Diritto internazionale - Appunti

La consuetudine come fonte del diritto

Nelle fonti del diritto, l'aspetto preponderante è una condotta, un comportamento, che, unitamente al convincimento della sua obbligatorietà, determina la produzione di effetti giuridici: la consuetudine. Nel diritto interno, la consuetudine cede il passo alla legge, laddove c'è la legge la consuetudine sparisce, anche se sono sullo stesso piano. La consuetudine rimane valida laddove non c'è una legge a regolare la materia.

Ricordare (importantissima caratteristica fondamentale) che nel diritto internazionale c'è un ordinamento giuridico internazionale che è fondato sul principio di uguaglianza sovrana. È paritario, non esistono sovrastrutture, non c'è un apparato in grado di produrre norme, non c'è un legislatore internazionale.

Quindi, la fonte più importante, la fonte per eccellenza è la consuetudine. Quindi, come in una società primitiva, l'ordinamento giuridico.

internazionale è un ordinamento che si basa su consuetudini. La consuetudine viene anche definita come Diritto Internazionale Generale, per distinguerla dal Diritto Internazionale Particolare.

Gli Stati trovano in maniera consuetudinaria, per via di prassi, il modo di coesistere. Questa coesistenza, si basa su poche regole che si formano attraverso un procedimento che però non è formalizzato e scandito da fasi precise, è un procedimento che può considerarsi spontaneo.

I due elementi della consuetudine (domanda d’esame):

• elemento oggettivo: ripetersi costante di un dato comportamento nel tempo da parte di tutti i soggetti della comunità;
• elemento soggettivo: Convincimento e consapevolezza che quel dato comportamento sia obbligatorio (Opinio Iuris).

Se entrambi gli elementi sono presenti, si forma una norma di D.I. generale. 10 di 62 “Quanto tempo ci vuole affinché la norma si formi ?”. Un tempo significativo, sufficiente. Non

c'è alcuna regola che stabilisca la durata minima o la durata massima di una consuetudine. Questo perché, il D.I. consuetudinario, non lo vediamo mentre si forma, ma lo vediamo quando è già formato. Di nuovo: il D.I. è l'unico diritto in cui l'attuazione della norma coincide con la sua formazione. Si può solo constatare a formazione avvenuta, l'esistenza di quella norma. La consuetudine, quindi, si accerta solo a posteriori. Si esamina il comportamento dei vari Stati e si verifica che tutti hanno rispettato quella regola come se fosse obbligatoria o vincolante. La consuetudine è la fonte principale del D.I., per questo è obbligatoria per tutti i soggetti appartenenti alla comunità internazionale. Nel passato, quando uno Stato non voleva più rispettare una determinata regola, si opponeva con un comportamento contrario, a questo punto, spesso, il conflitto veniva risolto con una guerra. La guerra è

stata spesso usata proprio come elemento modificatore del D.I.

Nella costruzione dell'apparato delle Fonti del D.I., la prima fonte consuetudinaria che viene riconosciuta come vincolante è la norma Consuetudo est Servanda.

È la norma che dà valore giuridico a tutte le altre consuetudini. Consuetudo est servanda significa infatti che tutte le altre consuetudini devono essere rispettate. Nel momento in cui in via consuetudinaria si riconosce il valore a questa norma, automaticamente si riconosce valore a tutte le altre consuetudini.

Obiettore Permanente.

Cosa accade se uno Stato fin dall'inizio (nel momento in cui la norma si sta formando, non è ancora nata) si oppone alla formazione di una determinata consuetudine, comportandosi in modo diverso o contrario?

Ancora non c'è una regola formata, per ora c'è solo l'Opinio Iuris.

La figura di questo soggetto dissenziente è chiamata obiettore permanente. Questo, fin

Dall'origine si comporta in maniera difforme. Questo tipo di atteggiamento è considerato accettabile, è tollerato. Il D.I. cerca di tutelare due opposte esigenze, quella della comunità nel suo complesso, che va verso la formazione di una determinata norma, e quella dell'obiettore persistente, che sin dall'origine si discosta da qualche comportamento.

Se c'è più di un obiettore, non si può parlare di consuetudine. In quanto è evidente una volontà uguale e contraria alla formazione di quella specifica norma.

Abbiamo appena detto che il tempo di formazione della norma consuetudinaria è variabile. Uno degli elementi fondamentali da questo punto di vista, è dato dal numero di Stati che sin da subito aderiscono a quel comportamento. Tanto minore è il tempo che occorre per formare una norma consuetudinaria, tanto più ampio è il numero di Stati che sin dall'origine si comporta in quel modo.

