Riassunto esame Diritto Internazionale, prof. Giardina, libro consigliato Diritto Internazionale, Conforti

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stranieri sono di esclusiva competenza dei Tribunali dello Stato terri­

toriale. Essa si è concretizzata nella cosiddetta clausola Calvo che, in­

serita nei contratti con imprese straniere, le obbligava, in caso di con­

troversie, a rinunciare alla protezione del proprio Paese. Su questa li­

nea si è espressa la Carta dei diritti e doveri economici degli Stati, a

meno che gli Stati stessi non decidano di risolvere pacificamente le

eventuali controversie.

Per Conforti, non si può costringere uno Stato, accusato di vio­

lazione nel trattamento di interessi stranieri, a trattare la questione sul

piano internazionale o mediante arbitrato, se ciò non sia stato assunto

convenzionalmente; allo stesso tempo non si può vietare allo Stato

dello straniero di protestare e di assumere iniziative, anche in presenza

della clausola Calvo, dato che lo Stato, con la protezione diplomatica,

fa valere unicamente un proprio diritto.

Nella pratica l’istituto della protezione diplomatica è in declino,

sostituito da strumenti diretti a garantire i privati all’estero contro il ri­

schio di nazionalizzazioni. Ne sono un esempio le assicurazioni dirette

a coprire gli investimenti in Paesi in sviluppo, come la Miga, Agenzia

per la garanzia degli investimenti multilaterali, entrata in vigore nel

1988 su iniziativa della Banca internazionale per la ricostruzione e lo

sviluppo. Da segnalare poi l’Icsid, Centro internazionale per il regola­

mento delle controversie in materia di investimenti, istituito con la

Convenzione di Washington nel 1965, a cui ha aderito un gran numero

di Paesi. L’Icsid propone un sistema di conciliazione e arbitrato per le

controversie tra privati investitori e Stati che ricevono l’investimento.

L’Icsid si affianca a strumenti classici come le Commissioni e i Tribu­

nali, creati da accordi bilaterali, giudicanti sui reclami proposti dai cit­

tadini degli Stati contraenti.

Si pone poi la questione, in caso di protezione diplomatica di

una persona giuridica, di quale sia la nazionalità di quest’ultima e,

quindi, quale sia lo Stato che debba esercitarla. Per le società commer­

ciali ci si chiede se si debba far riferimento a criteri formali o legali

(luogo di costituzione, sede principale) o criteri sostanziali (naziona­

lità della maggioranza dei soci o dei controllori della società).

A favore della prima ipotesi si è pronunciata la Corte Interna­

zionale di Giustizia, nella sentenza del 1970 sull’affare della Barcelo­

na Traction, che evidenzia la pratica diffusa della scelta di molte so­

cietà di far parte di Stati compiacenti dal punto di vista fiscale e dei

controlli sulla gestione sociale, anche a rischio di un’inadeguata prote­

zione diplomatica. Per la Barcelona Traction, azienda canadese, forni­

trice di energia in Spagna, e con una maggioranza di azionisti belga, la

Corte escluse che il Belgio avesse titolo per agire in protezione diplo­

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matica dell’azienda dichiarata fallita in Spagna, per i danni provocati

dal fallimento e per altre situazioni dolose che tentavano di trasferire

la proprietà dell’azienda in mano spagnola. Ma, in mancanza di una

prassi certa, non si può negare che la protezione diplomatica possa es­

sere esercitata dallo Stato degli azionisti.

27. Il trattamento degli organi stranieri, particolarmente degli

agenti diplomatici.

Limiti alla sovranità degli Stati sono posti dal diritto consuetu­

dinario con le immunità diplomatiche degli agenti diplomatici, codi­

ficate dalla Convenzione di Vienna del 1961 promossa dall’Onu.

Le immunità sono prerogative che accompagnano l’agente du­

rante la permanenza in uno Stato, nell’esercizio delle sue funzioni, e

lo lasciano quando egli ne abbandona il territorio. La presenza dell’a­

gente è subordinata alla volontà dello Stato, espressa attraverso il gra­

dimento, che precede l’accreditamento, o, per quanto riguarda l’e­

spulsione, con la consegna dei passaporti e l’ingiunzione a lasciare

il Paese entro un certo tempo

Le immunità diplomatiche si manifestano attraverso l’attivo in­

tervento dello Stato territoriale e sono le seguenti:

a. Inviolabilità personale : protezione dalle offese alla persona,

mediante misure preventive e repressive. Si manifesta con il ge­

nerico dovere di protezione che lo Stato ha verso ogni straniero.

Essa deve essere adeguata all’importanza della persona e preve­

de l’inapplicabilità al diplomatico di qualsiasi misura di polizia.

b. Inviolabilità domiciliare: protezione della sede diplomatica e

dell’abitazione privata dell’agente. In passato si parlava di ex­

traterritorialità delle sedi diplomatiche; oggi queste sono territo­

rio dello Stato ospitante, ma non vi possono essere esercitati atti

di coercizione senza il consenso dell’agente.

c. Immunità dalla giurisdizione penale e civile: bisogna distin­

guere tra atti compiuti come organo dello Stato, coperti da im­

munità funzionale (ratione materia), e quelli compiuti come

privato, coperti da immunità personale ratione personae.

Per i primi, così come per gli atti privati che vedremo di segui­

to, l’immunità è concessa per garantire all’agente l’esercizio in­

disturbato delle sue funzioni, dato che i suoi atti non sono a lui

imputabili, ma allo Stato straniero. Per questo non si può sotto­

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porre l’agente a giudizio penale o civile, neanche quando siano

cessate le sue funzioni e neanche in uno Stato terzo. (Al contra­

rio la sentenza della Corte Costituzionale tedesca del 1997, in

base alla quale gli Stati, nei quali l’agente che ha commesso un

illecito transiti per rientrare in patria, non sono tenuti all’os­

servanza dell’immunità funzionale). Anche gli atti privati sono

immuni dalla giurisdizione penale e civile, per quest’ultima sal­

vo le azioni reali e successorie o riguardanti attività commercia­

li dell’agente. Egli, però, non è dispensato dall’osservare la leg­

ge, ma gode di un’immunità processuale per compiere indistur­

bato le sue funzioni nello Stato che lo ospita. Una volta che il

suo ruolo è venuto meno, egli potrà essere sottoposto a giudizio

anche per gli atti illeciti privati compiuti nel periodo della fun­

zione. All’esenzione dalla giurisdizione è tenuto solo lo Stato

presso cui l’agente esercitava le funzioni diplomatiche. La Con­

venzione di Vienna 1961 prevede che l’immunità continui per

un certo lasso di tempo dopo la fine delle funzioni e che l’invio­

labilità personale sussista anche negli Stati attraversati per rien­

trare in patria.

d. Immunità fiscale: che sussiste esclusivamente per le imposte

dirette personali.

Le immunità diplomatiche, oltre ad ambasciatori, ministri pleni­

potenziari, incaricati d’affari, spettano a tutto il personale diplomatico

delle missioni e alle famiglie. La Convenzione di Vienna le estende

anche al personale tecnico e amministrativo, con esclusione degli im­

piegati residenti nello Stato territoriale. Tali immunità spettano anche

ai Capi di Stato, Capi di Governo e Ministri degli esteri quando si tro­

vano all’estero in forma ufficiale.

Per quanto riguarda i crimini internazionali, l’immunità perso­

nale copre questi reati. L’immunità funzionale, invece, ormai soccom­

be di fronte all’esigenza di punizione di questi crimini: trattasi di jus

cogens. Poiché i crimini internazionali sono commessi proprio dagli

organi supremi dello Stato, sarebbe assurdo non procedere al giudizio

dell’agente diplomatico o altro individuo, una volta che siano cessate

le funzioni.

Altri organi statali non godono di alcuna immunità, neanche i

consoli, per i quali è prevista solo l’inviolabilità dell’archivio.

28. Il trattamento degli Stati stranieri.

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Altri limiti al potere d’imperio dello Stato sono rappresentati dal

principio della non ingerenza negli affari di altri Stati, interni e in­

ternazionali. Di fatto, il principio ha perso via via spessore, sostituito e

assorbito da altre regole più specifiche. La più importante di queste è

costituito dal divieto della minaccia e dell’uso della forza bellica negli

affari interni e internazionali di altri Stati.

In proposito la sentenza della Corte Internazionale di Giustizia

del 1986, sulle attività militari e paramilitari statunitensi contro il Ni­

caragua, afferma che fornire armi e assistenza logistica ai ribelli è at­

tività contraria sia al principio della non ingerenza, sia al divieto del­

l’uso della forza, mentre l’invio di fondi ai ribelli costituisce inosser­

vanza del solo principio di non ingerenza.

Ci si chiede se possa costituire inosservanza del principio di non

ingerenza l’applicazione di misure economiche tese a condizionare le

scelte interne e internazionali di uno Stato. La Corte Internazionale di

Giustizia, nella sentenza sul Nicaragua, afferma che l’interruzione di

un programma di aiuti allo sviluppo, la riduzione o sospensione delle

importazioni da un Paese che si vuole colpire, non possono costituire

illecito intervento negli affari altrui. Secondo Conforti, però, qualora

le misure non costituiscano reazione ad un comportamento illecito, ma

il modo per incidere sistematicamente sulle scelte dello Stato stranie­

ro, esse devono considerarsi vietate. Anche in tal caso bisogna ritenere

che il principio della non ingerenza non operi autonomamente, ma sia

assorbito dalla lesione del principio di autodeterminazione dei popoli.

Inoltre, non è chiaro se costituisca violazione del principio di

non ingerenza il non impedire nel proprio Stato comportamenti che

possano turbare l’ordine pubblico e la vita normale di Stati stranieri.

Indubbiamente devono ritenersi lecite le manifestazioni di critica e di

condanna del sistema politico, sociale ed economico dello Stato stra­

niero. Ma la dottrina è discorde quando si tratta di comportamenti più

incisivi. Forse, l’unica regola consuetudinaria vigente è quella che im­

pone di vietare la preparazione di atti di terrorismo diretti contro altri

Stati. Tutto il resto appartiene alla sfera del diritto convenzionale.

Un altro tema sul trattamento degli Stati stranieri è se questi sia­

no assoggettabili alla giurisdizione civile dello Stato territoriale, ad

esempio, per inadempienza contrattuale, per licenziamento di un di­

pendente assunto nella ambasciata o per altra questione civile. Alla re­

gola dell’immunità assoluta, vigente sino alla seconda guerra mon­

diale, si è andata sostituendo quella dell’immunità ristretta (o relati­

va), che oggi corrisponde al diritto internazionale consuetudinario. In

base ad essa, l’immunità dello Stato straniero è limitata agli atti jure

imperii, ossia quegli atti propri dell’esercizio delle funzioni pubbliche

statali, e non si estende agli atti jure gestionis (o jure privatorum), os­

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sia aventi carattere prettamente privatistico. In caso di dubbio sulla na­

tura di un atto, va applicata l’immunità, essendo la sottoposizione alla

giurisdizione un’eccezione alla figura dell’immunità (così afferma la

Commissione di diritto internazionale dell’Onu nel Progetto sulle im­

munità giurisdizionali degli Stati, adottato nel 1991).

Nelle controversie di lavoro, avviate dal lavoratore avente na­

zionalità dello Stato territoriale per prestazioni in ambasciate o uffici

stranieri, sino ad epoca recente la giurisprudenza italiana applicava

l’immunità, quando le mansioni esplicate implicavano una partecipa­

zione del lavoratore all’esercizio di funzioni sovrane o comunque atti­

vità pubbliche dello Stato estero. In tal modo l’immunità era pratica­

mente sempre applicata. Un temperamento a questa linea viene dalla

Convenzione europea sull’immunità degli Stati del 1972, promossa

dal Consiglio d’Europa, che, pur adottando la differenza tra atti jure

imperii e atti jure gestionis, adotta per i rapporti di lavoro il criterio

della nazionalità del lavoratore, cumulato con quello del luogo della

prestazione; l’art. 5 afferma che:

- se il lavoratore ha la nazionalità dello Stato straniero presso

cui lavora, l’immunità sussiste in ogni caso;

- se il lavoratore ha la nazionalità dello Stato territoriale, o vi

risieda abitualmente pur essendo cittadino di uno Stato terzo, e

il lavoro viene prestato nel territorio, l’immunità è esclusa.

In linea di principio è da ammettere l’esercizio della giurisdizio­

ne quando vi sono conseguenze civilistiche in violazione dello jus co­

gens. Quest’ultimo prevale, infatti, sul diritto pattizio e sulle altre nor­

me consuetudinarie.

E’ da criticare la decisione degli Usa, che ha emendato la Leg­

ge sull’immunità dei sovrani stranieri con l’Antiterrorism and Effecti­

ve Death Penalty Act del 1996, col quale si è esclusa l’immunità di

uno Stato straniero per le azioni civili derivanti da atti di tortura, as­

sassinio, sabotaggio di aereo e presa di ostaggi, ma solo per quegli

Stati indicati come sponsor del terrorismo. La decisione è stata adot­

tata in merito all’attentato libico di Lockerbie del 1988.

Lo Stato straniero può dichiarare la rinuncia all’immunità

espressamente o implicitamente. Si ritiene che vi sia rinuncia quando

lo Stato si fa attore in giudizio, proponendo domanda riconvenzionale.

L’immunità dalla giurisdizione civile è prevista anche per gli

enti territoriali e altre persone giuridiche, a conferma che a formare

la persona dello Stato nel diritto internazionale concorrono tutti coloro

che esercitano il potere di governo nell’ambito della comunità statale e

non solo gli organi del potere centrale.

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La teoria dell’immunità ristretta va applicata sia al procedimen­

to civile di cognizione, sia all’esecuzione forzata sui beni detenuti

dallo Stato estero. Quest’ultima è ammissibile solo per quei beni non

destinati ad una funzione pubblica. Al contrario si applica l’immunità.

Più volte si è posto il problema se i conti correnti bancari, in

mancanza di una destinazione specifica del conto, possano essere col­

piti da misure di esecuzione. La giurisprudenza ha sempre negato que­

st’eventualità, in quanto il denaro è sempre destinato, almeno in linea

di principio, a finanziare fini istituzionali.

In Italia esisteva una disposizione di legge che sottoponeva pi­

gnoramento e altre misure esecutive su beni mobili e immobili dello

Stato estero all’autorizzazione del Guardasigilli e dichiarava che que­

sta norma era applicabile solo agli Stati che ammettevano la reciproci­

tà, dichiarata con decreto dello stesso ministro. La Corte Costituziona­

le ha annullato le parti della norma relative all’autorizzazione e al de­

creto ministeriali, cancellando l’inammissibile dipendenza del potere

giudiziario dall’esecutivo nell’applicazione del diritto.

29. Il trattamento delle organizzazioni internazionali.

Non esistono particolari norme consuetudinarie che impongono

agli Stati di concedere immunità ai funzionari delle organizzazioni

internazionali. Obblighi in tal senso possono derivare solo da con­

venzioni: l’accordo istitutivo dell’organizzazione, accordi successivi

con gli Stati membri, con Stati terzi, e in particolare con lo Stato in cui

è stata istituita la sede. Sempre per via convenzionale vengono regola­

te le immunità dei rappresentanti degli Stati presso le organizzazioni.

L’organizzazione può sempre rinunciare all’immunità.

Come già detto, lo Stato, nell’ambito della consuetudine sul

trattamento degli stranieri, è tenuto a proteggere il funzionario che

opera nel suo territorio, con misure preventive e repressive, idonee ed

efficaci. La violazione dell’obbligo dà vita alla protezione diplomatica

da parte dello Stato del funzionario. Lo stesso avviene in parte anche

per i rappresentanti delle organizzazioni internazionali.

Si può dire che un obbligo di protezione diplomatica sorge per

l’organizzazione internazionale nei confronti dello Stato territoriale,

solo per quanto riguarda i danni arrecati ad essa (protezione funzio­

nale) e non quelli arrecati all’individuo in quanto tale. Lo Stato invece

agisce in protezione diplomatica per la totalità dei danni. L’estensione

analogica tra le due situazioni si ferma ai danni funzionali, perché, nel

caso dei danni personali, il legame tra Stato e funzionario è costituito

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dalla cittadinanza, aspetto che non esiste nel rapporto tra funzionario e

organizzazione, tra i quali c’è solo un rapporto di impiego.

Al contrario, la Corte Internazionale di Giustizia nella decisio­

ne del 1949 sul caso Bernadotte, mediatore dell’Onu tra arabi israe­

liani, ucciso da estremisti israeliani. La Corte ammise l’azione di pro­

tezione diplomatica dell’Onu per la totalità dei danni.

E’ ormai norma consuetudinaria, confermata da numerose con­

venzioni, l’applicazione dell’immunità dalla giurisdizione civile, per

interpretazione estensiva con la situazione degli Stati, anche alle orga­

nizzazioni internazionali.

30. Il diritto internazionale marittimo. Libertà dei mari e con­

trollo degli Stati costieri sui mari adiacenti.

Il diritto internazionale marittimo è stato oggetto di importanti

convenzioni di codificazione:

a. Conferenza di Ginevra del 1958

produsse quattro convenzioni su:

. mare territoriale e zona contigua;

. alto mare;

. pesca e conservazione delle risorse biologiche marine;

. piattaforma continentale.

b. Conferenza di Ginevra del 1960

con lo scopo di fissare il limite esterno del mare territoriale, ma

non ebbe seguito.

c. Conferenza dell’Onu sul diritto del mare / 1974 - 1982

ha dato vita alla fondamentale Convenzione di Montego Bay

del 1982 entrata in vigore nel 1994: modifica sostanzialmente il

regime delle risorse sottomarine al di là dei limiti della giurisdi­

zione nazionale. E’ assai sbilanciata a favore dei Paesi in svilup­

po e sostituisce tra gli Stati contraenti le quattro Convenzioni di

Ginevra, già superate prima del 1982, riproducendo largamente

il diritto consuetudinario in materia.

Il diritto internazionale marittimo è stato dominato lungo la sua

storia da principi anche in contraddizione tra essi.

Principio della libertà dei mari: affermatosi in Europa nei secoli

XVII e XVIII. Lo Stato non può impedire l’utilizzazione degli spazi

marini da parte di altri Stati. La sua libertà non può limitare la libertà

altrui di sfruttamento e movimento (navigazione, pesca, ecc.).

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Principio del controllo dei mari adiacenti: affermatosi in contrappo­

sizione al precedente. E’ la pretesa di assicurarsi l’uso esclusivo delle

acque di fronte alle proprie coste, con il potere di esercitare un con­

trollo sulle navi straniere che vi navigano a scopo di pesca e per repri­

mere il contrabbando. Questo principio si è andato affermando tra il

XIX e il XX secolo attraverso ulteriori principi:

Mare costiero: fascia di mare costiero equiparata, in quanto a

sovranità, al territorio dello Stato. Si è andato affermando dopo

la metà del XIX secolo e ha ampliato le pretese di controllo sta­

tale sul mare adiacente.

