Diritto di famiglia

La famiglia

Nozioni preliminari

L'assetto sociale e normativo della famiglia è condizionato, nelle varie nazioni ed epoche, da cultura, tradizioni, costume e precetti religiosi diversi. Dunque l’art.29 Cost. riconosce, non attribuisce, i diritti della famiglia come società naturale e si impegna a garantire l’autonomia delle famiglie, intervenendo solo nei casi di “incapacità dei genitori”. Tuttavia, gli atti normativi nel corso della storia hanno avuto una certa influenza sul modello di famiglia collettivamente riconosciuto.

Nel codice civile del 1942 la famiglia veniva vista come un'unità produttiva sia verso l’esterno, per il guadagno, che verso l’interno, per il sostentamento. La famiglia era patriarcale e il paterfamilias aveva poteri sulla moglie e sui figli. Con l’industrializzazione la struttura familiare cambia sia di numero, con l’introduzione del nucleo familiare, che riguardo ai poteri del capofamiglia, che per le funzioni svolte dalla famiglia, delle quali lo Stato e le istituzioni ne hanno derogato diverse. Inoltre, il ruolo della donna è cambiato radicalmente, passando da incapace di agire senza l’autorizzazione del marito ad avere “pari dignità” con esso.

Nel 1970 si ebbe dunque una profonda svolta nel rapporto matrimoniale, frutto di un sentimento di ammodernamento che coinvolse gli istituti familiari ma anche la Corte Costituzionale che dichiarò illegittime molte norme contrastanti con i diritti dell’individuo. Nel 1970 con la legge n.809 viene introdotto il divorzio, eliminando l’ “indissolubilità” del matrimonio, nel 1975 viene riformato il diritto di famiglia, quali principi si trovano nell’art.29 e 30 Cost. che sancirono: eguaglianza morale e giuridica dei coniugi, dovere di istruire la prole e tutela giuridica dei figli nati al di fuori del matrimonio.

La riforma non si è proclamata definitiva ed è infatti stata oggetto di numerose modifiche: riforma del divorzio nel 1987 e dell’adozione nel 1993 e 2001; norme contro la sottrazione internazionale dei minori (L. 1994 n.64) e contro la violenza all’interno della famiglia (L. 2001 n.154); riforma sulla procreazione medicalmente assistita (L. 2004 n.40) e sull’affidamento condiviso dei figli dei separati (L.2006 n.54). Importante è stata la revisione della disciplina della filiazione che ha rimosso le differenze tra figli legittimi, concepiti entro il matrimonio, e naturali, al di fuori del matrimonio (L. 2014 n.132 e L. 2015 n.55).

Molto recente l’emanazione di una disciplina per le unioni civili con la L. 2016 n.76 e i D.lgs n. 5,6,7. Anche l’Unione Europea ha lasciato la propria impronta in questo processo di evoluzione con il Trattato di Lisbona che ha posto le basi per un diritto europeo della famiglia conformato ai diritti della persona (art. 8 CEDU: “diritto al rispetto della vita privata e familiare”). Dunque il legislatore europeo ha dovuto emanare atti normativi con caratteri transnazionali: Regolamento 2201/2003 CE sulle competenze giurisdizionali e sulla responsabilità genitoriale; Regolamento 4/2009 UE sulle competenze in materia alimentare; Regolamento 1259/2010 UE in materia di legge applicabile al divorzio e sulla separazione personale.

Famiglia legittima e famiglia di fatto

La famiglia legittima è quella fondata sul matrimonio il quale è produttivo di tutta una serie di effetti legali (art.29 comma 1 e art.30 comma 3 Cost.). La famiglia di fatto è quella costituita da persone non legate da un vincolo matrimoniale ma effettivamente conviventi assieme ad eventuali figli.

La L. 2016 n.76 ha prodotto una regolamentazione unitaria sulle convivenze di fatto, ma già prima di tale legge esse avevano acquisito una certa importanza giuridica: già l’art.2 Cost. individuava le “formazioni sociali”. Pronunce della Cassazione riconoscono ai conviventi la tutela possessoria della casa, nonché un risarcimento da parte di qualcuno che abbia causato lesioni o morte dell’altro convivente (v. Cass 2018 n.9178), così come alla morte di uno dei due vi sia il diritto dell’altro di subentrare nel contratto di locazione intestato al primo. Le erogazioni economiche a beneficio dell’altro sono considerate un’obbligazione naturale e giustificate come un dovere morale e sociale.

