Riassunto esame Diritto di famiglia, prof. Ferrando

Diritto della famiglia e delle successioni

Introduzione

La famiglia e il diritto. Linee di tendenza, problemi, prospettive.

Pluralità di culture e modelli familiari: il quadro europeo

La famiglia è una comunità basata su vincoli di sesso, di sangue e di affetto; istituto storicamente e socialmente condizionato, è inteso oggi come gruppo ristretto composto da coniugi e figli. Diminuzione dei matrimoni e delle nascite, aumento di separazioni e divorzi, incremento di unioni non coniugali e famiglie ricombinate, nuove forme di genitorialità sono realtà di tutti i Paesi.

Le legislazioni convergono su principi di fondo come l'eguaglianza tra uomini e donne, la preminenza dell'interesse del figlio nelle relazioni familiari e l'eguaglianza tra figli. Esistono tradizioni costituzionali comuni ai Paesi, alla cui formazione ha contribuito la Corte europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali (Roma 1950) e l'adesione a convenzioni internazionali come quella di NY sui diritti del fanciullo (1989) e il Regolamento europeo (2000) riguardo la giurisdizione sulle cause matrimoniali. La Carta di Nizza ha fissato principi comuni per gli Stati dell’Unione, con numerose norme riguardanti la famiglia (riconoscimento del “diritto di fondare una famiglia”, che mette in discussione la diversità di sesso degli sposi aprendo il riconoscimento delle coppie gay).

Il diritto di famiglia in Italia: linee evolutive

Il diritto considera la famiglia in varie prospettive. Il modello attuale di famiglia (1975) è diverso da quello del Codice del 1942, che disegnava una famiglia chiusa caratterizzata da obblighi e centrata sul capofamiglia cui spettano poteri di comando, istituzione al servizio dello Stato dove il matrimonio era indissolubile e la separazione solo per colpa. Il marito aveva “potestà maritale” sulla moglie, il minore era un oggetto e i figli illegittimi minacce per la famiglia e la società, mentre diritti e doveri tra coniugi e tra genitori e figli erano indisponibili poiché a tutela di interessi pubblici.

L’immagine della famiglia poi cambia diventando una formazione sociale orientata al fiorire delle personalità, con la legge sul divorzio, l'abrogazione della separazione per colpa e la previsione della separazione giudiziale. Lo Stato perde l'interesse pubblico facendo prevalere la libertà sulla solidarietà e tutelando figli e coniuge debole in caso di crisi. Il rapporto tra famiglia e matrimonio si incrina, e i vari tipi di famiglia e unioni pur non essendo in Italia disciplinati, vedono aperture.

Autonomia della famiglia e intervento pubblico: la privatizzazione del diritto di famiglia

Il riconoscimento della famiglia come società naturale fondata sul matrimonio delimita i poteri dello Stato nei suoi confronti per rispetto della vita privata e familiare; la libertà degli sposi a contrarre matrimonio (o meno) è un diritto e le scelte sulla vita familiare sono effettuate dai coniugi di comune accordo, come le decisioni riguardo ai figli. Vi è però un moltiplicarsi degli interventi pubblici nel campo del diritto minorile, per attuare i diritti del bambino “preminenti” rispetto a quelli dei genitori.

La famiglia e il diritto comune: contratto e responsabilità civile

La Corte costituzionale ritiene normale che i coniugi stipulino tra loro contratti, considerando l’autonomia dei privati fonte delle condizioni per risolvere i conflitti familiari. Il marito perde l'immunità che giustifichi deroga al risarcire i danni alla moglie in caso di violenza sessuale, e se un coniuge viola i doveri familiari la legge predispone rimedi civili e penali, così come il terzo può risponder dei danni per lesione al rapporto parentale o della serenità familiare; i genitori possono farsi risarcire il danno di invalidità permanente di un figlio, di impossibilità di avere rapporti sessuali a causa di interventi chirurgici sbagliati o per “nascita indesiderata”.

