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Riassunto esame Diritto Internazionale, prof. Giardina, libro consigliato Diritto Internazionale, Conforti

Riassunto per l'esame di Diritto Internazionale, basato su appunti personali e studio autonomo del testo consigliato dal docente Diritto Internazionale, Conforti. Gli argomenti sono: le funzioni di produzione, l'accertamento e l' attuazione coattiva del diritto internazionale, lo Stato come soggetto di diritto internazionale... Vedi di più

Esame di Diritto internazionale docente Prof. A. Giardina

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ESTRATTO DOCUMENTO

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blighi che gravano sullo Stato stesso in virtù di un trattato

precedente.

art. 41 Due o più parti di un trattato multilaterale non possono

concludere un trattato che miri a modificare il primo, sia

pure limitatamente ai loro rapporti, quando la modifica è

vietata dal trattato, oppure pregiudica le altre parti con­

traenti, o, in più, è incompatibile con la realizzazione del­

l’oggetto e dello scopo del trattato multilaterale stesso.

Il testo dell’art. 41 appare ambiguo, poiché sembra accogliere la tesi

dell’invalidità dell’accordo successivo che viola gli obblighi assunti

verso le altre parti del primo accordo. Tuttavia questa ipotesi è smenti­

ta dai lavori preparatori della Convenzione e anche dal fatto che il

caso previsto dall’art. 41 non figura tra le cause di invalidità dei tratta­

ti in Vienna 69. Si può concludere che l’art. 41 risolve il problema

solo in termini di illiceità e responsabilità internazionale degli Stati

contraenti dell’accordo successivo verso le altre parti del trattato mul­

tilaterale. Esso, quindi, è solo una specificazione dei parr. 4 e 5 relati­

va agli accordi derogatori apparentemente limitati ai rapporti tra i con­

traenti.

In realtà, gli Stati cercano di evitare situazioni del genere inse­

rendo negli accordi le cosiddette clausole di compatibilità o clausole

di subordinazione che risolvono il problema alla radice. Secondo

l’art. 30, par. 2, di Vienna 69, quando un trattato precisa che esso è su­

bordinato ad un trattato anteriore o posteriore, le disposizioni di que­

st’ultimo prevalgono. In ogni caso, a queste clausole spesso si accom­

pagna l’impegno delle parti ad intraprendere tutte le azioni necessarie,

lecite e idonee per sciogliersi da obblighi incompatibili.

Un impegno del genere è contenuto nell’art. 307 del Trattato Ce. Il

problema della compatibilità, ad esempio, si è verificato tra il Trattato

Ce e il Gatt, l’Accordo Generale sulle Tariffe doganali e il Commer­

cio, poi confluito nel Wto, Organizzazione Mondiale per il Commer­

cio. Il Wto tende alla globalizzazione dei mercati, mentre il Trattato

Ce istituisce un’unione doganale a carattere regionale, che prevede

l’abbattimento interno delle barriere doganali, ma che istituisce una ta­

riffa doganale comune verso l’esterno.

11. Le riserve nei trattati.

Attraverso l’istituto della riserva lo Stato esprime la volontà di:

- non accettare alcune clausole di un trattato;

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- accettare alcune clausole con talune modifiche;

- accettare alcune clausole secondo una certa interpretazione

espressa attraverso la cosiddetta dichiarazione interpretativa.

In seguito alla riserva, tra lo Stato, che ne è autore, e gli altri Stati con­

traenti l’accordo si forma solo per la parte non investita della riserva,

mentre tra gli altri Stati rimane integralmente applicabile.

La dichiarazione interpretativa di non accettare una o più norme

di un trattato, se non in un certo significato, rende non opponibile allo

Stato dichiarante altre interpretazioni della norma. Parte della dottrina

distingue tra dichiarazioni interpretative qualificate o condiziona­

te, che sono vere e proprie riserve, e dichiarazioni interpretative

semplici, che sarebbero solo una proposta di interpretazione, mirante

ad evitare il consolidarsi di una prassi, favorirla o inaugurarla.

L’ammissione delle riserve ha lo scopo di consentire la più lar­

ga partecipazione possibile nei trattati multilaterali. Invece, nei trattati

bilaterali la parte che non vuole assumere certi impegni può proporre

direttamente la cancellazione dal testo della clausola su cui c’è diver­

sità d’opinione.

Molto meno elastica era la situazione nel diritto internazionale

classico. La possibilità di apporre riserve doveva essere già concorda­

ta nella fase di negoziazione e la riserva stessa doveva figurare nel te­

sto predisposto dai plenipotenziari. A questo punto gli Stati potevano

scegliere se ratificare o meno. Formulare riserve non previste nel testo

impediva la formazione del consenso, comportava l’esclusione dello

Stato dal novero dei contraenti; solo eventualmente poteva costituire

proposta di un nuovo accordo.

Un cambiamento decisivo è dovuto al parere della Corte Inter­

nazionale di Giustizia (28.05.1951), in risposta ad una richiesta del­

l’Assemblea Generale dell’Onu circa la possibilità di apporre riserve

alla Convenzione sul genocidio, che non prevedeva tale clausola. Con

un principio oggi entrato nella prassi, la Corte rispose che una riserva

poteva essere formulata all’atto della ratifica, anche se la facoltà non

era prevista dalla Convenzione, purché essa fosse compatibile con

l’oggetto e con lo scopo del trattato. Un altro Stato può, comunque,

contestare la riserva e la sua compatibilità con lo spirito del trattato e,

se non si raggiunge un accordo sul punto, il trattato non è esistente tra

Stato contestante e Stato autore della riserva.

A questa linea flessibile è ispirata la disciplina sulla riserva sug­

gerita da Vienna 69:

art. 19 Una riserva può essere sempre formulata, purché

non espressamente esclusa dal trattato e purché non

incompatibile con l’oggetto e lo scopo dello stesso.

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art. 20 Quando la riserva non è prevista nel testo del tratta­

to, essa può essere contestata da un altro contraen­

te, ma, se la contestazione non viene manifestata

entro 12 mesi dalla notifica della riserva ai con­

traenti, la riserva si ritiene accettata.

artt. 20 - 21 L’obiezione ad una riserva non impedisce che essa

esplichi i suoi effetti nei rapporti tra lo Stato formu­

lante e lo Stato obiettante, a meno che quest’ultimo

non abbia espresso la chiara e manifesta intenzione

di impedire che il trattato entri in vigore nei rappor­

ti tra i due Stati.

La prassi successiva ha portato un’ulteriore evoluzione. Si am­

mette che l’obiezione alla riserva abbia gli effetti più vari: dall’impe­

dire che l’accordo si formi tra Stato riservante e Stato obiettante, fino

all’effetto puramente precauzionale addirittura morale. Si consente di

formulare riserve anche in periodo successivo alla ratifica, purché non

vi siano obiezioni sul ritardo. Ma la tendenza maggiormente innovatri­

ce si ricava dalla giurisprudenza della Corte Europea dei Diritti

Umani che, in caso di formulazione di riserva inammissibile (esclusa

dal testo, contraria all’oggetto e allo scopo del trattato), afferma che lo

Stato formulante non viene escluso dal trattato, ma unicamente la ri­

serva è invalida e deve ritenersi come non apposta. Tuttavia non è

possibile per ora estendere a tutti i trattati questa interpretazione, ri­

volta specificamente alla Convenzione Europea dei Diritti Umani,

fondamentale strumento per la difesa delle prerogative dell’essere

umano e, quindi, da non sottoporre più di tanto a tentativi di modifica.

Infatti, la Corte Internazionale di Giustizia continua a comportarsi in

modo tradizionale.

Può accadere che sorgano problemi circa la competenza a for­

mulare riserve. Il problema va risolto analizzando i vari testi costitu­

zionali. In Italia la questione si è già posta, quando il Governo ha ag­

giunto di sua iniziativa riserve non concordate col Parlamento. Parte

della dottrina ritiene ammissibile un’ipotesi del genere, o anche che il

Governo non tenga conto di una riserva espressa dal Parlamento nella

legge di autorizzazione, assegnando all’esecutivo il ruolo di gestore

dei rapporto internazionali. Altra parte della dottrina è invece di pare­

re contrario, giudicando essenziale la collaborazione dei due organi

per la formazione della volontà statale. Alla collaborazione tra Gover­

no e Parlamento è ispirato l’art. 80 Cost. Per il Conforti, l’apposizio­

ne di una riserva da parte del Governo all’atto della ratifica è valida

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per il diritto costituzionale e anche per il diritto internazionale. In

caso, invece, di non dichiarazione del Governo di una riserva voluta

dal Parlamento e contenuta nella legge di autorizzazione, per la parte

coperta dalla riserva sarà ipotizzabile una violazione del diritto inter­

no. Lo Stato, quindi, non rimarrà impegnato per quella parte del tratta­

to, a meno che il Parlamento non revochi la riserva.

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12. L’interpretazione dei trattati

L’attività interpretativa dei trattati, che consente di comprendere

le volontà espresse nel testo dell’accordo, ha portato all’abbandono

del metodo subbiettivistico per il quale, sulla scorta della disciplina

dei contratti nel diritto interno, ha rilievo la volontà effettiva delle par­

ti come contrapposta a quella dichiarata. Ora la regola generale si rifà

al metodo obbiettivistico, per il quale si deve attribuire al trattato il

senso che appare palese nel testo, dalla sua costruzione logica, in ar­

monia con l’oggetto e con la funzione dell’atto. In tal senso, a diffe­

renza del primo metodo, i lavori preparatori assumono un’importanza

sussidiaria. Ad essi si ricorre solo per comprendere un testo ambiguo e

lacunoso e per rafforzare interpretazioni già desumibili generalmente

dal testo del trattato. In pratica, vanno risolte le contraddizioni che de­

rivano dai compromessi tra le parti, accettate per arrivare ad un accor­

do, spesso presenti, oltre che nel testo, anche nei lavori preparatori.

Vienna 69 si pronuncia a favore del metodo obbiettivistico nei

seguenti articoli.

art. 31 Un trattato deve essere interpretato in buona fede, secondo

il normale significato dei termini del testo, alla luce del­

l’oggetto e dello scopo del trattato stesso; si fa eccezione

quando ad un termine può attribuirsi un significato parti­

colare, se è certo che tale era l’intenzione delle parti.

art. 32 I lavori preparatori sono un mezzo supplementare di inte­

grazione, quando il testo ha un significato ambiguo e

oscuro e quando dall’esame dello stesso deriva un signifi­

cato assurdo e irragionevole.

art. 33 Nel caso di trattati redatti in più lingue, se la comparazio­

ne dei testi porta a differenze di significato ineliminabili

attraverso gli strumenti interpretativi suddetti e se non è

prevista la prevalenza di un testo, va comunque adottato il

significato che meglio concilia le varie versioni, tenuto

conto dell’oggetto e dello scopo del trattato.

Valgono poi quelle regole di teoria generale dell’interpretazione vi­

genti in quasi tutti gli ordinamenti e considerate, nell’ordinamento in­

ternazionale, principi generali del diritto, con lo scopo di favorire, più

che impedire, l’incontro tra le volontà degli Stati. Rispetto al passato

ha preso piede il criterio dell’interpretazione estensiva e di un aspet­

to particolare di essa come l’analogia. In definitiva si va verso la ri­

cerca del senso letterale del testo e quasi mai verso l’idea di sovranità

dello Stato che, invece, porterebbe ad un’interpretazione restrittiva.

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Un’applicazione di questi principi è ravvisabile nella teoria dei

poteri impliciti, applicata dalla Corte Internazionale di Giustizia in

fase di interpretazione della Carta dell’Onu. Secondo la Corte, il trat­

tato istitutivo dell’Onu, più che come accordo va visto come costitu­

zione, per cui ogni organo dell’istituzione dispone non solo dei poteri

espressamente attribuitigli dalle norme costituzionali, ma anche di tut­

ti i poteri necessari per l’esercizio di tali poteri. Questa teoria, consi­

derando la generalità e l’indeterminatezza di molti fini dell’organizza­

zione, ha spesso portato ad ampliare notevolmente i poteri degli orga­

ni delle Nazioni Unite.

La teoria dei poteri impliciti, spesso utilizzata nei diritti interni,

ha assunto grande importanza anche nella Comunità Europea. Nel

trattato istitutivo, l’art. 308 ammette che quando un’azione della Co­

munità, non prevista dall’accordo, è necessaria per raggiungere uno

degli scopi prefissati dell’organizzazione, il Consiglio, su parere del

Parlamento, può votare all’unanimità le disposizioni del caso, am­

pliando i poteri degli organi interessati. Tuttavia, questa norma sembra

non accogliere la teoria degli organi impliciti, poiché l’ampliamento

dei poteri viene fatto non su base interpretativa, ma con una delibera­

zione ad hoc dell’organo rappresentativo di tutti gli Stati. Di fatto, la

Corte di Giustizia ha invece scavalcato l’art. 308, ricavando i poteri

impliciti direttamente dalle norme del trattato.

Secondo il Conforti, questa teoria è eccessivamente estensiva.

Bisogna essere cauti nel trasferire per analogia sul piano internaziona­

le le norme di diritto interno. E’ vero che spesso la sua applicazione

consente l’efficace funzionamento di organi, nelle more del trattato

istitutivo, ma è anche vero che ampliare eccessivamente questa pratica

può rivelarsi poco opportuno politicamente e portare a contrasti tra gli

Stati membri di un trattato istitutivo di organizzazioni internazionali.

Contraria alle interpretazioni unilateralistiche, cioè che una

norma di diritto internazionale possa assumere significati diversi a se­

conda dello Stato contraente, è Vienna 69. Abbiamo visto come l’art.

33 si preoccupa di conciliare i testi di uno stesso trattato redatto in più

lingue. Inoltre, l’art. 31 afferma che nell’interpretare un trattato occor­

re tenere conto delle altre norme internazionali in vigore tra le parti e

di ogni altra regola di diritto internazionale pertinente al caso. E’ si­

gnificativo che, nel novero di queste norme richiamate come ausilio

interpretativo, Vienna 69 non includa le norme di diritto interno (cosa

che avveniva frequentemente in passato). Una prova in più, questa,

per capire come si sia ormai lontani dall’interpretazione dei trattati in

modo unicamente conforme al proprio diritto. Insomma, per favorire

l’incontro delle volontà degli Stati contraenti, va rifiutata ogni inter­

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pretazione unilateralistica che non sia autorizzata dall’accordo stesso e

va invece ricercato per ogni clausola un significato unico.

L’esigenza di evitare interpretazioni unilateralistiche, soprattut­

to di termini tecnico-giuridici suscettibili di avere significati diversi

nei vari ordinamenti, è stata ultimamente avvertita in sede di stipula­

zione dei cosiddetti accordi di diritto uniforme, ossia quelle intese

con cui gli Stati si impegnano a regolare allo stesso modo settori del

diritto privato, del diritto privato internazionale e del diritto processua­

le. Nel caso di lacune nel significato delle parole, l’interprete o il giu­

dice interno dovranno evitare di rifarsi ai significati più vicini al pro­

prio diritto, se non autorizzati dagli accordi stessi, per cercare di far

prevalere i principi generali e i principi comuni agli Stati contraenti.

13. La successione degli Stati nei trattati.

La successione nel diritto internazionale avviene quando uno

Stato, che si sostituisce per i motivi più vari ad un altro nel governo

effettivo di una comunità territoriale, assume i vincoli derivanti dai

trattati stipulati dal precedente regime. La sostituzione può avvenire

nelle seguenti maniere:

1. Cessione: la parte del territorio di uno Stato viene consegnata e

passa sotto la sovranità di un altro Stato già esistente.

2. Conquista: la parte del territorio di uno Stato passa sotto la so­

vranità di un altro Stato già esistente che ne prende possesso.

3. Distacco consensuale: la parte del territorio di uno Stato si co­

stituisce in Stato indipendente con l’accordo delle parti.

4. Rivoluzione: la parte del territorio di uno Stato si costituisce in

Stato indipendente in seguito a rivolgimenti politici.

5. Incorporazione: l’intero territorio di uno Stato è soggetto ad in­

globazione in un altro Stato.

6. Fusione: l’intero territorio di uno Stato si unisce ad un altro Sta­

to, per formare un’entità del tutto nuova.

7. Smembramento o secessione: dal territorio di uno Stato si for­

mano più Stati nuovi. 4

8. Radicale cambiamento di regime: in seguito a rivolgimenti

politico-sociali un nuovo Governo si sostituisce in toto a quello

esautorato. (Ipotesi non riconosciuta da tutta la dottrina).

In tutti questi casi bisogna risolvere se obblighi e diritti pattizi (dato

che quelli consuetudinari si rivolgono a tutti gli Stati) passino allo Sta­

to subentrante. All’argomento è dedicata la Convenzione di Vienna

1978, entrata in vigore nel 1996, sulla successione degli Stati nei trat­

tati, predisposta dalla Commissione di diritto dell’Onu. La Convenzio­

ne si applica a tutte le successioni intervenute dopo l’entrata in vigore

della stessa, ma uno Stato successore può chiederne l’applicazione ad

una successione avvenuta precedentemente. La Convenzione per alcu­

ne parti si differenzia dal diritto internazionale generale e questo dà

vita ad una disciplina particolare.

Un principio della prassi, comunemente accettato, anche da

Vienna 78, è “res transit cum suo onere”, per cui uno Stato che si

sostituisce ad un altro è vincolato dai precedenti trattati localizzabili,

ovvero accordi e clausole di accordi di natura reale che riguardano l’u­

so di determinate parti del territorio (servitù attive e passive, affitti di

parti di territorio, navigabilità dei fiumi, smilitarizzazione di aree, co­

struzione di opere sui confini). Di solito si fanno rientrare in questa

categoria anche gli accordi che fissano le frontiere (anche Vienna

78), ma, per il Conforti, queste intese esauriscono i loro effetti nel mo­

mento in cui la frontiera viene determinata, dopo di che a dover esser

rispettato non è l’accordo, ma il principio consuetudinario, riconosciu­

to da tutti, del rispetto del diritto di sovranità che ciascun Paese eserci­

ta all’interno dei propri confini.

Questo principio in linea di massima è stato rispettato anche da­

gli Stati nati dalla decolonizzazione. Ad esempio, in America Latina si

è applicato il principio dell’uti possidetis, in base al quale i nuovi Sta­

ti hanno ereditato le frontiere delle circoscrizioni dell’impero colonia­

le spagnolo. Questa prassi ha evitato di mettere a rischio la stabilità e

l’indipendenza dei nuovi Stati con lotte nate dalla contestazione sulle

frontiere. La Corte Internazionale di Giustizia risolse a favore del

Ciad, ex Stato coloniale francese, una controversia sui confini conte­

stati dalla Libia, innescata proprio da Tripoli che nel 1955 li aveva

stabiliti con un accordo di buon vicinato stipulato con la Francia.