Ci sono stati casi di consuetudini cosiddette istantanee (programma Truman per lo 11 di 62sfruttamento delle risorse naturali del 1945. Il programma venne integralmente accettato da tutti gliStati. Si era formata una consuetudine in poche settimane). A parte le consuetudini, l'altra fonte importante (secondo grado) sono gli ACCORDI INTERNAZIONALI (Diritto Internazionale Particolare) Sono atti di natura bi o multilaterale, diretti a regolare i rapporti giuridici tra gli Stati. L'accordo e in pratica un contratto, fatto in pratica a livello pubblico. Può essere stipulato tra due Stati o tra più Stati. Gli effetti che ne derivano possono valere solo tra gli stipulanti. A differenza con il D.I. generale, i cui effetti valgono per tutti gli Stati, gli accordi internazionali producono effetti solo per coloro che vi hanno partecipato. Con gli Accordi, gli Stati possono liberamente derogare alle norme del Diritto Internazionale Generale. È frequente che un accordoderoghi ad una consuetudine, legittimamente. Il diritto internazionale particolare è il diritto attraverso il quale gli Stati regolano i loro interessi "privati". "Siamo sicuri che il Diritto Internazionale particolare trovi giuridicità da qualche parte? Mentre le consuetudini trovano giuridicità dalla regola generale precedentemente accettata Consuetudo est servanda, quale è la regola che è alla base dei trattati?" Occorre una norma, che dia giuridicità ai trattati. Questa norma non può essere che il Diritto Internazionale Generale, in quanto deve essere una norma che vale per tutti. Questa norma è la Pacta sunt servanda (i trattati devono essere osservati.). La norma Pacta sunt servanda è quella in grado di dare giuridicità anche a tutti i trattati internazionali, cioè alle fonti internazionali di natura pattizia. TIP: Accordi, convenzioni, patti, protocolli, trattati, indicano sempre la

stessa cosa: il diritto internazionale particolare. Quanto detto ci induce alla conclusione che, ancorché la norma internazionale pattizia (accordo), trova veridicità da una norma consuetudinaria (pacta sunt servanda), in realtà, diritto internazionale generale e diritto internazionale particolare, si trovano sullo stesso livello, in quanto sono derogabili reciprocamente. Domanda d'esame: "accordi e norme consuetudinarie sono gli uni subordinati agli altri, o sono posti sullo stesso piano?" Risposta: "sono posti sullo stesso piano, sebbene, ci sia una norma di Diritto Internazionale Generale (Pacta sunt servanda), che dà giuridicità al diritto internazionale particolare (accordo)." La norma particolare deroga a quella generale e viceversa. Ad un certo punto può sopravvenire una nuova consuetudine che in qualche modo manda in soffitta un accordo, in quanto tutti gli Stati accettano quel accordo. Attenzione, se almeno

uno di quegli Stati che ha partecipato all'accordo, non è d'accordo e si oppone, quel accordo resiste. Non è il caso dell'obiettore permanente. Quindi, quello Stato, ancorché da solo, è in grado di dichiarare illegittimi tutti i comportamenti che vanno contro quel accordo. 12 di 62 Questo rapporto di deroga reciproca tra norme consuetudinarie e norme patrizie, incontra un limite, costituito dal cosiddetto IUS COGENS, le norme dette imperative. Sono norme consuetudinarie che a differenza di tutte le altre, che possono essere derogate tranquillamente da un accordo, sono un po' più resistenti, sono imperative ed inderogabili. Le norme imperative, anche nel diritto privato, sono le norme che resistono a qualsiasi deroga, anche nel caso in cui venissero derogate volontariamente in un contratto (ad esempio un interesse altissimo su un prestito), rendono quella specifica clausola o accordo, nullo. Tutto ciò che è contrario ad

Una norma imperativa è nullo. Allo stesso modo, nel diritto internazionale, le norme imperative assumono lo stesso valore, un accordo internazionale non può andare in deroga ad una norma imperativa. Un esempio è il divieto di schiavitù. Un accordo sul commercio degli schiavi è sempre nullo. Nessun trattato può oggi tollerare l'uso della forza nella risoluzione di conflitti tra Stati. Le norme imperative del diritto internazionale sono quelle che sono poste a proteggere i valori fondamentali della comunità internazionale in un dato momento storico. In sostanza sono i principi fondamentali del diritto internazionale. Sono principi fondamentali non di funzionamento ma di valore, hanno contenuto, questa è la caratteristica fondamentale delle norme Ius Cogens del D.I..

Quindi: Consuetudini e accordi sono le fonti per eccellenza del D.I.; un gruppo ristretto di norme consuetudinarie ha carattere cogente (imperativo). Ci sono altre due

categorie di fonti.

Fonti di terzo grado.

Sono di terzo grado le fonti che nascono dagli accordi internazionali.

Sono dette di terzo grado in quanto, vengono considerate:
- di primo grado le fonti consuetudinarie;
- di secondo grado, quelle pattizie, in quanto trovano giuridicità in una norma consuetudinaria.

Sono poste un gradino sotto solo idealmente ma sappiamo non essere così nei fatti.

Attraverso un accordo internazionale viene creata un'Organizzazione Internazionale (es. Comunità Europea); a questa organizzazione viene conferito il potere, compreso nell'Accordo, di adottare degli atti i quali trovano la loro giuridicità in una norma dell'accordo stesso, quindi in una fonte di secondo grado, proprio per questo sono di terzo grado.

Quindi: c'è prima la norma Pacta sunt servanda, (fonte di primo grado - norma consuetudinaria), che da giuridicità all'Accordo istitutivo della Comunità Europea (fonte di secondo grado), la quale,

in particolare nell'art 189 da giuridicità a dei meccanismi interni, le direttive ed i