Riassunto esame Diritto internazionale, prof. Politi, libro consigliato Diritto Internazionale, Conforti

Il diritto internazionale generale

La consuetudine e i suoi elementi costitutivi

Le norme di diritto internazionale generale hanno natura consuetudinaria e vincolano tutti gli Stati. La consuetudine è caratterizzata dal comportamento uniforme, costante e ripetitivo (diuturnitas o prassi) da parte della generalità degli Stati, accompagnato dalla convinzione della sua obbligatorietà e necessità o doverosità sociale (opinio juris sive necessitatis).

La critica a questa concezione dualistica basa la consuetudine sulla sola prassi; ammettere anche il secondo aspetto, vorrebbe dire per lo Stato incorrere in un errore: coscienza di un’obbligatorietà giuridica non ancora esistente. Di fatto, la giurisprudenza internazionale e interna si riferisce sempre ai due elementi. A conferma di questo vi è anche il comportamento degli Stati che, quando non vogliono che la sola prassi crei nuovo diritto, si affrettano a dichiarare che un certo comportamento, che intendono tenere, è dettato da sole ragioni di cortesia o che esso non è idoneo a creare un precedente per la formazione di una norma consuetudinaria o per l’abrogazione di una norma preesistente (desuetudine).

I cerimoniali e gli usi di cortesia, quindi, non si concretano in consuetudini, in quanto, pur se dotati di diuturnitas, gli Stati non sono convinti della loro obbligatorietà. In tal senso, la Cassazione penale a Sezioni Unite (1955) ha dichiarato che l’estensione delle immunità diplomatiche al personale di servizio delle ambasciate e ai familiari del diplomatico rappresenta una consuetudine internazionale a titolo di pura cortesia, ma, mancando l’opinio juris sive necessitatis, non costituisce obbligo internazionale.

Inoltre, l’indagine sull’opinio juris sive necessitatis serve per accertare se in un determinato trattato siano presenti norme di diritto generale (consuetudine confermata dall’accordo) o norme di diritto convenzionale (regole nuove limitate ai rapporti tra i contraenti). L’elemento dell’opinio juris sive necessitatis è rilevante anche per stabilire se lo Stato vuole modificare il diritto consuetudinario esistente, affermando una nuova consuetudine o una desuetudine, o se sia incorso in un illecito internazionale. Il Conforti risponde che un Governo può violare il diritto consuetudinario (c’è sempre una violazione iniziale alla nascita di una nuova consuetudine), se dimostra che detta violazione sia sorretta dal convincimento della sua doverosità sociale.

Per quanto riguarda l’esistenza dell’elemento della diuturnitas, occorre un certo tempo, più o meno lungo, per la formazione della consuetudine. Il tempo può essere tanto più breve quanto più diffuso è un certo atteggiamento nella comunità internazionale. Non esistono, invece, consuetudini istantanee, poiché mancano i caratteri di stabilità e ripetitività richiesti dal diritto non scritto.

Alla formazione della consuetudine possono concorrere non solo organi detentori del potere estero con atti esterni (trattati, note diplomatiche, comportamenti in seno ad organismi internazionali), ma anche altri organi con atti interni (leggi, sentenze, atti amministrativi). Un ruolo decisivo è ricoperto dalla giurisprudenza che può contribuire notevolmente all’evoluzione del diritto consuetudinario (es.: passaggio dalla immunità assoluta degli Stati esteri dalla giurisdizione civile alla solo immunità pubblica e non anche privatistica). Le corti possono contribuire all’identificazione delle cause di estinzione e di nullità dei trattati, promuovendo la difesa di valori, tutelati costituzionalmente dall’ordinamento interno e diffusi nella generalità dei Paesi, anche a livello internazionale.