I principi della riforma e l’evoluzione successiva

Il diritto familiare è stato riformato; le leggi su divorzio e adozione sono state modificate e furono approvate leggi sull’aborto e sulla parità tra uomo e donna in materia di lavoro, linea completata dalle "azioni positive", misure che rimuovono o superano svantaggi e ostacoli che rendono difficile l’ingresso delle donne nel mondo del lavoro. La riforma del 1975 ha interpretato le trasformazioni della famiglia nella società, che si è diversificata pur lasciando come modello di riferimento la famiglia legittima; il passaggio dalla “famiglia” alle “famiglie” si coglie considerando il riferimento a culture, stili di vita, pluralità di valori che animano le diverse esperienze. La Corte costituzionale dopo la riforma si è mossa con prudenza e attenzione ai diritti delle persone; il passaggio dallo status al contratto ha depotenziato il ruolo della famiglia come luogo di assegnazione della condizione sociale. Il tutto ha portato uno “scolorire” della famiglia e del suo ruolo di classificazione sociale, a minor importanza di quella legittima e all’emergere di vari tipi di famiglia diversi.

Capitolo 1: Il matrimonio

Il matrimonio come fondamento della famiglia

Il matrimonio, inteso come “fondamento della famiglia”, rappresenta l’esito di un processo storico che ha fatto coincidere famiglia e matrimonio facendo regolare quest'ultimo dal diritto. Inizialmente era la Chiesa a disciplinarlo, ma con la Rivoluzione francese esso venne attratto nel diritto civile, processo che in Italia si compì nel 1865, quando il matrimonio civile fu previsto come unica forma di matrimonio valido per i cittadini.

Matrimonio atto e matrimonio rapporto

Il Codice civile non definisce il matrimonio, inteso dalla legge sul divorzio del 1970 come “comunione materiale e spirituale tra coniugi”; oltre che come rapporto esso si considera come atto, che ha per momento costitutivo del vincolo la sua celebrazione.

La libertà matrimoniale

Il matrimonio è espressione di libertà e autonomia della persona, intesa come di contrarre o meno matrimonio; essa è un diritto inviolabile e va garantita per la dignità umana, e insieme all’autonomia della famiglia costituisce principio della tutela costituzionale della famiglia. Ne risulta necessità di sottrarre il matrimonio a forme di condizionamento anche indiretto; la Corte costituzionale ha valorizzato la libertà matrimoniale, diritto inviolabile, non limitabile e non condizionabile, garantito da requisiti di età e capacità, dal carattere non vincolante della promessa di matrimonio e dalla nullità della condizione testamentaria che impedisca un matrimonio.

Il matrimonio civile: profilo storico

In Italia il Codice civile unitario del 1865 fonda la disciplina del matrimonio sul principio di laicità dello Stato e prevede che il matrimonio civile sia l’unica forma valida per tutti; col Concordato del 1929 il sistema diventò in parte civile e in parte ecclesiale, e non vi furono modifiche rilevanti ad esso da parte del Codice del 1942.

Il sistema matrimoniale italiano

Il diritto italiano non esclude che il matrimonio possa essere regolato da norme diverse a quelle del Codice. Diversi sono i modi di formazione del vincolo matrimoniale che produca effetti civili: il matrimonio civile, il matrimonio canonico trascritto, il matrimonio con rito di altre confessioni religiose. Il matrimonio civile è celebrato in Italia dinnanzi all’ufficiale di stato civile o all’estero secondo le forme stabilite, e costituisce garanzia del principio di eguaglianza dei cittadini. Si è ammesso poi che la celebrazione avvenisse nelle forme della religione cui ciascuno appartiene. A differenza degli altri, per il matrimonio cattolico, in seguito al Concordato, compete ai tribunali ecclesiastici la giurisdizione delle cause di nullità; a seguito della legge sul divorzio il Concordato viene messo in discussione poiché aveva imposto che il vincolo canonico portasse effetti sul piano statale, e la dichiarazione di nullità di un giudice ecclesiastico li eliminasse di fronte a Stato e chiesa. Con la legge sul divorzio il giudice dello Stato può pronunciarsi sul vincolo civile indipendentemente dal sacramento; il regime matrimoniale venne poi unificato, facendo sì che il riconoscimento civile del matrimonio canonico non sia ammesso quando risulti preclusa la celebrazione di quello civile. L’efficacia delle sentenze ecclesiastiche di nullità inoltre dipende dalla volontà dei coniugi che devono fare richiesta alla corte di appello. In seguito alle Intese è possibile il matrimonio degli altri culti ammessi, che si caratterizza per il riconoscimento dell’autonomia confessionale e per la separazione tra il momento della celebrazione e quello degli adempimenti richiesti per conseguire effetti civili. Il sistema matrimoniale è quindi pluralista.

