Diritto dell'edilizia e dell'urbanistica - preparazione esame

Esame e relazione tra il potere pubblico e la proprietà privata

Portare stampa del libretto all’esame! Inizia alle 7e45! Il problema che cercheremo di risolvere è la relazione tra il potere pubblico di governo del territorio e la proprietà privata.

Il potere di governo del territorio

Il potere di governo del territorio, cioè il potere di disciplinare lo ius edificandi, ovvero disciplinare la facoltà di edificare. Dunque significa che la PA individua gli indici urbanistici-edilizi: quanto volume si può costruire su un fondo? Quale destinazione si può dare all’edificio?

Se prevale l'interesse a costruire residenze, la PA autorizzerà la costruzione di edifici a destinazione residenziale. Ciò significa che si dovrà ricostruire il potere di governo del territorio, a capo della PA, e la proprietà privata. Dottrina dice che si tratta di un nodo problematico, di un problema centrale o in altri termini di una questione avente un peso determinante.

Aspetto storico

Tra le esperienze giuridiche del passato e del presente non c’è separazione ma ci sono invece reciproche interazioni e influenze. Lo studio del passato è fondamentale per provare a capire e cercare di risolvere le criticità del presente. Concetto di limitazione amministrativa del diritto di proprietà, elaborato dalla dottrina tra la seconda metà del XIX secolo e la prima metà del XX secolo.

Santi Romano: “Non è possibile che il diritto di proprietà si esplichi senza alcun temperamento, sono molteplici i punti per cui è necessario che esistano dei principi generali che pongano a tale diritto dei limiti.”

Zanovini: “Funzione propria del limite è la tutela di un interesse, quello proprietario, allo scopo di assicurare ad esso quella soddisfazione che è compatibile con gli interessi di altri soggetti che pure hanno bisogno di riconoscimento e tutela.”

Le citazioni esprimono sia la nozione sia la ratio delle limitazioni c.d. del diritto di proprietà. Limitazione significa respingere, limitare, delimitare. Ciò perché l’interesse del proprietario deve essere compatibile con quello degli altri. Se si limita il diritto di proprietà si limita la facoltà di edificare.

Circolarità del principio di legalità

Lo Statuto Albertino del 1848 diceva che tutte le proprietà, senza eccezioni, sono inviolabili; inviolabilità significa che le limitazioni sono previste a pena di invalidità dalla legge o sulla base della legge, ciò perché i parlamentari approvano la legge che è fonte delle limitazioni della libertà o del potere della PA di adottare atti recanti delle limitazioni. I proprietari, tenendo presente che il suffragio è censitario, eleggono i parlamentari che provvederanno ad approvare le leggi, dunque sono gli stessi proprietari a stabilire le limitazioni. Nella forma di stato di quel periodo la conformità alla legge è fattore di legittimazione delle limitazioni al diritto di proprietà. Interesse tutelato era solo quello della classe borghese, c.d. stato monoclasse.

Natura delle limitazioni del diritto di proprietà

• Secondo certa dottrina le limitazioni sono connaturate e immanenti alla struttura del diritto di proprietà. Significa che il diritto di proprietà è non solo il diritto di godere e disporre delle cose in modo pieno e esclusivo, ma sono anche le limitazioni previste dalla legge.
• Altra teoria, dice che le limitazioni avvengono dall’esterno del diritto e pertanto non potrebbero annullarne la sostanza; se le limitazioni sono da fuori hanno un limite che è la natura del diritto stesso, c.d. problema del limite al limite.

In questo quadro abbiamo presenti alcuni degli assunti che andranno a caratterizzare il dibattito scientifico successivo. Nella prima teoria si scorge l’idea della conformazione della proprietà da parte della legge. Nella seconda teoria invece scorgiamo l'idea del nucleo essenziale della proprietà, cioè che non può essere distrutto. Elemento comune di queste due tesi è la consapevolezza della distinzione tra espropriazione e limitazione della proprietà.

L’espropriazione comporta estinzione del diritto di proprietà e acquisto in capo a un altro soggetto previo pagamento di un indennizzo. Esiste una corrispondenza biunivoca tra estinzione e acquisto. La limitazione invece è priva di corrispondenza biunivoca, non comporta l’acquisto in capo a un altro soggetto. La limitazione comporta il pagamento dell’indennizzo solo se previsto dalla legge.

