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Cap. 3 Il contributo delle dottrine politiche

Riferimento anche alle dottrine politiche alle luce dell’indissolubile legame che unisce sociologia e

politica, verranno considerate solamente le dottrine socialiste (non quelle conservatrici…e quelle

che hanno un riferimento metafisico).

MARX

Difficoltà di esporre il pensiero di Marx sul rapporto tra diritto e società perché su questo

argomento egli non ha mai direttamente scritto.

Già nella Critica alla filosofia hegeliana (1843) si può trovare indicata la tesi che considera lo stato

e il diritto come variabile dipendente rispetto alla parte della società che detiene il potere.

Ne “L’Ideologia Tedesca” Marx ed Engels pongono le basi per la loro interpretazione materialistica

della storia la storia è la risultante del contrasto tra interessi economici perseguiti dalle classi.

Le idee della classe dominante sono le idee dominanti (…)

Lotta di classe, affrancamento di tutte le classi (“Miseria della Filosofia”)

“Manifesto del Partito Comunista” la storia di ogni società è storia di lotta di classi, il diritto dei

borghesi è soltanto la volontà della classe borghese elevata a legge.

Dittatura del proletariato (…)

il diritto e lo Stato sono una sovrastruttura dipendente rispetto alla struttura economica della società.

Gli uomini entrano in rapporti indipendenti dalla loro volontà, i rapporti di produzione. L'insieme di

questi rapporti costituisce la struttura economica della società.

Non è la coscienza degli uomini che determina il loro essere, ma è il loro essere sociale che

determina la loro coscienza.

A Marx e Engels non interessa se il diritto è indipendente o dipendente dalla società, ma si discute

verso quale parte della società (chi dispone della forza o meno) il diritto sia dipendente o

indipendente.

ENGELS

“L’origine della famiglia, della proprietà privata e dello stato” può essere considerato come un

classico della sociologia e dell’antropologia del diritto.

le istituzioni sociali entro le quali gli uomini di una certa epoca storica e di un determinato paese

vivono sono condizionate dallo stadio di sviluppo del lavoro e della famiglia.

Se si tiene presente la classificazione delle varie epoche fatte da Morgan, ci si può facilmente

rendere conto dello sviluppo e delle trasformazioni subite dagli istituti della famiglia e della

proprietà:

1. Stato selvaggio: è caratterizzato dalla famiglia consanguinea, in cui i gruppi matrimoniali sono

separati per generazioni e in cui il primo progresso consistette nell'esclusione di genitori e figli

dal reciproco commercio sessuale e il secondo nell'esclusione di fratelli e sorelle.

2. Barbarie: è caratterizzata dalla famiglia di coppia. La poligamia e una occasionale infedeltà

rimangono diritti degli uomini.

3. Civiltà: è caratterizzata dalla famiglia monogamica fondata sul dominio dell'uomo con

l'esplicito scopo di creare figli di paternità incontestata.

La famiglia monogamica è destinata anch'essa ad evolversi così come si evolve e si muta l'istituto

della proprietà che sta alla sua base. Questo istituto negli stadi selvaggio e barbaro si è presentato

infatti nella forma della proprietà comune. Nello stato di civiltà si è presentato invece nella forma

della proprietà privata, forma che a sua volta è destinata a scomparire aprendo la via a quella della

proprietà sociale. Con il costituirsi della proprietà sociale, la famiglia cessa di essere l'unità

economica della società.

Lo Stato sorge non solo per consacrare la proprietà privata, ma sorge anche e specialmente per

imprimere il marchio del generale riconoscimento sociale alle nuove forme di acquisto della

proprietà. Esso ha anche poi lo scopo di assicurare il predominio della classe che detiene questa

proprietà sulla classe che non la detiene e che si trova quindi con la prima in aperto e insanabile

conflitto. Lo Stato è un prodotto della società giunta a un determinato stadio di sviluppo. Esso è una

potenza che emana dalla società, ma che si pone al di sopra di essa e che si estranea sempre più da

essa. Lo Stato, insomma, non esiste dall'eternità e si avvicina alla sua caduta.

LASSALLE

Importante è il contributo dei socialisti democratici alla sociologia del diritto (…)

nutriva profonda fiducia nel suffragio universale come mezzo per trasformare lo Stato in uno

strumento di democrazia.

Diritto naturale e diritto positivo trovano fondamento comune nello spirito generale del popolo.

Il diritto naturale va inteso come diritto positivo allo stato nascente.

L'evoluzione del diritto attraverso la storia rappresenta una limitazione sempre maggiore della

proprietà privata.

È necessario che le istituzioni stesse, e in primo luogo la Costituzione dello Stato, siano costruite

sulla base della realtà sociale esistente.

Egli distingue:

 Costituzione reale, buona e durevole, fondata sui reali rapporti tra le forze esistenti in una

società;

 Costituzione scritta su un foglio di carta.

Il suffragio universale diretto come imprescindibile mezzo politico di lotta.

Socialismo Giuridico

MENGER

Respinge la nota tesi di Marx secondo cui lo stato e il diritto sarebbero una sovrastruttura delle

condizioni economiche della società, il diritto è invece una variabile indipendente di fronte alla

società.

auspica una sensibilità sempre maggiore per i problemi sociali.

Diffusione del socialismo giuridico facilitata dall’accoglienza negli ambienti culturali dell’idea

(discutibile ma non certo errata) della convergenza del socialismo con la sociologia.

