Riassunto esame Sociologia del Diritto, prof. Ferrari, libro consigliato Sociologia del Diritto, Treves

Introduzione

Il pensiero di Treves conobbe un'evoluzione costante, è possibile individuare sei periodi (a patto di intenderli come fasi di transizione fra loro concatenate):

1928 – 1938

Va dalla laurea alla pubblicazione del suo primo lavoro su Shuppe.

1938 – 1947

Periodo dell'esilio argentino, Treves si dedica all'esplorazione del versante sociologico del diritto e si dedica a un'attività di mediazione culturale (non eurocentrica). (Croce, Godetti, Solari) svolge la sua prima ricerca empirica. Struttura dicotomica (...punti di contatto tra teoria ed empiria).

Dopo il ritorno in Italia (a Milano) si articolano quattro ulteriori fasi, scadenzabili in quattro decenni, strettamente interconnesse l'una all'altra:

1949 – 1959

In Spirito Critico e Spirito Dogmatico fissa le proprie posizioni antidogmatiche. In Diritto e Cultura esprime la visione del mondo che costituirà il fondamento delle sue successive ricerche sociologiche: la convinzione che i valori devono orientare la ricerca.

1959 – 1969

Concentra l'attenzione sulla ricerca empirica nella sociologia del diritto. Anni '60 primo trattato dedicato alla sociologia del diritto. Anni '65 numero speciale dei quaderni di Sociologia. Anni '69 prima cattedra di sociologia del diritto (univ. Milano). Il '69 può essere considerato come l'anno in cui avviene, in Treves, il passaggio dalla tematica giusfilosofica a quella sociologica.

1969 – 1979

Pubblica Sociologia del Diritto (inizia quel lavoro che lo porterà a riscrivere il testo fino alla sua morte). Struttura dicotomica (...). Giudizi di valore (sono presenti all'inizio e alla fine della ricerca, debbono essere sospesi durante la sua esecuzione. Bobbio).

1979 – 1989 (1992)

Nel '87 pubblica Sociologia del Diritto (la parte storica e la parte teorica non sono più collocate l'una accanto all'altra ma si trovano inserite l'una nell'altra). Vengono individuati i due problemi centrali della sua sociologia del diritto:

• La società nel diritto (comportamenti conformi o no alle norme, ricerche microsociologiche, realtà giuridica effettuale).
• Il diritto nella società (la funzione e il fine del diritto, ricerche macrosociologiche).

L'opera di Treves deve essere considerata come un insieme di studi sulla sociologia del diritto e non di sociologia del diritto. Treves si è maggiormente concentrato su quello che hanno fatto, fanno o dovrebbero fare i sociologi del diritto più che verso lo studio del diritto come fenomeno sociale, la sua è una meta-sociologia del diritto (considerazioni sull'ultimo capitolo non capitolo fondamentale conclusivo).

Come si deve fare la sociologia del diritto secondo Treves

Vs astrattezza e formalismo giuridico. Quello spirito che spinge l'uomo di scienza e di cultura a respingere ogni “spirito critico” verità dogmaticamente imposta, ogni affermazione arbitraria che lo conduce a non considerare mai come definitivi e inconfutabili i risultati delle proprie ricerche, rimanendo sempre disposto ad accogliere ogni critica. La sua è una sociologia critica in questo senso. Il relativismo di Treves è antidogmatismo che non ritrasforma mai in scetticismo.

Problematico passaggio dal mondo dei valori al mondo delle azioni (...) visione che lo porta a militare nel socialismo liberale. Dibattito con Tomeo su fine e funzione del diritto, fine non legittimazione parsoniana (...). La sociologia del diritto non può limitarsi a descrivere l'esistente ma deve elaborare delle proposte, queste proposte devono essere orientate verso i valori della libertà e del socialismo. Il fine del diritto deve essere quello di contribuire alla fondazione di una società orientata verso la giustizia, per raggiungere questo scopo il sociologo deve operare delle scelte, la scelta di Treves è di orientarsi verso un socialismo liberale non necessariamente marxista. Critica Bobbio rischio di considerare la bontà di una teoria su basi ideologiche.

