Riassunto esame Sociologia del Diritto, prof. Ferrari, libro consigliato Sociologia del Diritto, Treves

MONDOLFO

Più autorevole interprete italiano della dottrina marxista in senso liberale ed umanistico. Il materialismo storico va inteso come filosofia della praxis, filosofia che colloca l'uomo al centro di ogni processo conoscitivo e pratico e quindi di tutta la storia.

Cap 4. Il contributo delle dottrine giuridiche.

I contributi più importanti apportati dai giuristi alla fondazione della sociologia del diritto provengono da quei movimenti di pensiero che possono essere qualificati come movimenti di rivolta contro il formalismo.

JHERING

Rivolta contro il formalismo concettuale. È un'illusione credere che i concetti giuridici siano degli assiomi immutabili. Essi sorgono e cadono con le norme da cui derivano. Il diritto si forma e si sviluppa nella lotta per la difesa del diritto violato contro l'arbitrio dell'illegalità; nella lotta intesa soprattutto come un mezzo per raggiungere il fine della pace. Scopo del diritto è garantire le condizioni.

di vita della società valendosi del potere coercitivo dello Stato. Le tecniche del controllo sociale possono fondarsi sulla ricompensa o sulla coercizione che rispettivamente danno luogo ai rapporti economici e a quelli giuridici. La coercizione si realizza nello Stato e nel diritto e spiega come il diritto sorge dalla forza e come i rapporti tra diritto e forza si stabiliscono attraverso due vie: - quella della forza che si trasforma in diritto; - quella del diritto che si trasforma in forza. Il diritto è l'insieme delle condizioni per l'esistenza della società garantita dal potere statale per mezzo della coercizione esterna. Partecipano alla rivolta contro il formalismo concettuale e aprono le porte alle concezioni sociologiche del diritto. Oppongono al diritto positivo un diritto che si forma e si attua spontaneamente nella società. KIRCHMANN evidenzia il contrasto tra la legge positiva, rigida e schematica, e il diritto così come viene dal popolo.

Il diritto non costituisce solo un sapere ma anche un sentire, non può essere trattato esclusivamente dalla fredda oggettività della scienza giuridica. Segnala il vantaggio che può derivare da una diminuzione delle leggi positive.

KANTOROWICZ presenta il programma del movimento del diritto libero, diritto che vive indipendentemente dal diritto dello Stato ed è anzi il terreno da cui nasce il diritto dello Stato.

La scienza del diritto libero deve ispirarsi al relativismo e allo storicismo e avvicinarsi alla scienza della cultura e della società.

La sociologia del diritto può indagare sugli effetti che le leggi possono produrre nella vita sociale e può anche desumere dall'analisi di questi effetti quali sono i fini delle leggi stesse; deve inoltre aiutare il giudice nella ricerca del diritto libero e nella identificazione dei giudizi di valore presenti nell'ambiente in cui opera; deve infine cercare di individuare il valore culturale.

norme del costume sono più efficaci delle norme giuridiche. EHRLICH è uno dei fondatori della sociologia del diritto.

1In ogni epoca il centro di gravità dello sviluppo del diritto si trova nella società. La sociologia del diritto è la vera scienza del diritto che ha per oggetto non solo il diritto valido per i tribunali e per gli organi di autorità, ma anche e specialmente il diritto vivente che, non formulato in proposizioni giuridiche, regola tutta la vita sociale; il diritto che si studia e si conosce utilizzando fonti diverse: sentenza giudiziaria; documento negoziale; osservazione diretta della vita sociale, degli scambi, delle consuetudini, degli usi di tutti i gruppi, non solo di quelli riconosciuti giuridicamente, ma anche di quelli ignorati o trascurati dal diritto e perfino da quelli da esso condannati.

La norma giuridica non può sorgere se già nella società non siano sorti gli istituti ai quali essa si connette, ed essa

è intanto e fintanto applicabile in quanto e fino a che permanga il suo presupposto sociale. Il diritto è un complesso di regole che determinano la posizione e la funzione dei singoli membri del gruppo e di specifici compiti che loro spettano nell'ambito del gruppo. Le forze motrici che determinano il sorgere e lo sviluppo del diritto sono i fatti giuridici: - la consuetudine; - il dominio dell'uomo sull'uomo; - il dominio dell'uomo sulla cosa; - l'organizzazione; - la dichiarazione di volontà nelle sue forme particolari del contratto e del testamento. Il diritto comprende anche delle norme di decisione che non hanno il compito di dare struttura al gruppo, bensì quello di colmare le lacune, risolvere i conflitti e difendere la struttura stessa da pericoli di violazioni che la minaccino; norme di decisione che non sono quindi dirette agli uomini che agiscono nella vita sociale, ma agli uomini che giudicano coloro che agiscono. L'insieme di

Regole prodotte dai fatti giuridici, che sorgono e si impongono nel gruppo, si trova affiancato ad altri insiemi di regole che svolgono la medesima funzione di organizzare la vita interna del gruppo. Tra queste regole, Ehrlich ricorda quella della morale, della religione, del costume, della moda ecc. e spiega che la differenza specifica tra queste e quelle del diritto risiede nella diversa intensità di sentimenti che le regole del diritto provocano e nelle diverse emozioni che esse suscitano nel momento stesso in cui si reagisce alla loro trasgressione. L'autore non si riferisce soltanto a gruppi limitati che vivono gli uni accanto agli altri, ma si riferisce anche e specialmente al gruppo più ampio di tutti, cioè allo Stato, che egli ritiene un semplice organo della società. L'autore afferma l'esigenza di un libero reperimento del diritto e di una libera scienza del diritto, insorge contro l'identificazione del diritto col diritto dello stato.