La promessa di matrimonio

La promessa di matrimonio è ormai in declino: è priva di effetti la semplice promessa di contrarre un futuro matrimonio, poiché gli sposi sono liberi fino all’ultimo di decidere se sposarsi o no, portando la nullità di patti come la clausola penale o la caparra confirmatoria che influiscano sulla libertà degli sposi. Per tutelare però l’affidamento che la promessa genera in chi la riceve, vi è l’obbligo di restituzione dei doni e il risarcimento dei danni, che costituiscono la ripartizione tra gli sposi dei costi sopportati in vista del futuro matrimonio.

L’obbligo di restituzione dei doni

Si concede ad entrambi per la sfumatura del comune progetto di vita, e non dipende da cosa abbia portato alla rottura o da chi abbia preso l’iniziativa. Presupposti sono: l’esistenza di una promessa di matrimonio, l’inadempimento e il fatto che i doni fossero stati fatti a causa di essa.

L’obbligo di risarcire i danni

Presuppone una promessa solenne con requisiti sostanziali (reciprocità della promessa, capacità dei soggetti) e formali (atto pubblico, scrittura privata, richiesta di pubblicazioni); l’obbligo sorge se vi è stato rifiuto ingiustificato di contrarre matrimonio, e delimita il danno risarcibile in base al fatto che le spese siano state fatte e le obbligazioni assunte in ragione della promessa, e che il danno sia risarcito entro il limite in cui spese e obbligazioni corrispondano alle condizioni delle parti.

La seduzione con promessa di matrimonio

In caso che la falsa promessa di matrimonio, imputabile a dolo o colpa dell’uomo, sia causa esclusiva del consenso prestato dalla donna alla relazione sessuale, l’interesse leso è la libertà sessuale della donna che non si sarebbe concessa senza l’inganno, il danno risarcibile è alla vita di relazione connesso alla disistima sociale e alla perdita di altre occasioni di matrimonio.

Condizioni per contrarre matrimonio e impedimenti

Per sposarsi bisogna possedere alcuni requisiti senza i quali si manifestano gli impedimenti, divieti di contrarre matrimonio per gli sposi e di celebrarlo per l’ufficiale di stato civile; se il matrimonio è celebrato comunque l’impedimento diventa causa di invalidità, tranne in caso di lutto vedovile. Per contrarre matrimonio occorre che gli sposi abbiano raggiunto l’età prescritta, che non siano interdetti per infermità mentale, che non siano legati da precedente vincolo matrimoniale, da vincoli di parentela, affinità e adozione indicati, che uno degli sposi non sia stato condannato per omicidio o tentato verso il coniuge dell’altro, che la donna che si risposa lo faccia 300 giorni dopo la fine del precedente matrimonio.

La differenza di sesso tra gli sposi: il matrimonio tra omosessuali e transessuali

La maggioranza degli ordinamenti considera la differenza di sesso tra gli sposi requisito fondamentale del matrimonio, ma in seguito ai rapidi cambiamenti, Olanda e Belgio hanno riconosciuto ai gay il diritto a sposarsi mentre altrove si sono attribuiti effetti alla loro convivenza. In Italia la mancata diversità di sesso tra gli sposi è considerata ragione di nullità del matrimonio, e si ritiene legittimo il rifiuto dell’ufficiale di stato civile a pubblicarlo; il matrimonio degli omosessuali non è ammesso, ma la carta di Nizza riconoscendo il diritto di sposarsi non fa riferimento alla differenza di sesso implicando apertura verso le convivenze omosessuali. A differenza dei gay, i transessuali possono sposarsi con persona di sesso diverso da quello acquisito se appartenenti al nuovo genere; se l’altro coniuge non sa del mutamento di sesso, il matrimonio si potrà impugnare per errore sulle qualità essenziali. La sentenza di rettificazione del sesso scioglie anche il matrimonio precedente.

Requisiti di età e matrimonio del minore

L’età matrimoniale coincide con la maggiore età, ma compiuti i 16 anni il matrimonio può essere autorizzato dal tribunale (sostituendo l’assenso dei genitori) nominando eventualmente un curatore che assista il minore nella stipula delle convenzioni matrimoniali. L’autorizzazione presuppone la maturità psicofisica del minore e richiede la gravità dei motivi (se non si autorizzasse il matrimonio si priverebbe il minore di un’esperienza di vita o si creerebbero ostacoli per la sua realizzazione) e la fondatezza delle ragioni addotte (serie e suscettibili di verifica). Autorizza il matrimonio il tribunale dei minori del luogo dove il minore risiede.

