Riassunto esame Diritto fallimentare, prof. Bonfatti, libro consigliato Manuale di diritto fallimentare

Diritto fallimentare

Introduzione

Diritto fallimentare = insieme delle regole che disciplinano le procedure concorsuali, quali il fallimento, il concordato preventivo, la liquidazione coatta amministrativa e l'amministrazione straordinaria delle grandi imprese insolventi.

Le fonti

• Legge fallimentare (r.d. 16 Marzo 1942, n.267)
• Codice civile e di procedura civile
• Leggi speciali (e ad personam come quella fatta in favore di Alitalia s.p.a.)

La storia

Storicamente il primo strumento specifico di soluzione della crisi del mercante insolvente era proprio dato dal fallimento, che ha come obiettivo primario il soddisfacimento di tutti i creditori nel rispetto del principio della par condicio (universalità soggettiva) e mediante la liquidazione dell’intero patrimonio del debitore insolvente (universalità oggettiva). Questa procedura nasce dall’esperienza giuridica basso-medievale della società comunale italiana del XIII secolo, che vide affermarsi economicamente nelle società di quel periodo l’importante figura del ceto borghese, quale il mercante (in senso ampio del termine). In tale società erano previste sanzioni pesanti sia di natura civile che penale (che consistevano anche nel bando o in pene corporali) per coloro che non pagavano i loro debitori, i cosiddetti mercanti insolventi. I creditori erano assoggettati alle leggi della par condicio e contrariamente a quanto accade oggi i creditori privilegiati erano in misura limitata.

La prima legislazione organica in materia commerciale comprendente anche quella fallimentare si ebbe in Francia nel celebre Ordinance du commerce del 1663. Ma il vero modello di tutti i codici ottocenteschi fu il Code de commerce napoleonico elaborato nel 1805-1806 nel clima delle idee liberali della rivoluzione francese; fu proprio il codice albertino a fare sua tale legislazione nel 1842, e da qui nei codici di commercio unitari del 1865 e del 1882. Venuta meno con la grande codificazione del 1942 l’autonomia formale del codice di commercio, la disciplina del fallimento e delle altre procedure concorsuali fu definitivamente separata da quella commerciale e affidata ad una specifica legge il r.d. 16 Marzo 1942, n.267.

I caratteri del fallimento

Il fallimento è una procedura concorsuale per eccellenza (espropriazione concorsuale = essa colpisce tutti gli elementi (ovviamente pignorabili) appartenenti al patrimonio del debitore (universalità dal lato attivo, perché interessa tutti gli elementi attivi del patrimonio considerato)).

Art. 2221 cod. civ. "Fallimento e concordato preventivo": Gli imprenditori che esercitano un’attività commerciale, esclusi gli enti pubblici e i piccoli imprenditori, sono soggetti, in caso di insolvenza, alle procedure del fallimento e del concordato preventivo, salvo le disposizioni delle leggi speciali.

• Presupposto soggettivo: solo imprenditori commerciali
• Presupposto oggettivo: stato di insolvenza

Il fallimento ha natura controversa, perché secondo l’articolo 6 della legge fallimentare, questo può essere dichiarato su ricorso di uno o più creditori (natura esecutiva?), dello stesso debitore (processo di giurisdizione volontario?), del pubblico ministero (natura amministrativa o pubblica?). Prevale la prima ipotesi.

Caratteristica importante del fallimento è l’officiosità: la procedura esecutiva non solo può essere aperta anche indipendentemente dall’esistenza di un titolo esecutivo, ma una volta aperta, prosegue per impulso d’ufficio fino al suo epilogo. Nonostante sia stata abrogata la possibilità di procedere d’ufficio, cosa che non era molto appartenente al diritto civile (il procedimento officioso si trova nell’ambito penale), l’idea che il fallimento fosse una sanzione afflittiva in qualche modo restava in questa officiosità del procedimento. Infatti mentre il processo di esecuzione ordinario si estingue se il creditore procedente o i creditori intervenuti muniti di titolo esecutivo non provvedono a coltivarlo secondo i termini della legge (tempestivamente), con la sentenza dichiarativa di fallimento il tribunale nomina un giudice delegato ed un curatore, ai quali spetta il compito di condurre in porto il procedimento, attraverso le classiche fasi dell’accertamento del passivo, dell’amministrazione, della liquidazione e del riparto delle attività fallimentari.