E contro il dogma della completezza dell'ordinamento giuridico, con ciò pone le basi della sua critica alla giurisprudenza concettuale.

GENY

La rivolta contro il formalismo legale è essenzialmente una rivolta contro le scuola dell'esegesi, secondo la quale il lavoro del giurista si riduce praticamente all'esegesi testuale della legge). L'ordinamento giuridico non è completo e, quando la legge e la consuetudine risultano insufficienti, bisogna valersi della libera ricerca scientifica la quale deve interrogare la ragione e la coscienza, e rivolgersi ai fenomeni sociali. E nel rivolgersi a questi fenomeni, la libera ricerca dovrà valersi, tra l'altro, delle scienze sociali: anzitutto della sociologia. Inoltre dovrà valersi di quelle ricerche sulla pratica notarile privata, sulle decisioni giudiziarie, sulla pratica amministrativa, sui ruoli della polizia e degli operatori giuridici, ricerche che rientrano tutte oggi nell'ambito.

della sociologia del diritto. L'autore distingue: - Il dato, che si manifesta nella vita sociale e che è l'oggetto della scienza; - Il costruito, che è opera della volontà artificiale e che è oggetto della tecnica. DUGUIT considera la scienza giuridica come una scienza sociale e afferma che, per lo studio del fenomeno giuridico, bisogna rivolgere l'attenzione sul problema della solidarietà sociale. Gli uomini vivono in società: - perché hanno la coscienza dei bisogni comuni che non possono soddisfare se non per mezzo della vita in comune (solidarietà per somiglianza); - perché hanno la coscienza di avere attitudini e bisogni diversi e di non poter assicurare il soddisfacimento di questi bisogni diversi se non per mezzo di uno scambio di servizi dovuto alla diversità delle attitudini particolari (solidarietà per la divisione del lavoro). Da questa constatazione del fatto che gli uomini sono esseri

individuali e sociali allo stesso tempo, Duguit crede di poter dedurre la regola generale di condotta che sta alla base della vita sociale:

- non far nulla che diminuisca la solidarietà sociale per somiglianza e per divisione del lavoro;

- fare tutto ciò che l'individuo può fare per accrescere la solidarietà sociale nelle sue diverse forme.

La regola della morale è quella la cui nozione non è ancora penetrata completamente nello spirito di tutti in modo da far sì che tutti ravvisino nella sua osservanza una condizione essenziale della solidarietà sociale. Essa diventa regola del diritto solo quando giunge ad essere meglio compresa da un più gran numero di individui e quando, in un più gran numero di individui, si radica la convinzione della necessità dell'esistenza di questa regola e quindi anche della necessità che la regola stessa sia socialmente sanzionata.

La legge positiva non è altro che la

diritto. Secondo Hauriou, lo Stato e la regola del diritto sono il risultato di un processo di differenziazione naturale tra gli individui di un gruppo. Questa differenziazione porta alla creazione di una potenza pubblica, che è l'autorità sovrana che governa il gruppo. Perché una regola di diritto diventi effettiva, è necessario che i governanti aggiungano un atto di volontà che dimostri il loro intento di applicarla e renderla obbligatoria. In altre parole, la legge deve essere emanata e accettata dai governanti per essere valida. Hauriou critica le teorie soggettivistiche e oggettivistiche del diritto e dello Stato. Le teorie soggettivistiche considerano le regole del diritto come una volontà soggettiva della personalità, mentre le teorie oggettivistiche considerano le regole del diritto come un prodotto dell'ambiente. Secondo Hauriou, entrambe queste concezioni devono essere respinte perché non spiegano adeguatamente le basi degli Stati e delle regole del diritto.diritto.ha inteso il diritto come un prodotto della società, o meglio delle istituzioni. Compito principale del giurista deve essere quello di vedere come il diritto sorge dalle istituzioni. SANTI ROMANO L'ordinamento giuridico costituisce un "tutto vivente", che comprende, oltre alla norma, una volontà, una potestà, una forza che pone la norma e si identifica con l'istituzione intesa come ente, o corpo sociale. Ogni ordinamento giuridico è una istituzione e viceversa. La teoria di Romano è sociologica anche per aver affermato il principio della pluralità degli ordinamenti giuridici. Ciò deriva dall'esigenza storico-sociale di tener conto di un fenomeno nuovo, cioè di quello per cui i gruppi sociali, prima assoggettati nell'orbita dello stato, oggi stanno emancipandosi da esso affermando la propria autonomia. GIERKE Il diritto è un prodotto della consociazione. A fianco dello Stato e del diritto

statale i popoli a voltehanno potu