Diritto di famiglia - parte 1

Diritto di famiglia.

Tra le fonti del diritto nazionale di famiglia c’è il codice civile italiano del 1942 e la Costituzione

art.2-3-29-30 (la Repubblica riconosce i diritti della famiglia come società naturale fondata sul

matrimonio).

FONTI DI DIRITTO INTERNAZIONALE

1) STRUMENTI NON VINCOLANTI: dotati di una mera efficacia persuasiva dichiarazioni,

raccomandazioni e risoluzioni

2) ATTI VINCOLANTI: atti che non hanno un’efficacia programmatica e che richiedono

l’adozione di provvedimenti ad hoc per essere adottati (ordine di esecuzione) 

convenzioni, patti, trattati

Ulteriore distinzione (con riferimento al contenuto delle fonti internazionali):

1* GRUPPO) ATTI CONTENTENTI REGOLE PROCESSUALI DI DIRITTO INTERNAZIONALE

PRIVATO: previsioni di applicazione immediata (norme self executing) o quelle di non

applicazione immediata ossia con carattere soltanto programmatico e dunque necessitano un

adeguamento da parte del legislatore nazionale

2* GRUPPO intermedio) STRUMETNI DI COOPERAZIONE INTERNAZIONALE TRA

AUTORITA’ CENTRALI: es. Convenzione dell’Aja 1980, Convenzione dell’Aja sulla protezione

dei minori e la cooperazione degli stati.

Gruppo che si pone

Forniscono uno standard minimo di garanzie procedurali e il rispetto delle procedure previste

da queste convenzioni deve essere garantito dai vari soggetti coinvolti in ogni stato, si ha così

una costituzione di autorità in ogni stato contraente che hanno il compito di cooperare e

vigilare affinché siano rispettate tutte le previsioni e garanzie procedurali previste da queste

convenzioni.

Best interess of child: migliore interesse del minore

3* GRUPPO) CONVENZIONI DI DIRITTO PRIVATO E PROCESSUALE: regolano situazioni che

sono caratterizzate da un elemento di estraneità rispetto allo stato nazionale es. cittadinanza,

residenza –> hanno l’obiettivo di uniformare negli stati contraenti i principi generali in materia

di diritto di famiglia.

Gli ambiti di formazione del diritto di famiglia:

1) AMBITI DI ELABORAZIONE DI FONTI INTERNAZONALE A LIVELLO MONDIALE:

es. ONU 1. ATTI A CARATTERE UNIVERSALE IN MATERIA DEI DIRITTI DELL’UOMO IN



GENERALE es. Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo 1949 +

2.ATTI VOLTI A GARANTIRE IN MANIERA SPECIALE LA SICUREZZA A SOGGETTI PIU’

DEBOLI es. Convenzione dei diritti del fanciullo

3. ATTI VOLTI A TUTELARE LE DONNE es. Convenzione 1979 sull’eliminazione di ogni

discriminazione delle donne anche CEDAW)

4. ATTI VOLTI A TUTELARE I DISABILI es. Convenzione sui diritti delle persone con

disabilità del 2006 (ratificata in Italia con LG.2009/18)

5. ATTI VOLTI A TUTELARE I CREDITORI CON ALIMENTI

In più c’è la CONFERENZA DI DIRITTO INTERNAZIONALE PRIVATO DELL’AJA

2) A LIVELLO EUROPEO: CONSIGLIO D’EUROPA, UNIONE EUROPEA, CONVENZIONE

INTERNAZIONALE DI DIRITTO EUROPEO.

!!NB: Nel diritto internazionale la nozione di ALIMENTI si estende a tutte le obbligazioni

pecuniarie che trova fondamento nel diritto di famiglia rispetto alla distinzione che nel

diritto di famiglia italiano viene fatta tra ALIMENTI (sostanze di prima necessità) E

MANTENIMENTO.

Non esiste un’Autorità che sanziona la violazione degli strumenti internazionali nei singoli stati

europei ad eccezione della Corte di Giustizia (con sede a Lussemburgo) e La Corte Europea dei

diritti dell’uomo (sede a Strasburgo), ma le Convenzioni però prevedono un meccanismo di

controllo (ad esempio i Comitati di ogni singola convenzione) nei singoli stati, come si comporta

il giudice italiano che riscontra un contrasto tra fonte internazionale di diritto di famiglia e una

normativa di origine interna?