Un limite alla successione nei trattati localizzabili è stabilito dal

diritto internazionale per quegli accordi di natura politica, cioè stret­

tamente legati al regime precedente (in tal senso anche Vienna 78 art.

12). In realtà si tratta, più che di un limite, dell’applicazione del prin­

cipio generale rebus sic stantibus, in base al quale un trattato, o de­

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terminate sue clausole, si estingue, se mutano in modo radicale le cir­

costanze esistenti al momento della conclusione.

Per quanto riguarda, invece, i trattati non localizzabili la mag­

gioranza della dottrina, e la prassi lo conferma, è concorde nell’appli­

care la regola della tabula rasa, in base alla quale lo Stato che suben­

tra non è vincolato dagli accordi conclusi dal predecessore.

Assai particolare la scelta fatta da Vienna 78, che distingue tra

Stati di nuova indipendenza, nati dalla decolonizzazione, ai quali ap­

plica il principio della tabula rasa, dalle altre ipotesi di subentro per le

quali invece assume il principio della continuità dei trattati. Questa

scelta non trova applicazione nella prassi nella quale è generalizzato il

principio della tabula rasa.

Facendo riferimento ai casi di successione prima elencati, si

possono definire i seguenti casi di applicazione del principio della

tabula rasa.

Distacco: allo Stato formatosi su parte del territorio, si

applica la tabula rasa per gli accordi non lo­

calizzabili.

Cessione / Conquista gli accordi vigenti nello Stato che subisce il

distacco non hanno più vigore nel territorio

distaccato. A quest’ultimo si applicano auto­

maticamente gli accordi vigenti nello Stato

che acquista il territorio. La dottrina parla di

mobilità delle frontiere dei trattati. Questa

regola è accolta da Vienna 78, che la applica

a tutti i casi, accogliendo così la disciplina

prevista dal diritto consuetudinario.

Secessione: da uno Stato si creano nuovi Stati per i quali

cessano di aver vigore i precedenti trattati.

Da queste regole si differenzia il caso della Siria, che nel ‘58

costituì con l’Egitto la Repubblica Araba Unita e se ne staccò nel ‘61.

Dopodiché, Damasco, così come gli altri componenti della Rau, con­

tinuarono ad applicare i trattati conclusi tra il 1958 e il 1961.

Il problema della successione non influenza affatto i cosiddetti

accordi di devoluzione, ovvero quelle intese tra nuovo Stato ed ex

madrepatria, con cui il primo acconsente a subentrare nei trattati già

conclusi dalla seconda. Dato che questi accordi non hanno efficacia

per gli altri contraenti dei trattati, spetta poi al nuovo Stato rinnovare

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le intese con essi. Il rinnovo può anche avvenire tacitamente e risultare

da fatti incontrovertibilmente concludenti.

Per Vienna 78, limitatamente agli Stati ex coloniali, la pratica

del rinnovo è necessaria per i trattati bilaterali, che il nuovo Stato vo­

glia continuare ad osservare, e per i trattati multilaterali chiusi.

Per i trattati multilaterali aperti, invece, il nuovo Stato, anziché

aderire, può procedere alla notificazione di successione, atto col qua­

le la partecipazione al trattato retroagisce al momento dell’acquisto

dell’indipendenza. L’adesione, invece, avrebbe efficacia ex nunc. Una

prassi, questa, applicata agli Stati sorti dalla decolonizzazione e ora di­

ventata consuetudine (es.: Unione Sovietica, Jugoslavia, Cecoslovac­

chia). Anche in tal caso, però, Vienna 78 si discosta dalla consuetudi­

ne e applica la regola della notificazione ai soli Stati ex coloniali,

mentre per gli altri prevede il principio della successione automatica.

Un discorso particolare va fatto per lo smembramento, ipotesi

affine alla secessione, ma, mentre quest’ultima non causa l’estinzione

dello Stato originario, lo smembramento causa la nascita di due o più

Stati nuovi, nessuno dei quali conserva, sia pure approssimativamente,

la stessa organizzazione di governo, lo stesso regime, la stessa costitu­

zione materiale dello Stato preesistente. Ad esempio, la formazione

delle due Germanie dopo il Terzo Reich; gli Stati nati dalla dissoluzio­

ne dell’Unione Sovietica o della Jugoslavia e della Cecoslovacchia.

Per il diritto generale, quanto alla successione nei trattati, lo

smembramento è assimilabile al distacco. Ai nuovi Stati (sempre per i

trattati non localizzabili) si applica il principio della tabula rasa, pre­

vedendo per i trattati multilaterali aperti la facoltà di aderirvi con la

clausola di successione. Anche Vienna 78 (art. 34) unifica le ipotesi

del distacco e dello smembramento, sottoponendole, tuttavia, al prin­

cipio della continuità dei trattati; come già detto, la Convenzione riser­

va la tabula rasa ai soli Stati ex coloniali.

Alcuni sostengono che il principio della tabula rasa applicata

allo smembramento non trova riscontro nella prassi in cui spesso si re­

gistra la tendenza dei nuovi Stati ad accollarsi, dividendo pro quota, le

obbligazioni pattizie dello Stato smembrato con altri Stati e organiz­

zazioni internazionali. Questa tesi è smentita dal fatto che l’accollo dei

debiti risulta di solito da nuovi accordi tra i nuovi Stati, motivati, più

che dalla volontà di aderire ai principi del diritto internazionale, dal

desiderio di non interrompere il flusso dei crediti a proprio favore.

Inoltre, il gran numero di notificazioni di successione presentate nei

casi succitati, dimostra che nella prassi è vigente il principio della ta­

bula rasa. Non vi sarebbe stato bisogno delle notificazioni, infatti, se

la successione fosse stata automatica. Molti Stati, poi, non procedono

alla notificazione per i trattati a cui non desiderano partecipare.

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Opposte allo smembramento sono le seguenti ipotesi:

Incorporazione: uno Stato si estingue e passa a far parte di un altro

Stato, del quale prevale l’organizzazione di gover­

no. (Es.: formazione del Regno d’Italia; riunifica­

zione delle due Germanie).

Fusione: due o più Stati si estinguono e danno vita ad uno

Stato nuovo, con organizzazione diversa da quelle

degli Stati precedenti (Es.: fusione nel 1990 tra Ye­

men del Nord e Yemen del Sud).

L’applicazione dei trattati nell’ipotesi di incorporazione, pre­

vede che gli accordi dello Stato accolto cessino di aver vigore, ad ec­

cezione di quelli localizzabili, mentre ad esso si applicano i trattati

dello Stato incorporante (regola della mobilità delle frontiere nei trat­

tati – principio della tabula rasa).

Così anche, lo Stato sorto dalla fusione (sempre che non abbia

alcuna continuità con uno degli Stati preesistenti) nasce libero da im­

pegni pattizi (sempre con esclusione degli accordi localizzabili).

Eccezione a quanto detto, si verifica quando tra gli Stati nati da

incorporazione o fusione, si instauri un rapporto di tipo federale, che

si ha quando lo Stato incorporato o gli Stati che si sono fusi, pur estin­

guendosi come soggetti internazionali, conservano un notevole grado

di autonomia nell’ambito delle nuove formazioni nazionali. In tal

caso, la prassi, pur con qualche eccezione, si è orientata nel senso del­

la continuità degli accordi con efficacia limitata alla regione incorpo­

rata o fusa, sempre che una simile limitazione sia compatibile con

l’oggetto e con lo scopo dell’accordo.

La disciplina di Vienna 78 (artt. 31 – 33), che si discosta dal di­

ritto generale, è orientata al principio della continuità dei trattati per

gli Stati che si uniscono a seguito di incorporazione o fusione, entro i

limiti territoriali a cui si riferivano gli accordi. Eventuali estensioni del

trattato a tutto il nuovo Stato vanno realizzati mediante accordi suc­

cessivi o notificazioni di successione. La Convenzione estende, quin­

di, a livello generale la prassi relativa ai vincoli di tipo federale.

Discorso a parte va fatto quando, senza che si verifichi alcuna

modificazione di territorio, lo Stato subisce un radicale mutamento

di governo. In tal caso deve ritenersi che muti la persona di diritto in­

ternazionale. In quest’ipotesi, nonostante molti governi abbiano prete­

so l’applicazione del principio della tabula rasa, si applica il criterio

della successione del nuovo Governo nei diritti e negli obblighi con­

tratti dall’esecutivo precedente, ad eccezione dei trattati di natura poli­

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tica, strettamente legati al governo preesistente e incompatibili col

nuovo regime. Per il Conforti questa, più che un’eccezione al princi­

pio della tabula rasa, costituisce un’applicazione del principio rebus

sic stantibus, per cui gli accordi si estinguono se mutano radicalmente

le circostanze al momento della loro conclusione.

Si discute se il diritto internazionale imponga una successione

anche in situazioni giuridiche di diritto interno, come proprietà dei

beni pubblici, rispetto delle concessioni amministrative, assunzione

del debito pubblico. Per quest’ultimo aspetto è di rilievo il fatto che,

di solito, il debito è contratto con l’emissione di titoli di credito sotto­

scritti da persone fisiche e giuridiche nazionali o estere. Ma è possibile

– è questo il caso per noi rilevante – che il debito scaturisca da un ac­

cordo internazionale con altri Stati o con organizzazioni internaziona­

li. In questo caso il principio generale applicabile è quello della tabula

rasa ad eccezione dei debiti localizzabili (con esclusivo riguardo al

territorio: finanziamento di opere pubbliche o di contratti con autorità

pubbliche locali). E’ pur vero che la prassi recente (smembramento

dell’Unione Sovietica e della Cecoslovacchia) ha portato i nuovi Stati

ad assumersi equamente, tramite accordi basati sul numero degli abi­

tanti e dimensione dei territori, i debiti del regime passato, ma questo

più allo scopo di continuare a godere del credito estero, che nel rispet­

to di norme internazionali. Non è escluso, tuttavia, che il ripetersi di

questo atteggiamento possa portare alla formazione di una prassi nuo­

va, limitatamente agli accordi di mutuo, che impone l’accollo dei de­

biti dello Stato predecessore.

14. Cause di invalidità e di estinzione dei trattati.

Le cause di invalidità e di estinzione dei trattati sono analoghe a

quelle dei contratti e, in generale, dei negozi giuridici di diritto inter­

no. Vi sono poi cause tipiche di diritto internazionale.

Tra le cause di invalidità generali, trattate anche da Vienna 69,

si ricordano i vizi della volontà, ovvero:

errore essenziale (art. 48) errore circa un fatto o una situazione

che lo Stato credeva esistente al momento

della conclusione del trattato e che era base

essenziale del consenso dello Stato.

frode (dolo) (art. 49) indurre un altro Stato a concludere

un trattato attraverso una condotta cosciente

tesa ad occultare l’esistenza di un motivo di

invalidità.

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corruzione (art. 50) da parte dell’organo stipulante che

convince l’organo omologo a concludere un

trattato attraverso la concessione di favori

economici o materiali.

violenza (art. 51) fisica o morale esercitata nei con­

fronti dell’organo stipulante.

Vienna 69, tra le cause di invalidità inserisce anche la violenza

esercitata sullo Stato, che si manifesta nella minaccia o nell’uso della

forza. L’art. 52 afferma che è nullo il trattato concluso attraverso l’uso

o la minaccia della forza in violazione dei principi della Carta dell’O­

nu (che ammette l’uso della forza solo per respingere un attacco arma­

to altrui). Questa norma rispecchia il diritto consuetudinario afferma­

tosi dopo il secondo conflitto mondiale, che si ispira alla volontà della

comunità internazionale di mettere al bando la guerra come modo di

risoluzione delle questioni internazionali.

Precedentemente si riteneva che la violenza sullo Stato fosse

irrilevante, considerando che anche i trattati di pace, tra vincitori e

vinti in posizione nettamente sbilanciata, sono considerati validi. Per il

Conforti non si può sostenere questa teoria, dato che i trattati di pace

intervengono in un momento in cui non c’è più la minaccia delle armi;

essi rappresentano comunque un componimento di interessi, sulla base

rispettivamente dalla vittoria o dalla sconfitta, in cui le parti si fanno

reciproche concessioni. Come in un normale trattato, gli accordi di

pace possono anche non essere stipulati o ratificati. E in ogni caso,

quando tra minaccia della forza e conclusione di un patto c’è un rap­

porto diretto e immediato, l’invalidità è palese. (Ad esempio, il Tratta­

to di Berlino del 1938 tra Germania e Cecoslovacchia, che prevedeva

la cessione ai tedeschi del territorio dei Sudeti, considerato nullo dal­

la giurisprudenza olandese). Per l’invalidità si è espressa anche la

Corte Internazionale di Giustizia nel 1973. Per uso della forza si inten­

de esclusivamente quella bellica e militare, mentre sono escluse da

questa definizione le pressioni politiche ed economiche, anche se il­

lecite. La prassi non conferma questa interpretazione e Vienna 69, no­

nostante le richieste dei Paesi di nuova indipendenza, solo nell’atto fi­

nale della Conferenza esprime una generica condanna, dal valore pu­

ramente esortativo, delle pressioni politiche ed economiche. Lo stesso

dicasi per il cosiddetto uso della forza interna, ossia il potere di go­

verno, in funzione coercitiva, esercitato sui cittadini di altro Stato, che

giustificherebbe, come autotutela, misure simili da parte dello Stato

colpito, ma non renderebbe nullo l’eventuale trattato, stipulato unica­

mente per porre fine alle illecite azioni di governo.

10

L’esistenza di trattati ineguali, che evidenziano una netta dif­

ferenza tra le parti del potere contrattuale, non comportano, dunque,

invalidità dell’intesa, ma unicamente potrebbe trovare un correttivo

nell’interpretazione restrittiva da parte dello Stato più debole delle

clausole eccessivamente sfavorevoli.

Tra le cause di estinzione generali si ricordano:

condizione risolutiva l’evento futuro e incerto, indicato nel patto,

all’accadere del quale termina il rapporto.

termine finale fatto o data futuri e certi, indicati nel trattato,

al cui sopraggiungere termina il rapporto.

denuncia o recesso l’atto formale con cui lo Stato dichiara agli

altri contraenti la volontà di sciogliersi dal

trattato, sempre che ciò sia espressamente o

implicitamente previsto dal trattato stesso.

inadempimento non osservanza da parte della controparte di

obblighi essenziali del trattato.

impossibilità esecutiva sopravvenuta difficoltà insormontabile ad

eseguire le prestazioni dettate dal patto.

abrogazione accordo successivo tra le parti con cui si

prende atto della totale o parziale incompati­

bilità del trattato con i fini di ciascuno dei

contraenti.

Un’altra causa di estinzione degli accordi internazionali è la

clausola rebus sic stantibus. In base ad essa il trattato si estingue se

mutano le circostanze di fatto esistenti al momento della stipulazione

del patto. Si deve, però, trattare di circostanze essenziali, senza le qua­

li gli Stati contraenti non si sarebbero accordati.

La dottrina classica parlava di clausola, perché si sosteneva che gli

Stati contraenti, esplicitamente o implicitamente, subordinassero l’ef­

ficacia del trattato alle circostanze iniziali. In tal senso si trattava di

una condizione risolutiva espressa o tacita.

Anche se il mutamento delle circostanze non sia stato previsto come

causa di estinzione, per una norma di diritto generale comunemente

accettata, si ritiene che il trattato si estingue ugualmente.

Vienna 69 (art. 62) conferma questa che è un eccezione alla norma

consuetudinaria, pacta sunt servanda, affermando che l’estinzione si

verifica quando: 11

- le circostanze mutate erano base essenziale del consenso;

- il mutamento sia tale da trasformare radicalmente la portata de­

gli obblighi ancora da eseguire;

- il mutamento non derivi da fatto illecito dell’ente che lo invoca.

L’art. 62 dice anche che la clausola non può essere invocata in caso di

trattato che fissa le frontiere, ma l’affermazione è fuori luogo, perché

abbiamo già detto in occasione della successione nei trattati, che l’ef­

ficacia di questi accordi si esaurisce nel momento in cui il confine vie­

ne tracciato e che il rispetto delle frontiere riguarda i principi sulla so­

vranità territoriale e non il diritto dei trattati.

Si hanno applicazioni specifiche del principio rebus sic stantibus

quando, in caso di successione nei diritti e negli obblighi pattizi di uno

Stato ad un altro, cadono gli accordi incompatibili col nuovo regime.

Si discute se la guerra possa essere considerata causa di estin­

zione o di sospensione dei trattati tra le Nazioni belligeranti per quegli

accordi conclusi prima del conflitto. La regola classica dell’estinzione

si è affievolita negli ultimi tempi, lasciando il posto, soprattutto nei

trattati multilaterali, alla tendenza di considerare estinte solo quelle

convenzioni incompatibili con lo stato di guerra. Tuttavia, per il Con­

forti, l’intera materia va riportata nell’ambito di applicazione della

clausola rebus sic stantibus.

Non c’è molta chiarezza nella dottrina sull’efficacia delle cause

di invalidità e di estinzione: se esse operino automaticamente o deb­

bano essere fatte valere con uno specifico atto di denuncia. In linea di

massima, va riconosciuta l’automaticità e questo è un compito che

spetta soprattutto agli operatori giuridici interni, in particolare i giudici

nazionali, che, in base a precisi segnali degli organi preposti alla ge­

stione degli affari esteri, non possono non riconoscere nelle loro pro­

nunce se un trattato sia ancora in vigore, sia invalido o sia estinto.

L’automaticità si rileva dal fatto che si tratta di decisioni che prescin­

dono da atti formali di denuncia. Accanto a questa ipotesi, sopravvive

la procedura di denuncia, ovvero l’atto formale motivato con cui

uno Stato notifica alle parti contraenti o al depositario dell’accordo la

volontà di sciogliersi dal vincolo. Quest’atto non è necessario quando

non sia previsto dal trattato stesso, ma a volte vi si ricorre egualmente

per far risaltare in modo certo che, a giudizio della parte opponente, il

trattato non è più applicabile in quanto invalido o estinto. Gli Stati

contraenti non sono vincolati dalla unilaterale manifestazione di vo­

lontà dello Stato denunciante e possono essere in disaccordo sulla ef­

fettiva estinzione del patto, esprimendo il dissenso con ritorsioni o

12

rappresaglie. Da questa situazione si può uscire solo con un nuovo ac­

cordo o con una sentenza di un giudice internazionale.

