Riassunto esame Diritto Internazionale, prof. Massimo, libro consigliato CONFORTI

INTRODUZIONE

Paragrafo 1 definizione di diritto internazionale

Il diritto internazionale può essere definito come il diritto della “comunità

degli stati”. Esso trova fondamento nella cooperazione fra gli stati che si impegnano a

rispettarlo per mezzo di norme costituzionali [l’ordinamento italiano all’art 10

comma 1 della costituzione].

Compito fondamentale del diritto internazionale è regolare i rapporti fra gli stati

creando diritti ed obblighi.

Un tempo il diritto internazionale si occupava solamente di materie esterne

(ad es. immunità diplomatiche, alleanze, condotta di guerra) oggi il diritto

internazionale ha subito una radicale trasformazione, occupandosi di regolare i

rapporti economici, commerciali, sociali. Materie che un tempo erano disciplinate

per mezzo di norme nazionali e che oggi vengono trattate all’interno di convenzioni

internazionali. Questa trasformazione ha fatto entrare il diritto internazionale negli

ordinamenti dei singoli stati, rendendolo un diritto destinato ad essere amministrato

ed applicato dai giudici nazionali.

Quando si parla di diritto internazionale bisogna distinguere il diritto

internazionale pubblico dal diritto internazionale privato.Quest’ultimo è

costituito da quelle norme statali che stabiliscono dei limiti all’applicabilità del diritto

di quello stato, stabilendo quando esso deve trovare applicazione e quando invece

debba applicarsi il diritto privato di un altro stato (si pensi ad es. alla conclusione di

un contratto: se i contraenti appartengono a due nazionalità differenti, potranno

decidere se applicare la disciplina contrattuale prevista nello stato dell’uno o

dell’altro contraente).

Non vi è dunque alcuna affinità fra diritto internazionale privato e diritto

internazionale pubblico dal momento che appartengono ad ordinamenti diversi:

il primo alla comunità degli Stati, il secondo all’ordinamento statale interno.

Paragrafo 2 Funzioni di produzione, accertamento ed attuazione coattiva del diritto

internazionale

Analizzando le caratteristiche dell’ordinamento internazionale, è possibile

distinguere 3 funzioni:

1)Funzione normativa: indica la produzione di norme nell’ambito della

comunità internazionale. All’interno di questa funzione bisogna distinguere fra:

a) le norme di diritto internazionale generale: che vincolano tutti gli stati. Di

queste norme si occupa l’art 10 della costituzione statuendo che: “ L'ordinamento

giuridico italiano si conforma alle norme del diritto internazionale generalmente

riconosciute”. Dalla lettura della norma che parla di “norme internazionali

generalmente riconosciute” si capisce che le norme di diritto internazionale generale

sono norme consuetudinarie, esse si sono formate nell’ambito della comunità

Vincenzo De Liso

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internazionale nel tempo e attraverso l’uso continuo, di cui si può affermare

l’esistenza, solo se si dimostra che sono rispettate dagli Stati per prassi costante.

La consuetudine è la fonte di primo grado del diritto internazionale; essa tuttavia, ha

dato vita sinora ad una scarsa quantità di norme.

b)Le norme di diritto internazionale particolare: che vincolano solamente

gli stati che hanno partecipato alla loro formazione.Tipiche norme di diritto

internazionale particolare sono quelle derivanti da accordi, patti, convenzioni o

trattati internazionali, che vincolano solo gli Stati contraenti. Esse sono molto

numerose e costituiscono la parte più rilevante del diritto internazionale. Sono

fonte di secondo grado, poiché l’accordo è subordinato alla consuetudine,così

come nel diritto statale il contratto è subordinato alla legge. In altre parole, la norma

internazionale “pacta sunt servanda” ha natura consuetudinaria così come ha natura

legislativa la norma secondo cui “il contratto è legge tra le parti” (QUINDI hanno

natura consuetudinaria le norme che regolano i requisiti di validità e di efficacia degli

accordi).

c)i procedimenti previsti da accordi: che costituiscono norme di diritto

internazionale particolare detti anche fonti di terzo grado. Essi traggono la loro forza

dagli accordi internazionali, che li prevedono, e sono vincolanti solo per gli Stati

aderenti agli accordi da cui promanano. Si tratta di atti delle organizzazioni

internazionali, ossia delle unioni tra Stati, come l’Onu, Comunità Europea, ecc.