Nel fallimento c’è un residua minima parte in cui è possibile in qualche modo condizionare l’evolversi della procedura, ma in realtà quando il procedimento parte, quello che domina è una officiosità nell’interesse della collettività dei soggetti che vengono toccati dal fallimento (non solo creditori ma anche tutti quei soggetti che ancora non lo sono) e, ad esempio, il procedimento non si arresta neanche se non c’è denaro sufficiente per le spese giudiziali, per gli atti richiesti dalla legge. In ogni caso i creditori conservano ampi poteri di controllo sull’operato degli organi fallimentari, sia collettivamente (comitato dei creditori) che individualmente.

Un'altra caratteristica importante del fallimento è l’universalità oggettiva. Sappiamo che con il fallimento l’imprenditore insolvente è privato dell’amministrazione e della disponibilità dei suoi beni esistenti dalla data della dichiarazione, ma, a differenza di quanto avviene nell’esecuzione ordinaria, non vengono colpiti i singoli beni, ma tutto il patrimonio dell’imprenditore, compresi i rapporti giuridici, le facoltà, i diritti potestativi, la contabilità relativa all’impresa, ecc. e a ciò si aggiungono i beni che pervengono al fallito durante il fallimento (tutte le utilità che il fallito consegue nel corso della procedura).

L’universalità oggettiva trova fondamento nel principio generale della responsabilità patrimoniale, art. 2740 cod. civ. secondo cui "il debitore risponde dell’adempimento delle obbligazioni con tutti i suoi beni presenti e futuri".

A questa importante caratteristica si allaccia quella dell’unità del fallimento: se l’espropriazione fallimentare coinvolge tutto il patrimonio del debitore, lo stesso patrimonio non potrebbe essere coinvolto nel medesimo periodo di tempo in due o più fallimenti. Ma in contrapposizione un po’ a quanto detto, è prevista dal legislatore la fattispecie del fallimento plurimo: possibilità di dichiarare un secondo fallimento, in pendenza del primo, nei confronti del fallito che abbia in concreto avviato una nuova attività imprenditoriale in proprio o in società con altri, cadendo in un nuovo dissesto.

Ma ci sono delle eccezioni a questi due principi:

• Art. 46 l.fall.: alcuni beni sono espressamente esclusi dall’espropriazione fallimentare
• I beni che hanno un valore di realizzo che il curatore fallimentare dichiara inferiore ai costi necessari per acquisirli o per liquidarli, restano nella disponibilità del fallito
• Territorialità della legge fallimentare: in mancanza di convenzioni internazionali, essa non produce effetti al di fuori dei confini nazionali. Ma questo punto si sviluppa in due modi:
  1. Grazie alla normativa europea, l’imprenditore che ha all’estero la sede principale dell’impresa, può essere dichiarato fallito nella Repubblica Italiana anche se è stato pronunciato il fallimento all’estero (in Italia basta una sede secondaria).
  2. In base allo Stato in cui ha sede l’imprenditore vengono assoggettati a vincolo di esproprio i beni rientranti nella giurisdizione di quello Stato.

Il principio accolto tramite il Regolamento relativo alle procedure di insolvenza redatto il 31 Maggio 2002 dall’U.E. è quello della pluralità universale o della universalità limitata, caratterizzato dalla possibilità di aprire, accanto al fallimento principale, uno o più fallimenti secondari, aventi lo scopo di liquidare i beni esistenti al di fuori del territorio in cui è stata aperta la procedura principale (tale regolamento non si applica alle imprese assicuratrici, agli enti creditizi, alle imprese di investimento). La competenza internazionale è prevista ai giudici dello Stato membro nel cui territorio è situato il centro degli interessi principali del debitore (luogo in cui si trova la sede statutaria), e i giudici degli altri Stati membri sono competenti ad aprire solo procedure secondarie e solo se il debitore ovviamente possiede una "dipendenza" (rapporti di lavoro) in quello Stato. A ciascuna procedura, principale o secondaria, si applica la legge dello Stato in cui è aperta. Il Regolamento prevede poi alcuni obblighi di collaborazione e di informazione fra il curatore della procedura principale e i curatori delle procedure secondarie.