Piattaforma continentale: affermatosi subito dopo la seconda

guerra mondiale con la generale accettazione della dottrina

enunciata dal presidente americano Truman nel 1945. In base ad

esso gli Stati Uniti rivendicavano il controllo e la giurisdizione

sulle risorse di quella parte di fondo marino, estesa anche centi­

naia di miglia, che costituisce il prolungamento, a fondo costan­

te (200 metri), delle terre emerse.

Zona economica esclusiva: affermatosi negli anni ’80 e propu­

gnato dai Paesi latino-americani e dai Paesi in sviluppo, per

estendere lo sfruttamento delle risorse del fondo, del sottosuolo

e delle acque sovrastanti, in una zona marina distante anche 200

miglia dalla costa, considerata di pertinenza dello Stato costiero.

Mare presenziale: di recente alcuni Stati, per salvaguardare

l’ambiente e la conservazione delle specie ittiche, hanno spinto

la presenza in mare aperto, ben oltre la zona economica, pur non

rivendicando una giurisdizione esclusiva in materia di pesca. Si

afferma solo la presenza dello Stato costiero a fini di lotta con­

tro la depredazione della fauna marina. Tali pretese, per ora,

hanno incontrato l’opposizione di molti Stati.

31. Il mare territoriale e la zona contigua.

Secondo il diritto internazionale consuetudinario, il mare terri­

toriale è sottoposto alla sovranità automatica dello Stato costiero,

così come la costa e la terraferma.

Montego Bay sul mare territoriale afferma due principi base:

art. 2/3 la sovranità dello Stato si estende, al di là del territorio e

delle acque interne, ad una zona di mare adiacente alle

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coste denominata mare territoriale, che può estendersi

fino ad un massimo di 12 miglia dalla costa.

Ha poi codificato il concetto di zona contigua al mare territoriale, già

recepita dalla Convenzione di Ginevra 58 sul mare territoriale:

art. 33 in una zona d’alto mare contigua al mare territoriale, lo

Stato costiero può esercitare i controlli necessari,

a. per prevenire le violazioni delle proprie leggi di poli­

tica doganale, fiscale, sanitaria e di immigrazione;

b. per reprimere le violazioni alle medesime leggi, qua­

lora siano state commesse sul suo territorio o nel suo

mare territoriale;

c. l’articolo fissa in 24 miglia la larghezza massima del­

la zona contigua.

Sull’attinenza di questa normativa al diritto generale, Conforti sostie­

ne che, riguardo alla vigilanza doganale, il potere dello Stato, consue­

tudinariamente, incontra solo un limite funzionale e non spaziale. La

distanza dalla costa, in cui avviene l’atto repressivo o preventivo, non

è rilevante; può superare le 12 o 24 miglia, purché non si tratti di una

distanza tale da far perdere qualsiasi tipo di connessione con lo Stato

territoriale. A questa conclusione aderiscono anche coloro che sosten­

gono, invece, che la vigilanza doganale può esercitarsi solo negli spazi

delimitati del mare territoriale e della zona contigua. Essi, attraverso la

pura finzione della presenza costruttiva, affermano che la nave, che

abbia contatti con la costa ed effettui in aree marine esterne trasbordi

di merci su imbarcazioni dirette verso la costa, è come se si trovasse

negli spazi sottoposti al potere di governo dello Stato costiero.

Per quanto riguarda la definizione dei punti terrestri da cui si

calcolano le 12 miglia, Montego Bay (art. 5) stabilisce che la linea di

base per la misurazione del mare territoriale è data dalla linea di bas­

sa marea, ma afferma anche (art. 7) che si può derogare a tale princi­

pio con il sistema delle linee rette, affermato dalla Corte Internazio­

nale di Giustizia nel 1951 per risolvere una controversia tra Norvegia

e Gran Bretagna. Con questo sistema si delinea la zona del mare terri­

toriale non seguendo l’andamento sinuoso della costa, ma congiun­

gendo i punti sporgenti della stessa o le estremità di scogli e isole in

prossimità della costa. La linea retta non deve discostarsi in maniera

apprezzabile dalla direzione generale della costa e le acque situate al­

l’interno della linea devono essere sufficientemente legate al dominio

terrestre per essere sottoposte al regime delle acque interne. In ogni

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caso, per la determinazione delle linee va anche tenuto conto degli in­

teressi economici consolidati dall’uso su certe zone marine.

Montego Bay tratta anche delle baie (art. 10). Se la distanza tra

i punti naturali d’entrata della baia non supera le 24 miglia, il mare

territoriale viene misurato a partire dalla linea che unisce i punti e le

acque della baia sono considerate acque interne. Se la distanza tra i

punti supera le 24 miglia, la retta si traccia all’interno della baia dai

primi punti distanti 24 miglia, in modo da lasciare alle acque interne

lo spazio più ampio possibile. Sono considerate baie e, quindi, regola­

te da queste norme, tutte quelle insenature che penetrino nel territorio

per almeno un semicerchio avente per diametro la distanza tra i punti

estremi. Gli altri golfi, dall’entrata larga e non profondi, non rientrano

nell’art. 10, ma possono essere chiusi interamente se rientrino nella

fattispecie dell’art. 7 con l’adozione del sistema delle linee rette.

L’art. 10, indipendentemente dalla superficie, definisce come

acque interne anche le baie storiche, cioè insenature sulle quali lo

Stato costiero vanta diritti esclusivi consolidati nel tempo, grazie an­

che all’acquiescenza degli altri Stati.

I poteri sul mare territoriale sono gli stessi che lo Stato esercita

sulla terraferma, ma esistono due limiti alla sovranità sul mare terri­

toriale (che non esistono per le acque interne).

Il primo limite è il diritto di passaggio inoffensivo. Montego

Bay lo definisce (artt. 17 e ss.) come il diritto al passaggio pacifico di

ogni nave straniera sul mare territoriale, per attraversarlo, per entrare

nelle acque interne, per prendere il largo, sempre che il passaggio sia

continuo e rapido.

Il passaggio è inoffensivo (art. 19) quando non reca pregiudizio alla

pace e alla sicurezza dello Stato costiero, cioè quando non comporti

l’uso della forza, manovre militari, propaganda ostile, inquinamento,

pesca, ecc.; in tali casi lo Stato costiero può adottare tutte le misure

necessarie ad impedirlo. Le norme sul passaggio inoffensivo si appli­

cano a tutte le navi e, quindi, anche alle navi da guerra e ai sottomarini

che, però, devono navigare in superficie.

Eccezionalmente lo Stato costiero può chiudere al traffico il mare ter­

ritoriale per motivi di sicurezza o per procedere a manovre militari,

dopo aver adeguatamente reso pubblica l’iniziativa.

Per gli stretti, meno ampi di 24 miglia, quindi totalmente costi­

tuiti da mare territoriale, quando essi mettano in comunicazione due

zone di mare in cui la navigazione è libera, Montego Bay (artt. 37 e

ss.) stabilisce che le navi hanno diritto di transito non limitabile con

sospensione. Tali stretti, a differenza del mare territoriale, possono es­

sere sorvolati e attraversati da sottomarini anche non in superficie. Per

gli altri stretti che, invece, mettono in comunicazione mare territoria­

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le e una zona di libera navigazione, c’è solo un diritto di passaggio

inoffensivo non limitabile con sospensione.

Secondo limite, osservato nella prassi, riguarda l’esercizio della

giurisdizione penale sulle navi straniere da parte delle autorità dello

Stato territoriale. Essa non può esercitarsi per fatti puramente interni

alla nave straniera, cioè quei fatti che non hanno alcuna ripercussione

all’esterno e che non possono turbare la vita della comunità territoria­

le. La distinzione viene applicata anche alle navi nei porti. Sul tema

Montego Bay è meno definitiva e si discosta dalla consuetudine.

32. La piattaforma continentale. La zona economica esclusiva.

La tendenza a sfruttare le risorse marine ha portato gli Stati co­

stieri ad estendere il proprio controllo oltre il mare territoriale. Tale

tendenza ha dato vita agli istituti, generalmente accettati, della piatta­

forma continentale e della zona economica esclusiva, riconosciuti

anche in Ginevra 58, nella Terza Conferenza sul diritto del mare e in

Montego Bay, che regola la piattaforma negli artt. 77 - 78:

- oltre alla libertà di tutti gli Stati di utilizzare le acque e lo spazio

atmosferico sovrastante il proprio territorio, lo Stato costiero, al

di là del mare territoriale, ha il diritto esclusivo di sfruttare le

risorse della piattaforma continentale;

- il diritto viene acquisito in modo automatico, così come la so­

vranità sul mare territoriale, a prescindere dall’occupazione ef­

fettiva della piattaforma;

Il diritto sulla piattaforma continentale ha natura funzionale, cioè

non dà vita ad una sovranità generale, ma unicamente al controllo e

allo sfruttamento delle risorse della piattaforma.

Il principio della piattaforma continentale è risultato iniquo per

quegli Stati, la cui conformazione geologica non permette di identifi­

care tale zona. Si è ovviato a ciò con la creazione della zona economi­

ca esclusiva che comporta l’assegnazione allo Stato costiero delle ri­

sorse del fondo marino in una zona sino a 200 miglia dalla costa.

Per quanto riguarda il criterio di delimitazione della piattaforma

tra Stati che si fronteggiano, la Convenzione di Ginevra adottava il

criterio dell’equidistanza, in modo da tracciare un confine della piat­

taforma partendo dalle rispettive linee di base del mare territoriale.

La Corte Internazionale di Giustizia, con sentenza del

20.02.69, afferma che l’equidistanza non è un principio consuetudina­

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rio, per cui la delimitazione può essere effettuata solo con accordo del­

le parti interessate, che deve ispirarsi a principi di equità. Questo prin­

cipio è stato adottato da Montego Bay che, con scelta discutibile, poi

afferma che, in attesa della delimitazione concordata, gli Stati debbo­

no giungere ad arrangiamenti pratici provvisori.

La sentenza della Corte ha risolto una controversia tra Germania

Federale, Olanda e Danimarca ed ha evidenziato che spesso il criterio

dell’equidistanza tra Stati contigui può portare a risultati paradossali

quando la forma delle coste dei due Stati sia rispettivamente concava e

convessa o se, fra Stati frontisti, uno dei due ha la sovranità su una o

più isole in prossimità delle coste dell’altro Stato. E’ ovvio che, in tali

casi, il principio dell’equidistanza deve lasciare il passo al correttivo

dell’equa intesa tra le parti.

Di fatto, Conforti afferma che il subordinare l’accordo all’equi­

tà non ha nessun senso, giacché l’intesa, equa o iniqua che sia, una

volta conclusa resta valida. Bisogna riconoscere, però, che la giuri­

sprudenza internazionale ha delineato una serie di criteri pratici, anche

se non vincolanti, da tener presenti da parte di chi procede alla delimi­

tazione. Si tratta, comunque, di correttivi rispetto al principio dell’e­

quidistanza che rimane la regola base.

In seguito al favore della stragrande maggioranza dei Paesi, ne­

gli ultimi anni ai poteri sulla piattaforma continentale si sono andati

sostituendo quelli esercitabili nell’ambito della zona economica

esclusiva. Alcuni Stati l’hanno già istituita con apposite norme inter­

ne, senza incontrare alcuna opposizione, tanto che si può dire che sia­

mo ormai di fronte ad un istituto di diritto consuetudinario. Montego

Bay se ne occupa agli artt. 61 e 62.

La zona può estendersi sino a 200 miglia dalla linea di base del

mare territoriale. Come per la piattaforma, la delimitazione della zona

tra Stati frontisti o contigui è rimessa all’accordo delle parti.

Allo Stato costiero spetta il controllo esclusivo sulle risorse

economiche della zona, sia biologiche, che minerali, nel suolo, nel sot­

tosuolo e nelle acque sovrastanti con particolare rilievo per la pesca.

Allo Stato spetta fissare la quantità massima di risorse ittiche sfruttabi­

li da lui, e, se vi sia un esubero, consentire la pesca agli stranieri nel

quadro degli accordi conclusi con i singoli Stati d’appartenenza.

L’attribuzione delle risorse della zona allo Stato costiero non

può pregiudicare le possibili utilizzazioni per altri Stati, che continue­

ranno a godere del diritto di navigazione, di sorvolo e di posa di cavi e

condotte. Ma tale tesi, propria delle Potenze di tradizione marittima,

che si spinge anche sino al principio di libertà dei mari, è avversata dai

Paesi in sviluppo, secondo i quali la sovranità dello Stato costiero co­

stituisce la regola, mentre la libertà è l’eccezione.

25

Secondo Conforti, indubbiamente i criteri legati alla zona eco­

nomica esclusiva rompono con i principi della libertà dei mari, secon­

do cui ogni Stato poteva usare, come meglio credeva, gli spazi marini,

salvo il limite della pari libertà altrui. Quello che si è costituito attual­

mente è un regime che non si basa sul confronto tra principio di libertà

e principio di sovranità dello Stato costiero, ma sul fatto che i diritti di

quest’ultimo, così come quelli degli altri Stati, hanno carattere fun­

zionale, nel senso che sono consentite solo quelle attività indispensa­

bili allo sfruttamento delle risorse, per il primo, e alle comunicazioni e

ai traffici marittimi e aerei, per gli altri.

Può succedere che i diritti sulla zona economica esclusiva si so­

vrappongano a quelli della piattaforma continentale, quando questa si

estende per 200 miglia e oltre dalla linea del mare territoriale. Monte­

go Bay (art. 82), nel rispetto della communis opinio, stabilisce che la

giurisdizione dello Stato costiero, in tal caso, si allarga sull’intera

estensione della piattaforma, stabilendo tuttavia che parte dei ricavi

dello sfruttamento delle zone situate tra le 200 miglia e il margine

continentale, limite estremo della piattaforma, debba essere versata al­

l’Autorità internazionale dei fondi marini.

Per gli Stati che non hanno accesso al mare, con sviluppo mi­

nimo di coste o con accesso a mari chiusi e semichiusi, Montego Bay

(artt. 69 – 70) prevede il diritto a partecipare, su base convenzionale,

allo sfruttamento di parte delle risorse biologiche eccedenti, non mine­

rarie, delle zone economiche esclusive degli Stati costieri.

33. Il mare internazionale e l’area internazionale marina.

Viene definito mare internazionale quella zona sottratta al

controllo totale o parziale di un singolo Stato e sulla quale è ancora

applicabile il principio della libertà dei mari. In questo spazio tutti gli

Stati hanno eguali diritti e possono liberamente, pur con il limite del

rispetto della libertà altrui, procedere allo sfruttamento della pesca,

delle risorse biologiche e minerarie, navigare e posare cavi. Sinora

non si sono affermate le pretese di alcuni Stati che tendono ad assicu­

rare la loro presenza oltre la zona economica esclusiva, detta del mare

presenziale, al fine di controllare la conservazione delle specie ittiche.

La risoluzione n. 2749-XXV (17.12.70) dell’Assemblea Gene­

rale dell’Onu ritiene patrimonio comune dell’umanità tutte le risorse

minerarie del fondo e del sottosuolo del mare internazionale. Questo

principio fa ormai parte del diritto consuetudinario e comporta che lo

sfruttamento debba avvenire nell’interesse dell’intera umanità. Allo

scopo è stata creata l’Autorità internazionale dei fondi marini, di

26

cui si occupano Montego Bay (parte XI-artt. 150 e ss.) e l’Accordo ap­

plicativo dell’Assemblea Generale dell’Onu (28.07.94) che prevale

sulla Convenzione e la modifica in senso sfavorevole ai Paesi in svi­

luppo. Le due normative comunque formano un corpo unico.

Organi dell’Autorità sono: Assemblea - Consiglio - Segreta­

riato - Impresa. Tramite quest’ultimo, l’istituzione partecipa diretta­

mente allo sfruttamento, con il sistema dello sfruttamento parallelo,

in base al quale l’attività è divisa in due fasi: quella attribuita alle im­

prese dello Stato che ha individuato le aree da sfruttare e l’altra attri­

buita all’Impresa. Tuttavia, allo stato attuale, a causa delle difficoltà di

realizzazione, nessuna attività di sfruttamento è stata ancora avviata.

34. La navigazione marittima.

Circa gli spostamenti sul mare, vige il principio generale per cui

ogni nave è sottoposta esclusivamente al potere dello Stato di cui ha la

nazionalità, cioè lo Stato di bandiera, che esercita il suo governo at­

traverso il comandante e le proprie navi da guerra. Il comandante è

organo dello Stato che esercita poteri coercitivi limitatamente agli

eventi che si verificano nel corso della navigazione, salvo il rispetto

degli obblighi relativi al trattamento degli stranieri a bordo, analoga­

mente a quanto avviene per la sovranità territoriale.

Montego Bay (art. 92) stabilisce che la nave batta bandiera di

un solo Stato e in alto mare è sottoposta alla sua giurisdizione esclu­

siva, salvo le eccezioni espressamente previste da trattati internazio­

nali o dalla Convenzione. Inoltre, sono previsti una serie di obblighi

burocratici e tecnici che la nave deve osservare (art. 94). Tutto ciò

comporta che solo lo Stato di bandiera può reclamare per i danni ar­

recati alla nave da illecito di altri Stati.

Il principio della sottoposizione della nave allo Stato di bandiera

subisce eccezioni che aumentano via via che la nave entra nelle zone

sottoposte alla sovranità dello Stato costiero. Eccone l’elenco.

Pirateria – Il diritto consuetudinario stabilisce che la nave pirata, che

commetta atti di violenza contro altre navi a fini di preda, può essere

catturata e sottoposta a misure repressive da parte di qualsiasi Stato. In

proposito Montego Bay, che tratta della pirateria agli artt. 100 – 107,

parla di un limitato diritto di visita delle navi mercantili altrui in alto

mare da parte di navi da guerra. La nave mercantile non può essere

fermata a meno che non vi siano seri sospetti che:

a. la nave pratichi pirateria;

27

b. la nave pratichi la tratta degli schiavi;

c. dalla nave partano trasmissioni radiotelevisive non auto­

rizzate rivolte al grande pubblico;

d. la nave non abbia alcuna nazionalità;

e. la nave, pur battendo bandiera straniera o rifiutandosi di

issare la bandiera, abbia in realtà la stessa nazionalità del­

la nave da guerra.

Nel caso in cui i sospetti si rivelano infondati, e sempre che l’atteggia­

mento della nave non li giustifichi, la nave fermata deve avere un in­

dennizzo per qualsiasi perdita o danno.

