Diritto internazionale - Appunti

Parte prima: la formazione delle norme internazionali

Il diritto internazionale generale

4. Il diritto internazionale generale. La consuetudine ed i suoi elementi costitutivi.

La consuetudine e i suoi elementi costitutivi

4. 1. Le norme di diritto internazionale generale, le norme cioè che vincolano tutti gli stati, hanno natura consuetudinaria. Con il termine consuetudine internazionale intendiamo un comportamento costante ed uniforme tenuto dagli stati accompagnato dalla convinzione dell'obbligatorietà del comportamento stesso.

Due sono gli elementi che costituiscono la consuetudine:

• La diuturnitas (la prassi).
• L’opinio iuris sive necessitatis.

Quest'impostazione cosiddetta dualistica non ha avuto consensi in dottrina. Si è sostenuto da parte di più autori che la consuetudine sarebbe costituita dalla sola prassi, in quanto ammettendosi la necessità dell’opinio iuris si arriverebbe a considerarla nata da un errore. Quindi l’opinio iuris è da considerare come l'effetto psicologico dell'esistenza della norma, presupponendo che questa si sia già formata. Tuttavia la prassi dei tribunali internazionali e la giurisprudenza interna sembrano orientati verso l’impostazione dualistica. Tale orientamento è stato ribadito dalla corte internazionale di giustizia nella sentenza 20/2/1969 sulla questione della delimitazione della piattaforma continentale del mare del nord.

Anche gli stati si sono pronunciati nel senso che l’opinio iuris fosse indispensabile per l'esistenza della consuetudine. Inoltre essi, per evitare che la sola prassi crei il diritto, dichiarano che un comportamento che stanno tenendo è determinato da mere ragioni di cortesia e non può essere considerato come capace di creare una norma o addirittura un desuetudine. Quello che dobbiamo sottolineare è che, al momento della formazione della consuetudine, un comportamento non è sentito come giuridicamente vincolante bensì come socialmente dovuto.

Questo punto si trova trattato nella sentenza della cassazione penale, sezioni unite, 28/5/1955, che nega l'esistenza di una norma di diritto internazionale generale che estenda le 'immunità diplomatiche al personale di servizio delle ambasciate. In realtà le immunità diplomatiche al personale di servizio e ai propri familiari vengono riconosciute ma a titolo di mera cortesia.

L'esistenza o meno della opinio iuris sive necessitatis è poi il solo criterio utilizzabile per distinguere una norma consuetudinaria dalla prassi convenzionale. Un principio consuetudinario non può essere tratto da una prassi convenzionale, sia pure costante e ripetuta nel tempo.

È così che il tribunale Iran-Stati Uniti, istituito dalla corte di Algeri del 19/1/1981 per conoscere dei ricorsi dei rispettivi cittadini contro le misure prese nei confronti dei loro beni, si è rifiutato di dedurre un principio di indennizzo parziale dalla prassi dei c.d. lump-sum agreements. Questi sono accordi mediante i quali lo Stato nazionale dei soggetti in cui beni sono stati espropriati accetta dallo stato espropriante una somma globale di solito inferiore alla reale indennizzo. Secondo il tribunale, i lump-sum agreements sarebbero frutto di transazioni e quindi non indicativi di norme di diritto internazionale generale.

L'elemento della opinio iuris sive necessitatis serve a distinguere il comportamento dello Stato diretto a modificare il diritto consuetudinario preesistente dal comportamento che costituisce mero illecito internazionale. A questo proposito c'è stato un vivace dibattito dottrinale che si è svolto negli Stati Uniti, nei quali si era posto il problema se le corti statunitensi potessero censurare l'eventuale violazione di norme di diritto consuetudinario internazionale da parte del governo. Il problema si risolve se si tiene presente che il procedimento di formazione del diritto consuetudinario necessita della opinio necessitatis. Quindi l'esecutivo può violare il diritto consuetudinario se dimostra che detta violazione sia sorretta dal convincimento della sua doverosità sociale.

Tempo della formazione della consuetudine

4. 2. Per quanto riguarda il tempo della formazione della consuetudine esso non ha soluzioni precise ed univoche. Se il trascorrere di un certo tempo per la formazione della norma è necessario e che certe norme hanno carattere plurisecolare, è anche vero che certe regole si sono consolidate in pochi anni. In realtà il tempo resta un fattore ineliminabile.

Partecipazione degli organi dello Stato

4. 3. Quali organi dello Stato concorrono al procedimento di formazione della norma consuetudinaria? Si riconosce che la partecipazione spetta a tutti gli organi statali e non solo ha in detentori del potere estero. A formare la consuetudine concorrono non solo atti esterni degli stati ma anche atti interni. Nella formazione di certe norme consuetudinarie è la giurisprudenza interna a giocare un ruolo decisivo. Nel campo delle cause di invalidità e di estinzione dei trattati, la giurisprudenza può contribuire all'evoluzione del diritto consuetudinario; una funzione del genere è svolta con particolare autorità dalle corti supreme. Esse infatti possono avere un'influenza decisiva nella creazione del diritto consuetudinario.

