Diritto ecclesiastico - la scienza giuridica

“Diritto ecclesiastico”

F.FINOCCHIARO

SINTESI

Capitolo 1

Considerazioni introduttive

1. Il diritto ecclesiastico e la scienza giuridica

La scienza giuridica ha un carattere eminentemente unitario, perché oggetto del suo

studio è un aspetto della vita sociale, a sua volta, unitario: il diritto in tutte le sue forme e

manifestazioni.

Il diritto ecclesiastico studia il settore dell’ordinamento giuridico dello Stato che è volto

alla disciplina del fenomeno religioso.

La rilevanza sociale di codesto fenomeno ha importato e importa l’intervento del

legislatore nazionale, a vari livelli, e coinvolge, in numerose ipotesi, l’attività della pubblica

amministrazione.

Il diritto ecclesiastico, perciò, nonostante l’aggettivo “ecclesiastico” possa far pensare che

abbia come oggetto lo studio di un ordinamento confessionale (per l’appunto, del diritto

prodotto da una Ecclesia), riguarda uno degli aspetti dell’ordinamento statale.

Per tal ragione, qualche autore ha ritenuto di specificare la formula proponendo quella di

diritto ecclesiastico civile, in modo da indicare senza equivoci che oggetto della disciplina

è il diritto dello Stato e non quello di un ordinamento confessionale.

Ma gli equivoci sono stati superati da quando è stato abbandonato il criterio monista,

seguito dalla scuola storica, implicante lo studio unitario delle norme dello Stato e di quelle

della Chiesa cattolica, l’istituzione religiosa più importante del nostro paese.

La disciplina del fenomeno sociale religioso importa che le norme del diritto ecclesiastico

civile riguardino le confessioni religiose, quali che esse siano, non ché i singoli individui, in

quanto appartenenti ad una di tali confessioni ovvero in quanto non professino alcuna

religione.

Il diritto ecclesiastico, però, no n è costituito solo dalle norme prodotte direttamente dal

legislatore statale, perché, in non poche occasioni, le norme statali, per la disciplina di dati

rapporti, rinviano ad un ordinamento confessionale o presuppongono fatti normativi, atti o

negozi prodotti da un ordinamento confessionale.

Perciò, lo studio del diritto ecclesiastico concerne tutto il diritto efficace ed applicabile

nell’ordinamento statale per la disciplina del fenomeno religioso; un diritto che, se è di

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prevalente produzione statale, può tuttavia importare anche l’applicazione del diritto

prodotto da ordinamenti confessionali.

Nell’ambito degli studi giuridici il diritto ecclesiastico appartiene all’area del diritto pubblico,

per ragioni storiche e per l’oggetto stesso della sua analisi.

Riguardo alla storia, come vedremo, occorre ricordare che il rapporto fra religione e potere

civile, in passato, è stato stretto e che anche oggi la disciplina del fenomeno religioso non

è indifferente per le forze politiche.

Quanto all’oggetto dello studio, esso concerne, in larga misura, norme costituzionali e

norme che disciplinano l’attività della pubblica amministrazione, attinenti, come è evidente,

al settore del diritto pubblico.

Questa collocazione sistematica, però, non toglie che il diritto ecclesiastico non trovi

terreni di incontro con altre discipline.

Poiché esso concerne anche lo studio del rapporto fra Stato e singoli individui in materia di

religione, il diritto ecclesiastico ha un terreno comune di ricerche con il diritto civile per

quanto attiene al riconoscimento del matrimonio religioso, ai rapporti contrattuali e

successori che involgano interessi religiosi, alla proprietà fondiaria, ecc..

Del pari il diritto ecclesiastico presenta contatti con il diritto internazionale quante volte si

tratti di studiare la posizione della Santa Sede, la natura dei trattati e dei concordati da

questa stipulati, gli atti internazionali che proteggono la libertà religiosa o riguardanti la

guarentigia offerta a determinati luoghi, considerati sacri da una o più confessioni

religiose.

La dottrina, dalla fine della guerra 1939-1945, nell’esaminare i problemi posti dal diritto

ecclesiastico, ha privilegiato una chiave di lettura delle norme che mettesse in risalto la

posizione soggettiva dell’individuo, credente o non, nei confronti sia dello Stato sia delle

confessioni religiose, una posizione di libertà, ed ha perciò qualificato la disciplina come

analisi di una legislatio libertatis.