BRUGI

afferma l'esigenza di adattare il diritto alle condizioni reali del consorzio sociale.

LEVI

come il diritto latente e in formazione, così anche le idealità giuridiche hanno le loro origini nella

coscienza popolare.

CIMBALI

cerca di porre le basi di una scienza del diritto che sia fondata sulla concreta esperienza dei rapporti

della vita sociale e abbia il compito di dare sistemazione organica e oggettiva a tali rapporti.

SALVIOLI

propone riforme atte a rispondere alle richieste del solidarismo e della giustizia sociale.

VADALA' PAPALE

lancia l'idea di un codice privato sociale da opporre al vecchio e superato codice di diritto privato

individuale.

VIVANTE

osserva che il movimento riformista non tende a modificare la struttura elementare del contratto, ma

a rinforzare la posizione reciproca dei contraenti e soprattutto quella dei contraenti più deboli

mediante la contrattazione per gruppi (sindacati, leghe, cooperative).

FERRI

la sociologia criminale è impegnata a individuare i fattori del reato che vanno suddivisi in 3

categorie:

1. Individuali o antropologici;

2. Fisici o cosmici;

3. Sociali.

La categoria dei fattori sociali comprende tutte le categorie dell'ordine economico che è certo di

gran lunga il più importante, ma che non è il solo perché vi sono l'ordine politico, amministrativo,

religioso, familiare, intellettuale e morale i quali tutti agiscono il più delle volte attraverso e per

influenza dell'ordine economico, ma spesso però agiscono anche da sé e per sé soli.

TURATI

i fattori sociali e particolarmente lo stato economico, che tutti li abbraccia e li coordina, sono i veri e

pressoché i soli elementi determinanti il reato.

LOMBROSO

fondatore della scuola penale positiva, pur avendo concentrato la sua attenzione sui fattori

antropologici del reato, non ha trascurato di considerarne le cause sociali.

RENNER

(e la funzione sociale del diritto positivo)

seguì un orientamento diverso da quello del socialismo giuridico.

Distingue scienza del diritto e sociologia del diritto

la scienza del diritto ha per oggetto le norme, imperativi posti dallo Stato in nome di una volontà

collettiva; il suo oggetto è la sovrastruttura.

La sociologia del diritto studia la funzione sociale degli istituti giuridici, l'efficacia delle norme e i

loro effetti sui fatti della vita sociale che vanno al di là delle norme; il suo oggetto è la struttura.

Egli osserva inoltre:

- che la sovrastruttura giuridica può rimanere immutata mentre cambia la struttura;

- che la struttura può cambiare mentre la sovrastruttura rimane immutata;

- che struttura e sovrastruttura possono cambiare entrambe ma non parallelamente e non con la

medesima velocità.

Dopo queste premesse, Renner considera l'istituto della proprietà rilevando che la struttura

economico-sociale ha potuto cambiare mentre quella giuridica è rimasta immutata.

LENIN

(e le concezioni dei giuristi sovietici) “Stato e Rivoluzione”

Marx auspica una rivoluzione violenta che demolisca e distrugga la vecchia macchina dello Stato e

conduca all'annientamento della classe borghese.

Lenin precisa che la transizione dal capitalismo al comunismo si svolge attraverso due fasi

successive.

1. Inferiore: in cui i mezzi di produzione non sono più proprietà privata individuale, ma

appartengono a tutta la società ed in cui il diritto borghese non è completamente abolito, ma

solo in parte, cioè unicamente per quanto concerne i mezzi di produzione.

2. Superiore: caratterizzata dall'estinzione dello Stato. Non sappiamo però e non possiamo sapere,

aggiunge Lenin, quale sarà la rapidità di questo sviluppo. Abbiamo perciò il diritto di parlare

unicamente della inevitabile estinzione dello Stato lasciando in sospeso la questione del

momento in cui avverrà e delle forme concrete che questa estinzione assumerà.

Altri giuristi sovietici pre-post staliniani

STUCKA

il diritto è un sistema (ordinamento) di rapporti sociali corrispondenti agli interessi della classe

dominante e tutelato dalla forza organizzata di questa classe.

PASUKANIS

il diritto in quanto fenomeno sociale oggettivo, non può esaurirsi nella norma o regola. È necessario

conoscere se tale contenuto normativo si attua o meno nella vita, cioè nei rapporti sociali.

Lo Stato, cioè la organizzazione del dominio politico di classe, cresce sul terreno di determinati

rapporti di produzione ovvero di determinati rapporti di proprietà.

I rapporti di produzione e la loro espressione giuridica costituiscono quel che Marx denominò

società civile.

La sovrastruttura giuridica e, in particolare la statalità ufficiale, è un elemento secondario e

derivato.

VYSINSKIJ

il diritto è l'insieme delle regole di condotta esprimenti la volontà della classe dominante

legislativamente stabilite, nonché delle sue consuetudini e delle sue regole di convivenza sanzionate

dal potere statale la cui applicazione è garantita dalla forza coercitiva dello Stato al fine di tutelare,

sanzionare e sviluppare i rapporti sociali e gli ordinamenti vantaggiosi e convenienti alla classe

dominante.

Vysinskij parla di norme, volontà di classe, coattività e statalità, e non di rapporto.

Per lui, come per Stalin, l'abolizione delle classi non si ottiene attraverso l'estinzione della lotta di

classe, ma attraverso il suo rafforzamento.