L’entrata definita di queste coppie nel nostro ordinamento le ha rese oggetto di interventi normativi: l’accesso alla procreazione medicalmente assistita (art. 5 L. 2004 n.40), il diritto di un convivente di astenersi da un processo penale come testimone (art. 199 comma 3), la tutela contro le violenze familiari, diritto a prestazioni e provvidenze pubbliche, come l’assegnazione di alloggi popolari, ai fini della registrazione anagrafica.

Il matrimonio civile

Il matrimonio è un istituto rilevante sia dal punto di vista religioso che da quello dell’ordinamento giuridico. Esso venne introdotto nella tradizione civile italiana con il codice civile del Regno d’Italia del 1865. Esso si configura nell’atto mediante il quale viene fondata la società coniugale e un rapporto giuridico fra i coniugi. Il suo fine è la comunione spirituale e materiale fra gli sposi e, perciò, sul piano del diritto, il matrimonio produce determinati effetti giuridici consistenti in obblighi e diritti reciproci che sono presupposto di ulteriori situazioni giuridiche attive e passive.

Fino al 1970 il matrimonio era indissolubile, poi viene introdotto il divorzio, la quale riforma lascia alcune caratteristiche intatte: l’esclusività, l’indisponibilità (è previsto un solo regime legale a regolamentarlo e sono precluse regolamentazioni convenzionali) e indeterminato, escludendo termini e condizioni che possano inficiare (esclusi quelli stabiliti dalla legge sul divorzio). La celebrazione dell’atto può avvenire: davanti ad un ufficiale dello stato civile, davanti ad un ministro del culto cattolico o diverso, davanti ad un’autorità estera, secondo le forme previste dallo Stato ospitante.

Il “fidanzamento” viene previsto dal nostro ordinamento giuridico ai fini della promessa di contrarre matrimonio. La promessa, tuttavia, non obbliga a contrarre matrimonio né a pagare degli indennizzi in caso di mancato adempimento tranne in alcuni casi: spese o debiti contratti per costituire la nuova famiglia in vista della serietà della promessa. Secondo l’art.84 c.c, il promittente, di maggiore età o minore ammesso dall’autorità giudiziaria, ricusi la promessa senza giusto motivo, esso è tenuto a risarcire eventuali spese di natura non patrimoniale né di danni economici ulteriori, come la rinunzia ad un impiego incompatibile con i doveri coniugali.

Lo Stato vuole evitare di condizionare l’animo del promittente che contragga matrimonio controvoglia per evitare di incorrere in sanzioni o risarcimenti del coniuge. Può essere richiesta la restituzione dei doni fatti a causa della promessa, e che non siano semplice manifestazione d’affetto, a prescindere dai motivi della rottura e quindi anche a causa della morte di uno degli sponsali. Escluse da ciò sono le donazioni obnuziali, cioè quelle fatte esplicitamente in vista di un futuro matrimonio, le quali acquisiscono effetti giuridici dopo la celebrazione. Le azioni di restituzione devono essere comunque richieste entro il termine di decadenza di un anno dal giorno del rifiuto.

Per contrarre matrimonio occorre che gli sponsali abbiano capacità di agire e che non sussistano impedimenti, le capacità individuate sono:

• Libertà di stato: l’art 86 c.c. sancisce che non vi debbano essere vincoli matrimoniali precedenti non ancora annullati (per divorzio o per morte del coniuge). La legge n.76/2016 ha configurato tale circostanza anche riguardo le unioni civili.
• Età minima: dopo la riforma del 1975, l’art 84 c.c. configura l’età minima con la maggiore età. Il minorenne può contrarre matrimonio previa autorizzazione del giudice che ne abbia accertato la maturità psico-fisica.
• Capacità legale di agire e di intendere e volere: non ha questa capacità l’interdetto per infermità di mente e la persona che abbia incapacità naturale, anche se non interdetta (art. 85 e 120 c.c.)
• Assenza di rischio di commixtio sanguinis: riguarda solo la donna, la quale non può sposarsi se non siano passati almeno 300 giorni dall’annullamento del matrimonio precedente, tranne nel caso di impotenza del coniuge, di inequivocabile esclusione di uno stato di gravidanza o di accertamento di mancata coabitazione fra i coniugi nei 300 giorni, per le quali l’autorità giudiziaria può accordare dispensa.