Come si parla di universalità oggettiva, si potrà parlare di universalità soggettiva, o concorsualità o generalità. Essa trova fondamento nell’articolo 2741 cod. civ. (concorso dei creditori e cause di prelazione), secondo cui i creditori hanno eguale diritto di soddisfarsi sui beni del debitore, salve le cause legittime di prelazione. Tale articolo enuncia il principio della par condicio, secondo il quale ciascun creditore deve avere la stessa uguale possibilità degli altri di soddisfarsi (se non quando ricorrono ragioni di prelazione). Il fallimento rispetta dunque le cause di prelazione e ai privilegiati si oppongono i chirografari, cioè quei creditori che non hanno nessun titolo di prelazione. Più in basso ci sono i creditori chirografari, poi i creditori privilegiati e sopra tutto i crediti prededucibili, che sono quelli così qualificati da una specifica disposizione di legge e quelli sorti in occasione o in funzione delle procedure concorsuali di cui alla presente legge. Sono tali il credito per le spese a carico dell’erario per la gestione del fallimento, il compenso del curatore che in qualche modo è una spesa che sorge in funzione o in dipendenza delle procedure concorsuali, le spese che si devono sostenere per l’esercizio provvisorio dell’impresa, le spese sostenute per acquisire beni pervenuti successivamente se si ritenga utile, le spese che dipendano dal subentro del curatore in certi contratti, insomma c’è tutta una serie di spese e di crediti che maturano dopo la sentenza di fallimento (non tutti però sono prededucibili) e che vanno pagati in prededuzione.

La disciplina generale del codice civile del 2741 parla di concorso dei creditori, lo dice ma con riferimento a una situazione universale, è un concorso generale, quindi c’è un divieto assoluto in linea di principio alla esecuzione individuale. Infatti, dopo la dichiarazione di fallimento nessun creditore, salvo poche eccezioni previste dalla legge, può iniziare o proseguire azioni esecutive o cautelari sui beni compresi nel fallimento.

I presupposti del fallimento

Presupposto oggettivo è lo stato di insolvenza (ma non solo del fallimento, anche dell’amministrazione straordinaria delle grandi imprese, della liquidazione coatta amministrativa, del concordato preventivo e degli accordi di ristrutturazione dei debiti).

L’art 2221 del c.c. dice che sono soggetti alle norme sul fallimento e sul concordato preventivo gli imprenditori, che esercitano un’attività commerciale, in caso di insolvenza. L’art. 2221 non ci dà una definizione di insolvenza, nozione che noi troviamo nella legge fallimentare all’art. 5, articolo non modificato dalle ultime riforme.

Articolo 5 Stato d'insolvenza: L'imprenditore che si trova in stato d'insolvenza è dichiarato fallito. Lo stato d'insolvenza si manifesta con inadempimenti od altri fatti esteriori, i quali dimostrino che il debitore non è più in grado di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni.

L’innovazione di questo articolo era data da diversi fattori:

• Concetto ampio e comprensivo di insolvenza
• Elimina il dubbio che uno stato di fallimento potesse sussistere prima e indipendentemente dalla sentenza che lo dichiarava
• Distinzione importante tra lo stato di insolvenza (stato economico) dalla mera cessazione dei pagamenti (che può essere un sintomo)
• Elimina la distinzione fra obbligazione commerciale e obbligazione non commerciale

L’articolo 5 comma 2 della legge fallimentare stabilisce che è insolvente il debitore che non è più in grado di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni. Ci si è resi conto che la cessazione dei pagamenti non è sinonimo di insolvenza: perché uno può non pagare perché non vuole e non necessariamente perché non può (è il caso del cattivo pagatore).

Ai sensi della definizione giuridica l’insolvenza non coincide con la cessazione dei pagamenti quindi, ma si verifica quando emerge l’incapacità del debitore di adempiere regolarmente le proprie obbligazioni che abbiano ad oggetto un dare o un facere, perché il giudizio sulla regolarità degli adempimenti non può limitarsi alle obbligazioni pecuniarie, ma deve estendersi all’intero complesso dei rapporti obbligatori del debitore.

Quindi Insolvenza = incapacità di soddisfare i creditori.

Nozione economica: insolvenza = incapacità di produrre le risorse finanziarie necessarie a fronteggiare il proprio indebitamento.