Il diritto di visita, nei casi sub a, d, e, non presenta problemi circa la

sua applicazione, in quanto generalmente riconosciuti. Invece, i casi

sub b e c non trovano riscontro nel diritto internazionale consuetudi­

nario e, quindi, la visita è da considerare illegittima se lo Stato visitan­

te e lo Stato di bandiera non sono contraenti della Convenzione.

Ingresso della nave in zona economica esclusiva altrui – In tal caso,

lo Stato costiero può esercitare sulle navi altrui tutti i poteri relativi

allo sfruttamento delle risorse, reprimendo le infrazioni, visitando e

sequestrando il carico, infliggendo sanzioni penali all’equipaggio.

Non sono giustificabili misure sproporzionate alle infrazioni commes­

se.

Ingresso della nave nel mare territoriale altrui – Lo Stato costiero

esercita il proprio potere di governo imponendo il limite di passaggio

inoffensivo. Inoltre, la giurisdizione dello Stato di bandiera è valida

solo per quei fatti puramente interni alla comunità navale, per gli altri

interviene la giurisdizione dello Stato costiero.

Diritto di inseguimento (Montego Bay art. 111) – Le navi da guerra

o adibite a servizio di vigilanza doganale o sanitaria appartenenti allo

Stato costiero possono inseguire anche in acque internazionali la nave

che abbia violato le sue leggi, purché l’inseguimento abbia avuto ini­

zio nelle acque sotto la sovranità dello Stato costiero (acque interne,

mare territoriale, piattaforma continentale, zona economica esclusiva),

nel rispetto dei limiti, imposti in ogni zona, alla presenza straniera dal­

lo Stato costiero. L’inseguimento deve essere continuo e sulla nave

catturata possono esercitarsi quei poteri previsti nella zona in cui l’in­

seguimento ha avuto inizio. L’inseguimento deve cessare se la nave

entra nel mare territoriale di altro Stato.

Presenza costruttiva (Montego Bay art. 111) – La nave straniera che,

pur in acque internazionali, partecipi a traffici illeciti (es.: trasbordo di

28

merci di contrabbando) di altre navi che operano in spazi marini sotto­

posti al potere di governo dello Stato costiero, può essere catturata da

quest’ultimo.

Corrisponde al diritto internazionale generale la norma, ripresa

da Ginevra 58 e Montego Bay (art. 91), secondo cui ogni Stato fissa

le condizioni per la concessione della nazionalità alle navi, iscriven ­

dole nei propri registri navali; tra lo Stato e la nave deve esistere un le­

game sostanziale (

genuine link )

.

La Convenzione dell’Onu del 1986, sulle condizioni di immatricola­

zione delle navi, rafforza la norma, affermando che alla proprietà della

nave deve partecipare un numero di cittadini dello Stato immatricolan­

te sufficiente ad assicurare un controllo effettivo sulla nave e che l’e­

quipaggio sia formato per una quota soddisfacente da cittadini o resi­

denti abituali nello Stato immatricolante.

35. La protezione dell’ambiente marino.

La lotta all’inquinamento marino richiede la stretta coopera­

zione internazionale. In merito, Montego Bay detta una normativa-

quadro (artt. 192 e ss.). Contro l’inquinamento vi sono numerosissimi

accordi universali o regionali. I divieti in essi contenuti si rivolgono a

navi, persone fisiche e giuridiche e operano nell’ambito degli ordina­

menti interni degli Stati, nella misura in cui essi si conformano agli

accordi che li prevedono.

A livello di diritto consuetudinario, non si è formato un obbligo

a non inquinare le acque dei mari (come non esiste obbligo a non pro­

durre inquinamento nel territorio di altri Stati). Per cui la norma del­

l’art. 192, secondo cui gli Stati hanno il dovere di proteggere e preser­

vare l’ambiente marino, funge solo da stimolo per lo sviluppo in tal

senso del diritto internazionale.

Per il diritto consuetudinario, ad imporre divieti e sanzioni per

inquinamento, sono lo Stato di bandiera e, nelle zone sottoposte alla

giurisdizione nazionale, lo Stato costiero. Stesso principio, grosso

modo, vige negli accordi internazionali.

Più restrittiva la normativa in materia di Montego Bay, secondo

cui lo Stato costiero può imporre misure coercitive solo se la nave si

trovi in un suo porto, a meno che non si tratti di casi gravi. L’interven­

to è ammissibile anche quando la nave in porto abbia inquinato una

zona non sottoposta alla giurisdizione dello Stato costiero.

Montego Bay e prassi ammettono, poi, l’intervento eccezionale

dello Stato costiero anche in acque internazionali, su una nave altrui,

29

con lo scopo di impedire o attenuare i danni al proprio mare e al litora­

le, derivanti da incidente già avvenuto. La materia è anche regolata

dalla Convenzione di Bruxelles (1969) sull’intervento in alto mare, in

caso di incidente che possa comportare inquinamento da idrocarburi.

36. Gli spazi aerei e cosmici.

Le norme sulla navigazione aerea e cosmica si sono formate per

analogia a quelle della navigazione marittima per poi assumere auto­

nomia consuetudinaria. Anche esse comportano limiti alla potestà di

governo degli Stati. Due sono in principi generali in materia:

- la sovranità dello Stato si estende allo spazio atmosferico sovra­

stante il territorio e il mare territoriale (principio sancito anche

dalla Convenzione di Chicago del 1944, istituita dall’Icao).

- lo spazio aereo, sovrastante l’alto mare e i territori inappropriati

e inappropriabili, deve restare libero all’utilizzazione di tutti gli

Stati che esercitano il loro esclusivo potere sugli aerei della pro­

pria nazionalità.

Si tratta di due regole modellate sul principio dell’estensione della so­

vranità statale al mare costiero e della libertà dei mari.

La sovranità si manifesta soprattutto nella possibilità per lo Sta­

to territoriale di:

- regolare il sorvolo del proprio territorio;

- stabilire le zone interdette al sorvolo;

- indicare le rotte che gli aerei devono seguire;

- impedire il sorvolo ad aerei stranieri, a meno che non vi

siano obblighi internazionali a consentire il sorvolo;

- controllo e imposizione della propria giurisdizione sugli

aerei che sorvolano il territorio dello Stato o le acque

adiacenti, ad eccezione di quanto riguarda la comunità ae­

rea e non ha alcun contatto con il territorio (stesso princi­

pio della navigazione straniera nel mare territoriale).

Lo sviluppo della tecnologia aeronautica e le velocità raggiunte

dagli aeromobili hanno portato alla creazione, intorno alle aree sovra­

stanti il mare territoriale, di vaste zone di identificazione. Gli Stati

costieri impongono agli aerei che entrano in queste zone e che sono

diretti verso le proprie coste i seguenti obblighi:

- sottoporsi a identificazione;

30

- comunicazione della localizzazione;

- sottoporsi ad altre misure di controllo da terra.

Gli aerei che si sottraggono a tali obblighi si espongono a sanzioni di:

- intercettazione;

- atterraggio forzoso;

- abbattimento.

La navigazione cosmica negli spazi extra-atmosferici, attraver­

so satelliti o navi spaziali, risponde ai criteri di libertà di sorvolo pro­

pri degli spazi nullius. Lo Stato che lancia un satellite o una nave spa­

ziale ha diritto di governo esclusivo su di essi. E’ prassi che a questo

tipo di navigazione, caratterizzata da estrema velocità e distanza dalla

Terra, non si applichino i criteri del sorvolo delle zone territoriali.

Numerose sono le Convenzioni in sede Onu che hanno per og­

getto il regime degli spazi cosmici, come il Trattato su esplorazione

e utilizzazione dello spazio extra-atmosferico, Luna e altri corpi

celesti (1967) che sancisce i seguenti principi:

a. lo spazio cosmico non può essere sottoposto alla sovranità di

nessuno Stato;

b. lo spazio cosmico è denuclearizzato;

c. gli astronauti sono inviati dell’umanità;

d. obbligo degli Stati a dare loro ogni tipo di assistenza in caso di

incidente, pericolo o atterraggio d’emergenza;

e. responsabilità dello Stato nazionale e da cui un oggetto spaziale

è lanciato per i danni causati dall’attività cosmica;

f. lo Stato nel quale l’oggetto è registrato ha piena giurisdizione e

controllo sull’oggetto stesso.

Anche per gli spazi atmosferici e cosmici si può parlare in senso

lato di risorse, per quanto riguarda la loro utilizzabilità a fini di ra­

diotelecomunicazione. In questo caso, vige il principio di libertà con

il consueto limite del rispetto della pari libertà altrui, con in più l’esi­

genza di coordinamento tra tutti gli Stati, a causa della limitatezza del

numero delle frequenze radiotelevisive e del limitato numero di sa­

telliti che possono ruotare sull’orbita geostazionaria, cioè quella li­

nea che corre sull’equatore nella quale i satelliti per telecomunicazioni

seguono la rotazione terrestre. Il principio della corretta utilizzazione

delle frequenze e dell’orbita, nel rispetto degli interessi e dei bisogni

di tutti i Paesi, è ribadito dalla Costituzione dell’Itu (art. 44). Non

sembra avere alcun fondamento la rivendicazione di sovranità sull’or­

31

bita geostazionaria di alcuni Stati equatoriali che ha dato vita alla Di­

chiarazione di Bogotà (1976).

Altro tipo di problema è, invece, l’invio di messaggi radiotelevi­

sivi lanciati attraverso lo spazio verso altri Stati senza il consenso di

questi ultimi. In tal caso, siamo nel campo non dell’uso più o meno

corretto delle frequenze, ma dell’ingerenza negli affari interni e inter­

nazionali di altri Stati.

37. Le regioni polari.

Le regioni polari, Artide e Antartide, sono spazi non soggetti

alla sovranità di alcuno Stato, nei quali vige il principio di libertà. Per

l’Antartide può anche parlarsi di territorio internazionalizzato, poi­

ché varie norme ne disciplinano l’utilizzazione da parte degli Stati.

Non sono mancate pretese di sovranità sulle regioni polari,

basate sulla cosiddetta teoria dei settori, rivendicata dagli Stati conti­

gui territorialmente alle zone artica e antartica, ma anche da altri Stati

non contigui. Tali pretese sono state sempre respinte dalla maggioran­

za degli Stati. Esse sono, inoltre, giuridicamente infondate, in quanto

non sorrette dall’effettività dell’occupazione.

La mancanza di sovranità territoriale comporta che ciascuno

Stato eserciti il proprio governo solo sulle comunità che ad esso fanno

capo. Per quanto riguarda le navi, vige il potere dello Stato di bandie­

ra; per quanto riguarda spedizioni e basi scientifiche, il potere è eserci­

tato dallo Stato organizzatore su tutti i componenti, cittadini e stranie­

ri. Convenzionalmente è stabilito che il personale scambiato tra basi

diverse rimane soggetto alla sovranità del proprio Stato.

L’Antartide è stato internazionalizzato con il Trattato di Wa­

shington (1959), in base al quale tutte le pretese di sovranità e le rela­

tive opposizioni sono state congelate a favore del funzionamento del

regime internazionale dell’area. Esso prevede:

a. interdizione da ogni attività militare e nucleare;

b. libertà di ricerca scientifica, previa comunicazione agli altri Sta­

ti contraenti dell’invio di spedizioni e della realizzazione di basi

a scopo di ricerca;

c. cooperazione nell’attività scientifica di ricerca, attraverso lo

scambio di informazioni e di personale.

Il Trattato distingue, nell’ambito dei contraenti, tra parti con­

sultive e parti non consultive. Le prime, Stati firmatari e Stati che di­

mostrano interesse per l’Antartide conducendovi attività di ricerca,

32

creandovi basi o inviando spedizioni, godono di uno status di netto

privilegio. Esse decidono all’unanimità, ma con effetto vincolante, su

tutte le questioni rientranti nel Trattato e sulla protezione di flora e

fauna. Inoltre, hanno l’esclusivo diritto di condurre ispezioni su mezzi

e personale altrui per controllare l’osservanza del Trattato.

Si presume che l’inizio dell’attività di ricerca comporti l’assun­

zione automatica dello status di parte consultiva, senza deliberazione

delle altre parti consultive. L’Italia ha tale status dal 1987.

Il regime internazionale vincola solo le parti contraenti del Trat­

tato di Washington, mentre per gli Stati terzi vige un regime di liber­

tà, sulla scorta di quanto dichiarato dall’Assemblea Generale dell’O­

nu, che ha definito le risorse del continente antartico patrimonio co­

mune dell’umanità. Per cui lo sfruttamento delle risorse può essere

operato unilateralmente in regime di libertà, con i vincoli del rispetto

della libertà altrui, del rispetto dell’ambiente per gli Stati che aderisco­

no al Protocollo di Madrid (1991) (che sospende le estrazioni mine­

rarie per 50 anni e prevede che ogni attività abbia un’adeguata valuta­

zione ambientale), dell’obbligo di sfruttare nell’interesse dell’umanità

e nel rispetto dell’ambiente, sulla base della dichiarazione dell’Assem­

blea Generale dell’Onu. 1

PARTE TERZA

L’APPLICAZIONE

DELLE NORME INTERNAZIONALI ALL’IN­

TERNO DELLO STATO

38. L’adattamento del diritto statale al diritto internazionale

L’osservanza del diritto internazionale è affidata agli operato­

ri giuridici interni e, in particolare, agli organi statali che emanano

norme che assorbono diritti e obblighi internazionali nell’ordinamento

interno. Questo adattamento si realizza anche con l’accertamento del

diritto internazionale, che spetta, di conseguenza, ai giudici statali.

Il diritto internazionale viene nazionalizzato attraverso procedi­

menti ordinari e procedimenti speciali di adattamento.

Con il procedimento ordinario l’adattamento avviene tramite

norme costituzionali, ordinarie o amministrative, uguali a quelle stata­

li, riconducibili a quella internazionale attraverso la occasio legis.

Esse creano regole corrispondenti alle norme internazionali che si

vuole trasferire e che vengono così riformulate nel diritto interno.

Con il procedimento speciale (o mediante rinvio) gli organi

preposti operano un rinvio al testo originale della norma internaziona­

le da adottare, dandole piena vigenza nel corpo normativo dello Stato.

Il procedimento speciale consente l’esatta applicazione del dirit­

to internazionale nella sua originalità, senza nessuna mediazione inter­

pretativa. Il legislatore non formula norme, ma si limita a ordinare

l’osservanza di norme internazionali consuetudinarie, pattizie o ema­

nate da organismi internazionali, così come sono e finché vigono in

campo internazionale. E’ l’interprete, non il legislatore, che ricostrui­

sce integralmente il contenuto, l’effettività e la legittimità della norma

internazionale. In caso di errore, questo varrà solo per il singolo caso e

la norma internazionale potrà meglio essere applicata in futuro.

Nel procedimento ordinario, invece, l’interprete non può che

applicare la legge interna, ricorrendo al testo originale solo se vi siano

dubbi sull’esatta interpretazione della legge stessa. Non ha rilievo il

fatto che chi ha emanato la norma sia incorso in errori di interpretazio­

ne o abbia fatto riferimento a norme internazionali inesistenti o estin­

te, dato che egli si trova di fronte ad una norma interna perfetta ed au­

tonoma e non può far altro che applicarla ad ogni fattispecie.

2

Tuttavia, il procedimento ordinario è indispensabile quando la

norma internazionale non è direttamente applicabile (self executing),

in quanto troppo generica e astratta. I due procedimenti possono con­

vivere, integrandosi a vicenda in caso di norma internazionale non in­

teramente self executing.

Una volta introdotte nell’ordinamento interno, le norme interna­

zionali producono obblighi e diritti per gli organi dello Stato, per le

persone fisiche e giuridiche, pubbliche e private, totalmente equiparate

ad ogni norma di origine interna. Ma è possibile che una norma inter­

nazionale non sia direttamente applicabile, cioè sia no self executing.

Questo accade in tre casi:

- quando attribuisca semplici facoltà agli Stati;

- quando, pur imponendo obblighi, non possa ricevere esecuzione

in quanto non esistono gli organi o le procedure interne indi­

spensabili per essere applicata;

- quando la sua applicazione comporti particolari adempimenti di

carattere costituzionale.

Bisogna poi reagire contro l’utilizzazione politica della distin­

zione tra norme self executing e norme no self executing, allo scopo di

evitare l’applicazione di norme indesiderate con la scusa del contenuto

troppo vago o indeterminato. Le norme internazionali, pur se generi­

che, sono mezzi strumentali e non esiste principio, anche generalissi­

mo, dal quale l’interprete non possa ricavare applicazioni concrete.

E’ poi ancora da respingere l’opinione secondo cui un trattato

non è self executing, quando suggerisce modalità che ne facilitano

l’applicazione, nel caso in cui questa risulti difficoltosa. Ad esempio,

se il trattato prevede, in caso di difficoltà applicativa, il ricorso a pro­

cedure di conciliazione o a mezzi internazionali di soluzione delle

controversie, da ciò è stata dedotta la flessibilità delle sue norme.

Allo stesso modo, la flessibilità è stata sostenuta per i trattati

che espressamente subordinano l’applicazione alla reciprocità.

In realtà, lo Stato può adottare al suo interno misure non confor­

mi al trattato: in caso di difficoltà economiche, salva poi la procedura

di conciliazione internazionale; o nel caso di reciprocità, quando il

contraente abbia violato il trattato. Però, finché tali misure non vengo­

no prese, non vi sono ostacoli all’applicazione interna del trattato.

Inoltre, non costituisce ostacolo all’applicazione del trattato la

presenza di una clausola di esecuzione, ossia la previsione che gli

Stati adotteranno tutte le misure legislative idonee per dare esecuzione

alle norme pattizie. Si tratta di clausole che non evidenziano la diffi­

coltà del trattato ad essere direttamente applicato nel diritto interno,

3

ma solo la volontà comune che l’intesa entri in vigore, facendo anche

da stimolo alla creazione di quelle strutture interne legislative e ammi­

nistrative idonee all’applicazione stessa.

Come per ogni norma giuridica, l’utilizzazione della norma in­

ternazionale all’interno dello Stato scatta quando si verifica in con­

creto la fattispecie astratta prevista da essa. In caso di adattamento per

procedimento speciale, c’è la difficoltà per l’interprete di adattare al

fatto concreto la norma, la cui formulazione rimane di tipo internazio­

nalistico. In pratica, la difficoltà riguarda la determinazione dei limiti

di applicazione e, quindi, presenta un problema di interpretazione.

Entrate nell’ordinamento interno, le norme internazionali si

pongono in rapporto gerarchico con le norme statali. E’, quindi, im­

portante stabilirne il rango. Se l’adattamento avviene per via costitu­

zionale (art. 10 Cost.), la norma avrà rango costituzionale, se all’adat­

tamento procede il legislatore avrà rango di legge ordinaria.