Relativismo critico (relativo)

Treves si muove nel campo dei valori, quelli del socialismo e della libertà, ma chiede che se ne faccia un uso relativo, invocando la tolleranza nei confronti dei valori diversi da quelli da noi prescelti. Ogni conoscenza ha un valore relativo (Klug... ogni conoscenza si fonda su premesse ultime indimostrate). È ammissibile soltanto un relativismo relativo. È ingenuo parlare di un assoggettamento totale alle leggi tanto naturali quanto giuridiche. Il relativismo critico non è paralizzante: non è né scetticismo, né nichilismo, né agnosticismo, né apatia.

Nella prima parte del libro non viene trattata una storia delle origini della materia ma viene svolta una ricerca diretta ad individuare i due problemi fondamentali della materia (...); nella seconda parte vengono analizzati gli sviluppi empirici della sociologia del diritto. Nella conclusione vengono analizzati i fondamentali temi della funzione e del fine del diritto, rinnegando, per quanto riguarda la funzione, un’impostazione funzionalistica di stampo parsoniano; l’interesse è rivolto verso il fondamento della funzione anziché la funzione stessa. I richiami al socialismo liberale non rimandano ad una scelta politica nell’ambito dei partiti ma è una scelta operata nell’ambito di una concezione relativistica e prospettivistica sostenuta da filosofi come Oretta y Gassete e Mannheim.

Cap. 1 I precursori

La sociologia del diritto consiste nello studio dei rapporti tra diritto e società. Analisi dei precursori che si sono occupati del rapporto tra diritto e società e dei due problemi fondamentali (...). La sociologia del diritto segue la via dell'esperienza e ha per oggetto lo studio di un diritto relativo e variabile indissolubilmente legato al contesto sociale. La sociologia del diritto ha in comune con la dottrina di diritto naturale il proposito di studiare un diritto diverso dal diritto positivo (il diritto positivo trova il suo fondamento nelle norme promulgate dal legislatore e nelle sentenze emanate dal giudice), ma si distingue nettamente anche dal diritto naturale che ha per oggetto un diritto assoluto e immutabile che trova il suo fondamento, a seconda dei tempi e degli autori, nella natura, in Dio, o nell'uomo.

Coloro che cercano di tracciare la storia della sociologia del diritto indicano tra i precursori non tanto i maestri della scuola moderna del diritto naturale (essi affrontano sì i problemi del rapporto diritto/società ma condividono ancora un certo razionalismo astratto e sono poco sensibili alle esigenze del divenire storico e della realtà sociale) quanto invece Vico e Montesquieu.

G. Vico

Si conosce soltanto quello che si fa. La storia è ciò che certamente è stato fatto dagli uomini e che, come tale, solo gli uomini possono studiare e conoscere. In "La scienza nuova" egli descrive la linea generale dello sviluppo del diritto nel corso della storia e divide questo corso in 3 epoche:

• Dei: epoca dell’uomo primitivo caratterizzata dalla fantasia e dall’irrazionalità. Vi corrispondono: - Diritto naturale divino; - Governi divini.
• Eroi: caratterizzata dalla forza e dalla astuzia. Vi corrispondono: - Diritto naturale eroico (della forza ma prevenuto già dalla religione); - Governi eroici.
• Uomini: caratterizzata dalla ragione umana, pur nel riconoscimento della trascendenza e della provvidenza. Vi corrispondono: - Diritto naturale umano (popoli civili, uguaglianza di natura di tutti gli uomini); - Governi umani (repubbliche libere o popolari, monarchie).

Vico spiega cosa avviene dopo che questo corso è giunto a compimento esponendo la sua concezione ciclica della storia secondo la quale a ogni corso segue fatalmente un ricorso, cioè il periodo in cui l'umanità entra in una forma di decadenza tanto grave da essere costretta a ripartire da principio.

Montesquieu

Pone le basi per una scienza empirica della società mentre Vico pone lo sguardo al mondo classico e gli analizza i rapporti che nei più diversi paesi intercorrono tra le leggi e la concreta realtà sociale. Estende l'arco dei suoi interessi verso il Giappone, la Cina, l'India ecc. e si serve dei metodi propri della ricerca empirica utilizzando tutto il materiale di cui potevano disporre gli studiosi di quel tempo: notizie storiche, relazioni dei viaggiatori, osservazioni sul terreno, dati statistici ecc. In "L'Esprit de lois", afferma che le leggi devono aderire allo spirito, cioè alle condizioni reali dei paesi a cui si applicano. Egli sottolinea la necessità di adeguare le norme positive al carattere generale di una società, la quale da un lato è concepita come condizionata dai suoi fattori naturali (clima, risorse della terra, ecc.) dall’altro come costituita da costumi, tradizione, religione, in breve delle istituzioni sociali di cui quelle giuridiche non possono non tenere conto. Il principio generale è che la legge è la ragione umana in quanto governa tutti i popoli della terra e le leggi devono essere talmente adatte al popolo per il quale sono state fatte che è un caso raro che le leggi di una nazione convengano a un’altra.