Per quanto riguarda i soggetti legittimati a denunciare il tratta­

to ritenuto invalido o estinto, ex art. 80 Cost., così come per la compe­

tenza a stipulare, in Italia ci si orienta per ritenere tale potere nelle

mani del Governo con il controllo del Parlamento che può sollecitare

l’esecutivo, in caso di perdurante inattività, a denunciare, oppure a far

rilevare la sua volontà, revocando con legge l’ordine di esecuzione di

un trattato oppure la stessa autorizzazione alla ratifica.

Vienna 69 (artt. 65 – 68) tratta la questione in maniera diversa

dal diritto internazionale consuetudinario suesposto. Lo Stato che in­

voca un vizio del consenso o un altro dei motivi elencato dalla Con­

venzione come causa di estinzione o invalidità, deve:

- notificare per iscritto la denuncia agli altri contraenti;

- se, trascorsi almeno tre mesi (prima, se c’è particolare urgenza),

non vi sono obiezioni, lo Stato può dichiarare il trattato invalido

o estinto con atto sottoscritto da organo con pieni poteri;

- in caso di obiezioni, le parti devono cercare soluzioni pacifiche

alla controversia (negoziato, conciliazione, arbitrato), in modo

che si arrivi ad una soluzione nel termine di un anno;

- estinto tale termine, ognuna delle parti può mettere in moto una

procedura di conciliazione presso l’Onu che, però, sfocia non in

una decisione obbligatoria, ma in una mera esortazione;

- una decisione obbligatoria può, invece, essere richiesta alla Cor­

te Internazionale di Giustizia, ma solo per invalidità fondata su

una norma di jus cogens.

15. Le fonti previste da accordi.

Il fenomeno delle organizzazioni internazionali.

Le Nazioni Unite.

Spesso i trattati, oltre a contenere regole materiali, istituiscono

ulteriori procedimenti o fonti di produzione di norme. Questo accade

negli accordi istitutivi di un’organizzazione internazionale, abilita­

ta, dal trattato che le dà vita, ad emanare decisioni vincolanti per gli

Stati membri. Sono le cosiddette fonti previste da accordo o fonti di

terzo grado. Attualmente l’attività delle organizzazioni raramente va

oltre la predisposizione di progetti di convenzioni o oltre attività tese a

facilitare la collaborazione e la solidarietà tra gli Stati aderenti, che poi

sono liberi di tradurre al proprio interno, con la ratifica, le norme con­

13

venzionali, o ancora oltre l’emanazione di raccomandazioni non vin­

colanti dal mero valore esortativo.

Le risoluzioni delle organizzazioni internazionali possono esse­

re adottate a maggioranza, semplice o qualificata, o all’unanimità. Ora

si è diffusa anche la pratica del consensus, che consiste nell’approvare

una risoluzione, non con votazione formale, ma con dichiarazione del

presidente dell’organismo che attesta l’accordo tra i membri.

L’Onu, Organizzazione delle Nazioni Unite, è stata fondata il

26 giugno 1945 con la Conferenza di San Francisco che elaborò la

Carta dell’organismo al quale, oltre agli Stati vincitori della Seconda

Guerra Mondiale che lo fondarono, via via aderirono quasi tutti i Paesi

del mondo (ultimi ingressi Svizzera e Timor Est nel 2003).

Organi principali dell’Onu sono:

Consiglio di Sicurezza: composto da 15 membri. 5 (Stati Uniti, Rus­

sia, Cina, Gran Bretagna, Francia) sono permanenti con diritto di veto,

ossia il voto negativo che impedisce l’adozione di delibere che non

abbiano mero carattere procedurale; altri 10, eletti dall’Assemblea Ge­

nerale, in carica per due anni. Ha una competenza su questioni attinen­

ti al mantenimento della pace e della sicurezza internazionale e dispo­

ne in certi casi di poteri decisionali vincolanti.

Assemblea Generale: vi fanno parte i rappresentanti di tutti gli Stati

membri con pari diritto di voto e alcuni osservatori. Ha una competen­

za vastissima, ma uno scarso potere vincolante.

Consiglio Economico e Sociale: si compone di membri eletti dall’As­

semblea per tre anni. E’ in posizione subordinata all’Assemblea, in

quanto ne segue le direttive e, a volte, prepara atti che poi vengono

adottati da quella.

Consiglio di Amministrazione Fiduciaria: in passato ha svolto il

controllo sulle amministrazioni dei territori coloniali e ora ha funzione

simili al Consiglio Economico e Sociale.

Segretario Generale: nominato dall’Assemblea su proposta del Con­

siglio di Sicurezza. E’ a capo del Segretariato che è l’organo esecuti­

vo dell’Onu.

Corte Internazionale di Giustizia: composta da 15 giudici, dirime le

controversie tra gli Stati. Ha anche funzione consultiva, potendo dare

pareri non vincolanti, su richiesta, all’Assemblea, al Consiglio di Sicu­

rezza e ad altri organi autorizzati dall’Assemblea.

14

Consiglio di Sicurezza, Assemblea Generale e Consiglio Econo­

mico sono organi composti da Stati. I soggetti che ne fanno parte, nel­

le decisioni collegiali manifestano la volontà del proprio Stato. Il Se­

gretario e la Corte, invece, sono composti da individui che assumono

l’ufficio a titolo personale con l’obbligo di non ricevere istruzioni da

alcun Governo.

Qualora vi sia necessità, la Carta dell’Onu prevede la possibilità

di istituire organi sussidiari delle Nazioni Unite. Ve ne sono numero­

si, permanenti o temporanei con poteri non vincolanti, in varie materie

(pace, disarmo, diritti umani, codificazione del diritto internazionale.

Ve ne sono molti nel campo della collaborazione economica con fun­

zioni normative o operative. Tra essi ricordiamo:

Unctad (Conferenza sul Commercio e lo Sviluppo) che ha preparato

la Carta dei diritti e dei doveri economici degli Stati, poi approvata

dall’Assemblea.

Undp (Programma per lo Sviluppo) che ha il compito di approvare

programmi presentati dai singoli Stati, di stanziare i relativi fondi e di

sovrintendere all’esecuzione dei progetti relativi.

Unicef (Fondo per l’Infanzia).

Unhcr (Alto Commissariato per i Rifugiati).

Unitar (Istituto per l’Insegnamento e la Ricerca).

Unep (Programma per l’Ambiente).

Tolto l’obbligo, espresso dall’art. 1 della Carta, a non interveni­

re nelle questioni di competenza interna degli Stati, i compiti dell’O­

nu sono ampi e indeterminati, raggruppabili in tre settori:

- mantenimento della pace;

- sviluppo delle relazioni amichevoli tra gli Stati, basate sul ri­

spetto del principio dell’eguaglianza dei diritti e dell’autodeter­

minazione dei popoli;

- collaborazione e cooperazione in campo economico, sociale,

culturale e umanitario. 15

In genere, i poteri dell’Onu non sono vincolanti. La sua princi­

pale attività è quella di emanare raccomandazioni e di predisporre pro­

getti di convenzioni. Comunque, poteri vincolanti spettano raramente

all’Assemblea, che di solito, più che un organo legislativo, è un forum

di discussione, e al Consiglio di Sicurezza.

Per l’Assemblea, questi poteri si riscontrano nella ripartizione,

con maggioranza di due terzi, delle spese dell’organizzazione, vinco­

lante per tutti gli Stati (Carta art. 17). La questione ha provocato in

passato forti contestazioni, soprattutto nella norma che prevede la so­

spensione del voto in Assemblea per lo Stato in ritardo di due annuali­

tà nei contributi. Obbligatorietà, in base ad una consolidata consuetu­

dine, è assegnata alle decisioni su modalità e tempi per la concessione

dell’indipendenza ai territori sotto dominio coloniale.

Gli atti vincolanti del Consiglio di Sicurezza sono previsti dal

cap. VII della Carta (artt. 39 e ss.). In particolare, sono importanti:

- misure non implicanti l’uso della forza (art. 41) contro uno

Stato che abbia anche solo minacciato la pace. In base a tale

norma il Consiglio di Sicurezza può irrogare sanzioni contro

uno Stato che violi o minacci la pace internazionale o anche

solo per comportamento interno a tutela della popolazione civi­

le. Le sanzioni, imponibili anche contro parti armate in un con­

flitto civile, sono revocate o sospese, quando cessano i motivi

dell’adozione. Si tratta dell’interruzione totale o parziale delle

relazioni economiche, delle comunicazioni ferroviarie, maritti­

me, aeree, postali, telegrafiche e altre e della rottura delle rela­

zioni diplomatiche.

- misure implicanti l’uso della forza (art. 42) contro uno Stato

che abbia anche solo minacciato la pace. Quest’ultima norma

prevede l’intervento bellico contro e all’interno di uno Stato.

16. Istituti specializzati dell’Onu.

Altre organizzazioni internazionali a carattere universale.

Le decisioni tecniche di organismi internazionali.

All’attività dell’Onu si affianca quella degli Istituti specializza­

ti delle Nazioni Unite. Si tratta di organizzazioni sorte da trattati di­

stinti da quello dell’Onu e i cui Stati membri possono o meno coinci­

dere con quelli delle Nazioni Unite. La contiguità si crea in base ad un

accordo di collegamento tra le due organizzazioni, che prevede lo

scambio di rappresentanti, di osservatori, di documenti, la reciproca

consultazione, il coordinamento e l’obbligo per l’Istituto di prendere

almeno in esame le raccomandazioni dell’Onu e di osservare le norme

16

della Carta, allo scopo di garantire il potere di coordinamento e con­

trollo da parte dell’Onu.

Anche queste istituzioni emanano raccomandazioni e predi­

spongono progetti di convenzione. Le loro decisioni sono adottate a

maggioranza e diventano vincolanti se gli Stati, entro un certo perio­

do, non manifestano la volontà di ripudiarle. Si tratta spesso di deci­

sioni tecniche, vincolanti proprio perché sono inquadrabili come fonti

previste dall’accordo istitutivo dell’organizzazione. Gli Istituti svolgo­

no anche attività operative: assistenza tecnica, aiuti, prestiti, ecc.

Ecco ora un elenco degli Istituti specializzati esistenti:

Fao (Organizzazione per l’Alimentazione e l’Agricoltura). Creata nel

1945, svolge attività di ricerca e informazione, per promuovere l’ese­

cuzione di programmi agricoli e alimentari a favore soprattutto dei

Paesi in sviluppo e del Terzo Mondo.

Ilo (Organizzazione Internazionale del Lavoro). La particolare struttu­

ra dell’organo assembleare, la Conferenza Generale, costituita da

quattro delegati per Stato, due in rappresentanza del governo, uno dei

datori di lavoro, uno dei lavoratori, fa sì che le maggioranze possano

formarsi per il collegamento tra gruppi politicamente affini, più che

per intese tra Stati. Svolge la sua attività in materia di lavoro e ha con­

tribuito allo sviluppo di norme a tutela dei lavoratori. Emana racco­

mandazioni e predispone progetti di convenzione. I progetti, approvati

a maggioranza di due terzi della Conferenza Generale, vengono comu­

nicati agli Stati membri che sono liberi di ratificarli o meno. Essi però

sono obbligati entro un certo termine a sottoporli, comunque, agli or­

gani competenti per la ratifica e a informare il Direttore Generale del­

l’Ilo sulla sorte da essi subita.

Unesco (Organizzazione per l’Educazione Scientifica e la Cultura).

Promuove la diffusione della cultura e lo sviluppo dei mezzi di educa­

zione all’interno degli Stati membri, senza distinzione di razza, sesso,

condizione economica o sociale. Si propone anche la conservazione

del patrimonio artistico e scientifico mondiale. Ogni Stato può farsi

rappresentare da cinque membri, ma dispone di un solo voto.

Icao (Organizzazione Internazionale dell’Aviazione Civile). Emana

disposizioni tecniche (dette standard internazionali o pratiche racco­

mandate) sull’organizzazione del traffico aereo civile. Le decisioni, a

differenza dell’Ilo e dell’Unesco, sono vincolanti per tutti gli Stati

membri, compresi quelli dissenzienti.

17

Who (Organizzazione Mondiale della Sanità). Suo obiettivo principa­

le è il conseguimento da parte di tutti i popoli del livello più alto di sa­

lute possibile. Emana raccomandazioni, disposizioni, progetti di con­

venzione, per prevenire epidemie, conoscere malattie mortali e diffon­

dere l’uso dei farmaci. Svolge anche un’intensa opera di assistenza

tecnica e le sue decisioni hanno un certo potere vincolante.

Imo (Organizzazione Internazionale Marittima). Si occupa dei proble­

mi relativi alla sicurezza e all’efficienza dei traffici marittimi.

Itu (Unione Internazionale per le Telecomunicazioni).

Wmo (Organizzazione Mondiale Meteorologica).

Upu (Unione Postale Universale). Contribuiscono al coordinamento

delle attività statali nei settori di rispettiva competenza. I regolamenti

di Wmo e Upu non vincolano lo Stato dissenziente. Per quanto riguar­

da l’Itu, le revisioni periodiche dei due regolamenti amministrativi

sulle telecomunicazioni e sulle radiocomunicazioni, adottate a mag­

gioranza semplice, vincolano tutti gli Stati membri che non si dichia­

rano dissenzienti all’atto dell’adozione o entro un certo termine.

Imf (Fondo Monetario Internazionale). E’ costituito da quote di capi­

tale sottoscritte da ciascuno Stato membro. L’entità della partecipazio­

ne determina la forza del voto. E’ un’organizzazione controllata dai

Paesi ricchi, quindi, e in particolare dagli Usa. Gli Stati membri posso­

no ricorrere al prestito dell’Imf, per far fronte a squilibri nella propria

bilancia dei pagamenti, con condizioni concordate che comportano an­

che l’adozione di piani nazionali di risanamento.

Ibrd (Banca Internazionale per la Ricostruzione e lo Sviluppo). Ha un

capitale sottoscritto dagli Stati membri e può procurarsi capitali ulte­

riori tramite l’emissione di obbligazioni. Suo scopo è la concessione

agli Stati membri o a privati di mutui garantiti da uno dei Paesi ade­

renti, a tassi di interesse variabili in funzione del grado di sviluppo del

Paese debitore.

Ifad (Fondo Internazionale per lo Sviluppo Agricolo). Ente finanzia­

rio che contribuisce con aiuti e prestiti allo sviluppo agricolo dei Paesi

poveri. L’organizzazione ricalca quella dell’Imf e dell’Ibrd, ma il suo

controllo è nelle mani dei Paesi in sviluppo e dei Paesi dell’Opec.

Wipo (Organizzazione Mondiale per la Proprietà Intellettuale). Si oc­

cupa di tutela del diritto d’autore e dei brevetti in campo industriale,

letterario e artistico, cooperando con le altre organizzazioni interna­

zionali del settore e fornendo assistenza tecnica e legale agli Stati.

18

Unido (Organizzazione per lo Sviluppo Industriale). Promuove pro­

grammi e studi su problemi dell’industrializzazione dei Paesi in svi­

luppo, fornendo assistenza tecnica e consulenza nell’applicazione del­

le innovazioni tecnologiche.

Iaea (Agenzia Internazionale per l’Energia Atomica). Promuove lo

sviluppo dell’energia atomica a scopi pacifici, coadiuvando l’Onu nei

controlli dei Paesi che potrebbero usarla a scopi bellici.

Wto (Organizzazione Mondiale del Commercio). E’ un organismo in­

dipendente dall’Onu creato nel 1994. Ha lo scopo di favorire, attraver­

so tavoli negoziali, la massima liberalizzazione del commercio mon­

diale (globalizzazione). Questi negoziati prima si svolgevano in seno

al Gatt (Accordo Generale sulle Tariffe e il Commercio) e sono stati

poi annessi allo Statuto del Wto. I suoi organi possono emettere deci­

sioni vincolanti e anche fornire interpretazioni delle norme dello Sta­

tuto. In caso di inadempienza può adottare contromisure e fa da arbitro

nelle controversie nascenti dagli accordi che fanno capo ad essa.

Organismi per la tutela dell’ambiente e per la conservazione delle

risorse. Si tratta di numerose Convenzioni o trattati che non si manife­

stano in vere e proprie organizzazioni, ma assegnano un potere norma­

tivo alla conferenza o all’assemblea degli Stati contraenti. Le decisioni

possono essere vincolanti per gli Stati membri, derivando la loro forza

cogente dal trattato istitutivo; il che le qualifica come fonti di norme

internazionali di terzo grado.

17. Le Comunità Europee e l’Unione Europea.

Decisamente vincolanti sono gli atti delle Comunità Europee,

che si delineano quindi come chiari esempi di fonti di norme interna­

zionali previste da accordi.

Le tre Comunità Europee sono nate in tempi diversi:

Ceca (Parigi 1951); Cee (ora Ce) ed Euratom (Roma 1957).

Sono 25 gli Stati membri; 6 i Paesi fondatori: Belgio, Francia,

Germania, Italia, Lussemburgo, Olanda. Le Comunità agiscono attra­

verso organi comuni.

Modifiche di rilievo ai trattati istitutivi, con lo scopo di rafforza­

re l’integrazione tra gli Stati membri, sono state apportate da:

- Atto Unico Europeo, in vigore dal 1° luglio 1987;

19

- Trattato di Maastricht sull’Unione Europea, in vigore dal 1°

novembre 1993;

- Trattato di Amsterdam, in vigore dal 1° maggio 1999.

- Trattato Costituzionale, firmato a Roma il 29 ottobre 2004.

Dopo questi accordi la realtà dell’Ue si basa su tre punti fermi:

- sviluppo delle Comunità Europee;

- politica estera e di sicurezza;

- giustizia e affari interni.

Il Trattato di Maastricht ha apportato significative modifiche:

- cambio del nome da Cee a Ce, per sottolineare l’aspetto sociale

e non solo economico dell’organismo;

- rafforzamento della funzione del Parlamento;

- creazione della cittadinanza europea, status attribuito a tutti i

cittadini degli Stati membri, che consente la libera circolazione

ed il soggiorno in tutto il territorio comunitario;

- istituzione dell’Euro, moneta unica europea, e della Bce, Banca

Centrale Europea.

Le novità inserite dal Trattato di Amsterdam sono:

- disciplina comunitaria nel rilascio dei visti, nella concessione

del diritto d’asilo, nell’immigrazione; temi che prima erano og­

getto di coordinamento intergovernativo;

- confluenza nel Trattato Ce degli Accordi di Shengen (1985)

sulla soppressione delle frontiere interne.