Queste organizzazioni non hanno potere vincolante nei confronti degli Stati membri e

normalmente emettono raccomandazioni che sono mere esortazioni. Quando gli atti

di queste organizzazioni sono vincolanti, invece, essi sono fonti gerarchicamente

sottoposte agli accordi, perché prendono vita proprio dall’accordo (trattato

istitutivo). Lo Stato, quindi, è vincolato alla decisione, perché si è impegnato a

rispettarla con l’adesione all’accordo costitutivo dell’organizzazione.

2)funzione di accertamento giudiziario del diritto internazionale:

l’amministrazione della giustizia, in ambito internazionale, avviene mediante

arbitrato (che differisce dalla giurisdizione in quanto trova fondamento non nella

legge ma nell’accordo delle parti che decidono di rimettere la regolamentazione della

controversia a degli arbitri da loro selezionati).

Anche la Corte Internazionale di giustizia, massimo organo giudiziario delle Nazioni

Unite, ha funzione arbitrale. Il fondamento della competenza del giudice è pattizio,

nel senso che solo gli stati che hanno accettato in un modo o nell’altro detta

competenza opssono essere convenuti in giudizio:la differenza col diritto statale,

dove la sottoposizione alla funzione giurisdizionale è imposta per dalla legge, è

evidente.

Nonostante quel che si è detto fin ora, alcune Corti internazionali (come ad es. il

Tribunale penale internazionale per i crimini commessi nell’ex Jugoslavia, un organo

giuridico istituito nel 1993 con lo scopo di perseguire coloro che hanno commesso

gravi cimini durante la guerra di indipendenza Croata combattuta fra il 1991 e 1995)

hanno caratteristiche analoghe alle Corti penali operanti negli stati, avendo dunque

funzione giurisdizionale.

3)L’attuazione coattiva delle norme internazionali: cioè la repressione della

violazione delle norme internazionali per assicurare che vi sia osservanza delle

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stesse , si basa sull’autotutela (nel diritto interno è invece un’eccezione il farsi

giustizia da sé). Proprio per questo si afferma che il diritto internazionale poggia su

rapporti di mera forza.

Da quanto detto fin ora emerge un quadro internazionale caratterizzato

da una sorta di anarchiain cui risulta difficile vincolare i singoli stati alle norme di

diritto internazionale. Per questa ragione molti hanno dubitato che il diritto

internazionale possa qualificarsi come un vero e proprio diritto. Ciò che viene

criticato maggiormente è la mancanza di mezzi idonei a vincolare i singoli stati, in

particolari le grandi potenze.

Secondo parte della dottrina questo problema può essere risolto solamente con la

cooperazione degli operatori giuridici dei singoli stati e in particolare i giudici. Essi

dovrebbero garantire l’applicazione delle norme di diritto internazionale. In

generale gli ordinamenti statali prevedono, con regole più o meno simili in tutti i

paesi, che il diritto internazionale sia osservato al pari del diritto interno (in italia ad

esempio è l’art 10cost a far “rispettare le norme di diritto internazionale

generalmente riconosciute”). Questa tesi riprende quella formulata dal positivista

Jellinek nel XIX secolo: egli riteneva che il diritto internazionale consistesse

nell’autolimitazione del singolo stato. Solamente il superamento dell’idea per cui

ogni Stato può liberamente sciogliersi dagli impegni internazionali assunti,

porterebbe il diritto internazionale a qualificarsi come un vero e proprio diritto.

Come detto in precedenza tutti i paesi prevedono a livello legislativo il dovere

di osservare le norme di diritto internazionale [l’Italia prevede quest’obbligo all’art

10 della costituzione]; ciò nonostante i pregiudizio nazionalistici e la scarsa

conoscenza dei meccanismi utilizzabili per risolvere questioni di diritto

internazionale, portano ad un’applicazione limitata e non vincolante del diritto

internazionale.