MONDOLFO

Più autorevole interprete italiano della dottrina marxista in senso liberale ed umanistico.

il materialismo storico va inteso come filosofia della praxis, filosofia che colloca l'uomo al centro di

ogni processo conoscitivo e pratico e quindi di tutta la storia.

Cap 4. Il contributo delle dottrine giuridiche.

I contributi più importanti apportati dai giuristi alla fondazione della sociologia del diritto

provengono da quei movimenti di pensiero che possono essere qualificati come movimenti di

rivolta contro il formalismo.

JHERING

Rivolta contro il formalismo concettuale.

è un’illusione credere che i concetti giuridici siano degli assiomi immutabili. Essi sorgono e cadono

con le norme da cui derivano.

Il diritto si forma e si sviluppa nella lotta per la difesa del diritto violato contro l'arbitrio

dell'illegalità; nella lotta intesa soprattutto come un mezzo per raggiungere il fine della pace.

Scopo del diritto è garantire le condizioni di vita della società valendosi del potere coercitivo dello

Stato.

Le tecniche del controllo sociale possono fondarsi sulla ricompensa o sulla coercizione che

rispettivamente danno luogo ai rapporti economici e a quelli giuridici.

La coercizione si realizza nello Stato e nel diritto e spiega come il diritto sorge dalla forza e come i

rapporti tra diritto e forza si stabiliscono attraverso due vie:

- quella della forza che si trasforma in diritto;

- quella del diritto che si trasforma in forza.

Il diritto è l'insieme delle condizioni per l'esistenza della società garantita dal potere statale per

mezzo della coercizione esterna.

Partecipano alla rivolta contro il formalismo concettuale e aprono le porte alle concezioni

sociologiche del diritto

Oppongono al diritto positivo un diritto che si forma e si attua spontaneamente nella società

KIRCHMANN

Evidenzia il contrasto tra la legge positiva, rigida e schematica, e il diritto così come viene dal

popolo.

Il diritto non costituisce solo un sapere ma anche un sentire, non può essere trattato esclusivamente

dalla fredda oggettività della scienza giuridica.

segnala il vantaggio che può derivare da una diminuzione delle leggi positive.

KANTOROWICZ

presenta il programma del movimento del diritto libero, diritto che vive indipendentemente dal

diritto dello Stato ed è anzi il terreno da cui nasce il diritto dello Stato.

La scienza del diritto libero deve ispirarsi al relativismo e allo storicismo e avvicinarsi alla scienza

della cultura e della società.

La sociologia del diritto può indagare sugli effetti che le leggi possono produrre nella vita sociale e

può anche desumere dall'analisi di questi effetti quali sono i fini delle leggi stesse; deve inoltre

aiutare il giudice nella ricerca del diritto libero e nella identificazione dei giudizi di valore presenti

nell'ambiente in cui opera; deve infine cercare di individuare il valore culturale.

Le norme del costume sono più efficaci delle norme giuridiche.

EHRLICH

è uno dei fondatori della sociologia del diritto. 1

In ogni epoca il centro di gravità dello sviluppo del diritto si trova nella società.

La sociologia del diritto è la vera scienza del diritto che ha per oggetto non solo il diritto valido per i

tribunali e per gli organi di autorità, ma anche e specialmente il diritto vivente che, non formulato in

proposizioni giuridiche, regola tutta la vita sociale; il diritto che si studia e si conosce utilizzando

fonti diverse: sentenza giudiziaria; documento negoziale; osservazione diretta della vita sociale,

degli scambi, delle consuetudini, degli usi di tutti i gruppi, non solo di quelli riconosciuti

giuridicamente, ma anche di quelli ignorati o trascurati dal diritto e perfino da quelli da esso

condannati.

La norma giuridica non può sorgere se già nella società non siano sorti gli istituti ai quali essa si

riconnette, ed essa è intanto e fintanto applicabile in quanto e fino a che permanga il suo

presupposto sociale.

Il diritto è un complesso di regole che determinano la posizione e la funzione dei singoli membri del

gruppo e di specifici compiti che loro spettano nell'ambito del gruppo.

Le forze motrici che determinano il sorgere e lo sviluppo del diritto sono i fatti giuridici:

- la consuetudine;

- il dominio dell'uomo sull'uomo; norme di

- il dominio dell'uomo sulla cosa; organizzazione

- la dichiarazione di volontà nelle sue forme particolari del contratto e del testamento.

Il diritto comprende anche delle norme di decisione che non hanno il compito di dare struttura al

gruppo, bensì quello di colmare le lacune, risolvere i conflitti e difendere la struttura stessa dai

pericoli di violazioni che la minaccino; norme di decisione che non sono quindi dirette agli uomini

che agiscono nella vita sociale, ma agli uomini che giudicano coloro che agiscono.

L'insieme di regole prodotte dai fatti giuridici, che sorgono e si impongono nel gruppo, si trova

affiancato ad altri insiemi di regole che svolgono la medesima funzione di organizzare la vita

interna del gruppo. Tra queste regole, Ehrlich ricorda quella della morale, della religione, del

costume, della moda ecc. e spiega che la differenza specifica tra queste e quelle del diritto risiede

nella diversa intensità di sentimenti che le regole del diritto provocano e nelle diverse emozioni che

esse suscitano nel momento stesso in cui si reagisce alla loro trasgressione. L'autore non si riferisce

soltanto a gruppi limitati che vivono gli uni accanto agli altri, ma si riferisce anche e specialmente al

gruppo più ampio di tutti, cioè allo Stato, che egli ritiene un semplice organo della società.