Scopi delle tre Comunità sono:

Ceca: attuazione di un mercato comune nel settore carbo-side­

rurgico, con abbattimento delle dogane, unificazione dei

prezzi, ripartizione razionale della produzione.

Euratom: creazione di un mercato comune per la produzione dell’e­

nergia atomica a scopi pacifici.

Ce: la sua attività coinvolge l’intera vita economica e sociale

degli Stati membri, favorendo la libera circolazione di

merci, persone, servizi e capitali; creando un unico mer­

cato interno; garantendo la libera concorrenza attraverso

norme antitrust; attuando una politica comune in agricol­

20

tura, trasporti e commercio. Altri compiti riguardano gli

aiuti e gli incentivi alle imprese, la regolazione della sicu­

rezza sociale, della politica economica e monetaria, dello

sviluppo ecologico e dell’ambiente, garanzia della parità

tra uomo e donna, omologazione delle legislazioni dei

Paesi membri.

Non bisogna confondere l’unione doganale, caratterizzata dal­

l’abbattimento delle barriere doganali e dall’istituzione di tariffe do­

ganali comuni verso Paesi terzi, dalla Zona di libero scambio, che in­

vece prevede solo l’abbattimento delle barriere doganali tra i mem­

bri, come l’Efta (che oggi, dopo lo sviluppo dell’Ue, lega solo Islan­

da, Liechtenstein, Norvegia e Svizzera) e la Nafta (in vigore dal 1994

tra Canada, Stati Uniti e Messico).

La realizzazione delle norme del Trattato Ce risiede nella vo­

lontà politica degli Stati membri di metterle in pratica attraverso pro­

pri atti, allo scopo di consentire continui progressi nel campo dell’in­

tegrazione economica e sociale. Tale obiettivo deve svolgersi secondo

i principi di proporzionalità e sussidiarietà, cioè rispetto dei limiti

necessari per il raggiungimento degli obiettivi del trattato e, nelle ma­

terie di non esclusiva competenza comunitaria, intervento della Comu­

nità, solo se l’azione dello Stato membro non sia sufficiente a realiz­

zarne gli obiettivi.

Per sua natura la Ce si presenta molto diversa dalle altre orga­

nizzazioni internazionali. Secondo alcuni sarebbe addirittura uno Sta­

to federale in embrione. E’ dotata di organi con ampi poteri decisio­

nali che comportano una progressiva sostituzione della sovranità degli

Stati membri anche in rapporti meramente interni. Sicuramente alcuni

principi sono propri del vincolo federale, come, ad esempio, la preva­

lenza del diritto comunitario sul diritto interno. D’altro canto, la sovra­

nità dei singoli Stati non risulta ancora degradata ad autonomia a tal

punto da potersi parlare di super-Stato.

Gli organi delle Comunità Europee, comuni alle tre organizza­

zioni sono stati in parte modificati e puntualizzati dalla Costituzione

europea, recentemente varata. In essa confluiscono i principi dei trat­

tati suddetti e la Carta dei diritti fondamentali dell’Unione approvata

nel 2000 a Nizza. Gli organi sono i seguenti:

Parlamento Europeo - Nato nel 1979, i suoi componenti vengono

eletti a suffragio universale dai cittadini europei per un periodo di cin­

que anni. Il numero dei suoi membri non può essere superiore a 700,

con un minimo di 4 membri per Stato. Il Parlamento esercita, insieme

21

al Consiglio, la funzione legislativa e le funzioni di controllo politico e

consultiva. Elegge il Presidente della Commissione europea su propo­

sta del Consiglio. Sembrano conservati al Parlamento i poteri di coo­

perazione – codecisione – veto che condizionano le prerogative del

Consiglio dei ministri.

Consiglio Europeo - Nato nel 1974, è formato dal Presidente, dai capi

di Stato e di Governo, dal presidente della Commissione, con la pre­

senza del ministro degli Esteri. Ha il compito di dare all’organismo e

alle Comunità l’impulso al necessario sviluppo, definisce i suoi orien­

tamenti e le priorità politiche generali. Viene convocato ogni trimestre

dal Presidente e, in generale, si pronuncia, per consenso.

Il Presidente del Consiglio europeo viene eletto a maggioranza qualifi­

cata dal Consiglio stesso e rimane in carica per due anni e mezzo. Il

suo mandato è rinnovabile una volta; ha il compito di presiedere i la­

vori, adoperandosi a facilitare coesione e consenso. Settori di compe­

tenza, al di fuori di quelli strettamente comunitari, sono: politica estera

e di sicurezza, cooperazione nella giustizia e negli affari interni.

Il Consiglio europeo, in accordo con il presidente della Commissione,

nomina il Ministro degli Esteri dell’Unione. Questi guida la politica

estera e di sicurezza dell’organismo, in qualità di mandatario del Con­

siglio europeo

Consiglio dei Ministri - E’ l’organo in cui sono rappresentati gli Stati

membri. Di volta in volta ne fanno parte i ministri competenti delle

questioni all’ordine del giorno. Emana gli atti più importanti della le­

gislazione comunitaria, deliberando a maggioranza qualificata.

Commissione Europea - E’ composta fino al 2014 da un rappresen­

tante per ogni Stato membro. Successivamente il numero dei compo­

nenti sarà uguale ai due terzi del numero degli Stati appartenenti al­

l’Unione. I suoi membri partecipano a titolo individuale e non in rap­

presentanza dei Governi di provenienza, con il divieto di ricevere

qualsiasi istruzione da essi.

Corte di Giustizia Europea - Controlla il rispetto della Costituzione

e del diritto comunitario. Vi si può ricorrere anche individualmente.

Dal 1988 ad essa è stato affiancato un Tribunale di primo grado.

Banca Centrale Europea - Coordina la politica monetaria dell’Unio­

ne e la graduale applicazione della moneta unica.

Corte dei Conti - Esercita una costante funzione di controllo sulle en­

trate e sulle spese delle Comunità. E’ composta da 15 giudici indipen­

denti, nominati dal Consiglio con competenza specifica nel settore.

22

L’Unione europea emana atti vincolanti (regolamenti – deci­

sioni – direttive) e atti non vincolanti (raccomandazioni – pareri).

Il regolamento è l’atto comunitario più importante e completo,

attraverso cui la legislazione comunitaria si sostituisce o si sovrappone

alla legislazione interna degli Stati membri. Contiene norme generali e

astratte; è obbligatorio e direttamente applicabile in ciascuno degli

Stati membri. Vincola anche tutti gli individui che operano all’interno

dell’area comunitaria. Entra in vigore 20 giorni (o altro termine stabi­

lito) dopo la pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale delle Comunità.

La decisione ha invece portata concreta. Essa può indirizzarsi

ad uno Stato membro, ad un individuo o ad un’impresa operanti nel­

l’area comunitaria. E’ atto vincolante e il soggetto a cui è indirizzata è

tenuto ad osservarla. La decisione acquista efficacia non con la pub­

blicazione (a meno che non si tratti di decisione emanata con procedu­

ra di codecisione), ma con la notificazione al soggetto interessato.

La direttiva è atto obbligatorio che vincola l’interessato, non in

ogni suo elemento (come regolamenti e decisioni) ma solo per il risul­

tato da raggiungere. E’ a discrezione dello Stato la scelta della forma e

dei mezzi da usare. Se rivolta a tutti gli Stati, entra in vigore con la

pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale delle Comunità. Se rivolta ad

uno Stato singolo, a meno che non sia frutto di codecisione, entra in

vigore con la notificazione ai destinatari.

Normalmente la direttiva dovrebbe enunciare principi generali e

astratti, ma la prassi consolidata, mai contestata, vede il proliferare

delle cosiddette direttive dettagliate, ovvero atti, del tutto simili a re­

golamenti, in cui gli organi comunitari specificano minuziosamente

modi e tempi dei risultati da raggiungere, spingendosi anche sino a in­

dicare le norme interne che gli Stati sono tenuti ad adottare.

Non hanno invece efficacia vincolante le raccomandazioni e i

pareri. Ad essi si affiancano una serie di atti comunitari atipici che

esulano dalle procedure comunitarie e che intendono avere effetto vin­

colante. Tali atti rivelano una chiara volontà di obbligarsi e, quando

non siano intese di carattere politico, possono considerarsi accordi in

forma semplificata, ma qualora essi pretendano di modificare le norme

comunitarie o si pongano in contrasto col diritto comunitario, costitui­

scono violazione impugnabile di fronte alla Corte di Giustizia.

Le Comunità Europee, come tutte le organizzazioni internazio­

nali, hanno il potere di concludere accordi internazionali. Per quan­

23

to riguarda gli organi competenti a stipulare, il Trattato istitutivo (art.

300) assegna alla Commissione il potere di condurre negoziati, al

Consiglio, previa consultazione o parere conforme del Parlamento, il

potere di impegnarsi, alla Corte di Giustizia di dare pareri preventivi

sulla conformità dell’accordo con le norme del Trattato istitutivo. In

caso di parere negativo, l’accordo non potrà entrare in vigore se non

dopo la modifica formale del Trattato stesso. Gli accordi conclusi se­

condo questa procedura sono vincolanti per le istituzioni comunitarie

e per gli Stati membri.

La competenza a concludere accordi internazionali, se il Tratta­

to Ce non disponga diversamente, ha carattere esclusivo, per cui gli

Stati membri non possono concludere per loro conto accordi nelle

stesse materie. L’azione della Comunità si sostituisce a quella degli

Stati, ma, per evitare di paralizzare i rapporti con l’esterno, in caso lo

Stato terzo non abbia intenzione di concludere un’intesa con tutta la

Comunità o se non vi sia unanimità tra gli Stati membri ad impegnarsi

con uno Stato terzo, è invalsa la pratica del Consiglio di concedere au­

torizzazioni al singolo Stato membro a concludere accordi esterni. Da

qui, anche la pratica, soprattutto quando vi sia dubbio che la materia

dell’intesa rientri tra quelle di competenza comunitaria, di stipulare

accordi misti, alla cui conclusione partecipano sia la Comunità che

tutti gli Stati membri.

Se uno Stato membro conclude un accordo esterno senza l’au­

torizzazione del Consiglio, l’accordo è pienamente valido, ma com­

porta la responsabilità dello Stato per violazione del diritto comunita­

rio e un giudizio di accertamento di fronte alla Corte di Giustizia. Par­

ticolare il caso dell’Italia, dove l’art. 11 Cost. assegna un rango pres­

soché costituzionale al diritto comunitario. Un accordo non autorizza­

to, quindi, sarebbe invalido internazionalmente per violazione di nor­

me costituzionali di importanza fondamentale.

Si pone poi il problema, teoricamente da risolvere negativamen­

te, se la Comunità possa stipulare accordi esterni anche nelle materie

in cui questa potestà non è espressamente prevista. Una risposta è stata

data da varie sentenze della Corte che, applicando la teoria dei poteri

impliciti, ha ritenuto esistente la competenza a concludere rapporti con

Stati terzi in tutte le materie in cui la Comunità abbia competenza in­

terna. Anzi, per una sorta di parallelismo tra competenze interne e

competenze esterne, nel momento in cui il potere viene esercitato, la

competenza esterna diviene esclusiva rispetto agli Stati membri.

18. L’Ocse, l’Osce e il Consiglio d’Europa.

Tra le organizzazioni nate nell’ultimo dopo guerra, l’Ocse, Or­

ganizzazione per la Cooperazione e lo Sviluppo Economico, dalle Na­

24

zioni del vecchio continente industrializzato si è poi estesa a Paesi oc­

cidentali non europei, contrapponendosi al mondo in sviluppo.

L’Ocse, Organizzazione per la Sicurezza e la Cooperazione in

Europa, è un ente di sicurezza paneuropea. Vi fanno parte 55 Stati. Ai

sensi del cap. VIII della Carta dell’Onu, è uno strumento regionale

fondamentale per il preallarme e la prevenzione dei conflitti, la gestio­

ne delle crisi e la ricostruzione successiva ai conflitti in Europa. Opera

attraverso una propria rete di missioni nei Balcani, nel Caucaso, in

Asia centrale e in alcuni Paesi ex sovietici.

Tutti gli Stati europei occidentali e orientali fanno parte del

Consiglio d’Europa, che rappresenta il primo esperimento di adesio­

ne ai valori dello Stato di diritto e di tutela internazionale giurisdizio­

nale dei diritti umani. I suoi scopi sono indicati nel Trattato istitutivo.

art. 1 Conseguire una più stretta unione tra i membri, per salva­

guardare e promuovere gli ideali e i principi che costitui­

scono il patrimonio comune, favorendo il progresso eco­

nomico e sociale.

art. 3 Ogni Stato membro deve accertare il principio della pre­

minenza del diritto e quello in virtù del quale ogni perso­

na sottoposta alla sua giurisdizione deve godere dei diritti

dell’uomo e delle libertà fondamentali.

Proprio ai diritti umani è dedicata la Convenzione europea dei

diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, firmata a Roma nel

1950 e che è stata ratificata da tutti gli Stati membri del Consiglio

d’Europa. Elenca tutti i diritti riconosciuti degni di tutela e ha istituito

la Corte europea dei diritti dell’uomo per la tutela giurisdizionale.

19. Le raccomandazioni degli organi internazionali.

Ad eccezione delle Comunità europee, la raccomandazione è

l’atto tipico dell’Onu e, in genere, di tutte le organizzazioni internazio­

nali. Il suo carattere non vincolante non consente di annoverarla tra le

fonti previste da accordi, tuttavia può produrre un effetto di liceità,

nel senso che non commette illecito lo Stato che, per eseguire una rac­

comandazione, osserva un comportamento contrario ad impegni pre­

cedentemente assunti con accordo o previsti dal diritto internazionale

consuetudinario. L’effetto di liceità è ammesso solo nei rapporti tra gli

Stati membri e solo in ordine alle raccomandazioni che rispettino

25

competenze e limiti previsti dal Trattato istitutivo. In tal senso, l’ob­

bligo assunto, implicito in ogni trattato istitutivo, a cooperare con gli

scopi dell’organizzazione, prevale sugli interessi dei singoli Stati, che

debbono farsi da parte rispetto ai fini generali dell’organizzazione, sia

pure attraverso atti non vincolanti.

L’effetto di liceità assume rilievo in riferimento alle raccoman­

dazioni del Consiglio di Sicurezza dell’Onu sulle misure implicanti o

non implicanti l’uso della forza. Gli Stati, a cui sono richieste, potran­

no adottarle anche violando norme pattizie diverse dalla Carta dell’O­

nu o norme di diritto internazionale generale.

Per valutare la legittimità delle raccomandazioni per la relati­

va applicazione dell’effetto di liceità, non esiste nelle organizzazioni

un organo che giudichi sulla legittimità, né questo compito può essere

eseguito dallo stesso organo emanante. Di conseguenza l’effetto di li­

ceità potrà verificarsi solo per quegli Stati membri che hanno votato a

favore della raccomandazione o l’abbiano approvata senza alcuna ri­

serva. Nei confronti dei contrari o degli astenuti l’effetto di liceità

deve escludersi, poiché è prevalente la volontà di dissociarsi dall’atto.

Inoltre, non si può dire che una raccomandazione reiterata nel

tempo divenga obbligatoria, facendo leva sul dovere di cooperazione

contenuto nel Trattato istitutivo. Ammettere una tesi del genere, vor­

rebbe dire forzare eccessivamente la tesi della cooperazione sino a

sovvertire la natura non vincolante della raccomandazione.

20. La gerarchia delle fonti internazionali.

Classifica gerarchica delle fonti di diritto internazionale:

1. Consuetudine: fonte di primo grado costituita anche dai princi­

pi generali comuni agli ordinamenti interni. E’ l’unica fonte di

norme generali che vincolano tutti gli Stati.

2. Trattato: fonte di secondo grado che trova la sua obbligatorietà

nella norma consuetudinaria pacta sunt servanda.

3. Fonti previste da accordi: fonte di terzo grado costituita dagli

atti delle organizzazioni internazionali.

La subordinazione dei trattati alla consuetudine non significa in­

derogabilità delle norme generali. Una norma di grado inferiore può

derogare alla norma di grado superiore se quest’ultima lo consente. E’

26

opinione comune che le norme consuetudinarie siano caratterizzate da

flessibilità e quindi derogabilità mediante accordo. Questo non fa che

confermare il principio della prevalenza del diritto particolare, anche

se anteriore, rispetto a quello generale. I trattati, infatti, vincolano uni­

camente gli Stati contraenti e possono prevalere sulle norme consuetu­

dinarie che hanno portata generale. Al contrario, invece, quando la

consuetudine si forma proprio in deroga alle norme di un determinato

trattato. Anche per i principi generali di diritto comuni agli ordina­

menti interni, anch’essi norme di diritto generale, vale il principio del­

la derogabilità mediante accordo.

Esistono, poi, una serie di norme di diritto internazionale gene­

rale accettate e considerate inderogabili dalla comunità internazionale;

esse costituiscono lo jus cogens. Dell’argomento tratta Vienna 69 nei

seguenti articoli:

art. 53 è nullo qualsiasi trattato in contrasto con una norma impe­

rativa del diritto internazionale generale, ovvero una nor­

ma a cui non può essere apportata alcuna deroga, modifi­

cabile solo da una nuova norma cogente di diritto interna­

zionale generale.

art. 64 se una nuova norma imperativa di diritto internazionale si

forma, qualsiasi trattato esistente in contrasto con questa

norma diviene nullo e si estingue.

art. 66 in caso di controversia, tra gli Stati aderenti alla Conven­

zione, sull’invalidità di un accordo per contrarietà allo jus

cogens, la questione può essere risolta dalla Corte Inter­

nazionale di Giustizia mediante ricorso anche unilaterale

di una delle parti. (Norma sinora mai applicata).

Per una definizione dello jus cogens bisogna rifarsi alla Carta

dell’Onu (art. 103). La norma afferma che in caso di contrasto tra gli

obblighi della Carta contratti dai membri dell’Onu e gli obblighi da

essi assunti in base ad altro accordo internazionale, prevarranno i pri­

mi. L’art. 103 afferma che nella comunità internazionale, nonostante

comportamenti a volte tesi a sottrarsi agli obblighi della Carta, il ri­

spetto dei principi della Carta dell’Onu è ormai per tutti la base della

vita di relazione internazionale. Si tratta di una consuetudine, afferma­

ta espressamente o implicitamente nella stragrande maggioranza dei

trattati istitutivi di enti internazionali, che attribuisce carattere di jus

cogens ai principi della Carta delle Nazioni Unite.