39. L’adattamento del diritto internazionale consuetudinario.

In Italia l’adattamento del diritto internazionale generale è pre­

visto dalla Costituzione (art. 10, 1° c.): l’ordinamento giuridico ita­

liano si conforma alle norme del diritto internazionale generalmente

riconosciute. La norma si riferisce alla consuetudine, ai principi gene­

rali di diritto riconosciuti dalle Nazioni Civili e, secondo quanto affer­

mato da gran parte della dottrina, anche principi e dichiarazioni del­

l’Assemblea Generale dell’Onu.

L’adattamento avviene tramite procedimento mediante rinvio,

attraverso cui il diritto internazionale generale diviene diritto interno

in modo automatico e dura finché il primo vige nella comunità inter­

nazionale. Il costituente ha così affidato all’interprete (soprattutto il

giudice) il compito di valutare quali norme abbiano la caratteristica di

diritto generale con efficacia limitata al caso concreto da risolvere.

Si ritiene che la norma di diritto internazionale generale intro­

dotta nell’ordinamento interno, grazie al dettato costituzionale, sia di

livello superiore alla legge ordinaria. La legge ordinaria, se contraria

alla consuetudine internazionale, incorrerà in illegittimità costituzio­

nale, in quanto avrà indirettamente violato l’art. 10 Cost.

Per quanto riguarda il rapporto tra norme generali interna­

zionali e Costituzione, l’art. 10 esclude che la norma internazionale

generale sia subordinata alla Costituzione, anzi il diritto generale pre­

vale sulla norma costituzionale a titolo di specialità, qualità che il di­

ritto internazionale possiede nei confronti del diritto interno, fatta ec­

4

cezione per i valori fondamentali che ispirano la Costituzione e che

sono inviolabili. Una regola internazionale generale che superi questo

limite, non può ritenersi richiamata dall’art. 10 e quindi rimarrà inope­

rante all’interno dello Stato; tutti i giudici potranno rifiutarsi di appli­

carla senza adire alla Corte Costituzionale. Quanto alla disapplicazio­

ne della norma bisogna vedere le circostanze del caso concreto. Ad

esempio, secondo la Cassazione è possibile, invocando l’art. 24. Cost.

che garantisce la tutela giurisdizionale dei diritti, disapplicare le nor­

me internazionali sull’immunità dalla giurisdizione civile, a meno che

nello Stato dell’agente diplomatico o nell’organizzazione internazio­

nale di appartenenza non esistano procedure di soluzione delle con­

troversie civili a tutela del diritto leso.

40. L’adattamento ai trattati e alle fonti derivate dai trattati.

Il nostro ordinamento non contiene una norma come l’art. 10

Cost. per il diritto generale, che consente di adattare il diritto interno

ai trattati e alle fonti da essi derivate. Secondo il Quadri la norma co­

stituzionale si riferisce anche alle norme convenzionali, dal momento

che tra le norme consuetudinarie vi è il principio pacta sunt servanda.

Obietta a questa teoria il Conforti, sostenendo che il costituente ha

voluto espressamente riservare l’art. 10 al solo diritto consuetudinario,

altrimenti avrebbe citato anche quello pattizio e, inoltre, è impensabile

che l’enorme mole di trattati oggi esistenti possa transitare tutta nel­

l’ordinamento interno col rango di norma costituzionale; sarebbe pos­

sibile aggirare i principi costituzionale attraverso nuovi trattati e vi sa­

rebbe il rischio di paralisi dell’ordinamento stesso.

L’adattamento alle norme pattizie avviene, invece, con un atto

ad hoc per ogni singolo trattato: l’ordine di esecuzione. Si tratta di un

procedimento mediante rinvio, di solito in forma di legge ordinaria,

ma anche di atto amministrativo, col quale si esprime la volontà che il

trattato, di cui si riproduce il testo, sia applicato all’interno dello Stato.

L’ordine di esecuzione precede, quindi, l’entrata in vigore del trattato

che avverrà con lo scambio o con il deposito delle ratifiche. Spetta poi

all’interprete verificare l’esistenza e la vigenza della norma internazio­

nale, prima dell’applicazione al caso concreto nel diritto interno.

La giurisprudenza è unanime nel ritenere che, in difetto di ordi­

ne di esecuzione, un trattato, pur vincolando l’Italia agli altri con­

traenti, non ha valore per l’ordinamento interno. Secondo Conforti,

tuttavia, l’accordo valido internazionalmente, ma non eseguito, può

sempre avere una funzione ausiliaria nell’interpretazione di norme in­

terne, conformandole il più possibile ai lineamenti del trattato stesso.

5

Il rango delle norme convenzionali è il medesimo dell’atto

normativo col quale si è data esecuzione al trattato (normalmente leg­

ge ordinaria). Il regime dei rapporti tra norme convenzionali e altre

leggi ordinarie è stato mutato dalla Legge cost. 18.10.2001 n. 3, che

ha modificato radicalmente il tit. V della Parte II della Costituzione.

Precedentemente il rapporto era regolato dai principi sulla sostituzione

delle leggi, per cui la legge posteriore abroga quella anteriore e la leg­

ge speciale prevale sulla legge comune. La Legge, riscrivendo l’art.

117 Cost., stabilisce che la legislazione statale ora deve esercitarsi nel

rispetto dei vincoli internazionali. Per cui, afferma la preminenza

degli obblighi internazionali sulla legislazione ordinaria. Si deduce

che la legge ordinaria, che non rispetta i vincoli pattizi, è viziata da il­

legittimità costituzionale, per violazione indiretta della Costituzione.

L’intervento della Corte Costituzionale in questioni del genere

va, però, intesa come eccezionale. La prevalenza del trattato sulla leg­

ge ordinaria, anche posteriore, va attuata sul piano interpretativo. I

criteri più utilizzati al riguardo sono:

- presunzione di conformità delle norme interne al diritto inter­

nazionale, nel senso che, se la legge ordinaria posteriore è ambi­

gua, essa va interpretata in modo da consentire il rispetto degli

obblighi internazionali assunti in precedenza;

- considerare il trattato come diritto speciale ratione materiae;

tuttavia non sempre applicabile, essendo possibile l’esistenza di

una legge più specifica rispetto al trattato internazionale;

- prevalenza della legge ordinaria posteriore come eccezione,

solo se vi sia una chiara volontà del legislatore di non osservare

il trattato (prassi soprattutto dalle Corti svizzere e americane).

In riferimento a quest’ultimo criterio, per il Conforti è proprio sul pia­

no interpretativo che viene assicurata la prevalenza del trattato sulle

norme interne. Il trattato, una volta acquisita validità all’interno del­

l’ordinamento, è sorretto da una duplice volontà normativa:

- volontà che certi rapporti siano disciplinati così come li discipli­

na la norma internazionale;

- volontà che gli impegni assunti verso altri Stati siano rispettati.

Dunque, per far prevalere una legge posteriore, occorre che essa espri­

ma esplicitamente la volontà non solo di disciplinare stessi rapporti in

modo diverso dalla norma internazionale, ma anche di ripudiare gli

impegni internazionali presi. Ne deriva che per l’interprete l’abroga­

6

zione o la modifica delle norme di adattamento al trattato per semplice

incompatibilità non è ammissibile. In genere, tale volontà deve essere

dichiarata espressamente. Essa può ricavarsi implicitamente solo

quando tra le due norme vi sia una coincidenza perfetta tra materia

trattata e soggetti ai quali le disposizioni sono rivolte.

Il principio della prevalenza della norma internazionale, finché

non vi sia una volontà del legislatore di venir meno agli impegni inter­

nazionali assunti, identifica una specialità sui generis della norma

internazionale, diversa da quella di diritto comune, che si esprime

nella volontà che certi rapporti siano proprio regolati in un certo modo

e che gli obblighi internazionali siano rispettati.

Circa il rapporto tra norme convenzionali o norme interne

di esecuzione e Costituzione, esse potranno essere sottoposte a con­

trollo di costituzionalità e annullate, se violano la Costituzione. Con­

temporaneamente, però, la Corte Costituzionale ha fatto spesso ricorso

ai trattati riguardanti materia costituzionale (in particolare diritti del­

l’uomo), come ausilio interpretativo di singoli articoli della Carta co­

stituzionale, per affermare interpretazioni di tipo evolutivo. Da segna­

lare la sent. n. 168 del 1994 che ha dichiarato incostituzionali gli artt.

17 e 22 c. p. nella parte in cui non prevedono l’esclusione della pena

dell’ergastolo ai minori, in quanto contrari all’art. 31 Cost. sulla pro­

tezione dell’infanzia e della gioventù. Quest’interpretazione si basa

su varie convenzioni internazionali, tra cui la Convenzione di New

York sui diritti del fanciullo, che affermano l’inapplicabilità ai minori

della pena capitale e del carcere a vita.

Un altro caso riguarda la Corte Suprema dello Zimbabwe che,

per l’applicazione di una norma costituzionale sul divieto di tratta­

menti disumani, nel 1987 ha utilizzato la Convenzione europea dei di­

ritti dell’uomo, documento di un trattato di cui non è neanche parte.

Si pone, poi, il problema dell’adattamento alle fonti previste

da un trattato. Cioè, ad esempio, se l’ordine di esecuzione di un trat­

tato istitutivo di un’organizzazione internazionale automaticamente

comporti l’adattamento alle decisioni delle organizzazioni stesse o se,

invece, sia necessario un ulteriore atto d’adattamento.

Se il trattato istitutivo prevede espressamente l’applicazione di­

retta delle decisioni degli organi internazionali all’interno degli Stati,

l’immissione delle norme non può essere messa in dubbio. Ad esem­

pio, questo avviene per i regolamenti delle Comunità Europee.

Se il trattato istitutivo non dispone nulla in materia, il problema

riguarda l’ordinamento interno di ogni Stato membro. La prassi italia­

na e della maggioranza dei Paesi prevede la procedura di adozione, di

solito in forma ordinaria, per ogni singola decisione.

7

Secondo il Conforti, non si può però affermare che, senza lo

specifico atto di adattamento, la decisione internazionale non abbia

valore per l’ordinamento italiano. L’ordine di esecuzione del trattato

istitutivo di un’organizzazione, infatti, riguarda anche la parte del trat­

tato che prevede la competenza dell’organizzazione ad emanare deci­

sioni vincolanti per gli Stati membri e, quindi, attribuisce a queste ulti­

me piena forza giuridica interna. L’emanazione dei singoli atti d’adat­

tamento in forma ordinaria serve per una maggiore certezza e per inte­

grare i contenuti della decisione che non sempre è self executing. Ai

fini della forza formale della decisione internazionale l’ordine di ese­

cuzione è superfluo. In definitiva, la decisione internazionale è appli­

cabile prima e indipendentemente dall’atto specifico di esecuzione,

nei limiti in cui la norma contenuta nella decisione sia completa e at­

tuabile. D’altro canto, l’immediata applicabilità delle decisioni di or­

ganizzazioni internazionali in campo penale non si traducono nella

previsione di nuovi reati, se la decisione internazionale stessa non li

configuri espressamente come tali e non preveda le relative pene. E

questo in ossequio al principio costituzionale nulla poena sine lege.

Contro questa impostazione si schiera parte della dottrina, per

la quale ammettere che il trattato esecutivo di un’organizzazione può

ordinare immissioni e modifiche legislative negli ordinamenti interni,

vuol dire istituire un procedimento legislativo non previsto.

Per Conforti, un’impostazione tale finisce per condannare tutte

le leggi ordinarie che rinviano ad ordinamenti stranieri (es.: diritto in­

ternazionale privato, riconoscimento delle sentenze e degli atti ammi­

nistrativi stranieri). Un’interpretazione favorevole all’applicazione im­

mediata degli atti delle organizzazioni internazionali viene consentita

dall’art. 11 Cost. quando afferma che l’Italia consente alle limitazioni

di sovranità necessarie ad un ordinamento che assicuri la pace e la giu­

stizia fra le Nazioni, promuove e favorisce le organizzazioni interna­

zionali rivolte a tale scopo. Tale norma è sufficiente a giustificare

l’immissione immediata nel nostro ordinamento di fonti normative

emanate da organi internazionali.

E’ ovvio che anche le norme prodotte da organizzazioni interna­

zionali sono sottoponibili al controllo di costituzionalità, ma alla

luce delle sole norme materiali della Costituzione e non di quelle che

provvedono all’organizzazione del potere legislativo. In tal caso, infat­

ti, si ricadrebbe nella tesi confutata.

41. L’adattamento al diritto comunitario.

L’Italia ha aderito ai trattati istitutivi delle Comunità Europee e

agli accordi successivi che li hanno modificati con un normale ordine

8

di esecuzione tramite legge ordinaria. Essendo presenti nel rapporto

comunitario vincoli più di tipo federalistico, che di normale adesione

ad organizzazioni internazionali, le procedure di adattamento si sono

andate moltiplicando e nel tempo si è arrivati ad assicurare al diritto

comunitario una prevalenza sulle norme nazionali tipica degli Stati

federali. A giustificazione di questo, si è fatto leva ancora una volta

sul citato art. 11 Cost.

Per effetto dell’ordine di esecuzione con legge del Trattato Ce,

si è data forza giuridica alle norme del trattato istitutivo e, automatica­

mente, ai regolamenti comunitari che via via vengono emanati. Il Trat­

tato stesso (art. 249) prevede espressamente che i regolamenti siano

direttamente applicabili in ciascuno degli Stati membri.

In Italia, l’ingresso automatico dei regolamenti comunitari nell’ordi­

namento interno, non introduce una fonte di tipo legislativo non previ­

sta dalla Costituzione e, quindi, non comporta una violazione della

Costituzione stessa. Già esistono nel nostro ordinamento fenomeni di

rinvio a norme di altri ordinamenti. La Corte Costituzionale (sent. n.

183 del 1973), sulla scorta dell’art. 11 Cost., ha legittimato la limita­

zione della sovranità interna a favore delle organizzazioni internazio­

nali, considerando non incostituzionale la parziale sostituzione del

Parlamento nazionale con gli organi comunitari, senza che si renda ne­

cessaria una revisione o un’integrazione della Carta costituzionale.

Ciò vuol dire che i regolamenti comunitari acquistano forza

formale e possono creare diritti e obblighi nel nostro Stato, indipen­

dentemente da provvedimenti di adattamento ad hoc. Un discorso di­

verso va fatto per quei regolamenti no self executing, che sono appli­

cabili solo con l’emanazione di atti statali esecutivi o integrativi. An­

che in questo caso va affermata l’immediata vigenza del regolamento

all’interno dell’ordinamento; norme generiche e programmatiche pos­

sono essere già utilizzate per abrogare norme precedenti, mentre gli

effetti della disposizione comunitaria si produrranno solo dopo l’ema­

nazione di norme interne di attuazione.

Sulla base dell’art. 249 del Trattato Ce, che dispone la diretta

applicabilità dei soli regolamenti, direttive e decisioni comunitarie,

atti anch’essi vincolanti per gli Stati membri, non sono immediata­

mente applicabili e necessitano in ogni caso di adattamenti ad hoc.

Con legge, decreto legislativo o decreto legge si provvede, dunque, at­

traverso la procedura ordinaria di adattamento, alla riformulazione in­

tegrale delle disposizioni contenute in direttive e decisioni.

Tuttavia, la tesi dell’impossibilità di applicare automaticamente

direttive e decisioni è ormai abbandonata da gran parte della dottrina.

Infatti, l’art. 249 sancisce l’obbligatorietà anche di questi due prov­

9

vedimenti, anche se per le direttive l’obbligatorietà è limitata al risul­

tato, attraverso forme e mezzi di competenza degli organi nazionali.

Insomma, per Conforti, regolamenti, direttive e decisioni sono

sullo stesso piano e l’emanazione di atti interni di esecuzione è neces­

saria solo in caso di incompletezza e genericità del provvedimento. La

direttiva, per definizione incompleta (a meno che non si tratti di diret­

tiva dettagliata, simile al regolamento), può produrre immediati effetti

conciliabili con l’obbligo di risultato (predisposizione di forme e

mezzi idonei a conseguire il fine richiesto).

L’applicabilità diretta delle direttive entro certi limiti è ammes­

sa dalla Corte di Giustizia Europea, secondo cui gli effetti delle di­

rettive sono da ricondurre a queste ipotesi:

a. quando i giudici interni devono interpretare norme nazionali

disciplinanti materie oggetto di una direttiva comunitaria, tale

interpretazione deve avvenire alla luce della lettera e dello sco­

po della direttiva stessa;

b. quando la direttiva chiarisce la portata di un obbligo previsto

dal Trattato o sceglie una tra più interpretazioni possibili di una

norma del Trattato, la sua interpretazione è vincolante;

c. quando la direttiva impone allo Stato un obbligo, sia pure di ri­

sultato, ma non implicante necessariamente l’emanazione di un

atto d’esecuzione ad hoc, gli individui possono invocarla da­

vanti ai giudici per far valere gli effetti che essa si propone.

Però, la Corte afferma che la direttiva non può esser fatta valere

nelle controversie tra individui (effetti orizzontali), ma solo con­

tro lo Stato (effetti verticali), dato che l’art. 189 del Trattato

comporta obblighi solo per lo Stato;

d. in caso di direttive che pongono un termine per la loro esecu­

zione all’interno dell’ordinamento, la Corte afferma che lo Sta­

to, che non ha obblighi sino alla scadenza del termine, ha però il

dovere di non adottare disposizioni che possano compromettere

il risultato futuro prescritto dalla direttiva.

Conforti critica l’ipotesi sub c, poiché frutto di un’interpretazione let­

terale dell’art. 249 del Trattato, che confonde tra Stato, come soggetto

internazionale, e Stato, come soggetto dell’ordinamento interno. In

ogni caso, o si esclude che la direttiva si inserisce nell’ordinamento

statale, e allora non sarà in alcun caso invocabile, oppure viene am­

messa e dovrà essere invocabile contro tutti.

10

Quando la direttiva regola una materia che il diritto interno as­

segna alla competenza della Pubblica Amministrazione, la sua inos­

servanza da parte di quest’ultima può essere invocata come causa di

eccesso di potere, comportando la mancata realizzazione di un fine

pubblico riconosciuto dall’ordinamento. Allo stesso modo una diretti­

va su una materia coperta da riserva di legge, può sopperire all’iner­

zia a legiferare del legislatore interno.

La Corte di Giustizia Europea ha riconosciuto anche l’efficacia

diretta delle decisioni.