Paragrafo 2.1. il diritto internazionale sotto un’altra prospettiva

Oltre che come fonte di diritto da applicare all’interno dei singoli stati, il

diritto internazionale può anche esse considerato come uno strumento utilizzato

nell’ambito della comunità internazionale, per regolamentare le relazioni

internazionali fra gli stati. Sotto questa luce il diritto internazionale si qualifica

come un sostegno alla diplomazia, dal momento che lo stato che dimostra di aver

rispettato il diritto internazionale, partirà da una posizione privilegiata nelle relazioni

diplomatiche con gli altri stati. Questa visione del diritto internazionale rende viva la

tesi di Austin che lo qualificava come “morale positiva internazionale”.

Paragrafo 3 Lo stato come soggetto di diritto internazionale

Come detto in precedenza il diritto internazionale può essere definito come il

diritto della comunità degli stati. Questa nozione richiede di definire lo Stato, inteso

come destinatario di norme di diritto internazionale.

Lo Stato viene definito in modo duplice:

a)da una parte Stato-comunità:comunità umana stanziata su una zona della

superficie terrestre e sottoposta a leggi che la tengono unita.

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b)dall’altra Stato-organizzazione: cioè l’insieme degli organi che esercitano

effettivamente il potere di governo, partecipando alla formazione delle norme di

diritto internazionale. Gli organi che concorrono alla formazione dell’apparato statale

non sono solo quelli di vertice, ma tutti quelli che partecipano al potere di governo

nell’ambito del territorio, quindi anche le amministrazioni locali e gli enti pubblici

minori, che, per consuetudine, sono considerati componenti dell’organizzazione dello

Stato soggetto di diritto internazionale.

Il diritto internazionale si rivolge dunque allo stato organizzazione e

presuppone l’esistenza di due requisitiaffinché uno stato acquisti la personalità

giuridica di diritto internazionale:

1)l’effettività: questo requisito presuppone che lo Stato-organizzazione eserciti

effettivamente il suo potere sulla comunità. Per questo motivo viene negata la

personalità giuridica di diritto internazionale a:

a)ai governi in esilio e ai comitati di liberazione nazionale che, benché

riconosciuti dai governi ospitanti per motivi di opportunità politica, non

hanno effettiva sovranità sul territorio occupato da altro Stato.

Così, ad esempio, l’Organizzazione per la Liberazione della Palestina

con sede a Tunisi, che nel 1988 proclamò lo Stato della Palestina(OLP), nonostante

non avesse alcuna base territoriale.

A proposito dell’Organizzazione per la liberazione della Palestina, la Cassazione

(1985-1986) ha sostenuto: che l’OLP, e altri movimenti di liberazione nazionale,

godono di soggettività limitata allo scopo di discutere, su basi di perfetta parità con

gli Stati territoriali, questioni relative alla autodeterminazione dei popoli da essi

controllati, principio ritenuto norma consuetudinaria di natura cogente. Viene,

invece, esclusa la soggettività piena e, quindi, vengono negate le immunità

previste dal diritto internazionale e le immunità dalla giurisdizione penale

riconosciuta ai capi di Stato estero.

Anche oggi, nonostante il passaggio di vari territori da Israele al controllo

dell’Autorità Nazionale Palestinese, vi sono dubbi sulla effettiva soggettività di uno

Stato palestinese per alcune ragioni fondamentali:

-) I suoi territori di fatto sono ancora sotto il controllo militare israeliano.

-)gli accordi che hanno sancito questo passaggio somigliano, più che ad

accordi internazionali, ad intese intercorse con le potenze coloniali nella fase di

decolonizzazione e di preparazione all’indipendenza definitiva. Del resto, tali

accordi non sono registrati presso il segretariato dell’Onu, come avviene per le

intese internazionali.

-)inoltre l’Anp continua ad avere, presso l’Onu, lo status di osservatore e non

di membro.

b)Agli stati falliti: che esistono solamente sulla carta non avendo alcun

controllo sul loro territorio. Un esempio è fornito dalla Somalia che dal 1991 è

dominata da signori della guerra. il governo federale provvisorio, formalmente

esistente, viene difeso dagli Stati esteri per evitare che i territori della Somalia

vengano considerati come nullius suscettibili dunque di acquisto mediante

occupazione (come è avvenuto in passato per i territori coloniali delle Americhe,

occupati da Francia, Inghilterra, Spagna…).