Ci interessano le limitazioni inerenti la proprietà edilizia, tali limitazioni sono funzionali a garantire la viabilità, il decoro urbano, la salute pubblica vista come un problema di ordine pubblico. Si tratta di un coordinamento tra edifici privati e strade pubbliche.

Fonti delle limitazioni edilizie

• Il regolamento comunale edilizio, art.87 c.1 n.6 allegato a) l.n.2248 del 1865 (legge di unificazione amministrativa dopo la formazione del Regno d’Italia)
• Piano edilizio regolatore, capo 6 e 7, titolo II, l.2359 del 1865
• Piano di ampliamento, capo 6 e 7, titolo II, l.2359 del 1865

Si tratta di atti previsti da leggi dell’epoca. Il regolamento comunale edilizio concerne le costruzioni da realizzarsi all’interno dell’abitato e disciplina l’altezza massima degli edifici, la distanza minima tra gli edifici e gli indici urbanistico-edilizi (volume, destinazione, rapporto tra l’area coperta dalle costruzioni e quella libera) da applicarsi in specifiche zone dell’abitato.

Il piano secondo Giannini è comune a tutte le persone: anche le massaie, andando a fare la spesa al supermercato, fanno un piano; facciamo un elenco delle cose da acquistare e delle spese. Il piano è un’ordinata, un atto funzionale a realizzare qualcosa, spaziale e temporale. Il piano è funzionale a realizzare un obiettivo nello spazio e nel tempo.

Piani regolatori e vincoli

I piani localizzano gli edifici rispetto alle strade pubbliche e agli altri edifici privati al fine di garantire la simmetria, l’ordine e la razionalità. Piano contiene: una parte grafica e una che contiene enunciati normativi. Lo fanno mediante il c.d. allineamento, il piano traccia una linea che corre a una distanza fissa dalla linea stradale. Su tale linea sono localizzati gli edifici, i quali possono essere tra loro aderenti formando una c.d. cortina edilizia oppure separati da aree non edificate. L’approvazione dei piani regolatori costituisce un vincolo in capo a tutti i proprietari delle aree nel piano.

I piani individuano gli edifici e le aree da espropriare al fine di realizzare nuove strade o ampliare quelle esistenti, l’approvazione del piano regolatore equivale a dichiarazione di pubblica utilità delle opere. La dichiarazione ha una validità di 25 anni, la dichiarazione di pubblica utilità è presupposto per il decreto di esproprio pertanto, per 25 anni il soggetto privato è assoggettato al potere di esproprio. Sulle aree inedificate è vietata la realizzazione di nuove edificazioni per 25 anni e sugli edifici esistenti, sono assentiti solo interventi di manutenzione ordinaria o opere conservative con carattere di necessità e urgenza e migliorie purché non contrarie alle prescrizioni dei piani. I piani perimetrano le aree destinate alla c.d. espropriazione per zone.

Sent. cass. del 1983: I piani regolatori definitivi creano divieto di edificazione fino a espropriazione.

Il contenuto delle limitazioni inerenti la proprietà edilizia, aventi fonte nei regolamenti e nei piani appare in alcune ipotesi particolarmente gravoso. Dobbiamo ricordare che comunque era la classe borghese stessa che aveva approvato tali leggi. Ciononostante tali delimitazioni non sono fonti di indennizzo, perché:

• Nessuna disposizione di legge prevede l’indennizzo.
• Non sussistono i presupposti per l’applicazione analogica della disciplina dell’espropriazione.

Legge urbanistica del 1942

Nel 1942 viene introdotta una nuova legge, n.1150 del 1942, c.d. Legge Urbanistica. Vengono abrogati i capi 6 e 7 della l. 2359 del 1865, introducendo un nuovo sistema pianificatorio. La legge in astratto prevede ma in concreto è tutt’altro, esempio di deficit di effettività, alcune delle disposizioni non sono mai state attuate.

In astratto il sistema è articolato in tre livelli di pianificazione:

• Piano territoriale di coordinamento,
• Piano regolatore generale,
• Piano particolareggiato.

Tradizionalmente descritto dalla dottrina utilizzando due immagini:

• La cascata perché il piano territoriale è sovraordinato al piano regolatore generale e quest’ultimo è sovraordinato al piano particolareggiato, c.d. concezione gradualistica della pianificazione.
• La piramide rovesciata, ciascun livello di pianificazione ha ad oggetto un ambito territoriale più limitato di quello sovraordinato.