La Corte riconosce determinati effetti anche alle direttive non

direttamente applicabili. In varie sentenze viene riconosciuta ai sin­

goli la possibilità di richiedere un risarcimento in caso di mancata at­

tuazione da parte dello Stato, purché la direttiva attribuisca loro dei di­

ritti. L’art. 5 del Trattato Ce, infatti, stabilisce l’obbligo per gli Stati

membri di adottare le misure necessarie per l’esecuzione degli obbli­

ghi comunitari. Il diritto al risarcimento è stato riconosciuto anche dal­

la Corte Costituzionale che vede la decisione della Corte comunitaria

come un’integrazione della direttiva inattuata.

La Legge n. 86 del 09.03.89 sulla partecipazione dell’Italia al

processo normativo comunitario e sulle procedure di esecuzione degli

obblighi comunitari, per uniformare e semplificare le procedure di

adattamento interno del diritto comunitario, ha istituito la legge comu­

nitaria. Il 31 marzo di ogni anno, il Governo presenta alle Camere un

progetto di legge contenente le disposizioni di attuazione e di applica­

zione di regolamenti, direttive e decisioni non ancora eseguite, con

eventuale delega legislativa o regolamentare al potere esecutivo.

Deve riconoscersi efficacia immediata e diretta negli ordina­

menti degli Stati membri anche agli accordi conclusi dalle Comunità

Europee con Stati terzi, sempre nei limiti in cui tali accordi conten­

gano norme complete che non necessitano di essere integrate da atti

degli organi comunitari. E’ questa la conseguenza dell’adesione al

Trattato istitutivo Ce che implica l’automatico adattamento degli ordi­

namenti interni agli atti che il Trattato stesso definisce vincolanti per

le istituzioni comunitarie e per gli Stati membri.

Analizziamo ora il problema del rango delle norme comunita­

rie nel diritto interno, ovvero di norme dei Trattati – regolamenti –

decisioni rivolte agli Stati – direttive – accordi stipulati con Stati terzi.

Nel rapporto con la legislazione ordinaria, l’ultima tendenza della

Corte Costituzionale (sent. n. 170 del 1984) ritiene che il diritto comu­

nitario direttamente applicabile prevale sulle norme interne anteriori e

posteriori. Inoltre, si afferma che, in caso di conflitto tra norma interna

e norma comunitaria, la disapplicazione del diritto interno spetti a

11

qualsiasi operatore giuridico. Alla base della decisione, la Corte pone

l’art 11 Cost. che riconosce l’esigenza che diritto interno e diritto co­

munitario si coordinino in base a quanto voluto dal Trattato istitutivo

Ce, e cioè che il diritto interno deve ritrarsi di fronte alle regole comu­

nitarie direttamente applicabili. Da qui l’obbligo per il giudice di non

applicare il diritto interno e di applicare invece il diritto comunitario.

Nella sent. n. 113 del 1985, poi, la Corte estende le conclusioni della

sentenza del 1984, riferita ai soli regolamenti, a tutto il diritto comuni­

tario ed anche alle statuizioni risultanti dalle sentenze interpretative

della Corte delle Comunità Europee.

L’atteggiamento precedente della Corte prevedeva che una

legge contraria a norme comunitarie direttamente applicabili violasse

l’art. 11 Cost. e, quindi, doveva essere annullata dalla Consulta con ef­

ficacia ex nunc, prima di consentire la piena applicazione della norma

comunitaria. Questa procedura era stata fortemente criticata dalla Cor­

te comunitaria per i tempi lunghi e per gli effetti paralizzanti del siste­

ma di adattamento del diritto interno alle norme comunitarie.

All’uniformità attuale delle decisioni della Corte comunitaria e

della Corte Costituzionale si è giunti dopo un lungo periodo di diffor­

mità di giudizi. Emblematica la sentenza (09.03.78) sul caso Simmen­

thal con la quale la Corte di Giustizia Europea reagì alla decisione

del 1975 della Corte Costituzionale, proprio per sottolineare gli effet­

ti paralizzanti in tema di applicazione del diritto comunitario da parte

della Corte suprema italiana. La Corte continentale arriva a dire che

gli atti legislativi interni contrari al diritto comunitario dovrebbero

essere considerati non validamente formati e ciò dovrebbe bastare

alla disapplicazione automatica, senza ricorrere alle procedure di

giustizia costituzionale. Nella successiva sent. n. 170 del 1984, la

Corte Costituzionale, pur respingendo la tesi dell’invalidità, che con­

figurerebbe un rapporto di tipo federalistico tra diritto interno e dirit­

to comunitario, arriva, comunque, alla medesima conclusione della

Corte comunitaria della disapplicazione automatica della norma in­

terna difforme ad opera del giudice comune. La Consulta, così, defi­

nisce la teoria dell’inoccupabilità da parte del diritto interno degli

spazi concessi al diritto comunitario.

Secondo Conforti, il cammino teorico fatto dalla Corte Costitu­

zionale, per arrivare a procedure più agili di disapplicazione del diritto

interno, è estremamente fragile. La Corte interpreta l’art. 11 Cost., che

parla di limitazione di sovranità in relazione agli atti vincolanti di tutte

le organizzazioni internazionali, per estrarne un principio valido inve­

ce solo per il diritto comunitario. Tuttavia, bisogna riconoscere che

l’evoluzione del pensiero della Corte ha consentito di velocizzare le

procedure di inserimento del diritto comunitario direttamente applica­

12

bile nell’ordinamento interno, in base al principio di specialità di cui

godono tutti i trattati introdotti nell’ordinamento italiano; cioè essi

possono considerarsi abrogati solo per volontà del legislatore diretta a

sospendere totalmente o parzialmente l’adempimento degli obblighi

assunti dallo Stato sul piano internazionale.

Un problema particolare è rappresentato dal rapporto tra dirit­

to comunitario e norme costituzionali. Esso ruota intorno alle prero­

gative fondamentali della persona, inviolabili per la Costituzione di

ogni Stato membro e anche per il diritto comunitario. In una serie di

sentenze la Corte di Giustizia Europea ha affermato che la tutela dei

diritti fondamentali dell’individuo non è estranea al diritto comuni­

tario, considerando le tradizioni costituzionali e le Convenzioni sui di­

ritti umani a cui aderiscono i Paesi membri. Proprio per questo la Cor­

te ha fatto suo il potere di controllo del rispetto del diritto comunitario.

La prassi della Corte ha trovato conferma nel Trattato di Maastricht:

l’Unione Europea rispetta i diritti fondamentali garantiti dalla Conven­

zione europea dei diritti dell’uomo (Roma 1950) e quali risultano dalle

tradizioni costituzionali comuni degli Stati membri, in quanto principi

generali del diritto comunitario. Inoltre, la Corte oggi può fare riferi­

mento anche alla Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea

(Nizza 2000) e, ancor più, alla Costituzione europea.

La Corte Costituzionale (sent. n. 183 del 27.12.73), considera

ordinamento comunitario e ordinamento interno distinti, separati, ma

coordinati; inoltre, afferma l’esigenza della piena efficacia obbligato­

ria, della diretta e uniforme applicazione delle norme comunitarie in

tutti gli Stati membri; poi ancora afferma che l’ordinamento comunita­

rio è caratterizzato da un proprio complesso di garanzie statutarie e da

un proprio sistema di tutela giuridica. Tutto ciò, secondo la sentenza,

provoca la sottrazione al controllo costituzionale interno dei regola­

menti comunitari, proprio perché appartengono all’ordinamento del­

l’Unione. La previsione dell’art. 134 Cost. riguarda, quindi, solo leggi

e atti aventi forza di legge dello Stato e delle Regioni.

Dopo aver preteso il controllo costituzionale del diritto comunitario,

anche la Corte Costituzionale tedesca vi ha rinunciato, fintanto che

la Corte di Giustizia assicurerà protezione effettiva ai diritti fonda­

mentali. Tuttavia, la Consulta più recentemente, almeno in teoria, si è

comunque riservata la possibilità di verificare se una norma del Tratta­

to Ce contrasti con l’ordinamento interno o attenti ai diritti inalienabili

della persona. Al contempo, la Corte di Berlino si è riservata di inter­

venire nei casi in cui, attraverso le procedure innanzi alla Corte comu­

nitaria, non sia assicurata piena protezione dei diritti umani.

13

42. L’adattamento al diritto internazionale e le competenze del­

le Regioni.

E’ possibile che il diritto internazionale interferisca in materie

attribuite alla legislazione regionale, esclusiva o concorrente. Si pone

quindi il problema del coordinamento tra norme internazionali e

norme statali d’adattamento con le norme regionali.

La maggioranza della dottrina ritiene che all’immissione forma­

le del diritto internazionale nel nostro ordinamento debba provvedere

il potere centrale. Dello stesso avviso era la Corte Costituzionale

(sent. n. 46 del 11.07.61) che giudicò irrinunciabile il principio che af­

fida allo Stato, in via esclusiva, l’esecuzione interna degli obblighi in­

ternazionali assunti, basandosi sull’art. 10 Cost., per quanto riguarda il

diritto consuetudinario, e sull’ordine d’esecuzione con legge ordinaria,

per quanto riguarda i trattati. La riforma dell’art. 117 Cost. (con Leg­

ge cost. n. 3 del 18.10.01), sia pure aprendo ad un rapporto tra Stato e

Regioni maggiormente federalistico, non cambia la natura della prassi

corrente. Esso afferma che all’attuazione e all’esecuzione degli accor­

di internazionali e comunitari provvedono le Regioni, nel rispetto del­

le procedure stabilite da leggi dello Stato che disciplinano le modalità

di esercizio del potere sostitutivo in caso di inadempienza regionale.

In pratica, le Regioni in piena autonomia possono eseguire le norme

internazionali, ma solo quando siano introdotte nell’ordinamento in­

terno dal potere centrale. Quindi, il problema del coordinamento tra

legislazione regionale e statale interviene solo dopo che il diritto inter­

nazionale sia stato immesso nell’ordinamento, da analizzare quando

derivino limiti alla potestà legislativa e amministrativa regionale per la

presenza nell’ordinamento di norme di origine internazionale che in­

terferiscono nei settori di competenza delle Regioni.

E’ ormai accertato anche per le Regioni il dovere di rispettare

gli obblighi internazionali. Oggi l’art. 3 della Legge cost. del 18.10.01

impone al legislatore statale e a quello regionale il rispetto dei vincoli

derivanti dall’ordinamento comunitario e internazionale.

Per quanto riguarda altri obblighi per le Regioni derivanti da

norme internazionali, negli anni ’70 il giudice costituzionale sanciva

l’inammissibilità dell’allargamento delle competenze regionali, essen­

do l’applicazione del diritto internazionale e comunitario, in quanto

affari esteri, competenza esclusiva dello Stato. L’intervento delle Re­

gioni era considerato ammissibile solo su delega del potere centrale.

La Corte Costituzionale ha poi riconosciuto la competenza autonoma

e originaria delle Regioni nell’attuazione del diritto internazionale,

nelle materie di loro attribuzione (questa potrebbe anche non essere

un’eccezione alla luce del nuovo art. 114 Cost. che pone le Regioni tra

14

gli organi che costituiscono la Repubblica). D’altro canto, ha lasciato

inalterato il potere dello Stato ad intervenire per il puntuale adempi­

mento degli obblighi internazionali e non solo in caso di inerzia o ina­

dempienza delle Regioni, ma anche in caso d’urgenza, pericolo grave

per l’incolumità e la sicurezza pubblica, per esigenze di uniformità

nell’interesse nazionale o ancora per finalità attuative. La Legge elen­

ca i modi e le forme in cui si esplica il potere sostitutivo dello Stato,

nel rispetto dei principi di sussidiarietà e leale collaborazione.

Per Conforti, alla luce delle ultime riforme costituzionali, l’in­

tervento sostitutivo dello Stato può giustificarsi solo per inerzia o ina­

dempienza della Regione, mentre sul piano internazionale è solo lo

Stato che resta responsabile di fronte agli altri Stati.

15

PARTE QUARTA

LA VIOLAZIONE

DELLE NORME INTERNAZIONALI

E LE SUE CONSEGUENZE

43. Fatto illecito e suoi elementi costitutivi: elemento soggettivo.

L’illecito internazionale si ha quando uno Stato viola il diritto

internazionale. Esso innesca il problema della responsabilità. La ma­

teria è stata oggetto di codificazione da parte della Commissione di di­

ritto internazionale dell’Onu. Due i documenti prodotti sul tema:

- nel 1980 un progetto di articoli che si limitava a trattare le origi­

ni della responsabilità, ossia degli elementi dell’illecito interna­

zionale (definito da ora in poi Vecchio Progetto);

- nel 2001 in via definitiva, ma non ancora divenuto diritto positi­

vo, il Progetto di articoli sulla responsabilità degli Stati per

atti illeciti internazionali: 59 articoli sugli elementi e sulle

conseguenze dell’illecito (definito da ora in poi Progetto).

Quest’iniziativa lega il concetto di responsabilità alla violazione di

qualsiasi norma internazionale, a differenza della prassi attuale che

prevede solo una casistica legata all’inosservanza delle norme sul trat­

tamento degli stranieri e basata sui principi della responsabilità civile

di diritto interno, soprattutto extracontrattuale, per cui chi cagiona ad

altri un danno ingiusto è tenuto a ripararlo.

Il fatto illecito consiste nel comportamento di uno o più organi

di governo, emanazione dello Stato centrale. Anche il Progetto delinea

gli elementi dell’illecito internazionale:

art. 2 comportamento consistente in un’azione od omis­

sione a. attribuibile allo Stato,

b. consistente in una violazione di un obbligo interna­

zionale dello Stato.

art. 4 il comportamento deve essere messo in atto da un qualsia­

si organo dello Stato, legislativo, giudiziario, esecutivo,

16

del governo centrale o di un ente territoriale e che, co­

munque, sia tale in base al diritto interno.

artt. 5 e ss. prevedono varie ipotesi di comportamenti tenuti da perso­

ne che non sono organi dello Stato, ma agiscono come

tali, oppure sotto il controllo e le istruzioni dello Stato

stesso (esercizio privato di pubbliche funzioni).

L’identificazione di un organo è un’operazione difficile, ma che

consente di ricondurre l’atto illecito allo Stato. E’ un’indagine fonda­

mentale negli illeciti commissivi, mentre per gli illeciti omissivi la re­

sponsabilità è immediatamente riconducibile allo Stato.

In proposito da segnalare la sentenza della Corte Internaziona­

le di Giustizia (1986) sulle attività militari e paramilitari contro il Ni­

caragua, nella quale si ammette la responsabilità degli Usa per il so­

stegno alle attività dei “contras” contro il Governo del Nicaragua,

ma si esclude che tutti gli atti dei “contras” potessero essere attribui­

bili agli Usa, per mancanza di prove sul controllo effettivo.

Da segnalare anche la sentenza del Tribunale per l’ex Jugosla­

via (1999) nel caso Tadic che, nell’attribuire alla Repubblica jugosla­

va azioni di forze armate non sue, afferma che il grado di controllo,

per affermarne la responsabilità, non deve essere elevato.

E ancora, la sentenza della Corte Internazionale di Giustizia

(1980) nel caso del personale diplomatico statunitense a Teheran, de­

tenuto dagli studenti islamici. La Corte attribuisce all’Iran l’illecita

detenzione dal momento in cui il Governo iraniano approvò ufficial­

mente e decise di far propria l’azione degli studenti.

Per il diritto internazionale non basta ad identificare l’illecito, e

quindi ad attribuire la responsabilità, il fatto che lo Stato abbia indiriz­

zato comandi agli individui, se questi non si accompagnano alla con­

creta possibilità che tali ordini siano attuati. Il contenzioso interna­

zionale, quindi, ha sempre per oggetto questioni concrete. Può darsi

che una legge contenga un provvedimento concreto e attuabile. In tal

caso l’emanazione stessa costituisce illecito internazionale.

Si discute, poi, se possa parlarsi di responsabilità dello Stato,

quando un suo organo, agendo nell’esercizio delle sue funzioni, vada

oltre la sua competenza: ad esempio, tortura, assassinii, maltratta­

menti, catture in territorio straniero condotti da organi di polizia in

violazione del diritto interno e contravvenendo agli ordini ricevuti. In

tal caso, il Progetto (art. 7) e parte della dottrina affermano che, co­

munque, la responsabilità ricada sullo Stato; per altra parte della dot­

trina, invece, l’azione resta propria degli individui che l’hanno com­

piuta e l’illecito dello Stato consisterebbe nel non aver preso misure

idonee a prevenirla. Per il Conforti è da preferire la teoria del Proget­

to, in quanto più aderente alla giurisprudenza internazionale e perché

17

l’illecito dello Stato si verifica solo quando siano esauriti gli eventuali

mezzi di ricorso interni e, dunque, anche quando lo Stato, pur avendo

la possibilità di riparare, non lo abbia fatto.

Si esclude la responsabilità dello Stato, quando a commettere

l’illecito internazionale non sono organi statali, ma privati che arre­

chino danni ad individui, organi o Stati stranieri. Al contrario si

esprimeva la teoria tedesca della solidarietà di gruppo, in base alla

quale, in episodi del genere, il gruppo sociale intero doveva sentirsi

responsabile per le azioni dannose di suoi membri e, pertanto, poteva

essere legittimamente oggetto di rappresaglie della vittima. Oggi dot­

trina e prassi sono concordi nel ritenere che lo Stato risponde solo

quando non abbia adottato misure idonee a prevenire l’azione e a pu­

nirne l’autore e, quindi, solo per il fatto dei suoi organi inadempienti.

Del resto, le norme internazionali non si rivolgono ai privati, ma agli

organi statali e l’illecito internazionale scatta quando vi sia una viola­

zione di una norma internazionale; e norme in materia di offese agli

individui e agli organi stranieri richiedono che gli organi dello Stato

territoriale adottino misure preventive e punitive. Un caso, invece, in

cui lo Stato risponde di illecito per fatti a lui non imputabili è quello

della responsabilità per danni causati da oggetti spaziali.

Più aderente alla teoria della solidarietà di gruppo è l’atteg­

giamento dell’Italia fascista nel caso dell’omicidio del gen. Tellini,

avvenuto in Grecia nel 1923. L’Italia operò una rappresaglia armata

a Corfù, in segno di protesta contro l’assassinio del suo funzionario

che doveva delimitare la frontiera tra Grecia, Albania e Italia. Sul

caso la Società delle Nazioni stabilì che la responsabilità dello Stato,

sul territorio del quale l’episodio avviene, è ravvisabile solo quando

non siano state prese tutte le misure appropriate per la ricerca, l’ar­

resto e il giudizio del criminale. Anche nel citato caso dei diplomatici

americani a Teheran, prima che l’Iran facesse propria l’azione degli

studenti, l’illecito del Governo iraniano già sussisteva per non aver

adottato misure per prevenire il sequestro.