Imposizione delle norme consuetudinarie

4. 4. Dal momento che la consuetudine crea diritto generale e come tale si impone a tutti gli stati, si ritiene che le norme consuetudinarie si impongono anche agli stati di nuova formazione. Questo problema si era posto con particolare riguardo per gli stati nuovi che sono nati dal processo di decolonizzazione: il diritto consuetudinario esistente si era formato in epoca coloniale e rispondeva ad esigenze ed interessi del tutto contrastanti da quelli emergenti.

La soluzione del problema viene posta nei seguenti termini:

• Se la contestazione proviene da un singolo Stato (persistent objector) questa è da considerarsi irrilevante. Non occorrerebbe neanche una prova della accettazione della norma consuetudinaria perché altrimenti si configurerebbe con un accordo tacito, negando la stessa idea di diritto internazionale generale. Inoltre stato dimostrato che generalmente il persistent objector non rivendica l’inopponibilità nei suoi confronti della norma, ma tenta di impedire la sua formazione o di negare che si sia formata.
• Se la contestazione invece, proviene da un gruppo di stati non può essere ignorata: in tal caso non solo non è opponibile ai paesi che la contestano, ma non si può neanche considerare come norma consuetudinaria esistente.

Formazione spontanea della consuetudine

4. 5. Escluso che la consuetudine vada configurata come accordo tacito, può condividersi l'idea secondo cui il diritto non scritto è un diritto di formazione spontanea. Occorre quindi tener presente che il comportamento uniforme che è alla base della consuetudine internazionale non è costituito da materiale informe, bensì da ben precisi ed individuabili atti degli stati, quali i trattati, le leggi, le sentenze, ecc.

Consuetudini particolari

4.6. Oltre alle norme consuetudinarie generali si afferma di solito l'esistenza di consuetudini particolari, cioè vincolanti una ristretta cerchia di stati. L'esempio classico è costituito dalle consuetudini regionali e locali. La loro figura è certamente da ammettersi e la sua applicazione più rilevante è fornita, più che dalle norma a carattere generale, dal diritto non scritto che può formarsi per modificare o abrogare le regole poste da un determinato trattato: in altre parole, accade che le parti che stipulano un accordo diano inizio ad una prassi che modifica le norme a suo tempo pattuite.

Anche la consuetudine particolare è un fenomeno di gruppo, come tale non scomponibile in relazione ai singoli stati. Non costituiscono consuetudini particolari, invece, i casi di uniformità di contegni tra un certo numero di stati non legati da trattato o da vincoli geografici o di altra natura. In questo caso si parla di reciprocità.

Applicazione analogica delle norme consuetudinarie

4. 7. Le norme consuetudinarie generali sono suscettibili di applicazione analogica. L'analogia è una forma di interpretazione estensiva, che consiste nell'applicare una norma ad un caso che essa non prevede, ma i cui caratteri essenziali siano analoghi a quelli del caso previsto. Nell'ambito del diritto consuetudinario, il ricorso all'analogia ha senso solo con riguardo a fattispecie nuove.

I principi generali di diritti riconosciuti dalle nazioni civili

5. 1. Esistono altre fonti di norme non scritte oltre quelle consuetudinarie? L'articolo 38 dello statuto della corte internazionale di giustizia annovera tra le fonti i principi generali di diritto riconosciuti dalle nazioni civili. Secondo la comune interpretazione detti principi si collocherebbero al terzo posto dopo le consuetudini e gli accordi e sarebbero applicabili quando manchino norme pattizie o consuetudinarie applicabili al caso concreto. Il ricorso ai principi generali di diritto costituirebbe una sorta di analogia iuris destinata a colmare lacune del diritto pattizio o consuetudinario. Essi sono esprimibili con principi come: ne bis in idem, nemo iudex in resua, in claris non fit interpretatio.

La varietà di opinioni può essere facilmente accertata: alcuni negano che principi generali abbiano valore di norme giuridiche internazionali, altri sottolineano che essi abbiano una funzione integratrice del diritto internazionale, infine c'è chi li pone al primo grado della gerarchia delle fonti al di sopra della consuetudine e dell'accordo. A nostro avviso, perché possano essere applicati questi principi devono sussistere due condizioni:

• Devono essere uniformemente applicati nella maggior parte degli stati.
• Devono essere sentiti come obbligatori.

Così intesi non sarebbero altro che una categoria sui generis di norme consuetudinarie internazionali. Per quanto riguarda la sovranità territoriale, vediamo che lo Stato ha una serie di obblighi circa il trattamento gli stranieri, esso è internazionalmente libero di trattare i propri sudditi come meglio crede (dominio riservato). Quest'opinione però, è ancora vera solo per il diritto consuetudinario salvo talune eccezioni.