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c)per quanto riguarda il Governo o il partito insurrezionale. Gli insorti non

possono essere soggetti di diritto internazionale, ma solo sudditi ribelli, verso i quali

il Governo legittimo può prendere i provvedimenti che ritiene opportuni. Ma, se essi

dovessero riuscire a prendere il controllo effettivo di una parte di territorio,

in tal caso ci si troverebbe di fronte ad una forma embrionale di Stato, alla quale non

si può negare soggettività, anche se la rivolta poi dovesse fallire.

È dunque, l’effettivo controllo del territorio il requisito richiesto per la

personalità giuridica internazionale.

2)indipendenza (o sovranità esterna): q uesto è l’altro requisito richiesto

affinché uno stato acquisisca la personalità giuridica di diritto internazionale. Deve

considerarsi indipendente e sovrano lo stato il cui ordinamento trova fondamento

nella propria Costituzione e non nell’ordinamento giuridico di un altro stato. Per

questo motivo non può essere riconosciuta la personalità giuridica di diritto

internazionale a:

a)gli Stati membri di Stati federali:si pensi ad es. ai singoli stati membri

degli Stati Uniti d’America o alle Regioni italiane. Essi non hanno una soggettività

internazionale indipendente rispetto allo stato di cui fanno parte. Talvolta la

Costituzione li autorizza a stipulare accordi con stati terzi (come avviene ad es. per le

regioni italiane) si tratta tuttavia di un potere derivato dal governo centrale che

dunque non richiede l’acquisto di personalità giuridica di diritto internazionale da

parte dei singoli stati membri della federazione. Essi agiscono dal punto di vista del

diritto internazionale come organi dello stato federale nel suo complesso ( anche le regioni

possono stipulare accordi internazionali, ma agiscono come organi dello stato italiano e quindi con una soggettività dipendente

).

dallo stato di cui fanno parte

Un discorso diverso deve essere fatto per quanto riguarda le Confederazioni: si tratta

di unioni di Stati perfettamente indipendenti, guidate da un’assemblea con lo

scopo di garantire una comune difesa. La confederazione rimane un fenomeno legato

al passato (si pensi alla Confederazione degli Stati Uniti d’America o alla

Confederazione Elvetica); inoltre lo stato confederale si è qualificato, generalmente,

come una fase di passaggio verso la creazione di uno Stato federale (esempio USA).

b)I governi fantoccio: si tratta di quelle ipotesi cui il governo centrale di uno

stato è al servizio di uno Stato terzo che legifera indirettamente manovrando questo

governo fantoccio. Un esempio è rappresentato dal Governo Quisling in Norvegia:

un governo collaborazionista che, durante la seconda guerra mondiale, aveva il

compito di tradurre in atto la volontà degli occupanti.

Paragrafo 3.1. il riconoscimento da parte degli altri stati

Una volta identificati i requisiti necessari affinché uno stato acquisti la

personalità giuridica di diritto internazionale, bisogna stabilire se sia necessario il

riconoscimento da parte degli altri stati.

La risposta è sicuramente negativa

: il riconoscimento infatti consiste in un atto

politico compiuto dagli Stati che vogliono stabilire delle relazioni amichevoli con lo

Stato che vanno a riconoscere. Quindi il riconoscimento o il non riconoscimento non

producono conseguenze giuridiche. Appartengono alla sfera politica: rivelano

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l’intenzione, o meno, di stringere rapporti amichevoli e di avviare forme più o meno

intense di collaborazione mediante la conclusione di accordi.

Il riconoscimento dunque non può considerarsi come costitutivo della

personalità giuridica internazionale. In questo modo si nega ,se uno stato si

costituisce con i caratteri dell’effettività e della indipendenza, una sorta di

potere di ammissione agli stati preesistenti nella comunità internazionale.

Nonostante ciò gli Stati preesistenti oggi chiedono al nuovo Stato di: non

costituire una minaccia per la pace e la sicurezza internazionale, che esso goda del



consenso del popolo attraverso libere elezioni e non violi i diritti umani. sono altri

requisiti affinchè possa essere riconosciuta la personalità giuridica internazionale.

Tuttavia come si è già sottolineato, nel contesto mondiale attuale questi requisiti,

mai ufficializzati,