C’è un altro elemento ancora più importante: non solo il piano inferiore ha un ambito più limitato ma contiene prescrizioni più dettagliate e specifiche del piano sovraordinato. Piano regolatore generale fissa i criteri generali della pianificazione urbanistica; non interessa il singolo proprietario ma riguardano la comunità del comune, mentre il piano particolareggiato tocca l’interesse privato.

In concreto, il piano territoriale di coordinamento viene approvato solo con l’istituzione delle regioni, poi la figura del piano particolareggiato ha una scarsa applicazione. Dall’altro lato, la giurisprudenza e la dottrina, sciolte alcune perplessità, sostengono che i vincoli del piano regolatore generale hanno carattere obbligatorio, prescrittivo.

Vincoli nel piano regolatore

I vincoli aventi fonte nel piano regolatore generale derivano da due tecniche pianificatorie:

1. Quella della zonizzazione: il piano regolatore generale suddivide il territorio in zone con indicazione per ciascuna di essa delle destinazioni d’uso ammesse, c.d. zonizzazione funzionale; il piano individua gli indici da osservare per gli edifici (volume, altezza, superficie utile, superficie coperta, ecc.), c.d. zonizzazione architettonica. In seguito alla riforma il piano regolatore generale suddivide il territorio comunale in 5 zone:
   • A. Centro storico, insediamenti storici-artistico.
   • B. Zone di completamento, già edificate nelle quali possono essere realizzati altri edifici che hanno normalmente una destinazione residenziale e strumentale alla residenza (es. centri commerciali).
   • C. Di espansione, sono edificabili, ammessa la costruzione di nuovi edifici, in assenza dei rigorosi vincoli previsti per la zona B.
   • D. Industriali, sono previsti edifici aventi una destinazione industriale.
   • E. Avente destinazione agricola, ammessa la costruzione solo dell’annesso rustico e della casa colonica.
2. Quella della c.d. localizzazione delle opere pubbliche o di pubblica utilità: il piano individua l’area da destinare a opera pubblica o a opera di pubblica utilità. Nelle more della espropriazione l’area è gravata da vincolo di inedificabilità fino a quando l’area non viene espropriata.

Nonostante gli evidenti mutamenti della struttura e della funzione del piano urbanistico, la questione della indennizzabilità dei vincoli urbanistici non è trattata dalla dottrina ma, secondo la giurisprudenza, dal 1954 al 1960, tali vincoli vengono ricondotti nell’ambito delle limitazioni previste dalla legge alla proprietà non indennizzabili. Una cosa sono le espropriazioni, altra cosa sono le limitazioni. In conclusione le limitazioni non sono indennizzabili né facendo riferimento alla l. 2359 del 1865 né alla l. 1150 del 1942.

Sentenze della corte costituzionale

Sent. Corte Cost. 55 e 56 del 1968 - Tale posizione muta a seguito dell’intervento della corte cost., le cui conclusioni sono il coerente sviluppo delle premesse contenute nelle sent. n. 6 del 1966 e n. 20 del 1967. Tale giurisprudenza è influenzata dall’insegnamento di Sandulli, presidente della Corte Costituzionale che pronunciò le sent. n.55 e 56. Punto di partenza di ogni studio avente ad oggetto la relazione tra il potere della P.A. e la proprietà privata di conseguenza appare necessario esplicitare i ragionamenti e i risultati. Nonostante siano passati 50 anni il dibattito non si è ancora calmato, né sul piano pratico né su quello teorico.

La corte cost. muove da presupposto oggettivamente differente: la nozione di espropriazione ricomprende non solo quella che avevamo definito espropriazione in senso stretto, cioè quella caratterizzata da estinzione del diritto di proprietà e l’acquisto di tale diritto in capo al soggetto espropriante, ma anche quella c.d. sostanziale o di valore, caratterizzata dalla ablazione (privazione) del diritto di proprietà o di una delle facoltà inerenti a tale diritto senza che altri sottentri al vecchio titolare (corte cost. n.6 del 1966); dunque senza che un altro soggetto acquisiti la proprietà o una delle facoltà inerenti.