Se tale qualifica trova un riscontro positivo nelle norme della vigente Costituzione,

riguardanti il fattore religioso, tuttavia non è esaustiva, giacché una notevole parte delle

norme oggetto della nostra osservazione mal si presta a rientrare nello schema della

garanzia della libertà individuale. Si pensi, per es., a tutto il corpo delle disposizioni sugli

enti ecclesiastici e sulla gestione del patrimonio di essi: potranno essere considerate in

chiave di libertà, ma si tratterà non della libertà dei singoli, bensì della libertà delle

organizzazioni confessiona li, la quale non sempre è facilmente conciliabile con la libertà

individuale.

Il diritto ecclesiastico, perciò, non si presenta solo come studio di una legislatio libertatis,

ma come analisi di un settore dell’ordinamento statuale in cui, accanto alla garanzia

della libertà individuale, vi è la considerazione delle vicende organizzative alle quali

dà origine il fattore religioso. 2

2. Le fonti di cognizione del diritto ecclesiastico

Le fonti di cognizione del diritto ecclesiastico civile si trovano in disposizioni legislative

dello Stato, emanate

- sia unilateralmente,

- sia in esecuzione di accordi con le confessioni religiose.

Tali fonti sono di vario livello.

1) Nella Costituzione repubblicana vi sono numerose disposizioni nelle quali il fattore

religioso è espressamente menzionato: artt. 3, 7, 8, 19 e 20.

Altre disposizioni, in modo diretto o indiretto, possono valere a disciplinare i rapporti di

religione, come l’art. 2 e le norme degli art. 13 - 18 e 21 - 25, che garantiscono le libertà

civili.

2) Vi sono, poi, le norme di derivazione concordataria che sono garantite dagli artt. 7

cpv. e 8, comma 3, della Costituzione.

Sono garantiti dall’art. 7, comma 2, della Costituzione i Patti lateranensi, ossia gli accordi

fra Stato e Chiesa stipula ti l’11 febbraio 1929 e resi esecutivi dalla l. 27 maggio 1929, n.

810, consistenti in

- un Trattato, per la soluzione della questione romana, con la creazione dello Stato

Città del Vaticano e altre garanzie, cui è allegata una Convenzione finanziaria;

- un Concordato, volto a disciplinare il trattamento della Chiesa cattolica in Italia.

Di tali testi, ormai, è rimasto in vigore solo il Trattato, essendo stato il Concordato

abrogato dall’art. 13 dell’Accordo del 18 febbraio 1984, reso esecutivo dalla l. 25

marzo 1985, n. 121, che ha sostituito il Concordato del 1929.

Sono garantite dall’art. 8, comma 3, della Costituzione le leggi approvate in base ad

intese con le confessioni religiose di minoranza.

Attualmente sono in vigore

- la l. 11 agosto 1984, n. 449, che riproduce l’Intesa fra lo Stato e le Chiese

rappresentate dalla Tavola valdese,

- le l. 22 novembre 1988, n. 516 e 517, riguardanti le Intese con l’Unione italiana

delle Chiese avventiste del settimo giorno e con le Assemblee di Dio in Italia,

- la l. 8 marzo 1989, n. 101, sull’Intesa con le Comunità ebraiche,

- la l. 12 aprile 1995, n. 116, sull’Intesa con l’Unione cristiana evangelica

battista d’Italia , 3

- la l. 29 novembre 1995, n. 520, sull’Intesa con la Chiesa evangelica luterana

d’Italia.

Altre leggi di derivazione concordataria riguardanti la Chiesa cattolica, oltre a quella,

già menzionata, n. 121 del 1985, sono:

- la l. 20 maggio 1985, n. 206, che dà esecuzione al Protocollo del 15 novembre

1984, riguardante gli enti ecclesiastici e il sostentamento del clero,

- la l. 20 maggio 1985, n. 222, che riproduce i contenuti del detto accordo.

Le l. n. 121 e n. 206 del 1985, che autorizzano la ratifica e danno esecuzione agli accordi

con la Santa Sede, non sono garantite, come vedremo a suo luogo dall’art. 7 cpv. Cost.,

ma, quali atti assimilabili alle leggi di esecuzione dei trattati internazionali, dall’art. 10,

comma 1, Cost..

3) Nel nostro ordinamento, inoltre, vi sono leggi che dettano norme formalmente

attribuibili alla volontà unilaterale dello Stato , come quelle che hanno previsto le norme

di applicazione del Concordato del 1929:

- la l. 27 maggio 1929, n. 847, riguardante il matrimonio, che resterà in vigore sino

a quando non sarà approvata una legge matrimoniale che consenta una migliore

applicazione dell’art. 8 dell’Accordo 18 febbraio 1984;

- la l. 27 maggio 1929, n. 848 e il successivo regolamento dettato con R.D. 2

dicembre 1929, n. 2262, riguardante gli enti, l’uno e l’altro abrogati dalle citate l. n. 206 e

222 del 1985, che, però hanno mantenuto in vigore talune norme in tema di confraternite,

fabbricerie, ecc.