L’art. 103 parla di prevalenza sugli obblighi derivanti da trattati

e non di invalidità di questi ultimi, per cui, nel caso di obbligo tempo­

27

raneo derivante dalla Carta, è chiaro che la prevalenza varrà finché

dura tale obbligo (temporanea inefficacia e non invalidità). Per cui lo

jus cogens è da intendere in termini di inderogabilità e non invalidità.

Lo jus cogens contenuto nella Carta dell’Onu è formato dai

principi generali, ormai consuetudinari, che sono alla base dei grandi

settori di competenza delle Nazioni Unite. Tra essi ricordiamo:

- mantenimento della pace;

- astensione dall’uso o dalla minaccia della forza nei rapporti in­

ternazionali, salvo risposta ad attacco armato;

- collaborazione in campo economico e sociale;

- divieto di comportamenti che possano compromettere l’econo­

mia di altri Paesi;

- collaborazione nel settore umanitario;

- rispetto della dignità umana;

- principio dell’autodeterminazione dei popoli.

Egualmente si deve parlare di inderogabilità delle norme sul­

l’invalidità e sull’estinzione dei trattati. Essendo norme generali che

regolano la struttura del rapporto e non il contenuto, esse sono di livel­

lo superiore al trattato.

Anche gli atti delle organizzazioni internazionali (fonti previ­

ste da accordi) incontrano un limite nelle norme del trattato istitutivo,

che può contenere norme derogabili e norme cogenti (tra queste ulti­

me, quelle che definiscono le maggioranze necessarie per l’adozione

degli atti). Per quanto riguarda, invece, il rapporto tra atti e diritto in­

ternazionale generale, si conferma la regola fondamentale della dero­

gabilità al diritto consuetudinario, ad esclusione dello jus cogens; a

meno che lo stesso Statuto dell’organizzazione non imponga la stretta

osservanza del diritto consuetudinario.

1

PARTE SECONDA

IL CONTENUTO

DELLE NORME INTERNAZIONALI

21.Il contenuto del diritto internazionale come insieme di limiti

all’uso della forza internazionale ed interna degli Stati

Tutto il diritto internazionale si snoda intorno all’idea che esso

sia costruito da un insieme di limiti all’uso della forza da parte degli

Stati. Può essere violenza di tipo bellico diretta verso gli altri Stati

(forza internazionale), oppure violenza diretta verso l’interno: perso­

ne fisiche o giuridiche, loro beni (forza interna).

La Dichiarazione dell’Assemblea Generale dell’Onu (ris. 3314

del 1974) definisce la forza internazionale come aggressione armata

in tutte le sue specie.

La forza interna, intesa come potere di governo, sovranità

esplicata su individui e loro beni, non può essere considerata solo

come forza materiale, cioè atti concreti (azioni di polizia, esecuzione

forzata dei beni, esecuzione di condanne penali); allo stesso tempo

una violazione del diritto internazionale non deriva solo dall’effettivo

esercizio della coercizione. Anche una sentenza o una legge che con­

tenga un provvedimento concreto possono costituire comportamento

internazionalmente illecito. Ma, in ogni caso, deve sempre esistere un

chiaro riferimento alla realtà. Se a un comando astratto non segue la

sua applicazione ad un caso concreto, non si può parlare di violazione

del diritto internazionale, per il quale sono rilevanti le conseguenze

concrete derivanti da un atteggiamento interno di uno Stato. L’attività

normativa astratta non interessa, neanche quando sia oggetto speci­

fico di una convenzione internazionale. Ad esempio, una convenzione

sul divieto del lavoro minorile si ritiene violata quando lo Stato non

adotti una legge in merito. Ma, avendo la convenzione per obbligo

solo quello di emanare la legge relativa, c’è chi paradossalmente ha

affermato che, se poi non c’è punizione per coloro che non applicano

la legge, la convenzione va considerata rispettata. In definitiva, l’atti­

vità di mero comando, anche se rivolta a persone determinate e a que­

stioni concrete, non ha rilievo per il diritto internazionale se non è se­

guita dall’attuale e concreta possibilità di agire in modo coercitivo per

farla rispettare. L’attuazione reale deriva dalla effettiva presenza di

persone e beni coinvolti dal comando concreto sul territorio dove il

potere dello Stato viene esercitato.

2

Sia la forza internazionale che la forza interna sono azione eser­

citata dallo Stato su persone o cose, ma come questo può avvenire

quando il potere di governo deve intervenire su attività incoercibili

per loro natura, come trasmissioni radio, attività spaziali, comunica­

zioni in rete? Anche in tal caso si ritiene che i diritti e gli obblighi in­

ternazionali, di cui lo Stato è titolare, presuppongono sempre la sua

possibilità di governare, nei luoghi di partenza e arrivo, sulle attività

umane e sui mezzi necessari a produrre tali fenomeni.

22. La sovranità territoriale.

La norma consuetudinaria fondamentale in tema di limitazio­

ne del potere di governo dello Stato è quella sulla sovranità territoria­

le. Lo Stato non può fare certe cose fuori del proprio territorio, mentre

può farle all’interno. La sovranità territoriale si manifesta in modo

pieno esclusivamente sul proprio territorio e su persone o beni che vi

si trovino. Contemporaneamente, ogni Stato ha l’obbligo di non eser­

citare azioni coercitive in territorio altrui, se non col consenso dell’au­

torità locale.

Ad esempio, l’Onu ha sanzionato l’arresto in Argentina, da

parte di Israele, del criminale nazista Eichmann. Le Nazioni Unite,

pur sottolineando la necessità di perseguire coloro che si erano mac­

chiati di crimini contro gli ebrei, esortò il Governo israeliano ad assi­

curare al Governo di Buenos Aires una riparazione adeguata per l’in­

vasione del territorio argentino, in conformità con la Carta e con le

norme consuetudinarie.

Invece, l’attività di consoli e agenti diplomatici costituisce

esempio di autorizzazione ad autorità straniere ad operare legittima­

mente fuori del proprio territorio. Addirittura le capitolazioni sono un

caso di attività giurisdizionale all’estero, svolta su autorizzazione del

Governo territoriale, che consentiva a cittadini stranieri di essere

giudicati dai consoli dei propri Paesi.

La libertà dello Stato di disporre sul suo territorio nei confronti

della popolazione e delle risorse naturali va sempre più restringendosi,

man mano che l’evoluzione del diritto internazionale porta all’affer­

mazione dei principi di tutela dei diritti umani, di solidarietà e coope­

razione in campo economico e sociale.

Comunque, non mancano chiari esempi di tutela della sovrani­

tà territoriale. Una risoluzione dell’Onu, rivolta soprattutto agli Stati

nati dalla decolonizzazione, fa esplicito riferimento al principio della

sovranità permanente di ogni Stato su risorse e ricchezze naturali, e al

principio della libertà di scelta del proprio sistema politico, economi­

co, sociale e culturale, conformemente alla volontà popolare.

3

Altro esempio è dato dalla Carta dell’Onu (art. 2) che vieta la

minaccia e l’uso della forza nei rapporti internazionale; una norma,

questa, che si riflette principalmente sulla tutela della sovranità e del­

l’integrità territoriale degli Stati.

La sovranità si acquista con l’esercizio effettivo, indisturbato

ed esclusivo del potere di governo su un certo territorio. La formazio­

ne di una consuetudine tesa a rispettare l’autodeterminazione dei po­

poli, vietare l’uso della forza, permette di identificare casi di acquisto

di territori in violazione di norme internazionali, nei quali l’Onu è do­

vuta intervenire, nell’esercizio di competenze generalmente ricono­

sciutegli, per dichiarare l’indipendenza di territori (es.: Namibia, quale

ex colonia tedesca passata in amministrazione temporanea al Sud

Africa su mandato Onu, e poi indipendente grazie all’assistenza diretta

delle Nazioni Unite).

Tuttavia, nonostante tentativi per limitare il principio della ef­

fettività ai casi legittimi, la prassi attuale è orientata ad affermare la

sovranità territoriale, quando sia raggiunta attraverso l’effettivo e con­

solidato esercizio del potere di governo su di un territorio comunque

conquistato. Questo può solo provocare, per prassi consolidata e vin­

colante per tutti gli Stati, la negazione di effetti extraterritoriali agli

atti di governo emanati in un territorio illegittimamente acquisito.

Anche in caso di acquisto o perdita della sovranità territoria­

le, in seguito a nascita o estinzione dello Stato, rimane decisivo il prin­

cipio dell’effettività, poiché gli accordi alla base del cambiamento

hanno solo effetti obbligatori reali e non fanno sorgere un diritto di so­

vranità territoriale.

23. I limiti della sovranità territoriale. L’erosione del dominio

riservato e il rispetto dei diritti umani.

I limiti più importanti alla sovranità territoriale sono oggi dettati

dalle norme convenzionali che perseguono valori di giustizia, di coo­

perazione e di solidarietà tra i popoli. Il processo progressivo di intro­

missione del diritto internazionale nelle questioni interne sta provo­

cando un restringimento del dominio riservato o competenza interna,

ovvero di quei settori in cui lo Stato è libero da obblighi esterni.

Anche la concessione della cittadinanza, una delle incontestate

libertà degli Stati, oggi è fortemente limitata convenzionalmente o da

atti giurisdizionali, come la sentenza della Corte Internazionale di

Giustizia (1955) che affermò che non può essere considerata interna­

zionalmente legittima l’attribuzione della cittadinanza senza un lega­

me effettivo tra individuo e Stato concedente.

4

Altra fonte di limiti per la sovranità territoriale è rappresentato

dalla tutela internazionale della dignità umana, che si è tradotta in

atti di grande valore politico, anche se di scarso valore giuridico, come

la Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo, l’Atto finale della

Conferenza di Helsinki sulla sicurezza e la cooperazione in Europa, la

Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea, oltre a numerose

convenzioni. Si tratta di documenti dettagliati che elencano minuzio­

samente i diritti umani degni di tutela (diritti civili, politici, libertà,

messa al bando di forme di discriminazione e di violenza) e che sono

oggetto anche del diritto consuetudinario.

Il diritto consuetudinario nella materia dei diritti umani presenta

dei principi generali e irrinunciabili, riconosciuti dalle Nazioni civili,

riportabili al divieto delle gross violations, ossia le violazioni gravi e

generalizzate dei diritti umani, come apartheid, genocidio, distruzione

di gruppi etnici, razziali, politici o religiosi, pulizia etnica, tortura,

trattamenti disumani e degradanti, esodi forzati, eliminazione di pri­

gionieri politici. Opporsi a queste pratiche è considerato jus cogens, su

cui tutti gli Stati concordano.

L’obbligo di rispettare i diritti umani si manifesta, per lo Stato,

in un comportamento negativo e di astensione da certe pratiche lesi­

ve e, per quanto riguarda il diritto consuetudinario, dal compiere gross

violations. Ma il rispetto dei diritti umani si manifesta anche nel com­

portamento positivo di impedire che nel proprio territorio avvengano

violazioni, attraverso misure di protezione, di controllo, di prevenzio­

ne e di repressione.

Alla materia dei diritti umani si applica la regola del previo

esaurimento dei ricorsi interni. La violazione delle norme consuetu­

dinarie sui diritti umani non può dirsi consumata e non può farsi vale­

re a livello internazionale, finché esistono nello Stato offensore rimedi

adeguati ed effettivi per eliminare l’azione illecita o per fornire all’in­

dividuo una congrua riparazione. Tale regola è contenuta in tutte le

convenzioni sui diritti umani.

24. La punizione dei crimini internazionali.

Il mancato rispetto dei diritti umani comporta la punizione dei

crimini internazionali. Le norme, generali o convenzionali, che disci­

plinano questi crimini si rivolgono all’individuo e concorrono, di con­

seguenza, alla affermazione della soggettività internazionale per l’in­

dividuo stesso. E’ ancora agli albori il giudizio di crimini internazio­

nali presso istituzioni giurisdizionali internazionali. Esperienze isolate

5

rimangono i Tribunali per i crimini commessi nell’ex Jugoslavia e in

Ruanda, mentre ha appena visto la luce la Corte penale internazionale.

La punizione è, quindi, generalmente affidata ai tribunali interni.

L’Accordo di Londra del 1945, che istituì il Tribunale di No­

rimberga, divideva tra: crimini contro la pace – crimini contro l’uma­

nità – crimini di guerra. Per una definizione dei crimini più completa

bisogna rifarsi allo Statuto della Corte penale internazionale, adottato

a Roma nel 1998, che prevede quattro tipi di crimini che devono veri­

ficarsi su larga scala e far parte di un programma politico:

- genocidio (riconducibile ai crimini contro l’umanità): elimina­

zione totale o parziale di un gruppo etnico, razziale o religioso;

- crimini contro l’umanità: atti contro una popolazione civile,

quali omicidio, schiavitù, deportazione o esodo forzato, priva­

zione illegale della libertà, tortura, violenza carnale, prostituzio­

ne forzata o violenza sessuale di eguale gravità, persecuzioni

per motivi razziali, politici, religiosi, di sesso, sparizione forza­

ta, apartheid, altri atti disumani fonti di sofferenze gravi di ca­

rattere psichico e fisico;

- crimini di guerra: quelli contro l’umanità in periodo bellico,

violazione della Convenzione di Ginevra del 1949 sul diritto

umanitario di guerra, attacchi intenzionali contro popolazione e

obiettivi civili;

- crimine di aggressione (principale dei crimini contro la pace).

Si tratta di crimini dotati del riconoscimento generale della comunità

internazionale e, quindi, presenti anche nel diritto consuetudinario. Di

solito alla responsabilità individuale si affianca la responsabilità in­

ternazionale dello Stato, di cui spesso l’individuo è organo, dato che

solo uno Stato è in grado di organizzare su vasta scala atti del genere.

Crimini contro l’umanità possono essere commessi anche da

gruppi privati che non rappresentino alcuno Stato (es.: attentati

dell’11 settembre 2001 attribuiti all’organizzazione terroristica Al

Qaida). E’ dubbio invece che atti singoli di terrorismo, inquadrabili

in momenti di lotta per la liberazione di territori dalla dominazione

straniera, possano essere considerati crimini contro l’umanità. Quindi

non è possibile equiparare sempre il terrorismo a questi crimini.

Normalmente la giurisdizione penale è esercitabile sulla base

del principio di territorialità: il giudizio avviene nel territorio dello

Stato in cui il reato è stato commesso. Nel diritto internazionale si è

6

andato, invece, affermando il principio dell’universalità della giuri­

sdizione statale: ogni Stato può procedere al giudizio, ovunque il cri­

mine sia stato commesso, purché si tratti di crimini internazionali.

In questo modo è stato ampliato quanto previsto dal diritto consuetudi­

nario, per cui lo Stato ha un dominio riservato ed è, quindi, libero di

esercitare la giurisdizione su un suo cittadino, mentre, per sottoporre a

giudizio penale uno straniero, deve esservi un qualche collegamento

con lo Stato del giudice. Questa limitazione viene meno quando il reo

ha compiuto un crimine internazionale.

Lo Stato, esercitando l’azione punitiva, persegue in questo modo un

interesse di tutta la comunità internazionale. E, come abbiamo visto, il

potere punitivo è esercitabile anche quando l’imputato sia stato cattu­

rato all’estero, violando la sovranità territoriale dello Stato in cui di­

morava. Lo Stato è libero di escludere la prescrizione per i crimini in­

ternazionali, di concedere o meno l’estradizione ad uno Stato che

egualmente intende effettuare il giudizio. Il diritto pattizio, invece, an­

che per reati non qualificabili come crimini internazionali, prevede

spesso la regola aut dedere aut judicare (estradare o giudicare). Al­

l’universalità della giurisdizione penale si affianca anche l’universali­

tà della giurisdizione civile, principio ormai avallato dal diritto inter­

nazionale generale.

Spesso, nei Paesi in cui viene esautorato un Governo che si è

macchiato di violazioni gravi dei diritti umani, si tende a chiudere pa­

cificamente con il passato attraverso leggi di amnistia o la creazione

delle Commissioni di verità e di riconciliazione. Tale prassi riguarda

solo il Paese interessato, mentre non si può impedire al resto della co­

munità internazionale di procedere al giudizio.

Il principio dell’universalità della giurisdizione non si estende al

punto da consentire anche il giudizio in contumacia del criminale in­

ternazionale, che deve essere fisicamente presente nel territorio dello

Stato giudicante. Questo principio è valido anche per i tribunali inter­

nazionali ed è previsto dallo Statuto della Corte penale internazionale.

25. I limiti relativi ai rapporti economici e sociali.

La protezione dell’ambiente.

Altri limiti alla sovranità territoriale dello Stato sono posti dal

cosiddetto diritto internazionale economico, che trova la sua massi­

ma applicazione nei rapporti tra Paesi industrializzati e Paesi in svi­

luppo. E’ un settore strettamente dominato da regole convenzionali

che quasi per nulla fa registrare la nascita di norme consuetudinarie.

Molti suoi principi sono stati codificati dall’Onu, dall’Unctad e da al­

tri organi delle Nazioni Unite e ribaditi da numerose Convenzioni e

7

Dichiarazioni. Tra essi il più importante è oggi quello che sottolinea la

necessità che tutti i Paesi partecipino ai benefici della globalizzazione.

La Dichiarazione sul diritto allo sviluppo dell’Assemblea Generale

dell’Onu considera tale principio come una sorta di diritto umano

spettante a tutte le componenti dei popoli di Paesi arretrati. Ma, nono­

stante le buone intenzioni, a parte il principio generale che vieta com­

portamenti che mettano in crisi l’economia di un altro Stato, non si è

prodotta alcuna norma consuetudinaria contenente precisi diritti e ob­

blighi per gli Stati. L’unica norma rilevabile afferma che i rapporti tra

Paesi in sviluppo e Paesi industrializzati devono essere regolati con­

venzionalmente. E proprio la nascita di una fitta rete di convenzioni

bilaterali e multilaterali ha posto dei limiti alla libertà degli Stati nel

regolare i propri rapporti economici.

In proposito, la realtà ha visto nascere:

accordi sui prodotti di base, che stabiliscono un prezzo remunerativo

per i Paesi produttori (di solito in sviluppo) ed equo per i consumatori;

il sistema delle preferenze, cioè tariffe favorevoli per gli Stati in svi­

luppo, ma senza clausola di reciprocità con i Paesi sviluppati;

iniziative per agevolare il vantaggioso trasferimento di nuove tecno­

logie dai Paesi sviluppati alle industrie dei Paesi in sviluppo.