Art.42 Costituzione c.2 La proprietà privata è riconosciuta e garantita dalla legge, che ne determina i modi di acquisto, di godimento e i limiti allo scopo di assicurarne la funzione sociale e di renderla accessibile a tutti. c.3 La proprietà privata può essere, nei casi preveduti dalla legge, e salvo indennizzo, espropriata per motivi d’interesse generale.

La nozione elaborata dalla corte cost. è la medesima di quella prevista nella costituzione. Significa che l’indennizzo è dovuto non solo nei casi di espropriazione in senso stretto ma anche nei casi di espropriazione sostanziale o di valore. La corte cost. opera quindi una distinzione tra vincoli alla proprietà privata aventi natura sostanzialmente espropriativa rientranti in ambito applicativo dell’art.42 c.3 e vincoli alla proprietà aventi natura conformativa e rientranti in art.42 c.2. Tale problema non sarebbe sorto se la corte avesse assunto la posizione tradizionale.

Corte elabora quindi due tipologie di criteri, risultato di due differenti percorsi argomentativi:

1. Sent.56 del 1968. Sandulli, ricordando che la corte ha recepito il pensiero dello studioso, afferma che hanno efficacia conformativa (non indennizzabili) i vincoli che “si inseriscono nella struttura del diritto di proprietà" in quanto che “ineriscono al regime dato dalla legge alla situazione di appartenenza di un’intera categoria di beni”. Tale regime trova la propria giustificazione nella rilevanza pubblica dei beni cui si applica, in altri termini l’essere di interesse pubblico costituisce una qualità intrinseca dei predetti beni e comporta quindi l’applicazione dei limiti di cui al c.2 art.42 cost.

Utilizzando tale modello teorico, la corte cost. afferma che non hanno natura sostanzialmente espropriativa ma natura conformativa i vincoli che hanno ad oggetto categorie omogenee di beni da identificarsi sulla base delle loro caratteristiche intrinseche oppure sulla base di una posizione rispetto a un’opera pubblica. Esempi di vincoli alla proprietà privata: le cave, bellezze naturali (paesaggio, bellezze di insieme), aree soggette a vincolo c.d. indiretto per la tutela degli immobili di interesse storico artistico comporta che in quell’area non è possibile edificare. Esempio di fasce di rispetto: i campi attorno alle autostrade. Vincoli aventi a oggetto i beni paesaggistici ineriscono le c.d. bellezze individue o di insieme. In questo caso funziona che: amministrazione apprezza se tale bene o meno ha valore paesaggistico e in caso di esito positivo adotta provvedimento tramite il quale riconosce il considerevole valore. Significa che il provvedimento accerta la corrispondenza tra le concrete qualità del bene e la fattispecie astratta.

Al fine di esplicare l’idea della corte cost. pare utile prendere in considerazione una fattispecie alla quale tale elaborazione è applicata: riferimento alla categoria dei beni paesaggistici, bellezze naturali tipizzate da art.136 del d.lgs. 42 del 2004, codice dei beni culturali. In esito a un articolato procedimento l’amministrazione valuta se un determinato bene abbia o meno la qualità di bellezza naturale i cui caratteri sono tipizzati da art.136 del d.lgs. 42 del 2004. In caso di esito positivo l’amministrazione adotta il provvedimento con cui dichiara il “notevole” interesse pubblico del bene in quanto il bene ha i caratteri della bellezza naturale, di conseguenza il bene dopo la notifica al proprietario del provvedimento recante la dichiarazione di notevole interesse pubblico è soggetto alla disciplina amministrativa di settore o, in altri termini, è vincolato. La corte ritiene che il provvedimento di imposizione del vincolo abbia efficacia meramente dichiarativa in quanto acclara la corrispondenza delle concrete qualità del bene alle prescrizioni normative (corte cost.56 del 1968).

Andando avanti possiamo vedere che alcuni studiosi hanno precisato che il provvedimento di vincolo ha una duplice valenza. Da un lato un mero effetto qualificatorio in quanto immette nel mondo giuridico una realtà che prima del provvedimento di vincolo esisteva ma non era identificabile come mero bene paesaggistico, il provvedimento ha effetto dichiarativo in quanto riconosce formalmente la qualità preesistente. Dall’altro innova la situazione giuridica preesistente del soggetto in quanto comporta la soggezione del bene alla disciplina di settore.