L’autore afferma l’esigenza di un libero reperimento del diritto e di una libera scienza del diritto,

insorge contro l’identificazione del diritto col diritto dello stato e contro il dogma della completezza

dell’ordinamento giuridico, con ciò pone le basi della sua critica alla giurisprudenza concettuale.

GENY

La rivolta contro il formalismo legale è essenzialmente una rivolta contro le scuola dell’esegesi,

secondo la quale il lavoro del giurista si riduce praticamente all’esegesi testuale della legge).

l'ordinamento giuridico non è completo e, quando la legge e la consuetudine risultano insufficienti,

bisogna valersi della libera ricerca scientifica la quale deve interrogare la ragione e la coscienza, e

rivolgersi ai fenomeni sociali. E nel rivolgersi a questi fenomeni, la libera ricerca dovrà valersi, tra

l'altro, delle scienze sociali: anzitutto della sociologia. Inoltre dovrà valersi di quelle ricerche sulla

pratica notarile privata, sulle decisioni giudiziarie, sulla pratica amministrativa, sui ruoli della

polizia e degli operatori giuridici, ricerche che rientrano tutte oggi nell'ambito della sociologia del

diritto.

L'autore distingue:

- Il dato, che si manifesta nella vita sociale e che è l'oggetto della scienza;

- Il costruito, che è opera della volontà artificiale e che è oggetto della tecnica.

2

DUGUIT

considera la scienza giuridica come una scienza sociale e afferma che, per lo studio del fenomeno

giuridico, bisogna rivolgere l'attenzione sul problema della solidarietà sociale.

Gli uomini vivono in società:

- perché hanno la coscienza dei bisogni comuni che non possono soddisfare se non per mezzo

della vita in comune (solidarietà per somiglianza);

- perché hanno la coscienza di avere attitudini e bisogni diversi e di non poter assicurare il

soddisfacimento di questi bisogni diversi se non per mezzo di uno scambio di servizi dovuto alla

diversità delle attitudini particolari (solidarietà per la divisione del lavoro).

Da questa constatazione del fatto che gli uomini sono esseri individuali e sociali allo stesso tempo,

Duguit crede di poter dedurre la regola generale di condotta che sta alla base della vita sociale:

- non far nulla che diminuisca la solidarietà sociale per somiglianza e per divisione del lavoro;

- fare tutto ciò che l'individuo può fare per accrescere la solidarietà sociale nelle sue diverse

forme.

La regola della morale è quella la cui nozione non è ancora penetrata completamente nello spirito di

tutti in modo da far sì che tutti ravvisino nella sua osservanza una condizione essenziale della

solidarietà sociale. Essa diventa regola del diritto solo quando giunge ad essere meglio compresa da

un più gran numero di individui e quando, in un più gran numero di individui, si radica la

convinzione della necessità dell'esistenza di questa regola e quindi anche della necessità che la

regola stessa sia socialmente sanzionata.

La legge positiva non è altro che la constatazione da parte dei governanti di una regola di diritto

oggettivo già esistente e affinché tale legge sia effettivamente emanata, occorre che si aggiunga

all'atto intellettuale, un atto di volontà che dimostri da parte dei governanti il proposito di applicarla

e di renderla obbligatoria.

Lo Stato non è altro che il prodotto di una differenziazione naturale tra gli uomini di uno stesso

gruppo da cui deriva ciò che si chiama potenza pubblica.

Teorie dell’istituzione e della consociazione

HAURIOU

Si oppone alle concezioni del diritto e dello stato che definisce soggettivistiche ( concepiscono le

regole del diritto come volizione soggettiva della personalità), non accetta neppure l’oggettivismo

(considera la regola del diritto come un prodotto dell’ambiente): tanto il soggettivismo quanto

l’oggettivismo vanno respinti perché nessuno dei due ci illumina sulla fondazione degli stati e sulla

fondazione della regola del diritto.

ha inteso il diritto come un prodotto della società, o meglio delle istituzioni. Compito principale del

giurista deve essere quello di vedere come il diritto sorge dalle istituzioni.

SANTI ROMANO

l'ordinamento giuridico costituisce un "tutto vivente", che comprende, oltre alla norma, una volontà,

una potestà, una forza che pone la norma e si identifica con l'istituzione intesa come ente, o corpo

sociale. Ogni ordinamento giuridico è una istituzione e viceversa.

La teoria di Romano è sociologica anche per aver affermato il principio della pluralità degli

ordinamenti giuridici. Ciò deriva dall’esigenza storico-sociale di tener conto di un fenomeno

nuovo, cioè di quello per cui i gruppi sociali, prima assoggettati nell’orbita dello stato, oggi stanno

emancipandosi da esso affermando la propria autonimia.

3

GIERKE

il diritto è un prodotto della consociazione. A fianco dello Stato e del diritto statale i popoli a volte

hanno potuto unirsi in consociazioni più ampie producendo il diritto internazionale, a volte hanno

potuto suddividersi in consociazioni minori, o in gruppi ristretti, producendo il diritto delle

comunità religiose, degli ordini professionali ecc.