Secondo l’art.87 c.c., gli impedimenti per i quali non si può contrarre matrimonio sono:

• Parentela o affinità fra i coniugi;
• Se uno dei due coniugi è stato condannato per omicidio tentato o consumato nei confronti del precedente coniuge di uno dei due (impedimentum criminis);
• Se un cittadino italiano contrae matrimonio in paese straniero è soggetto alle disposizioni degli articoli sopracitati (art.115 c.c.);
• Se uno straniero contrae matrimonio in Italia necessita di una dichiarazione del Paese di appartenenza che attesti che nulla osta (art.116 c.c.); anche allo straniero si applicano gli impedimenti descritti dagli art.87-88-89 c.c.

A causa delle L. 2009 n.94 lo straniero aveva anche bisogno di presentare un permesso di soggiorno regolare per prevenire i “matrimoni di comodo” (per ottenere la cittadinanza), tuttavia questa venne dichiarata illegittima dalla Corte Costituzionale tramite sent. 2011 n.245, poiché ledeva un diritto fondamentale della persona.

La celebrazione del matrimonio deve essere preceduta da alcune formalità preliminari, previste nel D.P.R 2000 n.396 che rinnova la disciplina dello stato civile. È necessaria ai fini della celebrazione l’affissione di un atto contenente le generalità degli sposi per almeno otto giorni, in modo da prevenire nozze precipitose e rendere note le nozze per eventuali opposizioni. Dal quarto giorno in poi è possibile procedere alla celebrazione. Tale formalità deve essere richiesta, dai nubendi o da “incaricato speciale”, all’ufficiale di stato civile del proprio comune di residenza, il quale deve acquisire le generalità, eventuali impedimenti alle nozze ed eventualmente verificare l’esattezza delle dichiarazioni. Se l’ufficiale rifiuta la pubblicazione, è dato ricorso al tribunale che, in camera di consiglio, sente il pubblico ministero.

Può fare opposizione alle nozze il pubblico ministero o le persone individuate dall’art. 102 c.c. L’opponente deve fare ricorso al tribunale del comune dove è avvenuta la pubblicazione e il giudice, convocate le parti, può procedere a sospendere la celebrazione fino al ritiro dell’opposizione. Il tribunale, sentite le parti, decide le sorti dell’opposizione, e se essa viene respinta, l’opponente può essere condannato al risarcimento del danno (art. 102 c.c.)

La celebrazione deve avvenire pubblicamente nella casa comunale davanti all’ufficiale dello stato civile che deve ricevere il consenso di entrambe le parti dopo aver fatto leggere ai testimoni gli artt.143-144-147, dopo possono essere uniti in matrimonio e deve immediatamente essere compilato l’atto che verrà poi inserito nel registro di stato civile. La dichiarazione non può essere sottoposta a termini e condizioni (art.108 c.c.) e se l’ufficiale ne viene a conoscenza deve rifiutare la pubblicazione o verrà esposto alle sanzioni previste dall’art.138. Se le nozze vengono egualmente celebrate, esso avrà quelle condizioni date per non apposte. Se uno dei coniugi è residente all’estero o è a seguito delle forze armate, fatta eccezione se in tempo di guerra, l’art.111 sancisce che il negozio deve essere fatto per procura e deve essere rilasciata una dichiarazione con le generalità degli sposi con un termine di 180 giorni, dopo il quale deve essere rinnovata. Gli effetti di tale revoca vengono eliminati se, dopo la celebrazione avvenuta ignorando il coniuge la revoca, vi sia coabitazione. L’art.113 regola i matrimoni avvenuti davanti ad un “apparente” ufficiale dello stato civile. Tale celebrazione ha validità a due condizioni: che l’esercizio delle funzioni avvenga pubblicamente e che vi sia la buona fede di almeno uno dei due sposi.

L’ufficiale dello stato civile è visto in modo ambivalente dall’opinione pubblica: una più tradizionale attribuisce ai suoi atti valenza costitutiva, tanto che, iniziando gli effetti giuridici del matrimonio alla fine di tutte le fasi che lo compongono, se egli morisse prima di ultimare la celebrazione le nozze non verrebbero in essere. Un parere più recente attesta che i suoi atti siano in realtà puramente certificativi e che importanza centrale abbiano le volontà degli sposi.

La celebrazione è un elemento necessario per aversi matrimonio, tanto che senza di essa, e quindi del consenso delle parti, esso viene ritenuto inesistente. Un esempio di questo era l’unione fra persone dello stesso sesso, prima delle L.76/2016. Matrimonio contratto all’estero fra cittadini italiani produce gli effetti dell’unione civile regolata in Italia.