Prima di tutto cerca di interpretare estensivamente la norma interna secondo il diritto

internazionale ( interpretazione estensiva art.8 CEDU che sancisce il rispetto della vita



famigliare + art. 3 Convenzione Onu diritti del minore per interpretare estensivamente l’art.31

TU sull’immigrazione i giudici hanno concesso a genitori extracomunitari il permesso di

soggiorno non previsto esplicitamente ma appunto interpretando estensivamente per tutelare il

superiore interesse dei minori e la famiglia) o in funzione integrativa del diritto di origine

nazionale: es. Convenzione Onu diritto dell’infanzia nell’art.12 il quale prevede che il minore

capace di discernimento sia in grado di esprimere liberamente la propria opinione su ogni

questione che lo interessa, Sent Corte Cost 2002 questa previsione è idonea ad integrare ove

necessario la disciplina interna; infatti la Corte di Cassazione a sezioni unite recentemente ha

stabilito che “Il mancato ascolto del minore nel giudizio di separazione dei genitori determina la

nullità del procedimento di separazione per violazione dei principi del contraddittorio e del

giusto processo”.

Ma quando il diritto nazionale non consente queste due tipi di soluzioni, la strada da percorrere

dipenderà dal tipo di fonte, infatti se si tratta di diritto consuetudinario o dell’UE riconosciuto il

giudice provvederà a disapplicare la norma interna contrastante; se invece si tratta di diritto

internazionale pattizio il giudice provvederà a sollevare la questione di legittimità costituzionale

ex. Art 117 COST es. Nel 2016 la Corte Costituzionale ha dichiarato l’illegittimità del divieto



per i genitori coniugati di poter attribuire al figlio minore il cognome materno oltre al cognome

paterno (anche in caso di adozione legittimante).

CONTESTO EUROPEO: il diritto di famiglia è un ambito privilegiato di intervento per il Consiglio

d’Europa attraverso risoluzioni, raccomandazioni (efficacia meramente persuasiva) e

Convenzioni (che necessitano lo scambio di ratifiche e l’adozione di un provvedimento ad hoc

sul piano interno) IMPORTANTE NEL 1950 Convenzione dei diritti dell’uomo e delle libertà

fondamentali (art.12 diritto al matrimonio e alla formazione di una famiglia).

Nell’ambito del diritto di famiglia il provvedimento più incisivo resta il Regolamento 2201 ossia

Regolamento Bruxelles II BIS: importante in quanto relativo alla competenza e decisioni in

materia di matrimoni internazionali, non riguarda i profili che concernono le obbligazioni

alimentari e di mantenimento; inoltre si occupa della competenza giurisdizionale, sul

riconoscimento ed esecuzione delle decisioni in materia matrimoniale e di responsabilità

genitoriale consentendo la libera circolazione dei provvedimento stranieri in tutto il territorio

Comunitario.

Nel 2001 è stata istituita la CELF ossia la Commissione Europea di diritto di Famiglia:

l’obbiettivo è quello di proporre delle riflessioni pratico teoriche per favorire l’armonizzazione

del diritto di famiglia e favorire la circolazione delle persone in Europa e lo fa attraverso l’analisi

comparativa utile alla risoluzione dei problemi e armonizzazione del diritto.

CONFRONTO CON IL SISTEMA ANGLOSASSONE

Prima di tutto bisogna distinguere l’Inghilterra dagli USA

In America si parla di prenuptial agreement:

1. COMMUNITY OF PROPRIETY STATES beni accumulati durante il matrimonio e caduti in



comunione, vengono divisi in parti uguali. Distinguiamo tra MARITAL PROPERTY (e cioè i

beni acquistati in costanza di matrimonio) e SEPARATE PROPERTY (beni personali). Solo i

primi si dividono in parti uguali alla cessazione del rapporto.

2. EQUITABLE DISTRIBUTION STATES il giudice divide il patrimonio con discrezionalità,



sulla base di capacità di reddito, contributo dato alla formazione del patrimonio comune

e di ciascuno, l’età, la salute, la durata del matrimonio. I beni sono tutti personali (salvo

contratto) allo scioglimento decide il giudice come dividere, indipendentemente dalla

titolarità formale.

