Diritto internazionale

CAP I

LE ORIGINI E L'EVOLUZIONE DELLA COMUNITÀ INTERNAZIONALE

1. IL DIRITTO DI UNA COMUNITÀ DI STATI

Il diritto internazionale è l'insieme delle norme che regolano i rapporti tra gli Stati.

La principale caratteristica che contraddistingue il diritto internazionale è costituita dia soggetti che

sono tipici, anche se non unici, destinatari delle sue norme: gli Stati.

Il diritto internazionale non avrebbe ragione di esistere se mancasse la pluralità degli Stati.

Operano nell'ordinamento internazionale anche soggetti diversi dagli Stati, basti pensare quelle

organizzazioni internazionali che esercitano competenze di grande importanza in campo politico o

economico (ad esempio, le Nazioni Unite o la Comunità Europea).

In quanto composta da Stati la comunità internazionale ha come suoi soggetti degli enti sovrani. E'

sovrano l'ente che non è subordinato alle decisioni prese da altri enti che siano ad esso superiori.

In questo senso, gli Stati si trovano in una posizione di reciproca parità, designata con

l'espressione "sovrana uguaglianza degli Stati".

L'uguaglianza degli stati, che è una diretta conseguenza della loro sovranità, si traduce in una

parità sul piano giuridico formale. E' evidente che sul piano politico, economico, geografico non

sono affatto eguali.

2. UNA COMUNITÀ RUDIMENTALE E PRIMITIVA

Ciò illustrato finora, vale a dire l'assenza di una autorità superiore agli stati, questo comporta un

dubbio sulla natura giuridica dell'ordinamento internazionale che presenta caratteri atipici. Si può

definire che sia un ordinamento decentrato, basato sulla volontà degli stati. Le funzioni

dell'ordinamento internazionale sono:

1) produzione

2) accertamento

3) attuazione

1) Sul piano normativo, a seguito della mancanza di un legislatore, le norme del diritto

internazionale derivano dal consenso dei soggetti, gli stati, che ne sono destinatari attraverso

procedure formali o informali. Queste norme rientrano nelle due categorie di fonti del diritto

internazionale:

- diritto consuetudinario (o generale); comportamento seguito dalla maggior parte dei consociati

perché convinti che sia una norma giuridica. Vincola tutti gli stati della comunità internazionale,

compresi quelli che non aderiscono alla Carta. E' equiparata, in senso gerarchico, al trattato

(approfondire sul secondo libro, secondo capitolo).

- diritto dei trattati (o convenzioni, accordi, patti, o altre espressioni)

Nel 86 la corte internazionale di giustizia chiamata in una controversia tra Stati Uniti e Nicaragua.

In quest'ultimo, di regime comunista, dopo essere scoppiata una guerra civile, i rivoluzionari sono

sostenuti dagli Stati Uniti. Il Nicaragua accusa gli Stati Uniti di aver violato il divieto dell'uso della

forza (gli Stati Uniti avevano concluso un trattato precedentemente col Nicaragua dove vi era una

clausola che escludeva l'art 2 della carta, contro l'uso della forza). La corte condanna comunque

gli Stati Uniti in forza della norma consuetudinaria contro l'uso della forza, e come norma generale,

vincola tutti gli stati.

- diritto cogente (ius cogens); è l'insieme delle norme consuetudinarie più importanti, dotate di

resistenza giuridica. Nella gerarchia delle fonti è al primo posto, sopra i trattati e le norme

consuetudinarie. E' proprio con l'art 53 della convenzione di Vienna che si subordinano le altre

fonti del diritto internazionale, "qualsiasi trattato contrario alle norme di ius cogens è un trattato

nullo".

2) Sul piano giudiziario, le corti o gli arbitri internazionali, che sono pure stati istituiti con appositi

trattati e che pure emanano decisioni vincolanti per gli stati in lite, possono pronunciare una

sentenza sul merito di una controversia soltanto se tutte le parti, nessuna esclusa, hanno

accettato la giurisdizione del giudice adito. Ci sono due possibilità di sottoporre il tribunale

internazionale alle controversie tra Stati:

1) compromesso arbitrale: è un trattato con il quale i due stati in controversia si impegnano ad

osservare la sentenza. E' un accordo ad hoc stipulato dopo che è nata la controversia.

2) clausola compromissoria: è un protocollo facoltativo nel quale vi è una clausola

compromissoria dove si accetta a priori che laddove dovesse nascere una controversia, il

giudizio verrebbe sottoposto alla corte, è un accordo prima che nasca la controversia.

La funzione giudiziaria internazionale è basata solo se vi è il consenso tra le parti in controversia.

3) Sul piano esecutivo, non esistono apparati precostituiti che possono garantire l'osservanza delle

norme del diritto internazionale da parte degli stati. Nel diritto internazionale è tuttora presente una

forma di autotutela, ossia rappresaglia (o contromisura) che è da tempo bandita nei sistemi di

diritto interno, dove il diritto di infliggere sanzioni rientra nel monopolio degli organi dello stato.

Ci si può chiedere se, in presenza di caratteri così primitivi e rudimentali, sia il caso di attribuire

una vera e propria natura giuridica all'ordinamento internazionale. La critica più frequente rivolta in

proposito è che il cosiddetto diritto internazionale si confonderebbe con la legge del più forte, ossia

con uno stato di cose che di per sé rappresenta la negazione di qualsiasi sistema giuridico.