L’idealismo italiano e l’esperienza giuridica

Anche in Italia si è sviluppato un movimento di rivolta contro il formalismo, movimento che ha la

caratteristica di condannare la sociologia del diritto sul piano della filosofia ma di preparare il

terreno al suo sviluppo sul piano della giurisprudenza.

CROCE

fa risiedere la realtà giuridica non nella norma astratta ma nell'atto o negli atti che creano e attuano

la norma. La funzione dell'interprete e specificamente del giudice è creativa e non meramente

dichiarativa.

ASCARELLI

Prende posizione contro il concettualismo allora dominate e afferma l’esigenza di studiare la realtà

giuridica effettuale.

il giurista assume il compito di organizzare, disciplinandola giuridicamente, una società in

espansione e in evoluzione.

ASCOLI

solo l'interprete può dirsi legislatore.

CESARINI SFORZA

Pubblica un libro significativo per la fondazione della sociologia del diritto in Italia, dove distingue

tra concezione oggettivistica (diritto come complesso di norme emanate dall’autorità dello stato) e

concezione soggettivistica (diritto come complesso di rapporti tra due soggetti), tra le due dichiara

di preferire la seconda perché tipicamente sociologica.

il rapporto giuridico è la cellula primitiva e il nucleo irriducibile di ogni realtà sociale. Cercando di

penetrare in questa realtà e di determinare i vari strati di cui si compone, l'autore indica:

- Rapporti giuridici, che le leggi statali regolano direttamente; è lo strato più vasto;

- Norme consuetudinarie, che possono essere conformi o contrarie alle leggi statali; è lo strato

meno vasto e meno completo;

- Rapporti giuridici che i privati creano automaticamente.

In quest'ultimo strato, l'autore esamina poi tutte quelle collettività, o corpi, od organizzazioni che si

formano tra privati senza l'intervento dello Stato. Egli parla così delle organizzazioni allo stato

diffuso. Tali sono ad esempio le organizzazioni che riuniscono idealmente i cultori dei giuochi o gli

appassionati degli sport e tutti coloro che praticano le leggi dell'onore sociale e della cavalleria. Egli

passa poi a spiegare come in queste organizzazioni vengano a stabilirsi tra le persone che vi

appartengono dei rapporti tra azioni permesse e azioni imposte o vietate e delle posizioni di diritto e

di obbligo del tutto analoghe a quelle che si definiscono nell'ambito del diritto statale.

Il Realismo americano 4

HOLMES

lo studio razionale del diritto che deve condurci a prevedere ciò che i tribunali effettivamente fanno,

è uno studio che deve essere compiuto valendosi prevalentemente dell'economia e della sociologia e

non già della storia.

POUND

la ricerca sociologica nel campo del diritto deve consistere ai fini pratici dell’ingegneria sociale. E

tali fini, che consistono nel mettere ordine tra i rapporti umani e nell'armonizzare e riconciliare le

contrastanti pretese ed esigenze, possono essere raggiunti soltanto prendendo per base un'analisi dei

fattori precettivi (regole, principi, dottrine) e un'analisi degli interessi (individuali, pubblici, statali)

e svolgendo su quella base un complesso di ricerche che coincidono con quelle specifiche della

sociologia del diritto.

I 6 punti che caratterizzano il lavoro del giurista sociologo sono:

1. studio dei concreti effetti sociali degli istituti e delle dottrine giuridiche;

2. studio dei mezzi per rendere effettivamente operanti le norme giuridiche;

3. studio sociologico come attività preparatoria della legiferazione;

4. studio della metodologia giuridica;

5. elaborazione di una storia sociologica del diritto;

6. riconoscimento dell'importanza della soluzione ragionevole ed equa dei casi singoli.

Ad essi ( ) strettamente legato è il movimento del realismo giuridico americano (’30) che si

oppose concettualistiche e sistematiche

FRANK

respinge il principio della certezza del diritto e la tesi del giudice come interprete del diritto.

Il giudice è il creatore del diritto.

LLEWELLYN

il diritto è la risultante dell'interazione tra norme giuridiche e norme tradizionali, da un lato, e

pratica produzione e attuazione delle medesime da parte degli operatori del diritto, dall'altro e si

presenta anche come macchina creata allo scopo di dirigere il comportamento sociale.

L'autore indica i punti di partenza comuni al movimento del realismo giuridico:

1. concezione del diritto come processo in continuo movimentoe creazione del diritto da parte dei

giudici;

2. concezione del diritto non come un fine in sé, ma come un mezzo per scopi sociali;

3. concezione della società come un processo in movimento più veloce di quello del diritto;

4. divorzio temporaneo tra essere e dover essere per motivi di studio;

5. sfiducia nelle regole e nei concetti giuridici tradizionali in quanto pretendono di descrivere cosa

fanno realmente i giudici e la gente in genere;

6. sfiducia verso la teoria secondo la quale le formulazioni precettive tradizionali sono il fattore

più importante che agisce sulle decisioni dei tribunali;

5

7. convinzione della utilità di raggruppare i casi e le situazioni giuridiche in categorie più ristrette

di quanto non sia stato fatto in passato,

8. insistenza sulla necessità di valutare ogni legge in base ai suoi effetti e sull'utilità di cercare di

trovare tali effetti;

9. insistenza sull'opportunità di affrontare in modo continuo e programmatico i problemi giuridici

seguendo le linee indicate.