Altri limiti per gli Stati in materia economica sono posti da una

serie di accordi, tendenti a creare integrazione tra gli Stati, liberalizza­

zione del commercio internazionale, abbattimento degli ostacoli alla

libera circolazione di merci, servizi e capitali.

In ogni caso, si ribadisce che lo Stato in materia economica non

incontra limiti di diritto consuetudinario diversi da quelli relativi al

trattamento degli interessi economici degli stranieri. Ricerche fatte

dalla dottrina sono approdate a ravvisare tentativi del genere nelle san­

zioni previste dalla legislazione antitrust (es.: ammende contro im­

prese che concludano accordi tesi a falsare la concorrenza) e nella le­

gislazione riguardante il commercio internazionale (es.: misure

coercitive di boicottaggio, tese a impedire esportazione o importazio­

ne verso e da determinati Paesi).

Si è così affermata l’idea che lo Stato non debba interferire ne­

gli interessi economici essenziali di altri Paesi e che ciascuno Stato

debba esercitare il proprio potere economico entro limiti ragionevoli.

Esistono altri condizionamenti alla sovranità territoriale deri­

vanti dai limiti alla libertà di sfruttamento delle risorse naturali,

che, se indiscriminato, può produrre all’ambiente danni irreversibili.

8

Spesso si è posto il problema se il diritto consuetudinario im­

ponga l’obbligo di non compiere atti nocivi, soprattutto nel quadro di

rapporti di vicinato (utilizzo e inquinamento dei fiumi, emissione di

fumi e sostanze tossiche da attività industriali in prossimità dei confi­

ni). Di simili problematiche si sono occupate la Dichiarazione di

Stoccolma (nell’ambito della Conferenza indetta dall’Onu nel 1972

sull’ambiente umano) e la Dichiarazione della Conferenza di Rio del

1992, che tuttavia non hanno forza vincolante. In base ad esse gli Stati

hanno il diritto sovrano di sfruttare le proprie risorse naturali in con­

formità alla propria politica ambientale e hanno l’obbligo di assicurar­

si che le attività esercitate non causino danni all’ambiente in altri Stati.

In definitiva, secondo Conforti, che si discosta da quella dottri­

na che parla addirittura dell’esistenza di un diritto umano all’ambiente

previsto dal diritto consuetudinario, non possono ancora ravvisarsi

norme di diritto generale che impongono agli Stati obblighi sugli usi

nocivi del territorio. Un’eccezione può essere fatta nell’utilizzo delle

acque comuni (fiumi, laghi): sarebbe vietato qualsiasi uso che possa

nuocere ad altri utilizzatori (deviazione, sottrazione, inquinamento).

Sulla materia esiste un accordo quadro, a cui dovrebbero ispi­

rarsi i rapporti degli Stati rivieraschi, realizzato da una Convenzione

Onu del 1997, non ancora in vigore. Essa prevede un utilizzo equo e

ragionevole dei corsi d’acqua; ogni Stato rivierasco deve adottare le

misure necessarie per evitare di causare danni agli altri Stati riviera­

schi e, nel caso in cui il danno si sia verificato lo stesso, discutere la

questione dell’indennizzo.

Tuttalpiù il diritto consuetudinario può prevedere un generale

obbligo di informare gli altri Stati dell’imminenza o dell’attualità di

un incidente, affinché si possano adottare misure preventive adeguate.

Per il resto non si può concludere che gli Stati si sentano effettivamen­

te vincolati a impedire l’uso nocivo del territorio. L’unico caso è rap­

presentato da una controversia tra Stati Uniti e Canada risolto dalla

sentenza arbitrale sulla Fonderia di Trail, emessa nel 1941. L’im­

pianto canadese, operante al confine tra i due Stati, aveva danneggiato

gravemente le colture americane. La pronuncia affermò che, in base ai

principi del diritto internazionale e all’ordinamento degli Stati Uniti,

nessuno Stato ha il diritto di usare o permettere che si usi il proprio

territorio in modo da provocare danni a persone, beni e territorio di un

altro Stato. L’unicità di questo esempio non consente di ipotizzare una

norma generale applicabile agli attuali fenomeni di inquinamento,

causati oggi soprattutto dall’utilizzo di energia atomica. A questo bi­

sogna aggiungere l’atteggiamento dei Paesi in sviluppo, che mal tol­

lerano intralci al pieno sfruttamento delle proprie risorse, considerati

un attentato al principio di sovranità. Inoltre, il principio affermato

dalla Dichiarazione di Rio del 1992, in base al quale chi inquina

9

paga, non potendosi considerare una norma consuetudinaria, può solo

essere fonte di responsabilità dell’inquinatore all’interno dello Stato o,

se esistono i presupposti processuali e le relative regole sulla respon­

sabilità civile, di fronte ai giudici dello Stato inquinato.

Una linea di tendenza in formazione, anche se non ancora iden­

tificabile come diritto generale, riguarda l’esistenza dell’obbligo a ge­

stire razionalmente le risorse del proprio territorio secondo criteri di

sviluppo sostenibile, ovvero contemperare le esigenze di sviluppo

economico con quelle della tutela ambientale, di responsabilità inter­

generazionale, ossia sviluppo, ma salvaguardando le generazioni pre­

senti e future, e di approccio precauzionale, cioè evitare attività ri­

schiose per l’ambiente in mancanza di piene certezze scientifiche.

Questa prerogativa è riconosciuta da alcune sentenze della Corte inter­

nazionale di giustizia e di tribunali interni.

Discorso diverso va fatto per il diritto pattizio. Accordi bilate­

rali e multilaterali sugli usi nocivi del territorio si sono andati moltipli­

cando negli ultimi anni. Più che delineare divieti precisi, essi si limita­

no a stabilire degli obblighi di cooperazione preventiva, informazione,

assistenza e consultazione reciproca, ispirandosi ai criteri di sviluppo

sostenibile, responsabilità intergenerazionale e approccio precauziona­

le. Ci sono, poi, altre Convenzioni che si preoccupano di imporre al­

l’interno degli Stati contraenti la predisposizione di adeguati sistemi di

responsabilità civile e penale.

26. Il trattamento degli stranieri.

Due sono i principi di diritto internazionale generale che si sono

formati per consuetudine in materia di trattamento degli stranieri:

a. allo straniero non possono imporsi prestazioni e comportamenti

che non si giustifichino con un sufficiente legame ( attacco ) del

­

lo straniero o dei suoi beni con la comunità territoriale.

Da ciò si evince che, qualora manchi il legame, non potranno

imporsi agli stranieri prestazioni giustificabili solo da un livello

massimo di attacco. Il servizio militare potrà essere richiesto

solo in caso di cittadinanza; prestazioni fiscali solo in caso di at­

tività o possesso di beni che giustifichino tale imposizione; vin­

coli a imprese o industrie, solo se siano collegate al territorio;

sanzioni penali, solo di fronte a reati che presentino un legame

con il territorio e con i sudditi dello Stato (salvo i casi di giuri­

sdizione penale universale per i crimini internazionali).

10

b. lo Stato territoriale deve predisporre misure idonee (obbligo di

protezione) a prevenire e reprimere le offese contro la persona

e i beni dello straniero; l’idoneità delle misure è commisurata a

quanto uno Stato civile fa a protezione di tutti gli individui in

merito all’ordine e alla sicurezza. Per quanto riguarda le misure

preventive, si può, ad esempio, riferirsi alle misure di polizia

normalmente adottate; per quanto riguarda quelle repressive,

l’utilizzo di un normale apparato giurisdizionale di fronte al

quale lo straniero possa chiedere giustizia. Lo Stato che nega

questa garanzia, per difetti organizzativi della macchina statale,

incorre nell’illecito di diniego di giustizia.

Si tratta di protezioni che nello Stato moderno sono ormai accordate in

generale all’essere umano in quanto tale, indipendentemente dal suo

status. I beni dello straniero, invece, se si escludono alcune norme

convenzionali a difesa della proprietà, per il diritto internazionale pos­

sono essere legittimamente sacrificati in vari casi.

La Carta dei diritti e doveri economici degli Stati afferma

che ogni Stato è libero di disciplinare gli investimenti in conformità

alla sua legge e ai propri fini di politica economica e sociale e di adot­

tare tutte le misure necessarie, affinché le sue direttive vengano rispet­

tate dagli stranieri e, in particolare, dalle società multinazionali. Ba­

sandosi su questa norma, i Paesi in sviluppo portano avanti rivendica­

zioni per l’affermazione della sovranità permanente sulle proprie ri­

sorse naturali. Una simile norma, a fronte degli abusi del passato sugli

Stati colonizzati, sembra poter essere oggi regola di diritto generale,

purché non si spinga sino a negare l’equa remunerazione del capitale

straniero sacrificato agli interessi nazionali.

Non è in dubbio la libertà dello Stato di espropriare e naziona­

lizzare beni stranieri o se vi siano o meno alla base motivi di pubblica

utilità, quanto, invece, l’obbligo di indennizzo a cui è tenuto lo Stato

espropriante. Nessuno Stato si è mai sottratto a questo onere, inteso

come equa remunerazione del capitale. Esso costituisce l’unico limite

alla libertà dello Stato in materia di trattamento di investimenti stra­

nieri. Le varie formule con le quali l’indennizzo viene reso indicano

che nella questione c’è molta incertezza soprattutto circa il quantum.

La regola del pronto, effettivo ed adeguato risarcimento, adottata

dagli Stati Uniti tra le due guerre mondiali, può essere oggi utilizzata

per il singolo bene espropriato per pubblica utilità, ma non si è mai af­

fermata nelle nazionalizzazioni.

L’indennizzo spesso è oggi oggetto di transazioni tra lo Stato naziona­

lizzante e lo Stato di appartenenza degli stranieri espropriati. Con gli

11

accordi di compensazione globale il primo Stato corrisponde una

somma di denaro al secondo, che resta l’unico a decidere l’effettiva

distribuzione tra i soggetti colpiti dalla nazionalizzazione.

Altri Stati hanno poi sostenuto che l’indennizzo, pur non dovendo co­

stituire un indebito arricchimento a danno delle compagnie espropria­

te, debba però tener conto del guadagno, anch’esso indebito, che le

compagnie stesse hanno avuto, sfruttando le risorse locali. Su questa

linea, contestata dagli Stati industrializzati, è la Carta dei diritti e do­

veri economici degli Stati (pur essendo l’indennizzo dovuto, lo Stato

nazionalizzante determina il dovuto sulla base delle sue leggi, regola­

menti e di ogni circostanza da esso giudicata pertinente). E si ispira a

tale principio anche il Tribunale Iran-Stati Uniti, istituito nel 1981

per risolvere le questioni relative ai ricorsi dei rispettivi cittadini con­

tro le misure prese nei confronti dei loro beni, diritti e interessi (nelle

nazionalizzazioni su vasta scala, circostanze speciali possono giustifi­

care temperamenti e aggiustamenti).

Riassumendo, l’obbligo all’indennizzo c’è e lo Stato naziona­

lizzante commette illecito internazionale quando è inequivocabile la

sua volontà a non voler corrispondere la somma. Se interviene un ac­

cordo o un arbitrato in merito, questo può anche sacrificare, in vista di

altri vantaggi, gli interessi del privato espropriato, in base al principio

che ogni Stato è libero di tutelare il proprio suddito che abbia subito

un torto all’estero nel modo e nei limiti che ritiene più opportuni.

La dottrina tradizionale è in genere favorevole alla successione

del debito pubblico contratto dallo Stato predecessore nei casi della

già affrontata ipotesi di mutamento di sovranità su un territorio. Tale

opinione, a cui si sono opposti i Paesi in sviluppo nati dalla decoloniz­

zazione, trova, invece, applicazione nella prassi recente dello smem­

bramento di Unione Sovietica e Cecoslovacchia. In genere si può dire

che la materia, trattata da Vienna 83, segue le regole della successione

dei trattati, che prevede il passaggio dei debiti localizzabili e non dei

debiti generali, salvo diverse soluzioni stabilite convenzionalmente.

La sovranità territoriale è pienamente esercitabile per quanto ri­

guarda ammissione o espulsione dello straniero. Lo Stato può deci­

dere in libertà la politica di immigrazione e imporre, quando e come

crede, l’abbandono del territorio agli stranieri. Un limite deriva dal

fatto che l’espulsione deve avvenire in modo non oltraggioso e lesivo

della dignità umana, concedendo un lasso di tempo ragionevole per

sistemare i propri interessi prima di uscire dal Paese.

Limiti particolari derivano dalle Convenzioni sui diritti umani

(Onu) e dalla giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo,

che obbligano gli Stati a non estradare stranieri in Paesi in cui rischie­

12

rebbero tortura o pena di morte e ad evitare l’espulsione, quando cau­

serebbe la rottura dell’unità familiare dello straniero.

In base ad accordi internazionali, definiti convenzioni di stabi­

limento, ciascun contraente si obbliga a riservare condizioni di parti­

colare favore ai cittadini degli altri Stati contraenti in tema di ammis­

sione ed esercizio di attività imprenditoriali e professionali. Particolar­

mente significativo in merito è il Trattato Ce (modificato dal Trattato

di Maastricht) che, con l’istituzione della cittadinanza europea, ha rea­

lizzato una parificazione tra i sudditi degli Stati membri sul territorio

comunitario, per quanto riguarda la circolazione, il lavoro e la capacità

elettorale.

Lo Stato che non osserva le norme sul trattamento dello stranie­

ro compie illecito internazionale nei confronti dello Stato a cui la per­

sona appartiene. Quest’ultimo può esercitare la protezione diplomati­

ca, con cui assumere la difesa del proprio suddito sul piano internazio­

nale, attraverso proteste formali, proposte di arbitrato, minacce di ri­

torsioni, ricorso a contromisure, al fine di ottenere dallo Stato territo­

riale la cessazione della violazione e il risarcimento del danno causato

al proprio suddito. Questo mezzo può essere esperito, solo dopo che

sia stata esercitata la regola del previo esaurimento dei ricorsi inter­

ni, ossia solo dopo che lo straniero abbia fatto ricorso senza successo

a tutti i rimedi previsti dall’ordinamento dello Stato territoriale, che

devono essere adeguati ed effettivi, cioè idonei ad eliminare l’azione

illecita e fornire la giusta riparazione. L’istituto della protezione diplo­

matica ha carattere residuale, nel senso che lo straniero, oltre ai mezzi

interni, deve anche aver fatto ricorso ai rimedi internazionali aziona­

bili individualmente.

Lo Stato che agisce in protezione diplomatica difende un diritto

di cui esso è titolare non un diritto del suddito. Esso non agisce come

rappresentante o mandatario e quindi è del tutto libero di agire o non

agire, avviare o interrompere la tutela, transigere, sacrificare l’interes­

se individuale in nome di altri interessi. Né si può affermare che, in

ambito di protezione diplomatica, si crei una personalità internazio­

nale dell’individuo, che si ha solo nei casi in cui egli agisce o rispon­

de direttamente sul piano internazionale.

I Paesi in sviluppo contestano l’istituto della protezione diplo­

matica, limitatamente ai rapporti economici che fanno capo a stranieri.

Essi si rifanno alla dottrina Calvo, che venne ideata nel secolo scorso

dal diplomatico argentino, per reagire alla pretesa dei Paesi europei di

intervenire militarmente in America latina a protezione dei propri sud­

diti. Tale dottrina afferma che le controversie sul trattamento degli

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stranieri sono di esclusiva competenza dei Tribunali dello Stato terri­

toriale. Essa si è concretizzata nella cosiddetta clausola Calvo che, in­

serita nei contratti con imprese straniere, le obbligava, in caso di con­

troversie, a rinunciare alla protezione del proprio Paese. Su questa li­

nea si è espressa la Carta dei diritti e doveri economici degli Stati, a

meno che gli Stati stessi non decidano di risolvere pacificamente le

eventuali controversie.

Per Conforti, non si può costringere uno Stato, accusato di vio­

lazione nel trattamento di interessi stranieri, a trattare la questione sul

piano internazionale o mediante arbitrato, se ciò non sia stato assunto

convenzionalmente; allo stesso tempo non si può vietare allo Stato

dello straniero di protestare e di assumere iniziative, anche in presenza

della clausola Calvo, dato che lo Stato, con la protezione diplomatica,

fa valere unicamente un proprio diritto.

Nella pratica l’istituto della protezione diplomatica è in declino,

sostituito da strumenti diretti a garantire i privati all’estero contro il ri­

schio di nazionalizzazioni. Ne sono un esempio le assicurazioni dirette

a coprire gli investimenti in Paesi in sviluppo, come la Miga, Agenzia

per la garanzia degli investimenti multilaterali, entrata in vigore nel

1988 su iniziativa della Banca internazionale per la ricostruzione e lo

sviluppo. Da segnalare poi l’Icsid, Centro internazionale per il regola­

mento delle controversie in materia di investimenti, istituito con la

Convenzione di Washington nel 1965, a cui ha aderito un gran numero

di Paesi. L’Icsid propone un sistema di conciliazione e arbitrato per le

controversie tra privati investitori e Stati che ricevono l’investimento.

L’Icsid si affianca a strumenti classici come le Commissioni e i Tribu­

nali, creati da accordi bilaterali, giudicanti sui reclami proposti dai cit­

tadini degli Stati contraenti.

Si pone poi la questione, in caso di protezione diplomatica di

una persona giuridica, di quale sia la nazionalità di quest’ultima e,

quindi, quale sia lo Stato che debba esercitarla. Per le società commer­

ciali ci si chiede se si debba far riferimento a criteri formali o legali

(luogo di costituzione, sede principale) o criteri sostanziali (naziona­

lità della maggioranza dei soci o dei controllori della società).

A favore della prima ipotesi si è pronunciata la Corte Interna­

zionale di Giustizia, nella sentenza del 1970 sull’affare della Barcelo­

na Traction, che evidenzia la pratica diffusa della scelta di molte so­

cietà di far parte di Stati compiacenti dal punto di vista fiscale e dei

controlli sulla gestione sociale, anche a rischio di un’inadeguata prote­

zione diplomatica. Per la Barcelona Traction, azienda canadese, forni­

trice di energia in Spagna, e con una maggioranza di azionisti belga, la

Corte escluse che il Belgio avesse titolo per agire in protezione diplo­

14

matica dell’azienda dichiarata fallita in Spagna, per i danni provocati

dal fallimento e per altre situazioni dolose che tentavano di trasferire

la proprietà dell’azienda in mano spagnola. Ma, in mancanza di una

prassi certa, non si può negare che la protezione diplomatica possa es­

sere esercitata dallo Stato degli azionisti.