Nozione giuridica: insolvenza = inadempimenti o altri fattori esteriori i quali dimostrino che il debitore non è più in grado di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni (art. 5 RD 16.3.1942 n. 267 - legge fallimentare – così come modificato da ultimo con d. lgs. 12.9.2007 n. 169).

Il soddisfacimento integrale dei creditori nel fallimento è ritenuto dal legislatore motivo di chiusura e non di revoca.

Nel diritto fallimentare, si parla di due tipologie di insolvenza (anche se la prima è quella più rilevante):

• Materiale (o manifesta o soggettiva): mera determinazione del debitore di non pagare (situazione in cui viene a trovarsi chi, dovendo pagare, non paga malgrado la consapevolezza di questo suo dovere).
• Virtuale (o presunta o oggettiva): anche se il debitore vuole pagare non può nel concreto farlo a causa della negativa situazione patrimoniale in cui si trova. L’incapacità deve avere i caratteri della condizione oggettiva e strutturale.

La nozione di insolvenza è una nozione quantitativa, che coincide cioè con l’illiquidità → lo stato di insolvenza di un’impresa commerciale (ai fini della dichiarazione di fallimento) consiste in una situazione di impotenza economica, strutturale e non transitoria, che si realizza quando l’imprenditore non è più in grado di adempiere regolarmente e con mezzi normali - non solo alle debite scadenze, ma anche con mezzi normali, in relazione all’ordinario esercizio dell’impresa - le proprie obbligazioni, essendo venute meno le condizioni di liquidità e di credito necessarie alla relativa attività commerciale.

Pagare allora non vuol dire necessariamente ricorrere ai mezzi ordinari dell’impresa perché si può pagare in molti modi, con l’indebitamento eccessivo (strozzini) modi rovinosi che porteranno alla cessazione dell’attività. Il problema è che questi mezzi non sono sempre noti alla generalità dei terzi, ma solo all’imprenditore e quindi il problema diventa quello di far emergere al più presto l’insolvenza con la possibilità di attivare le procedure che servono ad evitare il fallimento stesso.

La giurisprudenza ha accolto una nozione di insolvenza legata alla carenza di liquidità ordinaria dell’imprenditore ed al venir meno del suo credito commerciale. Pertanto, anche ove vi sia un sostanziale equilibrio patrimoniale ma non vi sia modo di recuperare le risorse per soddisfare le proprie obbligazioni, l’impresa corre il serio rischio di cadere nello stato di insolvenza.

Tuttavia, occorre tenere conto che se la crisi di liquidità e lo sbilancio patrimoniale attengono ad una crisi che può apparire transitoria, avendo comunque l’impresa le potenzialità per generare autonomamente le risorse necessarie in un tempo relativamente breve, la giurisprudenza sembrerebbe propensa ad escludere lo stato di insolvenza ed a scongiurare il fallimento.

Anche con riferimento alla situazione di impotenza che appare meramente transitoria → l’incapacità di soddisfare i creditori costituisce il parametro principale per l’assoggettamento dell’impresa alle procedure concorsuali. Tutti questi elementi vanno valutati nel corso dell’istruttoria prefallimentare.

Riassumendo: l’insolvenza dell’impresa quale presupposto di attivazione delle procedure concorsuali consiste in uno stato di crisi qualificato, in cui le disfunzioni organizzative e gestionali, nonché gli squilibri di tipo economico e finanziario maturati all’interno dell’organizzazione, si manifestano all’esterno attraverso l’incapacità di un regolare adempimento delle obbligazioni contratte.

La prova della risanabilità dell’impresa è oggetto necessario del giudizio del tribunale solo in sede di apertura dell’amministrazione straordinaria, mentre ai fini della dichiarazione del fallimento ciò che conta è solo la prova della solvibilità.

Analizziamo ora l’art. 5. “Lo stato di insolvenza si manifesta con inadempimenti (..)” → ciò significa che anche un solo inadempimento può portare all’insolvenza e che qualsiasi obbligazione potrebbe essere oggetto di inadempimento, quale che ne sia la causa, civile o commerciale, così come il contenuto dell’obbligazione può essere un dare o un fare.

"Od altri fatti esteriori" → sono le ipotesi elencate dall’articolo 7 l.f.