Mentre il realismo giuridico americano ha contribuito allo sviluppo degli studi sociologici del

diritto considerando essenzialmente l’apertura del diritto verso la società stessa, l’istituzionalismo

americano ha contribuito a questi studi in modo diverso, considerando cioè la società nel suo

complesso ed ubicando in essa il fenomeno giuridico.

COMMONS

propone di stabilire la tipologia e le modalità di funzionamento delle interrelazioni tra sistema

economico e sistema giuridico:

1. Transaction: azioni collettive, istituzioni i cui obbiettivi proiettati nel futuro si esprimono nelle

regole di condotta che guidano tutte le transazioni da cui traggono origine i diritti, i doveri, le

libertà, la proprietà privata, gli ordinamenti statali e le varie associazioni. Esse assumono forme

diverse quali:

- Bargaining transactions: in cui le parti sono giuridicamente uguali anche se possono essere

in posizione diversa dal punto di vista economico;

- Managerial transactions: si esprimono nel rapporto ordine-obbedienza e si realizzano quindi

tra parti che non sono giuridicamente uguali;

- Rationing transaction: negoziazioni che si svolgono tra persone giuridicamente ineguali, ma

in cui si prevede un accordo tra le parti allo scopo di ripartire carichi o benefici di vario

genere.

2. Going concern (organismi in funzione): sono corpi di uomini spinti da uno scopo comune e

governati da regole comuni create dall'organizzazione stessa, quindi esistono prima del diritto

nelle intenzioni e nei negozi messi in atto dai membri dell'associazione, nella volontà degli

uomini.

I going concern sono poi di 3 tipi diversi:

- Stato: si fonda sulla paura della coercizione o della violenza fisica;

- Attività economiche: basate sulla paura delle conseguenze dell'esercizio di qualche tipo di

potere economico (povertà);

- Organizzazioni culturali, religiose, morali del mondo moderno: fondate sulla paura di

qualche giudizio negativo senza che a questo si accompagni la minaccia della violenza o

della povertà.

HURST

attribuisce al diritto:

- il monopolio legittimo della forza;

- l'ordine costituzionale del potere;

- la regolarità formale e procedurale;

- la distribuzione delle risorse. 6

Cap. 5 La fondazione della sociologia del diritto

WEBER

Weber svolge una sociologia individualizzante che richiede la spiegazione causale e l'uso di modelli

che servono ad orientare il giudizio nel corso della ricerca: i così detti "tipi ideali", schemi

concettuali ottenuti mediante l'accentuazione unilaterale di uno o di più punti di vista e mediante la

connessione di una quantità di fenomeni particolari diffusi e discreti corrispondenti a quei punti di

vista unilateralmente posti in luce in un quadro concettuale in sé unitario. Legato a questa

concezione della sociologia è poi per Weber il concetto di agire sociale che egli intende riferito

all’atteggiamento di altri individui e orientato in base a questo.

L'agire sociale può esser determinato:

- Tradizionalmente (l’attore agisce solo per abitudine);

- Affettivamente (l’attore è motivato da sentimenti, agisce d’impulso);

- Razionalmente rispetto al valore (dalla credenza nell'incondizionato valore di un determinato

comportamento);

- Razionalmente rispetto allo scopo (l’attore valuta mezzi, scopo, valori e conseguenze; è il

livello più alto di azione sociale).

Relazione sociale: comportamento di più individui instaurato reciprocamente secondo il suo

contenuto di senso e orientato in conformità; è un comportamento orientato in base alla sussistenza

di un ordinamento legittimo la cui validità è garantita dall'esterno mediante la possibilità di una

coercizione fisica o psichica.

La legittimità dell'ordinamento può essere garantita:

1. dall'interno:

- in modo affettivo;

- in modo razionale rispetto al valore;

- in modo religioso.

2. dall'esterno:

- convenzione: consiste nella disapprovazione generale entro un dato ambito di uomini;

- diritto: coercizione.

La scienza del diritto si occupa delle norme e del senso logicamente corretto che deve essere

attribuito alla loro espressione linguistica.

Lo studio sociologico del diritto ha invece per oggetto i comportamenti, cioè l'agire degli uomini

riferito alle norme e le rappresentazioni che delle medesime essi stessi si danno.

Costume: atteggiamento uniforme mantenuto nel solco della tradizione in base alla sua abitudine e

imitazione (agire di massa che nessuno esige che venga continuato dal singolo).

Convenzione: esiste una spinta verso un determinato comportamento, ma senza nessuna coercizione

fisica e psichica.

Il passaggio dal costume alla convenzione è molto fluido. E altrettanto fluido è poi il passaggio

dalla convenzione al diritto consuetudinario e da questo al diritto statuito.

Il diritto consuetudinario si ha quando, da parte dei soggetti interessati, si potrà avere la richiesta di

porre norme convenzionali e consuetudinarie sotto la garanzia di un apparato coercitivo.

Un ordinamento giuridico può in certe circostanza rimanere immutato benché le relazioni

economiche si modifichino rapidamente.

Uno specifico orientamento economico di tipo moderno non può sostenersi senza un ordinamento

statale.

In "Economia e società" Weber concentra la sua attenzione sul processo di razionalizzazione.

Per quel che riguarda tale processo nel diritto, Weber propone di riferirsi a quattro tipi ideali di

diritto:

1. Materiale e irrazionale: si fonda sull'arbitrio del legislatore e sul sentimento personale del

giudice. 1

2. Materiale e razionale: il legislatore o il giudice decidono riferendosi ad un libro sacro o

appellandosi a imperativi etici, a regole di opportunità utilitarie, ecc..