27. Il trattamento degli organi stranieri, particolarmente degli

agenti diplomatici.

Limiti alla sovranità degli Stati sono posti dal diritto consuetu­

dinario con le immunità diplomatiche degli agenti diplomatici, codi­

ficate dalla Convenzione di Vienna del 1961 promossa dall’Onu.

Le immunità sono prerogative che accompagnano l’agente du­

rante la permanenza in uno Stato, nell’esercizio delle sue funzioni, e

lo lasciano quando egli ne abbandona il territorio. La presenza dell’a­

gente è subordinata alla volontà dello Stato, espressa attraverso il gra­

dimento, che precede l’accreditamento, o, per quanto riguarda l’e­

spulsione, con la consegna dei passaporti e l’ingiunzione a lasciare

il Paese entro un certo tempo

Le immunità diplomatiche si manifestano attraverso l’attivo in­

tervento dello Stato territoriale e sono le seguenti:

a. Inviolabilità personale : protezione dalle offese alla persona,

mediante misure preventive e repressive. Si manifesta con il ge­

nerico dovere di protezione che lo Stato ha verso ogni straniero.

Essa deve essere adeguata all’importanza della persona e preve­

de l’inapplicabilità al diplomatico di qualsiasi misura di polizia.

b. Inviolabilità domiciliare: protezione della sede diplomatica e

dell’abitazione privata dell’agente. In passato si parlava di ex­

traterritorialità delle sedi diplomatiche; oggi queste sono territo­

rio dello Stato ospitante, ma non vi possono essere esercitati atti

di coercizione senza il consenso dell’agente.

c. Immunità dalla giurisdizione penale e civile: bisogna distin­

guere tra atti compiuti come organo dello Stato, coperti da im­

munità funzionale (ratione materia), e quelli compiuti come

privato, coperti da immunità personale ratione personae.

Per i primi, così come per gli atti privati che vedremo di segui­

to, l’immunità è concessa per garantire all’agente l’esercizio in­

disturbato delle sue funzioni, dato che i suoi atti non sono a lui

imputabili, ma allo Stato straniero. Per questo non si può sotto­

15

porre l’agente a giudizio penale o civile, neanche quando siano

cessate le sue funzioni e neanche in uno Stato terzo. (Al contra­

rio la sentenza della Corte Costituzionale tedesca del 1997, in

base alla quale gli Stati, nei quali l’agente che ha commesso un

illecito transiti per rientrare in patria, non sono tenuti all’os­

servanza dell’immunità funzionale). Anche gli atti privati sono

immuni dalla giurisdizione penale e civile, per quest’ultima sal­

vo le azioni reali e successorie o riguardanti attività commercia­

li dell’agente. Egli, però, non è dispensato dall’osservare la leg­

ge, ma gode di un’immunità processuale per compiere indistur­

bato le sue funzioni nello Stato che lo ospita. Una volta che il

suo ruolo è venuto meno, egli potrà essere sottoposto a giudizio

anche per gli atti illeciti privati compiuti nel periodo della fun­

zione. All’esenzione dalla giurisdizione è tenuto solo lo Stato

presso cui l’agente esercitava le funzioni diplomatiche. La Con­

venzione di Vienna 1961 prevede che l’immunità continui per

un certo lasso di tempo dopo la fine delle funzioni e che l’invio­

labilità personale sussista anche negli Stati attraversati per rien­

trare in patria.

d. Immunità fiscale: che sussiste esclusivamente per le imposte

dirette personali.

Le immunità diplomatiche, oltre ad ambasciatori, ministri pleni­

potenziari, incaricati d’affari, spettano a tutto il personale diplomatico

delle missioni e alle famiglie. La Convenzione di Vienna le estende

anche al personale tecnico e amministrativo, con esclusione degli im­

piegati residenti nello Stato territoriale. Tali immunità spettano anche

ai Capi di Stato, Capi di Governo e Ministri degli esteri quando si tro­

vano all’estero in forma ufficiale.

Per quanto riguarda i crimini internazionali, l’immunità perso­

nale copre questi reati. L’immunità funzionale, invece, ormai soccom­

be di fronte all’esigenza di punizione di questi crimini: trattasi di jus

cogens. Poiché i crimini internazionali sono commessi proprio dagli

organi supremi dello Stato, sarebbe assurdo non procedere al giudizio

dell’agente diplomatico o altro individuo, una volta che siano cessate

le funzioni.

Altri organi statali non godono di alcuna immunità, neanche i

consoli, per i quali è prevista solo l’inviolabilità dell’archivio.

28. Il trattamento degli Stati stranieri.

16

Altri limiti al potere d’imperio dello Stato sono rappresentati dal

principio della non ingerenza negli affari di altri Stati, interni e in­

ternazionali. Di fatto, il principio ha perso via via spessore, sostituito e

assorbito da altre regole più specifiche. La più importante di queste è

costituito dal divieto della minaccia e dell’uso della forza bellica negli

affari interni e internazionali di altri Stati.

In proposito la sentenza della Corte Internazionale di Giustizia

del 1986, sulle attività militari e paramilitari statunitensi contro il Ni­

caragua, afferma che fornire armi e assistenza logistica ai ribelli è at­

tività contraria sia al principio della non ingerenza, sia al divieto del­

l’uso della forza, mentre l’invio di fondi ai ribelli costituisce inosser­

vanza del solo principio di non ingerenza.

Ci si chiede se possa costituire inosservanza del principio di non

ingerenza l’applicazione di misure economiche tese a condizionare le

scelte interne e internazionali di uno Stato. La Corte Internazionale di

Giustizia, nella sentenza sul Nicaragua, afferma che l’interruzione di

un programma di aiuti allo sviluppo, la riduzione o sospensione delle

importazioni da un Paese che si vuole colpire, non possono costituire

illecito intervento negli affari altrui. Secondo Conforti, però, qualora

le misure non costituiscano reazione ad un comportamento illecito, ma

il modo per incidere sistematicamente sulle scelte dello Stato stranie­

ro, esse devono considerarsi vietate. Anche in tal caso bisogna ritenere

che il principio della non ingerenza non operi autonomamente, ma sia

assorbito dalla lesione del principio di autodeterminazione dei popoli.

Inoltre, non è chiaro se costituisca violazione del principio di

non ingerenza il non impedire nel proprio Stato comportamenti che

possano turbare l’ordine pubblico e la vita normale di Stati stranieri.

Indubbiamente devono ritenersi lecite le manifestazioni di critica e di

condanna del sistema politico, sociale ed economico dello Stato stra­

niero. Ma la dottrina è discorde quando si tratta di comportamenti più

incisivi. Forse, l’unica regola consuetudinaria vigente è quella che im­

pone di vietare la preparazione di atti di terrorismo diretti contro altri

Stati. Tutto il resto appartiene alla sfera del diritto convenzionale.

Un altro tema sul trattamento degli Stati stranieri è se questi sia­

no assoggettabili alla giurisdizione civile dello Stato territoriale, ad

esempio, per inadempienza contrattuale, per licenziamento di un di­

pendente assunto nella ambasciata o per altra questione civile. Alla re­

gola dell’immunità assoluta, vigente sino alla seconda guerra mon­

diale, si è andata sostituendo quella dell’immunità ristretta (o relati­

va), che oggi corrisponde al diritto internazionale consuetudinario. In

base ad essa, l’immunità dello Stato straniero è limitata agli atti jure

imperii, ossia quegli atti propri dell’esercizio delle funzioni pubbliche

statali, e non si estende agli atti jure gestionis (o jure privatorum), os­

17

sia aventi carattere prettamente privatistico. In caso di dubbio sulla na­

tura di un atto, va applicata l’immunità, essendo la sottoposizione alla

giurisdizione un’eccezione alla figura dell’immunità (così afferma la

Commissione di diritto internazionale dell’Onu nel Progetto sulle im­

munità giurisdizionali degli Stati, adottato nel 1991).

Nelle controversie di lavoro, avviate dal lavoratore avente na­

zionalità dello Stato territoriale per prestazioni in ambasciate o uffici

stranieri, sino ad epoca recente la giurisprudenza italiana applicava

l’immunità, quando le mansioni esplicate implicavano una partecipa­

zione del lavoratore all’esercizio di funzioni sovrane o comunque atti­

vità pubbliche dello Stato estero. In tal modo l’immunità era pratica­

mente sempre applicata. Un temperamento a questa linea viene dalla

Convenzione europea sull’immunità degli Stati del 1972, promossa

dal Consiglio d’Europa, che, pur adottando la differenza tra atti jure

imperii e atti jure gestionis, adotta per i rapporti di lavoro il criterio

della nazionalità del lavoratore, cumulato con quello del luogo della

prestazione; l’art. 5 afferma che:

- se il lavoratore ha la nazionalità dello Stato straniero presso

cui lavora, l’immunità sussiste in ogni caso;

- se il lavoratore ha la nazionalità dello Stato territoriale, o vi

risieda abitualmente pur essendo cittadino di uno Stato terzo, e

il lavoro viene prestato nel territorio, l’immunità è esclusa.

In linea di principio è da ammettere l’esercizio della giurisdizio­

ne quando vi sono conseguenze civilistiche in violazione dello jus co­

gens. Quest’ultimo prevale, infatti, sul diritto pattizio e sulle altre nor­

me consuetudinarie.

E’ da criticare la decisione degli Usa, che ha emendato la Leg­

ge sull’immunità dei sovrani stranieri con l’Antiterrorism and Effecti­

ve Death Penalty Act del 1996, col quale si è esclusa l’immunità di

uno Stato straniero per le azioni civili derivanti da atti di tortura, as­

sassinio, sabotaggio di aereo e presa di ostaggi, ma solo per quegli

Stati indicati come sponsor del terrorismo. La decisione è stata adot­

tata in merito all’attentato libico di Lockerbie del 1988.

Lo Stato straniero può dichiarare la rinuncia all’immunità

espressamente o implicitamente. Si ritiene che vi sia rinuncia quando

lo Stato si fa attore in giudizio, proponendo domanda riconvenzionale.

L’immunità dalla giurisdizione civile è prevista anche per gli

enti territoriali e altre persone giuridiche, a conferma che a formare

la persona dello Stato nel diritto internazionale concorrono tutti coloro

che esercitano il potere di governo nell’ambito della comunità statale e

non solo gli organi del potere centrale.

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La teoria dell’immunità ristretta va applicata sia al procedimen­

to civile di cognizione, sia all’esecuzione forzata sui beni detenuti

dallo Stato estero. Quest’ultima è ammissibile solo per quei beni non

destinati ad una funzione pubblica. Al contrario si applica l’immunità.

Più volte si è posto il problema se i conti correnti bancari, in

mancanza di una destinazione specifica del conto, possano essere col­

piti da misure di esecuzione. La giurisprudenza ha sempre negato que­

st’eventualità, in quanto il denaro è sempre destinato, almeno in linea

di principio, a finanziare fini istituzionali.

In Italia esisteva una disposizione di legge che sottoponeva pi­

gnoramento e altre misure esecutive su beni mobili e immobili dello

Stato estero all’autorizzazione del Guardasigilli e dichiarava che que­

sta norma era applicabile solo agli Stati che ammettevano la reciproci­

tà, dichiarata con decreto dello stesso ministro. La Corte Costituziona­

le ha annullato le parti della norma relative all’autorizzazione e al de­

creto ministeriali, cancellando l’inammissibile dipendenza del potere

giudiziario dall’esecutivo nell’applicazione del diritto.

29. Il trattamento delle organizzazioni internazionali.

Non esistono particolari norme consuetudinarie che impongono

agli Stati di concedere immunità ai funzionari delle organizzazioni

internazionali. Obblighi in tal senso possono derivare solo da con­

venzioni: l’accordo istitutivo dell’organizzazione, accordi successivi

con gli Stati membri, con Stati terzi, e in particolare con lo Stato in cui

è stata istituita la sede. Sempre per via convenzionale vengono regola­

te le immunità dei rappresentanti degli Stati presso le organizzazioni.

L’organizzazione può sempre rinunciare all’immunità.

Come già detto, lo Stato, nell’ambito della consuetudine sul

trattamento degli stranieri, è tenuto a proteggere il funzionario che

opera nel suo territorio, con misure preventive e repressive, idonee ed

efficaci. La violazione dell’obbligo dà vita alla protezione diplomatica

da parte dello Stato del funzionario. Lo stesso avviene in parte anche

per i rappresentanti delle organizzazioni internazionali.

Si può dire che un obbligo di protezione diplomatica sorge per

l’organizzazione internazionale nei confronti dello Stato territoriale,

solo per quanto riguarda i danni arrecati ad essa (protezione funzio­

nale) e non quelli arrecati all’individuo in quanto tale. Lo Stato invece

agisce in protezione diplomatica per la totalità dei danni. L’estensione

analogica tra le due situazioni si ferma ai danni funzionali, perché, nel

caso dei danni personali, il legame tra Stato e funzionario è costituito

19

dalla cittadinanza, aspetto che non esiste nel rapporto tra funzionario e

organizzazione, tra i quali c’è solo un rapporto di impiego.

Al contrario, la Corte Internazionale di Giustizia nella decisio­

ne del 1949 sul caso Bernadotte, mediatore dell’Onu tra arabi israe­

liani, ucciso da estremisti israeliani. La Corte ammise l’azione di pro­

tezione diplomatica dell’Onu per la totalità dei danni.

E’ ormai norma consuetudinaria, confermata da numerose con­

venzioni, l’applicazione dell’immunità dalla giurisdizione civile, per

interpretazione estensiva con la situazione degli Stati, anche alle orga­

nizzazioni internazionali.

30. Il diritto internazionale marittimo. Libertà dei mari e con­

trollo degli Stati costieri sui mari adiacenti.

Il diritto internazionale marittimo è stato oggetto di importanti

convenzioni di codificazione:

a. Conferenza di Ginevra del 1958

produsse quattro convenzioni su:

. mare territoriale e zona contigua;

. alto mare;

. pesca e conservazione delle risorse biologiche marine;

. piattaforma continentale.

b. Conferenza di Ginevra del 1960

con lo scopo di fissare il limite esterno del mare territoriale, ma

non ebbe seguito.

c. Conferenza dell’Onu sul diritto del mare / 1974 - 1982

ha dato vita alla fondamentale Convenzione di Montego Bay

del 1982 entrata in vigore nel 1994: modifica sostanzialmente il

regime delle risorse sottomarine al di là dei limiti della giurisdi­

zione nazionale. E’ assai sbilanciata a favore dei Paesi in svilup­

po e sostituisce tra gli Stati contraenti le quattro Convenzioni di

Ginevra, già superate prima del 1982, riproducendo largamente

il diritto consuetudinario in materia.

Il diritto internazionale marittimo è stato dominato lungo la sua

storia da principi anche in contraddizione tra essi.

Principio della libertà dei mari: affermatosi in Europa nei secoli

XVII e XVIII. Lo Stato non può impedire l’utilizzazione degli spazi

marini da parte di altri Stati. La sua libertà non può limitare la libertà

altrui di sfruttamento e movimento (navigazione, pesca, ecc.).

20

Principio del controllo dei mari adiacenti: affermatosi in contrappo­

sizione al precedente. E’ la pretesa di assicurarsi l’uso esclusivo delle

acque di fronte alle proprie coste, con il potere di esercitare un con­

trollo sulle navi straniere che vi navigano a scopo di pesca e per repri­

mere il contrabbando. Questo principio si è andato affermando tra il

XIX e il XX secolo attraverso ulteriori principi:

Mare costiero: fascia di mare costiero equiparata, in quanto a

sovranità, al territorio dello Stato. Si è andato affermando dopo

la metà del XIX secolo e ha ampliato le pretese di controllo sta­

tale sul mare adiacente.

Piattaforma continentale: affermatosi subito dopo la seconda

guerra mondiale con la generale accettazione della dottrina

enunciata dal presidente americano Truman nel 1945. In base ad

esso gli Stati Uniti rivendicavano il controllo e la giurisdizione

sulle risorse di quella parte di fondo marino, estesa anche centi­

naia di miglia, che costituisce il prolungamento, a fondo costan­

te (200 metri), delle terre emerse.

Zona economica esclusiva: affermatosi negli anni ’80 e propu­

gnato dai Paesi latino-americani e dai Paesi in sviluppo, per

estendere lo sfruttamento delle risorse del fondo, del sottosuolo

e delle acque sovrastanti, in una zona marina distante anche 200

miglia dalla costa, considerata di pertinenza dello Stato costiero.

Mare presenziale: di recente alcuni Stati, per salvaguardare

l’ambiente e la conservazione delle specie ittiche, hanno spinto

la presenza in mare aperto, ben oltre la zona economica, pur non

rivendicando una giurisdizione esclusiva in materia di pesca. Si

afferma solo la presenza dello Stato costiero a fini di lotta con­

tro la depredazione della fauna marina. Tali pretese, per ora,

hanno incontrato l’opposizione di molti Stati.

31. Il mare territoriale e la zona contigua.

Secondo il diritto internazionale consuetudinario, il mare terri­

toriale è sottoposto alla sovranità automatica dello Stato costiero,

così come la costa e la terraferma.

Montego Bay sul mare territoriale afferma due principi base:

art. 2/3 la sovranità dello Stato si estende, al di là del territorio e

delle acque interne, ad una zona di mare adiacente alle

21

coste denominata mare territoriale, che può estendersi

fino ad un massimo di 12 miglia dalla costa.

Ha poi codificato il concetto di zona contigua al mare territoriale, già

recepita dalla Convenzione di Ginevra 58 sul mare territoriale:

art. 33 in una zona d’alto mare contigua al mare territoriale, lo

Stato costiero può esercitare i controlli necessari,

a. per prevenire le violazioni delle proprie leggi di poli­

tica doganale, fiscale, sanitaria e di immigrazione;

b. per reprimere le violazioni alle medesime leggi, qua­

lora siano state commesse sul suo territorio o nel suo

mare territoriale;

c. l’articolo fissa in 24 miglia la larghezza massima del­

la zona contigua.