Savigny

Considera il diritto come un complesso di regole che sorgono spontaneamente dalla società e non sono in alcun modo imposte ad essa dall'arbitrio di un legislatore. Il diritto riveste il carattere particolare del popolo a cui appartiene non altrimenti che la sua lingua, i suoi costumi, la sua costituzione; anzi, esso è indissolubilmente collegato a tutti questi diversi elementi. Nelle età primitive, il diritto si manifesta attraverso atti simbolici e il compito principale degli antichi giureconsulti romani consisteva nel conservare e nell'applicare quei medesimi atti. Nelle età successive, col crescere della cultura il lavoro si divide in rami distinti tra i quali quello dei giuristi e il diritto prende così un indirizzo scientifico. Da questo momento si può quindi distinguere nella vita del diritto:

• Un elemento politico, che rappresenta la dipendenza di esso dalla vita sociale del popolo.
• Un elemento tecnico che rappresenta la sua vita separata e scientifica.

Secondo i temi e le situazioni di fatto, può prevalere in un popolo l'uno o l'altro elemento e il diritto può quindi essere presso lo stesso popolo, in epoche diverse, diritto naturale (nel senso di diritto popolare), o diritto scientifico, ma esso è sempre una forza interiore e tacitamente operosa e non mai l'arbitrio di un legislatore. Scuola storica (da lui sostenuta) Vs scuola non storica.

Bentham

Il diritto è un complesso di comandi emanati dal legislatore investito di quest'ufficio dal sovrano potere dello Stato. La dottrina di Bentham può costituire, insieme a quella dei giusnaturalisti, un esempio delle concezioni che intendono il diritto come un sistema indipendente rispetto al sistema sociale, come uno strumento di cui si serve il potere sovrano dello Stato per conservare o trasformare l'assetto sociale esistente. Ma Bentham respinge il fondamento metafisico del diritto a cui i giusnaturalisti fanno riferimento e sostituisce ai concetti medesimi, sperimentalmente non verificabili, un principio a suo giudizio sperimentalmente verificabile: il principio dell'utilità, per cui lo scopo della legislazione deve essere quello di procurare la massima felicità al maggior numero possibile di individui.

Il suo celebre progetto è il "Panopticon", progetto oggi tanto discusso, di un nuovo sistema penitenziario per custodire i detenuti con maggior sicurezza ed economia, per assicurare la loro buona condotta, per provvedere al loro reinserimento nella società; progetto ricco di interessanti considerazioni sociologiche sulla distinzione dei sessi e delle classi fra carcerati, sulla loro vita di gruppo, sul tempo libero, ecc.

C. Comte

Il diritto è un sistema dipendente dalla società e sempre riducibile a fatti osservabili e verificabili. Una legge è un potere che determina certe maniere di agire e di procedere, ma questo potere è raramente un essere semplice. Esso si compone quasi sempre di una molteplicità di forze che confluiscono verso uno scopo comune e che occorre esaminare separatamente se si vuole avere un'idea dell'insieme:

• Le forze che agiscono su un governo e che lo spingono sia ad ordinare certi comportamenti, sia a proibirne degli altri.
• L'influenza esercitata da una parte della popolazione su di un'altra a mezzo dell'esempio e della pubblica opinione.
• I bisogni, le passioni, le idee o i pregiudizi delle diverse frazioni di cui una popolazione si compone.
• Le opinioni religiose.
• Le diverse condizioni naturali, fisiche e geografiche in cui gli uomini si trovano collocati.

Le scienze giuridiche e morali pur essendo meno progredite delle scienze fisiche e naturali debbono avere sempre in comune con le scienze stesse il metodo che consiste nell'osservare e classificare i fatti e nel conoscere e spiegare i fenomeni.

