante numerose norme riconoscano e tute­

lino i loro diritti. Non vi sono oggi strumenti di azione diretta.

Si parla poi, spesso, di diritti dei popoli (autodeterminazione,

disporre autonomamente delle proprie risorse, ecc.), ma il termine po­

polo è un modo enfatico per indicare lo Stato che è l’effettiv