44. L’elemento oggettivo.

L’elemento oggettivo dell’illecito internazionale è costituito

dall’antigiuridicità del comportamento statale, ossia dalla violazio­

ne di una norma internazionale. Il Progetto (artt. 12 e ss.) definisce la

violazione di un obbligo internazionale come il fatto non conforme a

ciò che è imposto dall’obbligo stesso, e poi delinea il momento della

definitiva consumazione della violazione:

art. 13 regola del tempus regit actum:

18

prevede che l’obbligazione debba esistere nel momento in

cui avviene il comportamento dello Stato;

artt. 14/15 regola del tempus commissi delicti:

stabilisce quando deve ritenersi che si verifichi l’illecito:

- negli illeciti istantanei;

- negli illeciti continui, nei quali l’obbligazione deve

sussistere per tutta la durata dell’illecito;

- negli illeciti complessi, in cui l’obbligazione deve

sussistere per tutta la durata delle varie azioni o

omissioni che compongono l’illecito.

Il previo esaurimento dei ricorsi interni è una regola sostan­

ziale per stabilire il tempus commissi delicti. Il Progetto la considera,

invece, solo come condizione necessaria per l’azione dello Stato diret­

ta a far valere l’illecito sul piano internazionale.

Il Progetto elenca le circostanze o cause escludenti l’illiceità:

I. Consenso dello Stato leso (art. 20).

Il consenso validamente dato da uno Stato da parte di altro Stato

alla commissione di un fatto determinato esclude l’illiceità di tale fat­

to, sempre che esso resti nei limiti del consenso.

Si tratta di un principio ormai consuetudinario, sul cui significato par­

te della dottrina vede un vero e proprio accordo tra Stato autorizzante

e Stato autorizzato, diretto a sospendere un obbligo preesistente con

efficacia limitata al caso specifico. Ma se così fosse, afferma Confor­

ti, non avrebbe senso parlare di causa esimente esterna, dato che l’ef­

ficacia sospensiva del consenso, insieme ai limiti posti dallo jus co­

gens, sarebbero già contenuti nell’intesa e nei principi del diritto inter­

nazionale. La causa di esclusione dell’illiceità è, invece, un atto unila­

terale: un’autorizzazione dello Stato che altrimenti verrebbe leso e che

si basa su una norma ad hoc del diritto internazionale generale.

L‘art. 20 va letto in combinazione con l’art. 26 che, in merito alle

cause di esclusione dell’illiceità, fa salvo il rispetto delle norme di jus

cogens. Il consenso dello Stato, infatti, non può violare una norma

imperativa inderogabile, quale lo jus cogens.

II. Autotutela (artt. 21 e 22).

Azione diretta a reprimere l’altrui illecito. Tale motivazione

esclude l’antigiuridicità, anche quando l’atto consiste in una violazio­

ne del diritto internazionale: legittima difesa, contromisure, rappresa­

glie. 19

III. Forza maggiore (art. 23).

Evento inarrestabile e imprevisto, non controllabile dallo Stato,

che rende impossibile ottemperare ai propri obblighi. L’argomento va

inquadrato, più che tra le cause di esclusione dell’illiceità, nel proble­

ma della colpa come elemento dell’illecito internazionale.

IV. Stato di necessità (art. 24).

L’aver commesso il fatto per evitare un pericolo grave, immi­

nente e non volontariamente causato. Il Progetto ne parla, in conformi­

tà al diritto consuetudinario, riferendosi al caso dell’individuo-organo

che abbia commesso l’illecito in stato di necessità o in caso di pericolo

per lui e per gli individui a lui affidati (distress).

C’è, invece, incertezza nel riferire questa causa di esclusione allo Sta­

to nel suo complesso, ossia alle azioni illecite compiute per evitare

che sia compromesso un interesse vitale dello Stato. Non è più in voga

la teoria giusnaturalistica (XIX sec.), che legava lo stato di necessità

ad un preteso diritto di conservazione, giustificando abusi, conquiste

ed estensioni territoriali a danno di altri Stati. Ora la disputa dottrina­

ria, a parte il distress ed escluso il fatto che si possano violare norme

di jus cogens, in particolare quella sul divieto dell’uso della forza, ver­

te sul fatto se sia da ammettere una limitata sfera di operatività allo

stato di necessità nell’escludere l’illiceità.

Una risposta positiva, sia pure in maniera restrittiva, viene dal­

l’art. 23 del Progetto:

- Lo Stato non può invocare lo stato di necessità come causa di

esclusione dell’illiceità per un fatto non conforme ad un obbligo

internazionale, se non quando tale fatto:

a. costituisca l’unico modo per proteggere un interesse es­

senziale da un pericolo grave ed imminente

b. e non leda gravemente un interesse essenziale dello Stato

o degli Stati, nei confronti dei quali l’obbligo esisteva, o

della comunità internazionale nel suo complesso.

- In ogni caso, lo stato di necessità non può essere invocato:

a. se l’obbligo internazionale in questione esclude la possibilità

di invocare lo stato di necessità;

b. se si è contribuito al verificarsi della situazione di pericolo.

Per il Conforti, a fronte dell’incertezza della prassi internazio­

nale nel definire i concetti di stato di necessità e di interesse vitale o

essenziale dello Stato, si può configurare, anche se su scala ridotta, la

necessità come mezzo di protezione di interessi vitali ed essenziali

20

dello Stato. Anche perché, diventato jus cogens il divieto dell’uso del­

la forza, l’utilizzo della necessità diviene ben poca cosa.

V. Raccomandazioni degli organi internazionali.

Nonostante il Progetto non ne parli, esse influiscono, come già

detto, quali cause di esclusione dell’illiceità, poiché generano un co­

siddetto effetto di liceità.

VI. Contrarietà a principi fondamentali della Costituzione.

E’ possibile parlare di esclusione della illiceità quando l’obbligo

internazionale da osservare, sempre che non si tratti di jus cogens, sia

lesivo di un principio basilare della Costituzione dello Stato in modo

tale da mettere in crisi l’essenza stessa delle istituzioni statali. Più vol­

te, per questo motivo, la Corte Costituzionale ha annullato norme in­

terne di esecuzione di norme internazionali pattizie per contrarietà ai

principi costituzionali, né da parte degli altri Stati sono giunte proteste

significative. Tuttavia, questa teoria non trova riscontro nel Progetto e

in Vienna 69, secondo i quali il diritto interno non può mai essere pre­

so a giustificazione dell’inosservanza di norme pattizie e, quindi, non

può in ogni caso escludere l’illiceità di un fatto.

45. Gli elementi controversi: la colpa e il danno.

Prima di parlare delle controversie sull’ammissione o meno di

colpa e danno tra gli elementi dell’illecito internazionale, elenchiamo

alcuni criteri generali per identificare varie gradazioni di colpa.

Responsabilità per colpa. Si ha quando l’autore dell’illecito lo abbia

commesso intenzionalmente (dolo), con negligenza, trascurando nor­

me di sicurezza, non adottando la diligenza richiesta dalla norma vio­

lata. Si tratta dei connotati tipici della responsabilità extracontrattuale.

Responsabilità oggettiva relativa. Si ha per il solo compimento del­

l’illecito, ma l’autore per esimersi dalla responsabilità può invocare

una causa esterna che ha reso impossibile il rispetto della norma (forza

maggiore, impossibilità alla prestazione) con inversione dell’onere

della prova. Rispecchia i principi della responsabilità contrattuale.

Responsabilità oggettiva assoluta. Si ha per comportamento contra­

rio ad una norma giuridica e non ammette alcuna causa di giustifica­

zione. E’ legata ad attività pericolose o socialmente dannose per le

quali spesso è prevista un’assicurazione.

21

Nel diritto internazionale, inizialmente (Grozio) la responsabili­

tà dello Stato venne modellata sulla colpa, per cui si richiedeva che il

comportamento dell’organo statale fosse intenzionale o frutto di negli­

genza. Solo all’inizio del secolo scorso si abbracciò la natura oggetti­

va relativa della responsabilità internazionale (Anzillotti).

Per Conforti, la gradazione della responsabilità risulta dalla ti­

pologia specifica delle norme violate. Così, l’inosservanza delle nor­

me a protezione degli stranieri dà luogo a responsabilità per colpa, per

la scarsa diligenza usata nella protezione. Invece, la Convenzione sul­

la responsabilità internazionale per i danni causati da oggetti spa­

ziali ipotizza casi di responsabilità assoluta per i danni causati sulla

Terra o agli aeromobili in volo, mentre prevede il regime della respon­

sabilità per colpa per i danni causati ad altri oggetti spaziali.

Per tutti gli altri casi, la regola generale, sempre secondo Con­

forti, è quella della responsabilità oggettiva relativa, in base alla quale

lo Stato risponde di qualsiasi violazione del diritto internazionale da

parte dei suoi organi, purché non dimostri l’impossibilità assoluta, non

da lui provocata, di osservare l’obbligo.

Il Vecchio Progetto e il Progetto non menzionano il problema

della colpa, ma si può dire che sia accettato il regime della responsabi­

lità oggettiva relativa. Infatti, l’art. 2 non parla della colpa come ele­

mento dell’illecito internazionale e l’art. 23 considera la forza maggio­

re, e l’impossibilità alla prestazione che ne deriva, purché non dovuta

all’autore della violazione, come causa di esclusione dell’illiceità.

Per quanto riguarda il danno, sia morale che materiale, come

elemento essenziale dell’illecito e come lesione di un interesse diretto

e concreto dello Stato colpito, la Commissione di diritto internazionale

ha adottato una posizione negativa, poiché oggi esistono norme a tute­

la dei diritti umani, sull’autodeterminazione dei popoli, sul divieto

dell’uso della forza, la cui inosservanza da sola basta a generare l’ille­

cito, indipendentemente dall’aver provocato un danno.

46. Le conseguenze del fatto illecito internazionale.

L’autotutela individuale e collettiva.

Commessa una violazione del diritto internazionale, lo Stato

deve risponderne, ovvero nasce la sua responsabilità.

L’opinione più diffusa oggi è che conseguenza dell’illecito sia

l’instaurazione di una nuova relazione giuridica tra Stato offeso e Sta­

to offensore, che vige quando la norma primaria venga violata.

22

Secondo Anzillotti (inizio XX sec.), le conseguenze del fatto il­

lecito consisterebbero unicamente nel diritto dello Stato offeso di pre­

tendere adeguata riparazione e nell’obbligo dello Stato offensore di

fornirla. Essa consiste nel ripristino della situazione antecedente al fat­

to illecito, nel risarcimento del danno o, in caso di danno immateriale,

in una soddisfazione formale. Non vi sarebbero mezzi coercitivi di au­

totutela, considerati piuttosto come rientranti nel diritto dello Stato di

provvedere alla propria conservazione.

Un importante sviluppo a questa teoria (Ago), invece, pone

l’autotutela tra le conseguenze dell’atto illecito, mediante rappresa­

glie o, meglio, contromisure. Per cui dall’illecito deriverebbe allo

Stato offeso sia il diritto alla riparazione, sia la facoltà di adottare mi­

sure coercitive (non sempre l’uso della forza, oggi vietato) con lo sco­

po di infliggere una punizione allo Stato offensore.

In posizione critica ad Anzillotti, si pone Kelsen, secondo il

quale non è corretta l’applicazione di schemi privatistici all’illecito in­

ternazionale, con il rischio che alla violazione dell’obbligo a riparare

segua un ulteriore illecito e così via. Dall’illecito, invece, deriva uni­

camente il ricorso a misure di autotutela quali la rappresaglia e la

guerra (siamo nel 1932). La riparazione sarebbe solo eventuale e

avrebbe origine dalla volontà dello Stato offensore di regolare la que­

stione pacificamente, con un accordo o con un arbitrato, evitando la

coercizione, né l’autotutela, azione unilaterale coercitiva, sarebbe

oggetto di un rapporto giuridico tra le due parti (diritto – obbligo).

Il Conforti, pur disconoscendo la teoria kelseniana frutto delle

concezioni imperativistiche del diritto dei primi decenni del ‘900, ne

salva l’impostazione generale. Afferma che lo schema del rapporto

giuridico male si attaglia ad un ordinamento primitivo come quello in­

ternazionale. La fase patologica del diritto internazionale è poco

normativa ed è affidata alle reazioni, sia pure imperfette, dello Stato

leso. In più si afferma che le misure di autotutela non hanno principal­

mente una funzione punitiva, ma lo scopo di reintegrare l’ordine giuri­

dico violato, ossia far cessare l’illecito e cancellarne gli effetti. Tutto

ciò non si inquadra in un nuovo rapporto giuridico tra le parti, facente

capo ad una nuova norma. L’obbligo alla riparazione deriva dalla stes­

sa norma violata, così come il diritto alla reazione, che non è altro che

la sanzione. Inoltre, la riparazione, prevista da accordo o da arbitrato,

è ravvisabile solo in caso di soddisfazione formale, poiché il risarci­

mento del danno è già previsto dal diritto internazionale generale.

Solo l’entità del risarcimento può essere oggetto di accordo o della di­

screzionalità del giudice.

La normale reazione all’illecito internazionale è, dunque, l’auto­

tutela, cioè farsi giustizia da sé. Una prova, questa, della mancanza

23

nel diritto internazionale di un sistema di garanzia accentrato. Questo

conferma la scarsa efficacia dei pochi mezzi internazionali di attuazio­

ne coattiva del diritto, al cui posto è ancora predominante la legge del

più forte.

Dalla fine della Seconda Guerra Mmondiale l’autotutela non

può esplicarsi attraverso l’uso della forza. Il divieto è divenuto norma

consuetudinaria ed è contenuto nella Carta delle Nazioni Unite (art. 2),

confermato dalla giurisprudenza della Corte Internazionale di Giusti­

zia. Il divieto dell’uso della forza è oggi jus cogens. Ma esso trova

un’eccezione nella legittima difesa, cioè nella risposta ad un attacco

armato già sferrato. Tale diritto è affermato dall’art. 51 della Carta

dell’Onu e confermato dalla Corte Internazionale di Giustizia come

corrispondente al diritto consuetudinario.

Per l’Assemblea Generale dell’Onu l’aggressione a cui si ri­

sponde può essere realizzata, oltre che dall’esercito ufficiale dello

Stato, anche da bande irregolari o mercenari da esso assoldati. Per

la Corte, invece, la sola assistenza a forze ribelli non costituisce ag­

gressione armata, ma unicamente ingerenza negli affari altrui o, tut­

t’al più, un’ipotesi minore del divieto dell’uso della forza, tale da non

giustificare una risposta armata. Sempre ai sensi dell’art. 51, la legit­

tima difesa può essere esercitata anche con armi nucleari, sempre che

vengano rispettati il principio della proporzionalità della risposta al­

l’attacco e le norme del diritto umanitario di guerra.

Altre eccezioni al divieto dell’uso della forza, non previsti dal­

l’art. 51, risiedono negli scopi umanitari, per cui l’intervento armato

è ammesso per proteggere la vita di propri cittadini all’estero o per

colpire Stati che compiano gravi violazioni dei diritti umani nei con­

fronti dei propri cittadini.

Ulteriori eccezioni al divieto dell’uso della forza risiedono in

altri casi non previsti dall’art. 51: l’uso della forza in via preventiva o

reazioni contro Stati che alimentano il terrorismo.

A tutte queste ipotesi, che vanno oltre la Carta dell’Onu, si è op­

posta la critica di molti Paesi e di gran parte della dottrina. Si è affer­

mato che, a parte la legittima difesa, l’uso della forza deve essere sem­

pre autorizzato dal Consiglio di Sicurezza dell’Onu, come previsto

dalla Carta. Gli altri casi delineati risultano espedienti che contrastano

con l’uso della forza, in risposta ad un’aggressione armata immediata,

diretta e attuale. Inoltre, la guerra rimane l’estremo rimedio contro

comportamenti non eliminabili altrimenti, come il genocidio, crimini

contro l’umanità, ecc.

Anche nel caso della risposta militare americana in Afghani­

stan, a seguito dell’attacco terroristico dell’11 settembre, non è possi­

bile affermare la tesi della legittima difesa, poiché si è trattato di un

crimine individuale non riconducibile ad alcuno Stato. Il Consiglio di

24

Sicurezza, in due risoluzioni sul caso, non parla mai di autorizzazione

dell’uso della forza, ma sostiene l’esigenza della cooperazione inter­

nazionale contro il terrorismo, che si realizza nell’assicurare gli au­

tori degli attentati, i loro sostenitori e finanziatori alla giustizia, nel

prevenire, sopprimere e congelare finanziamenti e fondi al terrori­

smo, nel non fornire armi e nell’adottare severe norme penali.

L’uso della guerra si confronta contemporaneamente con l’art.

51 della Carta dell’Onu e con l’esigenza di sicurezza collettiva conte­

nuta nel cap. VII della stessa. Sempre più si assiste all’incapacità delle

Nazioni Unite di opporsi all’uso indiscriminato della forza, ma l’ordi­

namento internazionale, anche quando non riesce a frenare lo scate­

narsi della guerra, prevede una serie di misure per mitigare i conflitti e

per tutelare i Paesi terzi. Si tratta di regole internazionali consuetudi­

narie e pattizie che formano il diritto umanitario di guerra.

Ad essere vietata, dunque, è la forza internazionale, cioè le

operazioni militari di uno Stato contro l’altro, ma non la forza inter­

na, che rientra nel normale esercizio della potestà di governo dello

Stato. Un divieto del genere inciderebbe sulla sovranità dello Stato.

Tuttavia, si pone il problema di come qualificare il caso limite

dell’azione di polizia esercitata contro gruppi o comunità straniere.

L’impiego della forza, da parte dello Stato nei limiti del suo territorio

e degli altri spazi soggetti alla sua sovranità, è qualificato sempre

come azione di polizia interna, sempre che non abbia come obiettivo

mezzi bellici stranieri che si trovino sul territorio con il consenso dello

Stato e sempre che non sfoci in crimini contro l’umanità. Si parla di

forza internazionale, invece, quando l’azione si esplica fuori del terri­

torio e degli spazi sottoposti alla propria sovranità contro comunità o

mezzi di altri Stati.

La rappresaglia o contromisura viene definita dal Progetto (art.

49) come il comportamento dello Stato leso, che in sé sarebbe illecito,

ma diviene lecito in quanto reazione all’illecito altrui, ovviamente solo

nei confronti dello Stato offensore. Applicazione di tale principio è

prevista da Vienna 69 (art. 60: inadimplenti non est adimplendum),

che consente la temporanea sospensione dell’accordo nei confronti

dello Stato che abbia violato l’accordo stesso, con lo scopo di far ces­

sare la violazione. Mentre, invece, la fine dell’accordo a seguito di

inadempimento va ricondotto nei principi relativi alle cause di estin­

zione dei trattati.