La terminologia utilizzata per quanto riguarda il negozio matrimoniale non rispecchia la distinzione fatta fra nullità e annullamento riguardante i contratti in generale. Le ragioni di tale carenza sono state causate dall’influenza del diritto canonico (e francese) sulla legislazione italiana: esso, infatti, conosce solo la categoria della nullità, in quanto, essendo il matrimonio un sacramento, esso può essere valido o no, mentre un’annullabilità ridurrebbe la sua solennità.

Per quanto riguarda le cause di invalidità del matrimonio occorre fare una prima distinzione:

• Invalidità assoluta: può essere richiesta da chiunque ne abbia interesse (art. 102 c.c.).
• Invalidità relativa: fatta valere solamente dai coniugi e dal pubblico ministero.
• Invalidità insanabile: può essere fatta valere in qualunque tempo, diversa dalle invalidità suscettibili di rapida sanatoria.

Le cause di invalidità matrimoniale sono le seguenti:

• Vincolo di precedente matrimonio di uno dei coniugi (artt. 86 e 117 c.c.): matrimonio o unione civile in cui uno dei coniugi è ancora vincolato da un matrimonio precedente può essere impugnato in qualunque momento da chiunque abbia interesse legittimo. L’invalidità può essere contestata con l’invalidità del vincolo precedente (art.124 c.c.) e se viene accertata il nuovo negozio è del tutto legittimo, altrimenti può configurarsi l’ipotesi di bigamia (art.556 c.p.). Non è invece sufficiente il divorzio dal primo vincolo. Per quanto riguarda l’assenza del coniuge del primo vincolo, il nuovo matrimonio non può essere impugnato fino a quando questo, se ancora in vita, fa perdurare l’assenza. Se viene dichiarato morto, l’altro può contrarre nuovo matrimonio (art.65 c.c.) ma se ritorna, il nuovo matrimonio viene colpito da invalidità insanabile.
• Impedimentum criminis: causa invalidità insanabile.
• Interdizione giudiziale di uno dei coniugi (art.119 c.c.): può essere impugnato da chiunque vi abbia legittimo interesse, sia nel caso in cui l’interdizione fosse già passata in giudicato prima delle nozze, che se essa venga pronunciata posteriormente, se viene dimostrato che essa persisteva già da prima. Se l’interdizione viene revocata e vi è coabitazione per più di un anno il vizio viene sanato. Poiché il divieto di contrarre matrimonio può essere imposto solo agli interdetti, il negozio di cui una delle parti è beneficiario di amministrazione di sostegno, non può essere impugnato ai sensi dell’art.119, bensì, al massimo, dell’art.120 per incapacità naturale, o del 412 se il giudice tutelare abbia espressamente vietato di contrarre nozze.
• Incapacità naturale di uno dei coniugi (art.120 c.c.): il matrimonio può essere impugnato se uno dei coniugi fosse stato incapace di intendere e di volere al momento delle nozze. L’azione non può più essere intrapresa se vi sia stata coabitazione per più di un anno dal momento in cui egli abbia ripreso le sue facoltà mentali.
• Difetto di età: se uno dei coniugi è minorenne non autorizzato dal giudice alle nozze, e dunque in violazione dell’art.84 c.c., il matrimonio può essere impugnato dai genitori, dai coniugi o dal pubblico ministero. Se in pendenza di giudizio, il minore raggiunge la maggiore età e vi sia stato concepimento e vi sia volontà di mantenere il matrimonio, l’azione non può più essere intrapresa. Ciò accade anche nel caso in cui sia trascorso un anno dal momento in cui ha compiuto la maggiore età.
• Vincolo di parentela, affinità o adozione (artt.87 e 117 c.c.): il vizio è insanabile tranne nel caso in cui sia passato un anno dalla celebrazione e vi sia stata autorizzazione giudiziaria alle nozze.
• Vizi del consenso: cerca di garantire la libera volontà del consenso. I casi in cui è possibile un’impugnativa riguardano il consenso viziato da:
• Violenza (art.122 c.c.): se vi è stata estorsione del consenso con minacce rilevanti ai sensi degli artt.1434 e 1438 per l’annullabilità dei contratti, il matrimonio può essere impugnato eccetto se vi è stata coabitazione per un anno dopo la violenza.
• Timore di eccezionale gravità: secondo l’art.122 c.c. tali sono cause obiettive e serie, esterne ad uno dei coniugi, che causano perturbazione nella volontà durante la celebrazione. La minaccia di un terzo non corrisponde con questa descrizione.