3. Formale e irrazionale: il legislatore e il giudice formalizzano le loro decisioni ma in base a

norme che sfuggono alla ragione in quanto si fondano sulla rivelazione, sul ricorso a oracoli o

su forme equivalenti.

4. Formale e razionale: il legislatore e il giudice decidono fondandosi sul precedente e riferendosi

a norme statuite e codificate e formalizzano le loro decisioni sulla base di concetti astratti creati

dal pensiero giuridico.

Questi tipi ideali servono poi a identificare quattro stadi nello sviluppo del diritto e del processo:

1. S. della creazione carismatica di norme a opera dei profeti giuridici;

2. S. della produzione empirica di regole a opera dei notabili giuridici;

3. S. della imposizione del diritto da parte di principi e capi religiosi;

4. S. della statuizione sistematica del diritto e dell'amministrazione della giustizia specializzata a

opera di giuristi di professione che ricevono una formazione letteraria e logico formale.

Weber analizza l'evoluzione del diritto contrattuale rilevando il crescente affermarsi dei contratti di

scopo specifici del traffico economico e il conseguente declino dei contratti di status, tendenza che

ha permesso la crescita delle imprese capitalistiche.

Il risultato della libertà contrattuale è essenzialmente uno strumento di acquisizione di potere sugli

altri.

Lo Stato è quella comunità umana la quale, nell'ambito di un determinato territorio pretende per sé

con successo il monopolio dell'uso legittimo della forza fisica.

Weber distingue due tipi di poteri:

1. Potenza: possibilità di far valere la propria volontà anche in presenza di una opposizione;

2. Potere in senso proprio. Possibilità di trovare obbedienza presso certe persone ad un comando

determinato.

Il potere è dunque legittimo e Weber distingue tra:

1. Potere legittimo legale: in cui è la legge a stabilire e a suscitare obbedienza;

2. Potere legittimo carismatico: in cui l’obbedienza è suscitata dallìapprovazione per una

personalità superiore;

3. Potere legittimo tradizionale: in cui l’individuo obbedisce perché altri in passato hanno obbedito

a chi ha potere.

Per Weber il tipo più puro di potere legale è quello che si avvale di un apparato amministrativo

burocratico e l'amministrazione puramente burocratica fondata sul principio della conformità agli

atti costituisce il ruolo formalmente più razionale di esercizio del potere.

Vanno ricordate le sue considerazioni sui principi che reggono il funzionamento della burocrazia:

- Principio delle competenze;

- Principio della gerarchia degli uffici;

- Principio della separazione della sede, dell'attività e delle finanze dell'ufficio, dall'abitazione,

dalla vita privata e dal possesso privato del funzionario;

- Principio per cui il lavoro amministrativo deve svolgersi secondo criteri oggettivi.

Vanno ricordate anche e soprattutto le sue considerazioni sull'affermarsi e sull'estendersi del

processo di burocratizzazione dai grandi organismi statali o comunali, alle grandi imprese

economiche, pubbliche e private, nazionali e internazionali, ai partiti, ai sindacati, ai diversi gruppi

di interesse, un processo che è inarrestabile e di fronte al quale chi si pone il problema delle future

forme di organizzazione politica non può non chiedersi se, e in che modo, sia ancora possibile

salvare qualche residuo di una libertà di movimento in qualche senso individualistica e non può non

manifestare il timore che si vada incontro ad uno Stato che sia una gabbia d'acciaio che paralizzi la

vita sociale e disumanizzi la vita privata.

L'aspetto specifico dell'epoca moderna è costituito dal fatto che l'esercizio della forza fisica viene

attribuita a tutti gli altri gruppi o individui singoli soltanto nei limiti in cui lo Stato lo ammette in

mano loro. 2

GURVITCH

è ispirato dal pluralismo giuridico, dalla teoria dei fatti normativi e dall'idea del diritto sociale.

Contro lo statalismo, il pluralismo giuridico sostiene che:

- il potere giuridico non risiede soltanto nello Stato;

- il diritto dello Stato non è l'unico diritto esistente;

- esistono numerosi altri ordinamenti giuridici diversi e indipendenti dallo Stato;

- la legge dello Stato non è l'unica né la principale fonte del diritto, ma soltanto una di queste

fonti e neppure la più importante.

Il principio del pluralismo giuridico trova giustificazione e fondamento nella teoria dei fatti

normativi, teoria che fa risiedere il potere giuridico, la fonte principale del diritto e il diritto stesso

in tutte quelle comunità che creano il loro essere generando il diritto che serve loro di fondamento.

I fatti normativi possono essere di due tipi:

- Fatti che si ricollegano ai valori personali e al diritto individuale.

- Fatti che si ricollegano ai valori transpersonali e al diritto sociale.

Il diritto sociale è il diritto di integrazione e collaborazione che si manifesta in ogni comunità

umana intesa come totalità irriducibile alla somma dei suoi membri e che allo stesso tempo non si

contrappone ad essi né come oggetto esterno né come personalità superiore. Tale diritto coincide

per lui col socialismo liberale e democratico.

Lo Stato è un piccolo lago profondo nell'immenso mare del diritto che lo circonda.