La contromisura incontra vari limiti nel diritto generale:

- Proporzionalità tra violazione subita e rappresaglia. Il diritto

internazionale non richiede la perfetta corrispondenza tra le due

azioni, ma almeno che non vi sia un’eccessiva sproporzione tra

25

le due violazioni. Se eccessiva, la contromisura diviene illecita

per la parte eccedente.

- Rispetto dello jus cogens. E’ vietato operare una contromisura

ricorrendo a violazioni del diritto cogente, neanche se si rispon­

de ad una violazione dello stesso tipo. Eccezione a questa regola

è la possibilità dell’uso della forza per rispondere ad un attacco

armato.

- Rispetto dei principi umanitari. La tutela della dignità umana

è concetto che viene assorbito dallo jus cogens e quindi si ritie­

ne che costituisca un limite alla legittimità della contromisura.

Conforti afferma che questo limite vale per le sole norme co­

genti, non quelle consuetudinarie, pattizie sui diritti umani o

quelle sulle immunità degli agenti diplomatici, già derogabili

per via convenzionale. Queste norme è possibile violare per rea­

gire a violazioni corrispondenti. In merito, la sentenza della

Corte Internazionale di Giustizia, sul caso del personale diplo­

matico statunitense a Teheran, respinge la motivazione irania­

na del sequestro e dei trattamenti disumani ai diplomatici, in ri­

sposta ai crimini e all’ingerenza perpetrati dagli Usa contro il

popolo iraniano, e afferma che l’unico rimedio contro l’inge­

renza è l’espulsione dell’agente diplomatico o la rottura delle

relazioni diplomatiche. Così, gli Stati possono derogare ad una

norma mediante accordo, altrettanto possono derogarvi a titolo

di contromisura, ma sempre che non si tratti di diritto cogente.

Al contrario il Progetto (art. 50) prevede che a titolo di contro­

misura non possa essere toccata l’immunità degli agenti diplo­

matici e consolari.

- Previo esaurimento dei mezzi di soluzione delle controver­

sie. E’ opinione, accolta anche dal Progetto, che prima della

contromisura si deve tentare di giungere ad una soluzione con­

cordata della controversia. In realtà, la prassi non è univoca e

nulla può impedire ad uno Stato, che si trovi a fronteggiare una

situazione d’emergenza, di adottare urgenti e necessarie contro­

misure, prima di tentare l’accomodamento.

L’uso del termine contromisura, in luogo di rappresaglia, sem­

bra più appropriato, perché indica il riferimento a qualsiasi violazione

del diritto internazionale che lo Stato leso pone in essere nei confronti

dello Stato offensore per reintegrare l’ordine giuridico violato. Lo sco­

po afflittivo, a cui meglio si adegua il termine “rappresaglia”, è del

tutto secondario rispetto alla funzione reintegratrice.

26

Principale contromisura è la legittima difesa (Carta dell’Onu,

art. 51): inosservanza del divieto dell’uso della forza nel caso in cui

occorre respingere un attacco armato. In essa sono presenti tutti gli

elementi che caratterizzano le contromisure, primo fra tutti la propor­

zionalità tra attacco subito e contrattacco.

Tra le contromisure vanno poi annoverate le misure non vio­

lente di autotutela, ossia misure di carattere legislativo e amministrati­

vo che lo Stato adotta nella propria comunità e che si risolvono nella

violazione di norme internazionali in reazione alla violazione altrui.

La ritorsione si distingue dalla rappresaglia, perché non consi­

ste in una violazione di norme internazionali, ma solo in un comporta­

mento inamichevole, che si manifesta nell’attenuazione o interruzione

dei rapporti diplomatici, economici e commerciali, quando non vi sia

un trattato che li imponga. Il Progetto non menziona la ritorsione tra

le forme di autotutela e anche parte della dottrina è di questo avviso,

per il motivo che atteggiamenti inamichevoli possono essere tenuti da

uno Stato anche senza aver subito un illecito. Per il Conforti, invece,

la prassi porta a considerare la ritorsione tra le forme di autotutela: ad

esempio, l’adozione di sanzioni economiche per far cessare violazioni

di norme internazionali; inoltre, spesso, tali sanzioni consistono con­

temporaneamente in violazioni di obblighi precedentemente assunti e

in comportamenti inamichevoli. Ciò fa sì che ritorsione e contromisu­

ra non siano facilmente distinguibili.

Diverso dalla ritorsione è il caso delle sanzioni adottate dal

Consiglio di Sicurezza dell’Onu, in base all’art. 41 della Carta, in

caso di minaccia o violazione della pace o di atto aggressivo. Esse, pur

essendo simili alle sanzioni adottate a livello di ritorsione, rientrano

nel sistema di sicurezza collettivo adottato dalle Nazioni Unite. Il

Consiglio può obbligare gli Stati ad aderirvi, anche se comportano

violazioni di obblighi internazionali preesistenti.

Nella prassi vi sono reazioni all’illecito internazionale anche da

parte di Stati che non hanno subito alcuna lesione. Il fenomeno na­

sce da convenzioni multilaterali che tutelano interessi generali o valori

generalmente sentiti, come i diritti umani. Lo stesso avviene nel diritto

consuetudinario per le norme che prevedono obblighi erga omnes (di­

vieto di aggressione, genocidio, apartheid, schiavitù, rispetto dell’au­

todeterminazione dei popoli e dell’ambiente). La materia, a causa del­

la struttura anarchica della comunità internazionale, è priva di direttive

univoche. Anche se non si può dire che per ogni Stato è lecito interve­

nire in caso di inosservanza di obblighi erga omnes, specifiche norme

consuetudinarie prevedono l’intervento di Stati terzi in ordine a speci­

fici obblighi internazionali. Ecco i casi più importanti di questa prassi:

27

- legittima difesa collettiva in caso di attacchi armati. Principio

riconosciuto anche dalla Carta dell’Onu (art. 51) e presente an­

che nel diritto internazionale generale, secondo quanto dichiara­

to dalla Corte Internazionale di Giustizia: le misure, anche mili­

tari, devono rispettare i criteri di necessità e proporzionalità e

presuppongono una richiesta precisa dello Stato aggredito.

- negazione degli effetti extraterritoriali degli atti di governo

emanati in un territorio acquisito con la forza e dominato in di­

spregio del principio di autodeterminazione dei popoli. E’ una

norma consuetudinaria.

- aiuto militare ai movimenti di liberazione che lottano per eli­

minare dal proprio territorio la dominazione straniera. Anche

questa norma consuetudinaria risponde all’esigenza di afferma­

re il principio di autodeterminazione, senza il quale vi sarebbe

inosservanza del divieto della minaccia e dell’uso della forza.

- convenzione multilaterale che autorizza ciascuno Stato con­

traente, in caso di violazione di norme, ad intervenire con san­

zioni, anche se non direttamente leso. Ma, più che altro, il dirit­

to pattizio tende a limitare i fenomeni di autotutela e a sviluppa­

re meccanismi istituzionali di controllo, più o meno efficaci, che

comunque difettano di potere sanzionatorio (Corte Europea dei

diritti dell’uomo, Comitato dei diritti dell’uomo istituito dal Pat­

to sui diritti civili e politici dell’Onu).

- sistema di sicurezza collettiva dell’Onu: è un sistema sanzio­

natorio centralizzato che può anche funzionare come reazione a

violazioni di norme internazionali.

Esclusi tali casi previsti da norme consuetudinarie, pattizie e dell’Onu,

per Conforti non esistono norme generali che giustificano vere e pro­

prie contromisure di uno Stato a protezione di un interesse fondamen­

tale della comunità internazionale o collettivo. Chi si pronuncia a fa­

vore dell’esistenza di una generale autotutela collettiva, infatti, si rife­

risce a reazioni militari o sanzioni economiche adottate in caso di cri­

mini consistenti nell’uso della forza o in atti di aggressione, cioè ai

casi previsti già dall’art. 51 della Carta dell’Onu e dalle norme con­

suetudinarie. Altri casi sporadici riguardano reazioni a violazioni di

diritti umani. Si può, comunque, affermare che una norma consuetudi­

naria si è affermata in merito al divieto di fornire aiuti militari, anche

in deroga ad accordi precedenti, allo Stato autore del crimine.

28

L’autotutela collettiva si realizza, invece, solo con l’utilizzo di

ritorsioni, ossia mezzi inamichevoli che si concretizzano in compor­

tamenti leciti, sempre ammissibili. Sulla posizione delineata dal Con­

forti si pone anche il Progetto che sancisce l’obbligo di non collabora­

zione con lo Stato autore dell’illecito, di non riconoscere la situazione

che deriva dall’illecito, di pretenderne la cessazione e la riparazione.

Lo Stato può obbligarsi mediante trattato a non ricorrere a

quelle misure di autotutela che si fondano sul diritto consuetudinario.

Questo avviene nei trattati istitutivi delle organizzazioni internaziona­

li, che comportano un vincolo di solidarietà e di collaborazione che

poco si concilia col ricorso all’autotutela. O meglio, reagire con la

propria inadempienza a quella altrui è ammesso solo quando, per otte­

nere giustizia, siano state esperite invano tutte le strade previste dal­

l’organizzazione. Ciò, tuttavia, è vero quando la reazione non debba

essere immediata; in tal caso si ricorre all’art. 51 della Carta dell’Onu.

Ad esempio, il Trattato Ce prevede il ricorso esclusivo alla Corte co­

munitaria, che può imporre una sanzione in caso di violazione del

Trattato, constatata dalla Corte stessa e che lo Stato colpevole non ab­

bia sanato in altro modo. Al contrario, l’art. 51 della Carta dell’Onu

prevede il ricorso alla legittima difesa contro un attacco armato, già

nelle more della decisione del Consiglio di Sicurezza su eventuali mi­

sure a salvaguardia della pace e della sicurezza internazionale. Da sot­

tolineare che, nel caso della prima crisi del Golfo, il Consiglio di Sicu­

rezza ha deciso la non applicazione dell’art. 51.

Il tema dell’autotutela ha importanti riflessi nel diritto interno.

L’operatore giuridico, infatti, prima di concludere che una certa norma

è contraria al diritto internazionale, deve chiedersi se l’inosservanza

non sia una contromisura e, quindi, in quanto tale lecita. L’ordinamen­

to interno può anche predisporre meccanismi automatici che consento­

no la violazione di norme internazionali a titolo di contromisura. E’ il

caso della condizione di reciprocità, in base a cui un certo trattamen­

to viene accordato a Stati, organismi e cittadini stranieri, a condizione

che lo stesso trattamento sia accordato allo Stato, organismi e cittadini

nazionali. L’applicazione della reciprocità consente la non osservanza

di norme internazionali e, allo stesso tempo, se non rispettata, giustifi­

ca l’adozione di contromisure.

La condizione di reciprocità si rivela utile in rapporto alle nor­

me consuetudinarie in evoluzione e incerte. Se uno Stato adotta una

norma con un significato troppo ardito non ancora generalmente ac­

cettato, lo Stato che intende difendersi con la reciprocità può adottare,

a sua volta, l’interpretazione ardita, ma dichiararne l’inapplicabilità

verso gli Stati che si attengono al diritto vigente.

29

47. La riparazione.

Tra le conseguenze dell’illecito internazionale c’è l’obbligo per

lo Stato colpevole di riparare il torto causato. La riparazione si mani­

festa, innanzitutto, come restitutio in integrum, ossia ristabilimento

della situazione di fatto e di diritto preesistente all’illecito, ovvero far

cessare l’illecito e cancellarne, se possibile, gli effetti.

Anche la soddisfazione è considerata una forma di riparazione

che prescinde dalle conseguenze materiali dell’illecito e investe solo

gli aspetti morali. Essa si concretizza nella presentazione di scuse,

omaggio alla bandiera o altri simboli dello Stato leso, pagamento di

una somma simbolica. Secondo la Corte Internazionale di Giustizia la

soddisfazione può anche manifestarsi nella constatazione della viola­

zione avvenuta, ad opera di un tribunale internazionale. Il Progetto

(art. 37) prevede forme di soddisfazione, quali la constatazione della

violazione, espressioni di rammarico, scuse formali, ecc.

Le forme di soddisfazione, se accettate dallo Stato leso, fanno

venir meno qualsiasi conseguenza dell’illecito e, in particolare, il ri­

corso a misure di autotutela. Si può affermare che la soddisfazione va

a formare il contenuto di un accordo espresso o tacito che, diretta­

mente o attraverso una decisione della giustizia internazionale, elimi­

na ogni questione tra Stato offeso e Stato offensore. La soddisfazione

può anche essere concordata in aggiunta al risarcimento del danno.

L’unica forma concreta di riparazione dell’illecito internaziona­

le è costituita dal risarcimento del danno. Ciò, come già visto, si ve­

rifica nella violazione delle norme sul trattamento degli stranieri, caso

in cui lo Stato, a cui appartiene lo straniero maltrattato, agisce in pro­

tezione diplomatica per il risarcimento del danno, facendo valere un

suo diritto che nasce dalla lesione prodotta a un suo suddito o ai suoi

beni. Oltre a questa ipotesi, la prassi non è certa, per cui si ritiene che

il risarcimento sia dovuto in caso di azione violenta o danneggiamento

a organi, persone, mezzi e beni dello Stato. Tuttavia, vi è una serie di

danni patrimoniali prodotti in caso di inadempienze pattizie che nor­

malmente non costituisce oggetto di pretese risarcitorie secondo il di­

ritto consuetudinario. Diversamente il Progetto prevede il risarcimen­

to pecuniario a seguito di qualsiasi violazione di norme internazionali

e di qualsiasi danno suscettibile di valutazione finanziaria.

Se l’illecito non colpisce l’individuo (in caso, si ha la protezione

diplomatica), ma causa danni alla funzione che esso ha, sono risarci­

bili i danni materiali. E’ escluso il risarcimento per danni di altro tipo.

30

Tutti i casi suddetti riguardano i rapporti tra gli Stati. Diverso è

il caso del risarcimento previsto dai trattati, in caso di violazione

delle norme del trattato stesso. E’ il caso della Convenzione europea

dei diritti umani che prevede il risarcimento del danno alla parte lesa,

quando vi sia una violazione della Convenzione accertata dalla Corte

europea dei diritti umani, le cui conseguenze il diritto interno non sia

riuscito ad eliminare. Altro caso è previsto dal diritto comunitario

per i singoli, che possono chiedere il risarcimento ai giudici interni per

danni derivanti dalla violazione del diritto comunitario, in particolare

in seguito alla mancata attuazione delle direttive comunitarie.

48. La cosiddetta responsabilità da fatti leciti.

Si discute se si possa concepire nell’ordinamento internazionale

una responsabilità oggettiva (relativa o assoluta), ossia derivante da

danni causati da atti leciti. E’ il caso di attività particolarmente perico­

lose o inquinanti (nucleari, chimiche). Ci si chiede se, alla libertà di

porre in essere una qualsiasi attività, corrisponda poi un regime di re­

sponsabilità per i danni che l’attività pericolosa procuri ad altri Stati.

In ogni caso, non è possibile stabilire se la responsabilità derivi da atto

lecito, oppure da una norma che impone di non causare danni ad altri

con attività pericolose. Comunque, non sembra per ora che il diritto

internazionale generale conosca forme così sofisticate di responsabili­

tà, ispirate ai principi di solidarietà. Diversa la disciplina nel regime

pattizio; ad esempio, per la Convenzione sui danni causati da ogget­

ti spaziali (1972), lo Stato di lancio risponde dei danni causati da ae­

romobili in volo, anche se si verificano senza sua colpa e anche se

provasse che l’evento si è verificato per cause estranee e inevitabili; la

stessa norma prevede la responsabilità dello Stato anche per lanci non

effettuati da suoi organi, ma da altri soggetti dal suo territorio o da

area sottoposta alla sua sovranità. Appare evidente che in questi casi si

tratta di responsabilità da attività lecita.

Altri casi che si è soliti invocare, (es.: Fonderia di Trail), di fat­

to rispondono al principio dell’obbligo dello Stato di impedire usi no­

civi del proprio territorio e quindi non si prestano a provare la re­

sponsabilità senza illecito. Simili risultati vengono dai lavori della

Commissione di diritto internazionale dell’Onu sulla responsabilità

per danni derivanti da attività non vietate dal diritto internazionale. La

Commissione elenca in proposito una serie di usi nocivi del territorio.

Parte della dottrina vede una forma di responsabilità da atto

lecito nell’art. 110 di Montego Bay che autorizza la visita di mercan­

tili stranieri, quando vi sia il ragionevole sospetto che esse pratichino

31

la pirateria, ma aggiunge che, se il sospetto si dimostra infondato, va

corrisposto alla nave un indennizzo. Per Conforti, in questo caso si

tratta, invece, di responsabilità da illecito, ovvero da violazione del

divieto di visitare una nave, quando non vi siano sospetti fondati.

49. Il sistema di sicurezza collettiva previsto dalla Carta delle

Nazioni Unite.

La Carta dell’Onu assegna al Consiglio di Sicurezza la compe­

tenza a compiere le azioni necessarie per il mantenimento dell’ordi­

ne e della pace tra gli Stati, consentendo anche l’uso della forza a

fini di polizia internazionale. Tale funzione è disciplinata dal cap. VII

della Carta dell’Onu e sancisce i seguenti principi.

- Il Consiglio può avviare qualsiasi accertamento per acclarare

violazioni della pace o aggressioni.

- Prima di adottare misure idonee, il Consiglio può esortare gli

Stati interessati a prendere misure provvisorie necessarie affin­

ché la situazione non si aggravi.

- Il Consiglio può decretare contro uno Stato misure sanzionato­

rie, ma non implicanti l’uso della forza (interruzione totale o

parziale delle comunicazioni e delle relazioni economiche da

parte degli altri Stati).

- Il Consiglio può, infine, decidere di avviare azioni armate.

Con riferimento al primo punto, la minaccia della pace può concretiz­

zarsi non solo attraverso azioni belliche esterne, ma anche guerra civi­

le o decisioni politiche che violano i diritti umani.

In una Dichiarazione del 1974 l’Assemblea Generale dell’Onu

ha definito il concetto di aggressione, che si manifesta in invasione o

occupazione militare, anche se temporanea, bombardamento, blocco

dei porti e delle coste, invio di mercenari, messa a disposizione del

proprio territorio per attacchi contro il territorio altrui (aggressione ar­

mata indiretta) e altre azioni giudicate aggressive dal Consiglio.

Da ricordare che il cap. VI della Carta dell’Onu prevede anche

una funzione conciliativa del Consiglio, che si affianca a quella asse­

gnata dall’art. 14 all’Assemblea Generale.

L’azione del Consiglio di Sicurezza a tutela della pace si esplica

in tre fasi, esposte dal cap. VII della Carta.