La consuetudine si impone a tutti gli Stati (anche quelli di nuova formazione), abbiano o meno partecipato alla sua formazione. Gli Stati nati dalla decolonizzazione hanno contestato il vecchio diritto consuetudinario, poiché formatosi in epoca coloniale e rispondente ad interessi diversi dai nuovi. Da qui la pretesa di ritenere cogenti solo le norme consuetudinarie liberamente accettate. Secondo Conforti bisogna distinguere la contestazione fatta dal singolo Stato (persistent objector), da quella di un gruppo di Stati. Nel primo caso, la contestazione, anche se ripetuta, è irrilevante, né per l’applicabilità occorre la prova dell’accettazione, altrimenti si negherebbe l’esistenza di un diritto generale valido per tutti. Del resto lo Stato singolo non chiede l’inopponibilità nei suoi confronti di una consuetudine già formata, ma vuole impedirne la formazione o negare che questa sia avvenuta. Nel caso di contestazione fortemente e ripetutamente espressa da un gruppo nutrito di Stati, la consuetudine non può considerarsi esistente nei loro confronti e, quindi, non è applicabile. Ma, prima di giungere alla conclusione dell’inesistenza, l’interprete deve sforzarsi di salvare la norma consuetudinaria contestata, rifacendosi a principi giuridici comuni anche generalissimi.

È da respingere l’opinione di gran parte degli Stati in sviluppo, maggioranza nell’Onu, che, riferendosi alla grande produzione di risoluzioni e raccomandazioni a carattere universale da parte degli organi delle Nazioni Unite, parlano di formazione quasi legislativa del nuovo diritto internazionale generale e consuetudinario. Queste risoluzioni non hanno forza vincolante e i comportamenti in esse contenuti diventano cogenti solo se confermati dalla diuturnitas e dall’opinio juris sive necessitatis o se sono trasferite in convenzioni internazionali.

È da ammettere, poi, l’esistenza di consuetudini particolari (di natura locale o regionale). Si tratta di diritto non scritto formatosi per modificare o abrogare, norme poste da un determinato trattato. La fattispecie avviene in caso di accordi istitutivi di organizzazioni internazionali, quando i contraenti o gli organi dell’organizzazione danno vita ad una prassi modificatrice delle norme a suo tempo pattuite e basate sul diritto generale. Le consuetudini particolari non possono modificare o abrogare patti quando l’organizzazione è dotata di organismi che controllano il rispetto del trattato istitutivo (es.: CE).

In ogni caso, anche la consuetudine particolare risulta sempre dall’uniformità dei comportamenti degli Stati contraenti di un trattato o di un’area geografica, senza che sia necessario indagare se il singolo Stato abbia effettivamente partecipato alla formazione della stessa. Si parla invece di reciprocità, e non di consuetudini particolari, in caso di uniformità di contegni tra un certo numero di Stati non legati da trattati o da vincoli geografici e di altra natura.

Alle norme consuetudinarie generali è applicabile l’analogia, interpretazione estensiva che applica una norma ad un fatto nuovo che essa non contempla, ma i cui caratteri essenziali sono simili al vecchio caso (es.: applicazione delle norme sulla navigazione marittima alla navigazione cosmica).

I principi generali di diritto riconosciuti dalle nazioni civili

Tra le altre fonti non scritte, l’art. 38 dello Statuto della Corte Internazionale di Giustizia dell’Onu annovera anche i principi generali di diritto riconosciuti dalle Nazioni civili. Si tratta di una fonte applicabile al caso concreto, utilizzabile dove manchino norme pattizie e consuetudinarie. È in pratica una sorta di analogia juris, che, sulla base di principi giuridici secolari, colma le lacune del diritto, da effettuare dopo aver esperito un’attenta analisi della normativa internazionale esistente.

A parte le polemiche suscitate sul significato della definizione “Nazioni civili” ritenuta offensiva per i Paesi del Terzo Mondo, un problema deriva dal fatto che si tratta di principi estratti non dal diritto internazionale vigente, ma prelevati dall’ordinamento interno degli Stati. Dunque, per essere sentiti come obbligatori e necessari a livello internazionale, questi principi devono essere osservati nella gran parte degli Stati, raffigurando valori e comportamenti considerati necessari anche sul piano internazionale. In sostanza, si tratta di un particolare insieme di norme consuetudinarie internazionali, rispetto alle quali la diuturnitas è data dalla costante applicazione all’interno dei singoli ordinamenti e l’opinio juris sive necessitatis è data dalla considerazione di tutti gli organi dello Stato che esse abbiano valore universale e, quindi, siano applicabili in ogni ordinamento, anche in quello internazionale.