Romagnosi

Concezione naturalistica e deterministica del diritto: la natura, l’origine e l’importanza del diritto sono unicamente create dallo stato naturale delle cose. Tutti i diritti sono risultati dei rapporti reali degli esseri e degli uomini. Con la sua "dottrina dell'incivilimento" egli mette in rapporto la sociologia, intesa come sistema di conoscenze naturalistiche della società, e il diritto, inteso come sistema dei valori sociali.

Cattaneo

Il diritto, la religione, le istituzioni e tutte le scienze sono creazioni del pensiero e, in ultima analisi, prodotti della società dato che il pensiero è l'atto più sociale degli uomini.

Amari

Afferma l'esigenza dell'uso del metodo sperimentale e l'utilità degli strumenti statistici per lo studio delle leggi.

Cap. 2 Il contributo delle dottrine sociologiche

Con la rivoluzione industriale l’asse degli interessi si sposta dal campo giuridico-politico a quello economico-sociale. Contributo dei padri della sociologia alla sociologia del diritto.

Saint-Simon

La società vista nel suo complesso si sviluppa attraverso il succedersi di due epoche organiche e di una epoca critica:

• Epoche organiche: sono quelle in cui la vita si svolge armonicamente, sostenuta da un sistema di idee ben costruite e universalmente accettate.
• Epoca critica: è quella in cui le idee precedentemente sostenute vengono attaccate, contestate e respinte, in cui l'ordine sociale vacilla e precipita e in cui i componenti dell'ordine stesso si dibattono in contraddizioni e contrasti di ogni genere.

L'epoca critica ha avuto inizio con la rivoluzione francese e a suo parere non si era ancora conclusa per dar luogo all'avvento della società industriale. Essa è caratterizzata dal dominio dei metafisici e degli uomini di legge che hanno ispirato la rivoluzione e che anche negli anni successivi hanno continuato a dominare la società senza dimostrare alcuna capacità di farla uscire dalla situazione critica in cui si trovava per orientarla verso un'epoca organica. La dottrina del diritto è strettamente connessa e sostanzialmente dipendente dalla dottrina generale della società. Il diritto e le strutture giuridico-politiche sono il prodotto della società industriale. Occorre quindi sostituire al sistema giuridico tradizionale un sistema diverso escludendo dalla direzione della società gli oziosi, ivi compresi i metafisici e gli uomini di legge e mettendo al loro posto i produttori che egli chiama anche industriali (imprenditori e lavoratori). Con l’epoca organica si risolverà definitivamente la questione sociale perché saranno gli industriali, i produttori, a dirigere la politica, ad esercitare la funzione legislativa e ad organizzare l'amministrazione degli affari nazionali. Gerarchia militare gerarchia industriale. L'educazione dovrà essere il più potente mezzo di direzione della società e la legislazione, intimamente legata all'educazione, ne costituirà il suo complemento. La legislazione ha lo scopo di regolare l'ordine sociale occupandosi dei fatti anomici, che possono essere progressivi o regressivi, morali o immorali e assumendo di fronte ai fatti stessi un atteggiamento punitivo o remunerativo. Il legislatore sarà quindi l'uomo più capace di dirigere la società verso il proprio destino.

A. Comte

Discepolo e diretto collaboratore di Saint-Simon, si staccò ben presto dal maestro perché, a suo parere, l'avvento della nuova società industriale non poteva aver luogo per mezzo di una semplice azione politica, ma doveva essere preparata e preceduta da una profonda rivoluzione intellettuale e morale. (ogni regime sociale è fondato su un sistema filosofico l’unica rivoluzione che ci compete è quella filosofica ). In "Cours de philosophie positive" afferma che ognuna delle nostre conoscenze principali e ogni settore delle conoscenze stesse passa successivamente attraverso 3 stati teorici differenti:

• Teologico, o fittizio: la realtà è spiegata su fatti inventati.
• Metafisico, o astratto: la realtà è spiegata facendo ricorso a principi astratti, soggettivi; è uno stato ibrido che fa da transizione tra il 1° e il 3°.
• Scientifico, o positivo: tutto è spiegato attenendosi alla rivelazione empirica della realtà e alle leggi scientifiche che da tale rivelazione si possono trarre.

Il passaggio allo stato scientifico, o positivo, si compie prima per le scienze che studiano fenomeni più generali, semplici, astratti e lontani dal...