A cosa serve il prenuptional agreement?

- Il community proprerty states evita l’attribuzione automatica della metà dei beni al

coniuge: serve dunque a limitare o escludere la comunione legale

- L’equitable distribution states evita l’incertezza della divisione del patrimonio in

quanto è decisa dal giudice: serve ad escludere o includere i beni che andranno

divisi dal giudice.

CARATTERISTICHE COMUNI:

1. Forma: ovunque si richiede la forma scritta e la sottoscrizione di entrambi

2. Contenuto: possono essere presenti all’interno dell’accordo i rapporti patrimoniali, ma

non quelli personali e neanche modifiche sui presupposti del divorzio. È fondamentale la

formazione del consenso.

Il contenuto è sempre valido a meno che l’accordo:

- Non sia stato concluso liberamente

- Presenti caratteri di irragionevolezza

- Mancata rivelazione di situazioni personali

3. Controllo giudiziale solo se il coniuge ha rinunciato al mantenimento e, non avendo

mezzi propri, deve incorrere ad un sussidio pubblico cd. faimess test

Caso Radmacher vs. Granatino (United Kindom Supreme Court ottobre 2010)

Clausola controversa: waiver for claims of maintenance

IL DIRITTO DI FAMIGLIA IN EUROPA NEL LUNGO 800

In INGHILTERRA:

Matrimonio pre-riforma: normativa canonica della Chiesa cristiana vincolante per la maggior



parte dell’Europa

Medioevo: regole di Alessandro III basato sul mutuo consenso

1753: Lord Hardwick’s Act

1836: Marriage Act

Divorzio Enrico VIII al posto del divorzio chiedeva l’annullamento, questa influenza tutta la



chiesa d’Inghilterra.

1857 Matrimonial causes Act con il cui il matrimonio diventa un contratto individuale vincolante

tra i coniugi

La figura giuridica della donna nel matrimonio subisce un’evoluzione nel tempo, dal patriarcato

in cui la donna veniva vista come estensione dell’uomo/marito e non poteva avere proprietà

fino a che acquisisce una sua individualità con diritti (Leggi sul patrimonio della donna sposata/

Women propriety Act: intervengono come novità non soltanto sulla dote ma proprio

sull’emancipazione della donna proprio dell’800).

Alla Common Law che è vincolante si affianca una giurisdizione alternativa, la CHANCERY, più

legata alla valutazione dei fatti e degli interessi effettivi creata dalla giurisprudenza. La prima è

portatrice di un’applicazione rigida del diritto in materia di custodia dei figli, in particolare

afferma una forte autorità patriarcale, la seconda invece cerca di smussare questa rigidità e

cristallizza la “regola degli interessi prevalenti” con cui deroga alla regola scritta in modo da

poter affidare la custodia dei figli alla madre.

FAMIGLIA NELL’ERA FASCISTA IN ITALIA

Si affermava il concetto tradizionale di famiglia, caratterizzato fortemente dall’ideale totalitario

e dalla dottrina cattolica (conflitto con la Chiesa cattolica nell’elaborazione del codice civile) e

l’idea del codice del 1865 è quella di consolidare l’unità della famiglia intorno alla figura del

padre. L’interesse superiore della famiglia rispetto all’interesse del singolo, l’indissolubile

legame del matrimonio e soprattutto l’enfasi riconosciuta al pater familias (rafforzamento della

patria potestà, superiorità dell’uomo e inferiorità della donna).

Concezione del prevalente interesse sociale e statale.

Concezione del carattere pubblico.

LA NASCITA DEL DIRITTO DI FAMIGLIA la famiglia è un prodotto del diritto positivo degli Stati,



strumento di governo della società, disciplina dei rapporti interpersonali. La specialità della

famiglia è (Savigny) il fatto di costituire un corpo di regole a sé stante, che attribuisce

determinati status (l’uomo può avere lo status di padre, marito, figlio).

Il diritto comune non entra nei rapporti familiari ma questi ultimi sono regolati solo da questo

diritto speciale principio di immunità del diritto di famiglia.