Dunque, il principio generale di diritto comune è uniformemente seguito. Ciò vuol dire che, in quanto prassi, il giudice di uno Stato può applicarlo anche quando esso non sia presente nel proprio ordinamento, sempre che in esso sia prevista l’osservanza del diritto internazionale. Ad esempio, in Italia, in base all’art. 10 Cost., una legge nuova contraria al diritto internazionale generale provoca l’illegittimità costituzionale della norma interna e tale conseguenza vi sarà anche in caso di contrarietà ad un principio generale di diritto riconosciuto dalle Nazioni civili.

Altre presunte norme generali non scritte

Parte della dottrina (Quadri) pone al di sopra delle norme consuetudinarie un’altra categoria di norme generali non scritte, i cosiddetti principi, generali convinzioni costituzionali, espressione immediata e diretta del corpo sociale, che caratterizzano l’intera comunità internazionale, pur essendo state imposte da forze prevalenti in un dato momento storico. Sarebbero fonti primarie.

Tra esse si distinguono: principi formali (sono due, consuetudo est servanda e pacta sunt servanda) che propongono una diversa gerarchia delle fonti di diritto internazionale, principi formali (1° grado), consuetudine e accordi (2° grado); principi materiali che disciplinano direttamente i rapporti tra gli Stati nel modo in cui le forze prevalenti indirizzano le scelte in determinati settori dei rapporti internazionali.

La critica a questa posizione, pur ammettendo il ruolo di primo piano delle grandi Potenze nella formazione del diritto internazionale, afferma che la norma esiste solo se, alla iniziale imposizione, segue la stabilità, la continuità e la reiterazione degli Stati, accompagnate dal convincimento della doverosità sociale del comportamento.

Si discute se sia fonte (in fase interpretativa) di norme internazionali l’equità, ovvero il comune sentimento del giusto e dell’ingiusto. A parte la possibilità di utilizzare l’equità come mero strumento interpretativo secundum legem, è da negare la qualifica di fonte, sia nel caso di equità contraria alla consuetudine e alle norme pattizie, sia nel caso di equità diretta a colmare le lacune del diritto internazionale, poiché, se la volontà degli Stati è evidentemente diretta a non istituire diritti e obblighi nei loro rapporti, questi non possono essere creati attraverso l’equità. Spesso sia le corti interne che internazionali hanno emesso decisioni sulla base di considerazioni di equità, ma di sovente sono state smentite dalla prassi successiva.

Inesistenza di norme generali scritte

Con la nascita dell’Onu è stata avviata un’opera di codificazione che si è tramutata in una serie di trattati multilaterali. Non esistendo nella comunità internazionale un’autorità dotata di poteri legislativi, la scelta pattizia era l’unico strumento per trasformare il diritto non scritto in diritto scritto. L’art. 13 della Carta dell’Onu assegna all’Assemblea Generale il compito di codificare il diritto internazionale. L’organo ha istituito una Commissione di diritto internazionale, per la sistemazione di testi normativi consuetudinari, predisponendo convenzioni multilaterali aperte alla ratifica degli Stati, convocando conferenze di Stati per la redazione di progetti di intese o istituendo comitati interni ad hoc (es.: Convenzione di Vienna 1969 sul diritto dei trattati – Convenzione di Vienna 1978 sulla successione degli Stati nei trattati – Convenzione di Vienna 1986 sui trattati tra Stati e organizzazioni internazionali e tra organizzazioni internazionali – Convenzione di Montego Bay 1982 sul diritto del mare – Conferenza di Roma 1998 sull’istituzione della Corte Penale Internazionale Permanente).

Gli accordi di codificazione vincolano i contraenti, ma, nonostante contengano diritto consuetudinario, non possono applicarsi anche agli Stati non ratificanti. Gli accordi di codificazione vanno considerati alla stregua di normali trattati internazionali che vincolano solo i Paesi contraenti. In ogni caso, l’interprete dovrà sempre fare un’accurata analisi quando vorrà applicare come diritto generale una delle norme contenute negli accordi, verificando se effettivamente corrispondano alla prassi degli Stati. In tal senso: sent. Corte Internazionale di Giustizia 1969 sulla delimitazione della piattaforma continentale tra Germania e Stati limitrofi. La Corte, commentando il criterio dell’equidistanza dalle coste per definire i confini marini (Convenzione di Ginevra 1958), ha definito tale principio non di diritto generale, in quanto prassi non sufficientemente consolidata e, quindi, inapplicabile alla Germania che non aveva ratificato la Convenzione.