Contrarietà delle leggi ordinarie italiane al diritto internazionale

5. 2. Riguarda il primo punto, bisogna sottolineare che la contrarietà di una legge ordinaria italiana al diritto internazionale generale comporta l'illegittimità costituzionale della legge stessa per violazione dell'articolo 10 della costituzione: tale l'illegittimità potrà dichiararsi anche in caso di contrarietà ad un principio generale di diritto riconosciuto dalle nazioni civili.

Questo tema è trattato nella sentenza della Cassazione 7/7/1971 n.2134 in una controversia di lavoro conseguente al licenziamento. Il lavoratore aveva sollevato l'eccezione di incosciente serenità dell'art.2118 c.c. alla luce dell’art 10 della Cost, sostenendo che la contrarietà dell'art. 2118 ad una norma di diritto internazionale che riconosceva che l'ordinamento interno di molti altri paesi tutelano maggiormente i lavoratori contro i licenziamenti arbitrari. La Cassazione respinge l'eccezione osservando che in campo internazionale esistono semplici raccomandazioni.

Altra sentenza importante è quella della corte costituzionale del 18/4/1967 n.48, relativa al cosiddetto ne bis in idem internazionale. La sentenza affronta il problema dell'incostituzionalità ex art. 10, I co, della costituzione, dello art.11, Ico del cod. penale (possibilità di sottoporre di nuovo a giudizio in Italia che sia stato già giudicato all'estero per reati commessi in Italia). Era stato sostenuto che l’art.11, Ico, contrastasse con il principio ne bis in idem e che questo fosse un principe generale di diritto (processuale) riconosciuto in tutti gli ordinamenti. La corte respinge la tesi dell'incostituzionalità, fondandosi sulla circostanza che in nessun ordinamento statale il principio ne bis in idem è prevista in rapporto alle sentenze penali straniere (mancanza quindi della prassi). Identica soluzione è adottata dalla corte nella sentenza del 8/4/1976 n.69 a proposito dell’art.11, II co del cod. penale (possibilità di sottoporre di nuovo a giudizio in Italia, su richiesta del ministro di giustizia che sia stato già giudicato all'estero per reati commessi all'estero).

Nella recente sentenza 3/3/1997 n.58, la corte, in riferimento all’art.705, I co, cod. proc. penale, che accoglie entro certi limiti il ne bis in idem internazionale, trova modo di sostenere che questo pur non essendo ancora assurto a regola di diritto internazionale generale, è tuttavia principio tendenziale cui si ispira oggi l'ordinamento internazionale.

Altre presunte norme generali non scritte

6. 1. Una parte della dottrina pone al di sopra delle norme consuetudinarie un'altra categoria di norme generali non scritte: i principi. Si è così sostenuto l'esistenza di una serie di principi costituzionali dell'ordinamento internazionale. Secondo il Quadri, vigoroso sostenitore di questa teoria, i principi costituirebbero le norme primarie del diritto internazionale, in quanto espressione immediata e diretta della volontà del corpo sociale. Tra i principi alcuni avrebbero carattere formale, in quanto si limiterebbero ad istituire fonti ulteriori di norme internazionali, altri carattere materiale, in quanto disciplinerebbero direttamente rapporti tra stati. I principi formali sarebbero due: consuetudo est servanda e pacta sunt servanda. L'osservanza delle consuetudini e degli accordi si spiega in quanto voluta e imposta dalle forze prevalenti nell'ambito della comunità internazionale.

In tal modo la consuetudine e l'accordo sarebbero entrambe fonti di secondo grado. Dalla dottrina comune in tema di gerarchia delle fonti internazionali, la consuetudine è considerata come fonte primaria, mentre si ritiene che l'accordo, fonte secondaria, tratta la sua forza dalla consuetudine. La concezione del Quadri, alla luce di queste riflessioni, non è più accettabile. Non sono i principi formali, consuetudo est servanda e pacta sunt servanda a suscitare riserve; ciò che invece non convince è la possibilità di ricostruire principi materiali indipendentemente dall'uso e di ricostruirli fino alle estreme conseguenze. Un gruppo di stati o anche un solo Stato potrebbe imporre, disponendo della forza necessaria, la propria volontà a tutti gli altri membri della comunità internazionale.

Inoltre l'interprete esterno, dovendo stabilire quali norme generali siano da applicare ex art 10 cost., si dovrebbe chiedere di volta in volta se non vi siano imposizioni in una determinata materia da parte delle forze dominanti nella comunità internazionale.

Equità come fonte di norme internazionali

6. 2. Si discute se sia fonte di norme internazionali l'equità, definita come il comune sentimento del giusto e dell'ingiusto e in particolare ci si chiede se all’equità possa ricorrere il giudice internazionale o interno che sia chiamato a risolvere una questione di diritto internazionale. Si ritiene che a parte l'equità infra o secundum legem, ossia la possibilità di utilizzare l'equità come ausilio meramente interpretativo, e a parte il caso in cui un tribunale arbitrale internazionale è giudicato ad autorizzare ex aequo et bono, la risposta debba essere negativa. L'equità svolge un ruolo importante solo (o quasi) nell'ordinamento inglese. Ma la prassi internazionale non avalla una...