Sull’attinenza di questa normativa al diritto generale, Conforti sostie­

ne che, riguardo alla vigilanza doganale, il potere dello Stato, consue­

tudinariamente, incontra solo un limite funzionale e non spaziale. La

distanza dalla costa, in cui avviene l’atto repressivo o preventivo, non

è rilevante; può superare le 12 o 24 miglia, purché non si tratti di una

distanza tale da far perdere qualsiasi tipo di connessione con lo Stato

territoriale. A questa conclusione aderiscono anche coloro che sosten­

gono, invece, che la vigilanza doganale può esercitarsi solo negli spazi

delimitati del mare territoriale e della zona contigua. Essi, attraverso la

pura finzione della presenza costruttiva, affermano che la nave, che

abbia contatti con la costa ed effettui in aree marine esterne trasbordi

di merci su imbarcazioni dirette verso la costa, è come se si trovasse

negli spazi sottoposti al potere di governo dello Stato costiero.

Per quanto riguarda la definizione dei punti terrestri da cui si

calcolano le 12 miglia, Montego Bay (art. 5) stabilisce che la linea di

base per la misurazione del mare territoriale è data dalla linea di bas­

sa marea, ma afferma anche (art. 7) che si può derogare a tale princi­

pio con il sistema delle linee rette, affermato dalla Corte Internazio­

nale di Giustizia nel 1951 per risolvere una controversia tra Norvegia

e Gran Bretagna. Con questo sistema si delinea la zona del mare terri­

toriale non seguendo l’andamento sinuoso della costa, ma congiun­

gendo i punti sporgenti della stessa o le estremità di scogli e isole in

prossimità della costa. La linea retta non deve discostarsi in maniera

apprezzabile dalla direzione generale della costa e le acque situate al­

l’interno della linea devono essere sufficientemente legate al dominio

terrestre per essere sottoposte al regime delle acque interne. In ogni

22

caso, per la determinazione delle linee va anche tenuto conto degli in­

teressi economici consolidati dall’uso su certe zone marine.

Montego Bay tratta anche delle baie (art. 10). Se la distanza tra

i punti naturali d’entrata della baia non supera le 24 miglia, il mare

territoriale viene misurato a partire dalla linea che unisce i punti e le

acque della baia sono considerate acque interne. Se la distanza tra i

punti supera le 24 miglia, la retta si traccia all’interno della baia dai

primi punti distanti 24 miglia, in modo da lasciare alle acque interne

lo spazio più ampio possibile. Sono considerate baie e, quindi, regola­

te da queste norme, tutte quelle insenature che penetrino nel territorio

per almeno un semicerchio avente per diametro la distanza tra i punti

estremi. Gli altri golfi, dall’entrata larga e non profondi, non rientrano

nell’art. 10, ma possono essere chiusi interamente se rientrino nella

fattispecie dell’art. 7 con l’adozione del sistema delle linee rette.

L’art. 10, indipendentemente dalla superficie, definisce come

acque interne anche le baie storiche, cioè insenature sulle quali lo

Stato costiero vanta diritti esclusivi consolidati nel tempo, grazie an­

che all’acquiescenza degli altri Stati.

I poteri sul mare territoriale sono gli stessi che lo Stato esercita

sulla terraferma, ma esistono due limiti alla sovranità sul mare terri­

toriale (che non esistono per le acque interne).

Il primo limite è il diritto di passaggio inoffensivo. Montego

Bay lo definisce (artt. 17 e ss.) come il diritto al passaggio pacifico di

ogni nave straniera sul mare territoriale, per attraversarlo, per entrare

nelle acque interne, per prendere il largo, sempre che il passaggio sia

continuo e rapido.

Il passaggio è inoffensivo (art. 19) quando non reca pregiudizio alla

pace e alla sicurezza dello Stato costiero, cioè quando non comporti

l’uso della forza, manovre militari, propaganda ostile, inquinamento,

pesca, ecc.; in tali casi lo Stato costiero può adottare tutte le misure

necessarie ad impedirlo. Le norme sul passaggio inoffensivo si appli­

cano a tutte le navi e, quindi, anche alle navi da guerra e ai sottomarini

che, però, devono navigare in superficie.

Eccezionalmente lo Stato costiero può chiudere al traffico il mare ter­

ritoriale per motivi di sicurezza o per procedere a manovre militari,

dopo aver adeguatamente reso pubblica l’iniziativa.

Per gli stretti, meno ampi di 24 miglia, quindi totalmente costi­

tuiti da mare territoriale, quando essi mettano in comunicazione due

zone di mare in cui la navigazione è libera, Montego Bay (artt. 37 e

ss.) stabilisce che le navi hanno diritto di transito non limitabile con

sospensione. Tali stretti, a differenza del mare territoriale, possono es­

sere sorvolati e attraversati da sottomarini anche non in superficie. Per

gli altri stretti che, invece, mettono in comunicazione mare territoria­

23

le e una zona di libera navigazione, c’è solo un diritto di passaggio

inoffensivo non limitabile con sospensione.

Secondo limite, osservato nella prassi, riguarda l’esercizio della

giurisdizione penale sulle navi straniere da parte delle autorità dello

Stato territoriale. Essa non può esercitarsi per fatti puramente interni

alla nave straniera, cioè quei fatti che non hanno alcuna ripercussione

all’esterno e che non possono turbare la vita della comunità territoria­

le. La distinzione viene applicata anche alle navi nei porti. Sul tema

Montego Bay è meno definitiva e si discosta dalla consuetudine.

32. La piattaforma continentale. La zona economica esclusiva.

La tendenza a sfruttare le risorse marine ha portato gli Stati co­

stieri ad estendere il proprio controllo oltre il mare territoriale. Tale

tendenza ha dato vita agli istituti, generalmente accettati, della piatta­

forma continentale e della zona economica esclusiva, riconosciuti

anche in Ginevra 58, nella Terza Conferenza sul diritto del mare e in

Montego Bay, che regola la piattaforma negli artt. 77 - 78:

- oltre alla libertà di tutti gli Stati di utilizzare le acque e lo spazio

atmosferico sovrastante il proprio territorio, lo Stato costiero, al

di là del mare territoriale, ha il diritto esclusivo di sfruttare le

risorse della piattaforma continentale;

- il diritto viene acquisito in modo automatico, così come la so­

vranità sul mare territoriale, a prescindere dall’occupazione ef­

fettiva della piattaforma;

Il diritto sulla piattaforma continentale ha natura funzionale, cioè

non dà vita ad una sovranità generale, ma unicamente al controllo e

allo sfruttamento delle risorse della piattaforma.

Il principio della piattaforma continentale è risultato iniquo per

quegli Stati, la cui conformazione geologica non permette di identifi­

care tale zona. Si è ovviato a ciò con la creazione della zona economi­

ca esclusiva che comporta l’assegnazione allo Stato costiero delle ri­

sorse del fondo marino in una zona sino a 200 miglia dalla costa.

Per quanto riguarda il criterio di delimitazione della piattaforma

tra Stati che si fronteggiano, la Convenzione di Ginevra adottava il

criterio dell’equidistanza, in modo da tracciare un confine della piat­

taforma partendo dalle rispettive linee di base del mare territoriale.

La Corte Internazionale di Giustizia, con sentenza del

20.02.69, afferma che l’equidistanza non è un principio consuetudina­

24

rio, per cui la delimitazione può essere effettuata solo con accordo del­

le parti interessate, che deve ispirarsi a principi di equità. Questo prin­

cipio è stato adottato da Montego Bay che, con scelta discutibile, poi

afferma che, in attesa della delimitazione concordata, gli Stati debbo­

no giungere ad arrangiamenti pratici provvisori.

La sentenza della Corte ha risolto una controversia tra Germania

Federale, Olanda e Danimarca ed ha evidenziato che spesso il criterio

dell’equidistanza tra Stati contigui può portare a risultati paradossali

quando la forma delle coste dei due Stati sia rispettivamente concava e

convessa o se, fra Stati frontisti, uno dei due ha la sovranità su una o

più isole in prossimità delle coste dell’altro Stato. E’ ovvio che, in tali

casi, il principio dell’equidistanza deve lasciare il passo al correttivo

dell’equa intesa tra le parti.

Di fatto, Conforti afferma che il subordinare l’accordo all’equi­

tà non ha nessun senso, giacché l’intesa, equa o iniqua che sia, una

volta conclusa resta valida. Bisogna riconoscere, però, che la giuri­

sprudenza internazionale ha delineato una serie di criteri pratici, anche

se non vincolanti, da tener presenti da parte di chi procede alla delimi­

tazione. Si tratta, comunque, di correttivi rispetto al principio dell’e­

quidistanza che rimane la regola base.

In seguito al favore della stragrande maggioranza dei Paesi, ne­

gli ultimi anni ai poteri sulla piattaforma continentale si sono andati

sostituendo quelli esercitabili nell’ambito della zona economica

esclusiva. Alcuni Stati l’hanno già istituita con apposite norme inter­

ne, senza incontrare alcuna opposizione, tanto che si può dire che sia­

mo ormai di fronte ad un istituto di diritto consuetudinario. Montego

Bay se ne occupa agli artt. 61 e 62.

La zona può estendersi sino a 200 miglia dalla linea di base del

mare territoriale. Come per la piattaforma, la delimitazione della zona

tra Stati frontisti o contigui è rimessa all’accordo delle parti.

Allo Stato costiero spetta il controllo esclusivo sulle risorse

economiche della zona, sia biologiche, che minerali, nel suolo, nel sot­

tosuolo e nelle acque sovrastanti con particolare rilievo per la pesca.

Allo Stato spetta fissare la quantità massima di risorse ittiche sfruttabi­

li da lui, e, se vi sia un esubero, consentire la pesca agli stranieri nel

quadro degli accordi conclusi con i singoli Stati d’appartenenza.

L’attribuzione delle risorse della zona allo Stato costiero non

può pregiudicare le possibili utilizzazioni per altri Stati, che continue­

ranno a godere del diritto di navigazione, di sorvolo e di posa di cavi e

condotte. Ma tale tesi, propria delle Potenze di tradizione marittima,

che si spinge anche sino al principio di libertà dei mari, è avversata dai

Paesi in sviluppo, secondo i quali la sovranità dello Stato costiero co­

stituisce la regola, mentre la libertà è l’eccezione.

25

Secondo Conforti, indubbiamente i criteri legati alla zona eco­

nomica esclusiva rompono con i principi della libertà dei mari, secon­

do cui ogni Stato poteva usare, come meglio credeva, gli spazi marini,

salvo il limite della pari libertà altrui. Quello che si è costituito attual­

mente è un regime che non si basa sul confronto tra principio di libertà

e principio di sovranità dello Stato costiero, ma sul fatto che i diritti di

quest’ultimo, così come quelli degli altri Stati, hanno carattere fun­

zionale, nel senso che sono consentite solo quelle attività indispensa­

bili allo sfruttamento delle risorse, per il primo, e alle comunicazioni e

ai traffici marittimi e aerei, per gli altri.

Può succedere che i diritti sulla zona economica esclusiva si so­

vrappongano a quelli della piattaforma continentale, quando questa si

estende per 200 miglia e oltre dalla linea del mare territoriale. Monte­

go Bay (art. 82), nel rispetto della communis opinio, stabilisce che la

giurisdizione dello Stato costiero, in tal caso, si allarga sull’intera

estensione della piattaforma, stabilendo tuttavia che parte dei ricavi

dello sfruttamento delle zone situate tra le 200 miglia e il margine

continentale, limite estremo della piattaforma, debba essere versata al­

l’Autorità internazionale dei fondi marini.

Per gli Stati che non hanno accesso al mare, con sviluppo mi­

nimo di coste o con accesso a mari chiusi e semichiusi, Montego Bay

(artt. 69 – 70) prevede il diritto a partecipare, su base convenzionale,

allo sfruttamento di parte delle risorse biologiche eccedenti, non mine­

rarie, delle zone economiche esclusive degli Stati costieri.

33. Il mare internazionale e l’area internazionale marina.

Viene definito mare internazionale quella zona sottratta al

controllo totale o parziale di un singolo Stato e sulla quale è ancora

applicabile il principio della libertà dei mari. In questo spazio tutti gli

Stati hanno eguali diritti e possono liberamente, pur con il limite del

rispetto della libertà altrui, procedere allo sfruttamento della pesca,

delle risorse biologiche e minerarie, navigare e posare cavi. Sinora

non si sono affermate le pretese di alcuni Stati che tendono ad assicu­

rare la loro presenza oltre la zona economica esclusiva, detta del mare

presenziale, al fine di controllare la conservazione delle specie ittiche.

La risoluzione n. 2749-XXV (17.12.70) dell’Assemblea Gene­

rale dell’Onu ritiene patrimonio comune dell’umanità tutte le risorse

minerarie del fondo e del sottosuolo del mare internazionale. Questo

principio fa ormai parte del diritto consuetudinario e comporta che lo

sfruttamento debba avvenire nell’interesse dell’intera umanità. Allo

scopo è stata creata l’Autorità internazionale dei fondi marini, di

26

cui si occupano Montego Bay (parte XI-artt. 150 e ss.) e l’Accordo ap­

plicativo dell’Assemblea Generale dell’Onu (28.07.94) che prevale

sulla Convenzione e la modifica in senso sfavorevole ai Paesi in svi­

luppo. Le due normative comunque formano un corpo unico.

Organi dell’Autorità sono: Assemblea - Consiglio - Segreta­

riato - Impresa. Tramite quest’ultimo, l’istituzione partecipa diretta­

mente allo sfruttamento, con il sistema dello sfruttamento parallelo,

in base al quale l’attività è divisa in due fasi: quella attribuita alle im­

prese dello Stato che ha individuato le aree da sfruttare e l’altra attri­

buita all’Impresa. Tuttavia, allo stato attuale, a causa delle difficoltà di

realizzazione, nessuna attività di sfruttamento è stata ancora avviata.

34. La navigazione marittima.

Circa gli spostamenti sul mare, vige il principio generale per cui

ogni nave è sottoposta esclusivamente al potere dello Stato di cui ha la

nazionalità, cioè lo Stato di bandiera, che esercita il suo governo at­

traverso il comandante e le proprie navi da guerra. Il comandante è

organo dello Stato che esercita poteri coercitivi limitatamente agli

eventi che si verificano nel corso della navigazione, salvo il rispetto

degli obblighi relativi al trattamento degli stranieri a bordo, analoga­

mente a quanto avviene per la sovranità territoriale.

Montego Bay (art. 92) stabilisce che la nave batta bandiera di

un solo Stato e in alto mare è sottoposta alla sua giurisdizione esclu­

siva, salvo le eccezioni espressamente previste da trattati internazio­

nali o dalla Convenzione. Inoltre, sono previsti una serie di obblighi

burocratici e tecnici che la nave deve osservare (art. 94). Tutto ciò

comporta che solo lo Stato di bandiera può reclamare per i danni ar­

recati alla nave da illecito di altri Stati.

Il principio della sottoposizione della nave allo Stato di bandiera

subisce eccezioni che aumentano via via che la nave entra nelle zone

sottoposte alla sovranità dello Stato costiero. Eccone l’elenco.

Pirateria – Il diritto consuetudinario stabilisce che la nave pirata, che

commetta atti di violenza contro altre navi a fini di preda, può essere

catturata e sottoposta a misure repressive da parte di qualsiasi Stato. In

proposito Montego Bay, che tratta della pirateria agli artt. 100 – 107,

parla di un limitato diritto di visita delle navi mercantili altrui in alto

mare da parte di navi da guerra. La nave mercantile non può essere

fermata a meno che non vi siano seri sospetti che:

a. la nave pratichi pirateria;

27

b. la nave pratichi la tratta degli schiavi;

c. dalla nave partano trasmissioni radiotelevisive non auto­

rizzate rivolte al grande pubblico;

d. la nave non abbia alcuna nazionalità;

e. la nave, pur battendo bandiera straniera o rifiutandosi di

issare la bandiera, abbia in realtà la stessa nazionalità del­

la nave da guerra.

Nel caso in cui i sospetti si rivelano infondati, e sempre che l’atteggia­

mento della nave non li giustifichi, la nave fermata deve avere un in­

dennizzo per qualsiasi perdita o danno.

Il diritto di visita, nei casi sub a, d, e, non presenta problemi circa la

sua applicazione, in quanto generalmente riconosciuti. Invece, i casi

sub b e c non trovano riscontro nel diritto internazionale consuetudi­

nario e, quindi, la visita è da considerare illegittima se lo Stato visitan­

te e lo Stato di bandiera non sono contraenti della Convenzione.

Ingresso della nave in zona economica esclusiva altrui – In tal caso,

lo Stato costiero può esercitare sulle navi altrui tutti i poteri relativi

allo sfruttamento delle risorse, reprimendo le infrazioni, visitando e

sequestrando il carico, infliggendo sanzioni penali all’equipaggio.

Non sono giustificabili misure sproporzionate alle infrazioni commes­

se.

Ingresso della nave nel mare territoriale altrui – Lo Stato costiero

esercita il proprio potere di governo imponendo il limite di passaggio

inoffensivo. Inoltre, la giurisdizione dello Stato di bandiera è valida

solo per quei fatti puramente interni alla comunità navale, per gli altri

interviene la giurisdizione dello Stato costiero.

Diritto di inseguimento (Montego Bay art. 111) – Le navi da guerra

o adibite a servizio di vigilanza doganale o sanitaria appartenenti allo

Stato costiero possono inseguire anche in acque internazionali la nave

che abbia violato le sue leggi, purché l’inseguimento abbia avuto ini­

zio nelle acque sotto la sovranità dello Stato costiero (acque interne,

mare territoriale, piattaforma continentale, zona economica esclusiva),

nel rispetto dei limiti, imposti in ogni zona, alla presenza straniera dal­

lo Stato costiero. L’inseguimento deve essere continuo e sulla nave

catturata possono esercitarsi quei poteri previsti nella zona in cui l’in­

seguimento ha avuto inizio. L’inseguimento deve cessare se la nave

entra nel mare territoriale di altro Stato.

Presenza costruttiva (Montego Bay art. 111) – La nave straniera che,

pur in acque internazionali, partecipi a traffici illeciti (es.: trasbordo di


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flaviael

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Riassunto per l'esame di Diritto Internazionale, basato su appunti personali e studio autonomo del testo consigliato dal docente Diritto Internazionale, Conforti. Gli argomenti sono: le funzioni di produzione, l'accertamento e l' attuazione coattiva del diritto internazionale, lo Stato come soggetto di diritto internazionale e gli altri soggetti e presunti tali, i principi generali di diritto riconosciuti dalle nazioni civili, l’inefficacia dei trattati nei confronti degli Stati terzi, l’incompatibilità tra norme convenzionali, l’interpretazione nei trattati.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
A.A.: 2013-2014

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher flaviael di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto internazionale e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università La Sapienza - Uniroma1 o del prof Giardina Andrea.

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