È possibile che, a causa della mutata prassi degli Stati, bisogna ricorrere al ricambio delle norme di diritto generale codificate. Tutti gli accordi del genere sono stipulati per una durata illimitata, ma per alcuni sono previsti procedimenti di revisione in vista di nuovi accordi più attuali. L’evoluzione del diritto consuetudinario comporta l’inapplicabilità della norma obsoleta per gli Stati non contraenti (motivo in più per non equiparare il diritto codificato a quello generale). Per quanto riguarda gli Stati contraenti, nulla vieta che il diritto consuetudinario di nuova formazione abroghi quello pattizio anteriore, sempre che si accerti incontrovertibilmente che gli Stati contraenti abbiano contribuito alla formazione della nuova consuetudine.

Le dichiarazioni di principi dell’Onu

Si inquadrano nel discorso sul diritto internazionale generale le dichiarazioni di principi dell’Assemblea Generale dell’Onu, contenenti una serie di regole sui rapporti tra Stati, ma più spesso sui rapporti degli Stati con i propri sudditi e con gli stranieri. Tra tutte si ricorda la “Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo” (ris. 10.12.1948 n. 217-III) e le Dichiarazioni in campo economico che suggeriscono regole a cui dovrebbe ispirarsi l’azione degli Stati, per eliminare o attenuare le differenze tra Paesi ricchi e Paesi poveri.

Non si può dire che le Dichiarazioni costituiscano fonte autonoma di norme internazionali generali. L’Assemblea Generale non ha poteri legislativi mondiali e le sue risoluzioni non hanno carattere vincolante; aspetto questo tenacemente difeso dai Paesi occidentali. In caso contrario, i Paesi del Terzo Mondo, maggioranza all’Onu, avrebbero in mano la gestione del diritto generale internazionale.

Tuttavia è innegabile che le Dichiarazioni di principi abbiano un ruolo importante, simile a quello degli accordi di codificazione, per lo sviluppo di un diritto internazionale più attento alle esigenze di solidarietà sempre più sentite oggi. Pur non vincolanti, esse danno un contributo alla formazione del diritto internazionale, ispirando i contenuti degli accordi e condizionando la formazione della consuetudine; esse, quindi, sono rilevanti in quanto prassi degli Stati che le adottano.

Certe Dichiarazioni possono avere il valore di veri e propri accordi internazionali, quando, oltre ad enunciare un principio, espressamente ne equiparano l’inosservanza alla violazione della Carta dell’Onu. Si tratta di un espediente, di fronte alla natura non vincolante delle Dichiarazioni, per sancire che quel certo principio è ormai obbligatorio e vincola gli Stati che le sostengono con il voto; essi, proprio esprimendo un assenso, intendono obbligarsi. Lo stesso dicasi quando la Dichiarazione considera l’inosservanza di un principio non violazione della Carta dell’Onu, ma del diritto internazionale generale.

I trattati

Procedimento di formazione e competenza a stipulare. L’accordo (convenzione, trattato, patto) è fonte di norme internazionali particolari. Come gli atti di natura contrattuale, il trattato è l’incontro di due o più volontà, dirette a regolare una determinata sfera di rapporti attraverso diritti e obblighi reciproci.

Non è da accogliere la distinzione della dottrina tedesca tra trattati normativi o trattati legge (unici produttivi di norme giuridiche, caratterizzati da volontà di identico contenuto e dalla adesione di un gran numero di Stati contraenti: accordi di codificazione, trattati istitutivi di organizzazioni internazionali, ecc.) e trattati contratto o trattati negozio (le parti, muovendo da posizioni contrastanti, attuano uno scambio di prestazioni corrispettive: accordi commerciali, trattati di alleanza, trattati di cessione territoriale, ecc.). La distinzione non ha senso, perché qualsiasi trattato esprime una volontà di obbligarsi e produce regole di condotta. Inoltre, per quanto riguarda la contrapposizione e l’unione delle parti, i due dati sono più o meno presenti in qualsiasi procedimento negoziale sino alla stipulazione dell’accordo.

Invece, una distinzione che va fatta, e che non avvalora comunque la teoria tedesca, deriva dalla presenza nei trattati di norme astratte, che regolano una fattispecie generica di rapporto e vincola gli Stati contraenti che vengano a...