Del pari sono di unilaterale derivazione statale le norme sulle confessioni di minoranza,

diverse dalle confessioni che hanno stipulato Intese con lo Stato, ossia

- la l. 24 giugno 1929, n. 1159 e il R.D. 28 febbraio 1930, n. 289, concernenti tutte

le dette confessioni,

- più di recente, le norme sulla previdenza sociale dei ministri di culto di cui alla l.

22 dicembre 1973, n. 903.

4) Oltre alle norme sin qui ricordate, le quali sono dettate da fonti normative dirette, in

modo specifico ed esclusivo, a disciplinare il fenomeno sociale religioso, ulteriori

disposizioni riguardanti tale materia si trovano sparse in testi legislativi

coinvolgenti più vasti interessi e che ricorderemo a suo luogo.

Si tratta di norme contenute

- nei codici (civile, penale, di procedura civile, di procedura penale),

- in leggi speciali, quali

- il t.u. delle leggi di pubblica sicurezza e connesso regolamento (R.D. 18 giugno

1931, n. 773 e R.D. 6 maggio 1940, n. 635),

- le leggi sul reclutamento delle forze armate e sull’obiezione di coscienza (R.D. 24

febbraio 1938, n. 329 e l. 15 dicembre 1972, n. 772),

- lo statuto dei lavoratori (l. 20 marzo 1970, n. 300),

- la legge sui licenziamenti individuali (l. 15 luglio 1966, n. 604),

- la legge sullo scioglimento del matrimonio (l. 1 dicembre 1970, n. 898).

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3. Le fonti di produzione del diritto ecclesiastico

Le fonti di produzione del diritto ecclesiastico, ossia i procedimenti dai quali sono

poste legittimamente le norme che trovano collocazione nella nostra disciplina, sono di

vario livello e pongono taluni problemi.

1) Occorre tenere presente che, come vedremo meglio in seguito, vi è un settore nel quale

la fonte normativa può essere alternativamente

- sia la legge ordinaria,

- sia la legge costituzionale.

Si tratta di quelle norme che, essendo dettate dalla legge di esecuzione dei Patti

lateranensi o dalla legge che dia esecuzione alle intese con le confessioni religiose di

minoranza, sono protette dagli art. 7 cpv. e 8, comma 3, Cost..

Tali norme possono essere modificate

- da una legge ordinaria, se questa dia esecuzione a un nuovo accordo;

- se, invece, il legislatore intende modificarle per propria autonoma deliberazione,

la legge ordinaria è insufficiente e occorrer à ricorrere all’emanazione di una legge

costituzionale.

Perciò, sotto il profilo della validità della legge e della competenza del legislatore ordinario,

il meccanismo introdotto dalle citate norme della Costituzione è quello di consentire una

“decostituzionalizzazione” delle norme garantite.

Quando vi sia un accordo fra lo Stato e la Chiesa cattolica (o fra lo Stato e una

confessione che abbia stipulato un’Intesa approvata per legge), diretto a modificare le

norme a suo tempo concordate, per l’esecuzione o l’approvazione di esso basta una legge

ordinaria, la quale modifica validamente le norme garantite senza che occorra provvedere

con una legge costituzionale.

Nel settore che non è garantito dagli art. 7 cpv. e 8 3’ comma Cost., è la legge ordinaria la

fonte principale di norme di diritto ecclesiastico.

La legge ordinaria non pone problemi, allorché disciplina una materia non toccata da alcun

accordo fra Stato e confessioni religiose (come, per es., la previdenza sociale dei ministri

di culto).

Invece, i problemi possono sorgere, quando la legge ordinaria sia chiamata ad applicare le

norme già introdotte da altra legge esecutiva di un accordo Stato -confessioni. In tal caso,

infatti, è possibile domandarsi in quale misura il legislatore ordinario, oltre a dettare norme

secundum legem , possa dettare anche norme praeter legem e, addirittura, norme contra

legem, purché, s’intende, non contra jus.

Al riguardo, dopo la stipulazione del Concordato del 1929, furono sollevate varie questioni

circa la conformità de lle norme di applicazione poste dalle leggi del 1929 n. 847 (sul

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matrimonio) e n. 848 (sugli enti ecclesiastici e il patrimonio) con la l. n. 810 che aveva reso

esecutivo il Concordato.

Questioni che erano state superate nel senso della prevalenza delle norme poste dalle

leggi di applicazione, in forza dei principi

- della specialità di tali leggi, dirette a disciplinare interamente i rapporti da esse

considerati e perciò prevalenti rispetto alla legge generale di esecuzione del Concordato;

- della successione di esse nel tempo e perciò dell’effetto abrogativo prodotto dalle

stesse sulle norme generali eventualmente contrarie poste dalla legge d’esecuzione.