3. LE ORIGINI STORICHE DEL DIRITTO INTERNAZIONALE

In merito allo sviluppo storico del diritto internazionale sono state prospettate diverse tesi. Secondo

quella principale le origini della comunità internazionale si hanno con:

- La Pace di Westfalia, nel 1648 che pone fine alla cosiddetta guerra dei 30 anni, una serie di

conflitti armati che dilaniarono l'Europa dal 1618 al 1648. I combattimenti si svolsero inizialmente

e soprattutto nei territori dell'Europa centrale appartenenti al Sacro Romano Impero Germanico,

ma coinvolsero successivamente la maggior parte delle potenze europee, con le eccezioni di

Inghilterra e Russia. Nella seconda parte del periodo di guerra, i combattimenti si estesero

anche alla Francia, ai Paesi Bassi, all'Italia settentrionale e alla Catalogna. Durante questi

trent'anni, la guerra cambiò gradualmente natura e oggetto: iniziata come conflitto religioso fra

cattolici e protestanti, si concluse in lotta politica per l'egemonia tra la Francia e gli Asburgo.

Dalla pace di Westfalia si riconosce la nascita della moderna società internazionale, dove

vengono stipulati i trattati di ONSABRUCK e MUNSTER, che sanciscono la nascita di una

pluralità di entità politiche indipendenti. Ossia l'embrione della nascita dello stato come lo

intendiamo oggi, ente indipendente e sovrano, l'ente erano costituiti entro frontiere delineate

con precisione, senza che le diversità di religione potessero pregiudicare la loro condizione

politica e i loro diritti e obblighi giuridici. Introduce anche un modello embrionale di sicurezza.

Con i trattati lo scopo era di relazionarsi tra enti sovrani e indipendenti, si identifica una comunità

di stati, discostandosi dai poteri centrali che fino ad allora erano detenuti dal papato e

dall'impero.

Alla costruzione teorica di un ordinamento internazionale e alla sua distinzione concettuale da altri

sistemi giuridici, si dedicarono proprio in quel periodo (XVI e XVII) alcuni celebri autori. Si avvertiva

a quell'epoca la necessita di norme giuridiche specifiche che regolassero il regime di guerra, sia

per usare le armi (ius ad bellum) sia per operazioni militari (ius in bellum), e il regime di

navigazione.

Il nome dato al nuovo ordinamento, che piano piano prendeva configurazione, fu all'origine quello

di diritto delle genti (ius gentium), che solo sonoramente riprendeva quello di tradizione

romanistica, venne però intesa nel nuovo significato diverso da quello proprio del diritto romano.

Alla base delle concezioni proprie della dottrina dell'epoca, che fu poi denominata dottrina classica

del diritto internazionale, sta l'assunto che una parte delle norme giuridiche applicabili tra gli stati è

creata in modo spontaneo o "naturale" dagli stessi stati. Non a caso i principali esponenti della

dottrina classica si collocano nell'ambito della corrente giusnaturalistica, sul piano interno, queste

concezioni si contraddistinguono per il rifiuto dell'idea che il solo sovrano possa fare e disfare il

diritto. Ne consegue che anche il sovrano è tenuto all'osservanza di un nucleo di regole desumibili

dalla stessa natura dell'uomo. Sul piano esterno, la nozione di ius gentium è utilizzata per l'insieme

di norme che spontaneamente si formano nei rapporti tra enti sovrani, in assenza di qualsiasi

autorità politica superiore.

Uno dei principali giusnaturalisti è Ugo Grozio, che licenziò un importante opera (De jure belli ac

pacis libri tres) dove afferma le sue idee e elabora in modo completo la materia del diritto

internazionale con rigore logico ed eleganza umanistica.

Grozio è convinto che esista il diritto comune tra gli stati, che occorre nettamente separare il diritto

naturale, facile da accertare, perché immutabile, diversamente dal diritto stabilito dagli uomini e il

diritto stabilito dagli stati che cambiano continuamente e che non possono essere dedotti a priori

da principi astratti ma soltanto venire descritti. Per Grozio il diritto delle genti nasce dal comune

consenso degli stati, che determina la formazione di un sistema di norme diretto a tutelare le

esigenze di un'intera collettività.

- (XVII - XVIII)Il carattere inizialmente eurocentrico della moderna società internazionale, portò a

relazionarsi con altre entità politico-territoriali in due modalità:

1) Capitolazioni, con veri e propri stati, non di religione cattolica, erano trattati con relazioni

senza disciplina giuridica, spesso per canale commerciale, con trattamenti extraterritoriali, dei

privilegi, delle tutele al cittadino europeo che si trovasse in quei territori e che i processi penali

e civili che riguardava quel cittadino fosse sottratto alla giurisdizione locale in cambio di

promesse di non belligeranza.

2) Colonialismo, con comunità prive di organizzazione politica, (America, Asia, Africa), dove

imponevano il loro potere in questi territori abitati da nomadi o comunità non strutturate,

creando un rapporto di subordinazione.

- Si apre il periodo di decolonizzazione con l'indipendenza degli Stati Uniti d'America, con la

conseguenza della perdita dell'eurocentrismo, messo in discussione anche per la rivoluzione

francese e le guerre napoleoniche. Il Giappone abbandonò la politica di isolamento e concluse

un trattato di amicizia con gli Stati Uniti nel 1854, con il quale alcuni porti giapponesi venivano

aperti al