Requisiti di capacità e matrimonio dell’interdetto

L’interdetto non può contrarre matrimonio, ma l’impedimento riguarda l’interdizione giudiziale e non legale; l’incapacità naturale porta l’annullamento del matrimonio, poiché si protegge l’incapace da eventuali pregiudizi nell’assumere vincoli fonti di obblighi e responsabilità. Recentemente, per superare il divieto di matrimonio, si è proposto di ammettere l’infermo di mente al matrimonio sempre che il giudice non ritenga il disturbo incompatibile con la vita familiare.

Gli impedimenti di ordine pubblico: bigamia, incesto, delitto

Impedimenti di ordine pubblico sono la bigamia, l’esistenza di parentela tra le parti e il delitto. L’ordinamento italiano considera il matrimonio l’unione di un uomo e una donna, creando un impedimento non dispensabile per l’esistenza di un precedente matrimonio produttivo di effetti civili trascritto celebrato davanti all’ufficiale di stato civile, canonico trascritto, celebrato con ministri di altre confessioni e trascritto, celebrato da cittadino all’estero secondo la legge del luogo. L’impedimento è anche per stranieri la cui legge ammetta poligamia o poliandria, che devono dimostrare lo stato libero. Chi sia legato da precedente vincolo torna libero per scioglimento del matrimonio per morte del coniuge, divorzio o annullamento; in caso di morte presunta si può ricontrarre matrimonio, nullo se lo scomparso ritorna. Il matrimonio contratto in poligamia è nullo, e c'è una sanzione penale per bigamia.

I rapporti di parentela impediscono il matrimonio, se sono in linea retta all’infinito e in linea collaterale fino al secondo grado, portando impedimento non dispensabile di ordine pubblico, valendo anche per stranieri per i quali la legge di appartenenza ammette la dispensa. L’incesto è sanzionato anche penalmente. Non possono sposarsi gli affini in linea retta, e anche l’adozione dà vita a impedimento, distinguendo tra adozione del minore e del maggiore di età; l’adozione del minore porta impedimenti legati alla parentela, e fa rimanere validi i divieti nei confronti dei precedenti genitori. Altri divieti si riferiscono oggi solo all'affiliazione.

Per ordine pubblico non è ammesso il matrimonio tra persone delle quali una sia stata condannata per omicidio o tentato sul coniuge dell’altra, per evitare che una persona ne uccida un’altra per sposarne il coniuge. L’impedimento sorge in caso di omicidio volontario, è inderogabile e occorre una sentenza di condanna passata in giudicato.

Il divieto temporaneo di nuove nozze

Per evitare conflitti tra presunzioni di paternità, la donna non può risposarsi prima di 300 giorni dallo scioglimento, annullamento e cessazione degli effetti civili del precedente matrimonio (lutto vedovile). Il divieto non opera se il matrimonio viene annullato per impotenza del marito o se il divorzio è stato preceduto da separazione di oltre 3 anni o inconsumazione, e quando la gravidanza è terminata. È un impedimento dispensabile se è escluso lo stato di gravidanza o risulta da sentenza che il marito non abbia convissuto con la moglie nei 300 giorni precedenti la fine del matrimonio. Se nonostante il divieto la donna si è risposata, il matrimonio è valido ma sia lei che l’ufficiale di stato civile dovranno pagare un’ammenda.

Il procedimento di formazione del matrimonio

La formazione del matrimonio si distingue in varie fasi che devono accertare l’inesistenza di impedimenti, ottenere il consenso degli sposi, attribuire certezza all’esistenza del vincolo e fornire la documentazione.

La pubblicazione

Porta ai terzi l’intenzione degli sposi di contrarre matrimonio e accerta l’inesistenza di impedimenti matrimoniali; è pubblicità notizia, si richiede all’ufficiale di stato civile, ha luogo nei comuni di residenza degli sposi e dura almeno 8 giorni. L’ufficiale può rifiutarla se ritiene che manchino le condizioni per contrarre matrimonio o la documentazione abbia carenze non emendabili; compiuta la pubblicazione il matrimonio può esser celebrato dal quarto giorno in poi, e ha efficacia di 180 giorni trascorsi i quali si considera non avvenuta.