E’ bene, infatti, ricordare che la legge di esecuzione dei Patti lateranensi, n. 810 del 1929,

per quanto involgesse una materia di spiccata rilevanza costituzionale (art. 12 n. 6, l. 9

dicembre 1928, n. 2693), in regime di costituzione flessibile, era una legge che, al pari

dello Statuto albertino, poteva essere sospesa, derogata, modificata o abrogata da una

legge ordinaria successiva.

2) Al livello normativo inferiore stanno le norme regolamentari ora dettate con decreto

del Presidente della Repubblica e, in passato, con regio decreto.

Tali provvedimenti disciplinano le modalità applicative delle norme di legge e, perciò,

devono essere conformi a queste.

L’eventuale contrasto con la norma di legge può essere sindacato dall’autorità giudiziaria

ordinaria o dal giudice amministrativo, secondo che la norma regolamentare violi un diritto

soggettivo o un interesse legittimo ovvero tocchi materia riservata alla giurisdizione

esclusiva del secondo.

3) Scendendo nella scala gerarchica delle fonti ricordiamo le norme interne della

pubblica amministrazione, di solito dettate con circolari, le quali si impongono come

norme d’azione degli uffici inferiori in base al principio gerarchico.

Anche tali disposizioni interne, pur disciplinando negli aspetti pratici e più minuti lo

svolgimento dell’azione amministrativa, possono toccare interessi di terzi e, perciò,

devono costantemente essere conformi alla legge e ai regolamenti.

Il campo in cui le norme interne trovano ampio spazio di applicazione è quello nel quale le

norme di legge o regolamentari danno, a loro volta, spazio al dispiegarsi della

discrezionalità amministrativa.

In tale, settore, la circolare vale a disciplinare l’esercizio dei poteri discrezionali attribuiti

agli organi di governo.

4) Le regioni, sia a statuto ordinario, sia a statuto speciale, non hanno competenza nella

materia oggetto della legislazione prevista dagli art. 7 cpv. e 8, comma 3, Cost..

Tuttavia, poiché talune delle materie di competenza regionale, come la beneficenza

pubblica, l’assistenza sanitaria e ospedaliera, l’assistenza scolastica e l’istruzione

artigiana e professionale, possono rientrare anche negli interessi delle confessioni

religiose, non è escluso che le leggi regionali possano essere comprese fra le fonti di

norme di diritto ecclesiastico, allorché indirettamente vengono a toccare gli enti delle

confessioni religiose, in quanto creino diritto comune applicabile a tutte le persone

giuridiche.

Invece, affinché le leggi regionali siano chiamate a disciplinare in modo diretto e specifico

la materia ecclesiastica, occorre che tale competenza legislativa sia attribuita alle regioni

da una legge dello Stato che sia esecutiva di un accordo con le confessioni religiose.

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Non sembra che possa indurre in contrario avviso la disposizione dell’art. 13.2

dell’Accordo fra Italia e Santa Sede del 18 febbraio 1984 (l. n. 121 del 1985), il quale, per

la disciplina delle materie non considerate dall’Accordo stesso, prevede, oltre ad ulteriori

accordi fra le due parti, intese fra le competenti autorità dello Stato e la Conferenza

Episcopale Italiana.

Al riguardo, per ritenere ammissibili accordi a livello regionale, sarebbe necessario

interpretare in senso ampio e generico la formula “competenti autorità dello Stato”, in

modo da intendere fra queste anche le autorità regionali, preposte, per l’appunto, ad una

regione dello Stato.

Diversamente, ossia interpretando la formula alla lettera, la competenza regionale per le

dette intese dovrebbe essere esclusa.

5) Vi sono poi ipotesi di esecuzione di intese fra autorità statali e confessioni

religiose. Si pensi

- alle intese fra le autorità scolasti che italiane e la Conferenza episcopale italiana,

riguardo all’insegnamento della religione nella scuola pubblica (art. 9 n. 2 dell’Accordo fra

Italia e Santa Sede del 18 febbraio 1984 - l. n. 121 del 1985 -);

- agli art. 18 e 20 della l. 11 agosto 1984 n. 449 - la quale ha approvato l’Intesa con

la Tavola valdese -, che prevedono, rispettivamente, ulteriori accordi per l’elaborazione

della legge di applicazione e ulteriori intese in occasione della formulazione dei disegni di

legge che coinvolgono rapporti delle chiese rappresentate dalla Tavola valdese con lo

Stato.

Nei casi anzidetti, e negli altri