La sociologia del diritto deve suddividersi in 3 parti:

1. Microsociologia giuridica:

- studia orizzontalmente le specie di diritto in funzione delle diverse forme di socialità;

- studia le specie di diritto verticalmente in funzione di sei diversi strati di profondità

individuabili nell'ambito di ogni forma di socialità in quanto fatto normativo;

2. Sociologia differenziale: studia le manifestazioni del diritto in quanto funzione di reali unità

collettive;

3. Sociologia genetica: studia le regolarità tendenziali di mutamento nell'ambito di ogni tipo di

sistema giuridico e i fattori che determinano quelle stesse regolarità di mutamento, cioè il fattore

economico, religioso, ecologico.

GEIGER

La Sociologia del diritto materiale studia come la società condiziona e determina il diritto.

La Sociologia del diritto formale studia come il diritto, inteso come sistema culturale, plasma e

regola la vita sociale.

La sua opera fondamentale è "Vorstudien", divisa i tre parti.

- Nelle prime due descrive il passaggio dall'ordinamento sociale a quello giuridico e analizza la

struttura dell'ordinamento giuridico stesso.

- Nella terza considera poi il diritto nei rapporti verso l'esterno (morale, politica, coscienza

giuridica).

Il passaggio dall'ordinamento sociale all'ordinamento giuridico avviene in 4 fasi:

1. quella dell'uso, in cui il comportamento viene attuato per forza di abitudine in conformità di

modelli già consolidati;

2. quella del costume, nella quale il modello di comportamento si manifesta come obbligatorio

mediante la reazione dell'opinione dei membri del gruppo al comportamento deviante;

3. quella della regola del costume, che esprime verbalmente la correlazione tra agire conforme e

approvazione sociale da un lato e agire difforme e sanzione sociale dall'altro;

4. quella della statuizione che si verifica quando al nucleo normativo sorto per via consuetudinaria

si sostituisce una proposizione normativa proclamativa che esprime una norma positiva.

3

In quest'ultima fase Geiger fa dipendere l'obbligatorietà dalla sanzione.

Geiger esamina il problema delle fonti del diritto rilevando che, nell'ordine del tempo, si presenta

prima la consuetudine, successivamente la giurisdizione o l'istituzione giuridica, poi la legislazione,

che emana le norme astratte, e infine, molto più tardi, la scienza del diritto.

Geiger spiega inoltre che si può sempre misurare il grado delle probabilità con cui le sanzioni sono

o non sono applicate, e le norme sono o non sono efficaci.

Nella terza parte del suo libro, a riguardo del rapporto tra diritto e morale, Geiger osserva che,

mentre nelle comunità primitive l'uno e l'altra praticamente coincidono, nelle società più evolute si

nota una progressiva separazione dei due termini per cui, da un lato, il diritto si secolarizza sempre

più e dall'altro la morale si interiorizza sempre più. E per questa progressiva separazione oggi non si

può più parlare della morale come strumento di controllo accanto e al di sopra del diritto; si deve

invece constatare la separazione tra i due termini.

Geiger sostiene la priorità genetica e strumentale del potere di fronte al diritto.

All'illuminismo classico degli enciclopedici, illuminismo borghese, si deve opporre l'illuminismo

critico consapevole dei propri limiti, l'illuminismo che nega l'esistenza di una verità conoscitiva nel

campo pragmatico dei rapporti morali, politici e sociali e che ci avverte che chiunque pretenda di

pronunciare una verità su tali rapporti, in virtù di questa pretesa dice una falsità. L'illuminismo

critico così inteso non può rimanere patrimonio di una minoranza, ma va diffuso tra le masse per

diventare così un illuminismo popolare. 4

Cap. 6 Lo sviluppo delle ricerche empiriche

La sociologia empirica nel dopoguerra

Grande sviluppo delle ricerche empiriche nel dopoguerra 

Modello americano/modello europeo (sociologia empirica sociologia generale sistemica)

Il modello americano (maggiore prestigio acquisito…) prevale su quello europeo.

Con lo sviluppo della ricerca empirica la sociologia del diritto acquista una fisionomia propria e

diventa una

disciplina autonoma.

Le ricerche sociologiche del diritto empiriche

’50 Scandinavia (seguivano da tempo orientamenti come l’antiformalismo, il realismo)

’60 Francia

’70 Gran Bretagna (ritardo)

“caso lo studio della disciplina sociologica giuridica si sviluppa dopo una fase di arresto

italiano” ed un totale disinteresse della cultura accademica.

Critiche idealismo (…)

L’interesse per la sociologia empirica proviene dal mondo dei “pratici”.

Origine non accademica della sociologia empirica italiana.

Oggi le ricerche empiriche sono aumentate di numero e di importanza, ma contemporaneamente si è

fatto sempre più vivo un rinnovato interesse per i problemi generali di carattere teorico e valutativo.

Le ricerche empiriche costituiscono una parte essenziale, irrinunciabile della sociologia del diritto.


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flaviael

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DESCRIZIONE APPUNTO

Riassunto per l'esame di Sociologia del Diritto, basato su appunti personali e studio autonomo del testo consigliato dal docente Sociologia del Diritto, Treves. Nello specifico gli argomenti trattati sono i seguenti: il pensiero di Treves, relativismo critico (relativo), i precursori, il contributo delle dottrine sociologiche, il contributo delle dottrine politiche.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in giurisprudenza
SSD:
Università: Milano - Unimi
A.A.: 2013-2014

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher flaviael di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Sociologia del diritto e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Milano - Unimi o del prof Ferrari Vincenzo.

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