SUCCESSIVI SVILUPPI DEL DIRITTO DI FAMIGLIA

Sono le costituzioni del dopoguerra a porre le basi per l’avvento di un nuovo modello. In Italia

nasce la Costituzione in contrapposizione agli ideali fascisti, che esaltavano il carattere giuri

pubblicistico della famiglia. Ora prevale la retorica della famiglia “come un isola che il mare del

diritto può lambire soltanto” ossia la famiglia viene progressivamente sottratta dal diritto

pubblico per essere condotta in iure privatorum. Gli art. 2 e 3 Cost sono il fondamento dei

principi di uguaglianza e del diritto del singolo di associarsi in formazioni sociali, così il moderno

diritto della famiglia si mostrerà sempre più chiaramente volto a tutelare i singoli componenti

della famiglia e i loro interessi più che il gruppo familiare. Dando attuazione agli art. 29

(definisce la famiglia come società naturale fondata sul matrimonio) e 30 della Cost in relazione

agli art 2 e 3 Cost, riconosce i diritti della persona non più come singolo ma come facente parte

di un’aggregazione sociale ovvero la protezione di ogni “altra formazione sociale” in cui si

svolge la personalità umana.

Una volta superata la concezione patriarcale della famiglia si possono individuare i seguenti

modelli di famiglia: quello tradizionale fondata sul matrimonio, all’interno del quale si distingue

tra famiglia nucleare, formata dalla coppia e da eventuali figli, e famiglia allargata comprensiva

di parenti e affina; poi la famiglia di fatto in cui i partners non sono uniti dal matrimonio, la

famiglia cd. ricomposta in cui la coppia coabita con figli avuti da precedenti relazioni e infine la

famiglia monoparentale formata da un solo genitore.

Con la legge 898/1970 è stato introdotto il “divorzio” o meglio lo scioglimento del matrimonio o

la cessazione degli effetti civili del matrimonio concordatario.

LA FAMIGLIA E LE UNIONI DI FATTO:

Accanto al modello tradizionale di famiglia fondato sul “matrimonio” oggi in Italia sono state

riconosciute le cd. famiglie di fatto in quanto “formazioni sociali” riconosciute dall’art 2 Cost. LA

FONTE DELLA DISCIPLINA DELLE CONVIVENZE DI FATTO LA TROVIAMO NELLA LEGGE CIRINNA’

L.76/2016 che riguarda sia le unioni civili di persone dello stesso sesso sia le convivenze di

fatto.

Le unioni civili sono definite “specifiche formazioni sociali” dunque la legge espunge

meticolosamente il termine famiglia, che dunque si riferisce solo a quelle unioni fondate sul

matrimonio. Alle unioni civili fra persone dello stesso sesso si applica una disciplina mutata da

quella del matrimonio, con particolari eccezioni: gli obblighi derivanti dal rapporto personale

tipico del matrimonio (obbligo di fedeltà e dovere di collaborazione), si deve ritenere opinione

comune quella secondo cui il contenuto degli obblighi reciproci tra i conviventi non andrebbe

valutato con lo stesso rigore richiesto per gli obblighi coniugali, essendo le unioni di fatto di per

se caratterizzate da un’ampia libertà INFATTI nelle convivenze di fatto viene riconosciuta come

obbligazione naturale ai sensi dell’art 2034 cc la somministrazione delle prestazioni

configurabili come assistenza materiale e dei contributi intesi a soddisfare le comuni esigenze

di vita, ossia adempimento di prestazioni spontanee nascenti da doveri morali e non ripetibili;

in più vi è anche l’impossibilità della step child adoption ossia l’adozione del figlio del partener

omosessuale o di coppie non sposate.

L’omissione dell’obbligo di fedeltà e del dovere di collaborazione non porta solamente a

considerare l’unione civile come unione instabile fondata sull’interesse individuale del partner

ma bensì intende differenziare il regime giuridico dell’unione civile da quella del matrimonio al

fine di evitare l’equiparazione giurisprudenziale (come avvenuto in Germania). E dunque

evidenziare una gerarchia in cui le unioni civili sono al livello più basso.

Per quanto riguarda la convivenza di fatto tra persone dello stesso sesso la L. Cirinnà ha

ampliato notevolmente i diritti equiparandola per molti aspetti alla famiglia fondata sul

matrimonio (p.27 libro 1).

La coppia che sceglie di unirsi in unione civile è riconosciuta dallo Stato quale entità sociale e

giuridica a