32

a. misure provvisorie (art. 40)

Sono misure momentanee, chieste alle parti di un conflitto interessate

a risolverlo, che prevengono l’aggravarsi della situazione (es.: richie­

sta di cessate il fuoco), e dal rispetto delle quali il Consiglio deduce se

passare o meno a provvedimenti più seri. La provvisorietà di tali misu­

re fa sì che esse non devono pregiudicare diritti, pretese o la posizione

delle parti interessate. Esse sono un invito, una raccomandazione dalla

natura non vincolante.

b. misure non implicanti l’uso della forza (art. 41)

Il Consiglio può vincolare gli Stati membri dell’Onu ad adottare misu­

re di varia intensità contro uno Stato che, a giudizio insindacabile del

Consiglio stesso, minacci o violi la pace (es.: interruzione dei rapporti

diplomatici, blocco economico totale).

c. misure implicanti l’uso della forza (artt. 42 e ss.)

Si tratta della decisione ultima che implica l’uso della forza bellica nei

confronti dello Stato colpevole di aggressione, minaccia o violazione

della pace o anche per intervenire in una guerra civile. Questa misura

è un’azione di polizia internazionale, che può essere intrapresa con

ogni mezzo militare che consenta di mantenere o ristabilire la pace.

Con l’adozione di queste misure (risoluzioni operative) il Consiglio

non ordina o raccomanda qualcosa agli Stati membri, ma agisce diret­

tamente, attraverso contingenti armati, pur sempre nazionali, ma sotto

comando internazionale facente capo allo stesso Consiglio di Sicurez­

za. La centralità della direzione dell’organizzazione militare garanti­

sce l’obiettività e l’imparzialità dell’operazione e il controllo che essa

sia unicamente mirata ad atti strettamente indispensabili al manteni­

mento della pace. Inoltre, in tal modo, si toglie qualsiasi iniziativa mi­

litare al singolo Stato che non si giustifichi, ai sensi dell’art. 51, come

legittima difesa individuale o collettiva.

Non sono state mai applicate le disposizioni degli artt. 43 e ss. in base

alle quali c’è l’obbligo per gli Stati membri di stipulare accordi con il

Consiglio per stabilire numero, preparazione e dislocazione delle forze

utilizzate poi dal Consiglio quando ve ne sia la necessità. Infatti, sino

ad ora il Consiglio è intervenuto nei seguenti modi:

- creazione di forze di polizia (caschi blu) per il mantenimento

della pace ( peace keeping operations )

.

La principale caratteristica di questo intervento è la delega da

parte del Consiglio di Sicurezza dell’Onu al Segretario Generale

per il reperimento delle forze internazionali e per il loro coman­

do attraverso accordi con gli Stati membri. Altra caratteristica è

il consenso degli Stati sul cui territorio le forze Onu operano,

33

ma spesso questo elemento manca, poiché ci si trova ad operare

in territori senza più sovranità e in preda all’anarchia. Scopo

delle forze che operano in peace keeping è il mantenimento del­

la pace, facendo da cuscinetto tra i contendenti e aiutandoli a ri­

stabilire condizioni di sicurezza da cui far scaturire negoziati.

Esse non possono utilizzare le armi, se non per legittima difesa

(uso limitato della forza). Sovente agiscono in accordo con il

personale civile dell’Onu che lavora in loco per il ristabilimento

della normale vita politica e istituzionale dopo una guerra civile,

attraverso la creazione di organi democratici e lo svolgimento di

libere elezioni.

Per Conforti, pur comportando l’uso della forza in casi eccezio­

nali, le peace keeping operations, comunque, non possono rien­

trare nelle azioni di polizia internazionale previste dall’art. 42

della Carta dell’Onu, che parla di “ogni azione necessaria per

mantenere o ristabilire la pace e la sicurezza internazionale”, ri­

ferendosi, quindi, non solo ad azioni belliche per tutelare l’ordi­

ne. Tuttavia, la maggioranza della dottrina, non concorde con

questa tesi, fa rientrare le peace keeping operations piuttosto

nella funzione conciliativa prevista dal cap. VI della Carta o in

regole non scritte ormai consolidatesi col consenso degli Stati

membri. Ma la prima teoria è assurda, dato che l’Assemblea

Generale non ha mai avuto competenza in questo settore, men­

tre la seconda non muta la sostanza della questione, anche se è

arduo pensare che gli Stati membri partecipino alle ingenti spe­

se di peace keeping in base ad una prassi e non, invece, ad una

precisa norma della Carta delle Nazioni Unite.

Di fatto, dopo gli insuccessi delle spedizioni in Somalia e Jugo­

slavia, la peace keeping è sempre meno utilizzata e il Consiglio

di Sicurezza è orientato ad autorizzare l’impiego di contingenti

militari da parte degli Stati membri sotto il proprio controllo.

- uso della forza da parte di Stati singoli.

Diverse volte, durante la guerra fredda e negli anni ’90, il Con­

siglio, anziché utilizzare l’ipotesi precedente, ha autorizzato gli

Stati ad usare la forza contro o all’interno di un altro Stato, la­

sciando loro comando e controllo delle operazioni, sia pure sot­

to la sua autorità. In due casi si è trattato di vere e proprie guerre

(Corea del Sud – 1950; Kuwait – 1991). Usi minori della forza,

coadiuvati da misure non implicanti l’uso della forza e da ope­

razioni di peace keeping, sono stati utilizzati nel 2001 in Afgha­

nistan a sostegno del governo post-talebano.

Per Conforti tale delega, con cui il Consiglio sembra spogliarsi

della responsabilità, rientra non nei casi previsti dagli artt. 42 e

34

ss., ma piuttosto nell’art. 51, quando riconosce il diritto di legit­

tima difesa collettiva per respingere un attacco armato. Tuttavia,

sempre più spesso si registrano interventi in situazioni di guerra

civile, ossia quando non è possibile ravvisare una precedente

aggressione armata di uno Stato contro un altro. Per cui si può

ritenere che la delega agli Stati è prevista da una regola non

scritta che si è andata affermando nella prassi.

- tribunali internazionali per la punizione dei crimini di guerra.

Si tratta dei Tribunali per i crimini di guerra e contro l’umanità

commessi in ex Jugoslavia e in Ruanda. La legittimità di queste

corti, per esperienza recente, si troverebbe fuori della Carta del­

l’Onu, anche se, secondo il Tribunale per l’ex Jugoslavia, essa

deriverebbe dall’art. 41, in quanto misura atipica non implicante

l’uso della forza. Per Conforti è più plausibile riportare i due

Tribunali all’art. 42, in quanto (come il Tribunale di Norimber­

ga gestito dalle Potenze vincitrici nei confronti dei capi nazisti)

diritto dei belligeranti e misura bellica esercitata dalle Nazioni

Unite in nome della comunità internazionale.

- creazione di amministrazioni territoriali post-belliche.

Creazione di istituzioni e governi locali temporanei, ovvero una

sorta di occupatio bellica sia pure motivata da interessi superio­

ri, di solito affidata all’Onu o alla Nato. La funzione è quella di

favorire lo sviluppo della democrazia e dell’autogoverno, al fine

di trasferire alle istituzioni locali, in un tempo ragionevole, il

potere detenuto da quelle provvisorie. A questa misura si affian­

cano azioni di coordinamento con forze militari.

Del sistema di sicurezza collettiva, facente capo al Consiglio di

Sicurezza dell’Onu, fanno parte anche le organizzazioni regionali

(es.: Nato, Osce, Lega Stati Arabi, Oua, ecc.) create allo scopo di svi­

luppare la cooperazione tra gli Stati membri, provvedere alla soluzio­

ne delle controversie e promuovere la difesa comune verso l’esterno.

In base all’art. 53 della Carta, le organizzazioni regionali appaiono

come organi decentrati dell’Onu. Qualsiasi azione coercitiva da esse

intrapresa deve essere autorizzata, infatti, dal Consiglio di Sicurezza.

Esse si inseriscono anche nel concetto di legittima difesa individuale e

collettiva prevista dall’art. 51, che ammette la reazione ad un attacco

armato sia da parte del solo Stato attaccato, sia da parte di Stati terzi,

tanto più se uniti al primo da alleanze difensive su scala regionale. Le

organizzazioni possono agire coercitivamente contro uno Stato anche

senza l’autorizzazione del Consiglio di Sicurezza, se si risponde con

urgenza ad un attacco armato già sferrato.

35

PARTE QUINTA

L’ACCERTAMENTO

DELLE NORME INTERNAZIONALI NELL’AM­

BITO

DELLA COMUNITA’ INTERNAZIONALE

50. L’arbitrato.

La Corte Internazionale di Giustizia.

La funzione giurisdizionale internazionale, intesa come accerta­

mento vincolante del diritto, ha sostanzialmente natura arbitrale: un

giudice internazionale non può giudicare in modo vincolante se la sua

giurisdizione non è stata prima liberamente richiesta e accettata da tut­

ti gli Stati parti della controversia.

La nozione di controversia internazionale è stata definita da

una sentenza del 1929 della Corte Permanente di Giustizia: la contro­

versia è un disaccordo su un punto di diritto o di fatto, un contrasto,

un’opposizione di tesi giuridiche o di interessi tra due soggetti. In pra­

tica, non esistono controversie giustiziabili o non giustiziabili, dato

che qualsiasi rapporto può essere soggetto a pronuncia, in base alla li­

bertà degli Stati di sottoporre le proprie controversie ad un tribunale

internazionale. In ogni caso, per ogni contrasto non sottoponibile alla

giustizia internazionale resta, comunque, aperta la via diplomatica.

Non ha più senso, dunque, distinguere tra controversie giuridiche e

controversie politiche, intendendo queste ultime come quelle in cui le

parti non invocano il rispetto del diritto internazionale, ma pretendono

di mutarlo a loro favore. Oggi vari accordi limitano espressamente

l’obbligo di regolamento giudiziario alle controversie giuridiche, per

cui è una questione di interpretazione stabilire quali categorie di con­

troversie vengono escluse dalla giurisdizione internazionale.

Si riferisce alle controversie giuridiche lo Statuto della Corte

Internazionale di Giustizia; l’art 36 prevede che:

- gli Stati dichiarino di accettare come obbligatoria la giurisdi­

zione della Corte.

- gli Stati possano essere citati di fronte alla Corte da altro Stato

che abbia prodotto la medesima dichiarazione.

- oggetto del giudizio sia ogni controversia di natura giuridica

che può riguardare: 36

a. l’interpretazione di un trattato;

b. qualsiasi questione di diritto internazionale;

c. l’esistenza di qualsiasi fatto che, se accertato, costituisce

violazione di un obbligo internazionale;

d. la natura o la misura della riparazione dovuta per viola­

zione di un obbligo internazionale.

Tuttavia non vi sono casi in cui la Corte abbia rifiutato di giu­

dicare dopo un’eccezione di politicità della controversia.

Anche la Convenzione europea per il regolamento pacifico

delle controversie prevede l’obbligo di sottoporre alla Corte Interna­

zionale di Giustizia le controversie giuridiche; per quelle non giuridi­

che prevede il ricorso alla conciliazione o, in caso di insuccesso, la

sottoposizione della questione ad un tribunale arbitrale ad hoc.

In conclusione, se manca la volontà comune degli Stati di sotto­

porre a giudizio la controversia di cui sono parti (natura arbitrale), non

è possibile costringere uno Stato ad aderire al giudizio stesso. Nel

tempo la struttura dell’arbitrato internazionale si è evoluta e istitu­

zionalizzata. Con il consolidamento degli Stati nazionali, dopo la fine

del Sacro Romano Impero, la prassi prevedeva un accordo, il compro­

messo arbitrale, col quale si nominava un arbitro o un collegio arbi­

trale, si stabilivano le procedure del giudizio e ci si obbligava a rispet­

tare la sentenza, spesso consistente unicamente nel dispositivo e man­

cante della motivazione. L’evoluzione di questa forma giurisdizionale

approssimativa si è sviluppata attraverso due fasi:

I fase:

Alla fine del XIX secolo, prima in America, poi anche in Europa, per

l’instaurazione del processo internazionale si fa ricorso alla clausola

compromissoria non completa e al trattato generale di arbitrato

non completo. La clausola è accessoria ad una convenzione e crea un

obbligo generico per gli Stati di ricorrere all’arbitrato per tutte le con­

troversie future in merito all’applicazione e all’interpretazione della

convenzione stessa; lo stesso dicasi per il trattato, che si applica con

gli stessi fini, ad eccezione di alcune controversie (clausola eccettuati­

va dei trattati di arbitrato) che toccano l’onore e l’indipendenza delle

parti, aventi natura politica e oggi relative a questioni di riservato do­

minio. Essi creano solo un obbligo di stipulare un compromesso arbi­

trale attraverso la costituzione di un organo giudicante ad hoc, ma, se

questo non si realizza, non può pervenirsi all’emanazione di una sen­

tenza. Nello stesso periodo si assiste all’istituzionalizzazione del siste­

ma, attraverso la creazione di organi arbitrali permanenti e la predi­

sposizione di regole procedurali. Le Convenzioni dell’Aja del 1899 e

37

del 1907 sulla guerra terrestre danno vita alla Corte Permanente di

Arbitrato, tuttora esistente, ma le cui poche regole di procedura, alle

quali gli arbitri devono attenersi, cedono di fronte a quelle ulteriori

eventualmente stabilite dalle parti.

II fase:

Con la fine della prima guerra mondiale si giunge alla creazione della

Corte Permanente di Giustizia Internazionale, all’epoca della Società

delle Nazioni, e poi, nel 1945, della Corte Internazionale di Giusti­

zia, organo dell’Onu con sede all’Aja che sostituisce la precedente.

Essa è un organo permanente, formata da un corpo di giudici eletti

dall’Assemblea Generale e dal Consiglio di Sicurezza, che giudica in

base a precise norme procedurali inderogabili dalle parti. Trattasi pur

sempre di un tribunale arbitrale che giudica in base ad un accordo tra

le parti della controversia. La Corte decide secondo diritto e, se le par­

ti lo chiedono, anche secondo equità. Essa svolge anche una funzione

consultiva, dando pareri su richiesta dell’Assemblea Generale, del

Consiglio di Sicurezza o di altri organismi, su autorizzazione dell’As­

semblea. I pareri non sono vincolanti, ma possono divenire tali se con

una convenzione ci si impegni a rispettarli. La Corte può essere adita

solo dagli Stati e non da altri soggetti internazionali.

In questa fase compaiono le figure della clausola compromissoria

completa e del trattato generale di arbitrato completo. Si tratta di

misure che prevedono direttamente l’obbligo di sottoporre le proprie

controversie al giudizio di un tribunale internazionale, di solito la Cor­

te Internazionale di Giustizia, già predisposto e funzionante. In base

ad esse uno Stato contraente può citare unilateralmente un altro Stato

contraente di fronte al tribunale investito della controversia. Anche se

più autonoma, la giurisdizione che si crea è pur sempre dipendente

dalla volontà delle parti che intendono sottoporsi alla giurisdizione in­

ternazionale con la clausola o il trattato.

Lo Statuto della Corte Internazionale di Giustizia (art. 36)

prevede un procedimento analogo, secondo cui gli Stati aderenti allo

Statuto in qualsiasi momento possono dichiarare di riconoscere come

obbligatoria la giurisdizione della Corte, senza una speciale conven­

zione nei rapporti con un altro Stato che accetti la stessa convenzione.

Queste procedure, pur nate in epoche diverse, oggi coesistono.

Inoltre, esse non sono esclusive, ma convivono con figure interme­

die. Poi è vero che nel tempo la funzione giurisdizionale internaziona­

le diretta ad accertare il diritto sta sempre più cedendo il passo a mez­

zi diplomatici di soluzione delle controversie che si caratterizzano

per la loro natura non vincolante. Vari Stati spesso hanno rinnegato

giudizi arbitrali in corso o conclusi a proprio sfavore.

38

Per le sentenze si lamenta la scarsità di mezzi interstatali coerci­

tivi idonei di esecuzione. L’esecuzione è affidata al diritto interno de­

gli Stati che devono osservare la pronuncia. Rispondono a questo sco­

po le norme di adattamento del diritto interno al diritto internazionale.

51. I Tribunali internazionali settoriali.

Vanno aumentando gli organi giurisdizionali internazionali con

competenze settoriali e caratteristiche diverse dall’arbitrato. In genera­

le si può dire che essi possono essere aditi unilateralmente e che a vol­

te sono aperti anche agli individui e sono creati per giudicare persone.

Una figura sui generis è la Corte di Giustizia delle Comunità

Europee, che risente delle incertezze sulla natura dell’organo di riferi­

mento, a metà strada tra organizzazione internazionale e Stato federa­

le. Con gli altri tribunali internazionali ha in comune solo l’origine

pattizia. Le sue competenze sono, invece, accostabili più a quelle dei

tribunali interni, che esercitano automaticamente e non per volontà dei

soggetti che vogliano usufruirne, come per l’arbitrato internazionale.

Oltre ad una funzione di tipo arbitrale, le principali competen­

ze della Corte comunitaria sono le seguenti:

a. giudizio sui ricorsi per violazione del Trattato Ce da parte

di uno Stato membro. Tali ricorsi sono proponibili dalla Com­

missione o da uno Stato membro, previa consultazione della

Commissione. Lo Stato accusato non può sottrarsi al giudizio e,

se dichiarato inadempiente, deve ottemperare alle misure conte­

nute nella sentenza, tese a rimuovere le cause che hanno portato

alla violazione del diritto comunitario.

b. controllo di legittimità sugli atti degli organi comunitari. E’

limitato agli atti vincolanti del Consiglio e della Commissione

(regolamenti, direttive, decisioni). I vizi riconosciuti comporta­

no l’annullamento ex tunc dell’atto. Essi sono denunciabili, en­

tro certi termini, da ogni Stato membro, dal Consiglio, dalla

Commissione e da qualsiasi persona fisica o giuridica coinvolta

dall’atto viziato. I vizi sono:

- incompetenza dell’organo;

- violazione di forme sostanziali;

- violazione del Trattato Ce o di altra regola applicativa del

Trattato stesso;

- sviamento di potere.

Riassunto per l'esame di Diritto Internazionale, basato su appunti personali e studio autonomo del testo consigliato dal docente Diritto Internazionale, Conforti. Gli argomenti sono: le funzioni di produzione, l'accertamento e l' attuazione coattiva del diritto internazionale, lo Stato come soggetto di diritto internazionale e gli altri soggetti e presunti tali, i principi generali di diritto riconosciuti dalle nazioni civili, l’inefficacia dei trattati nei confronti degli Stati terzi, l’incompatibilità tra norme convenzionali, l’interpretazione nei trattati.