Diritto delle imprese

Diritto delle imprese

Capitolo I - Il fenomeno e le nozioni di impresa

Sezione I - Il sistema del diritto delle imprese

L'economia è costituita da due aree principali: la produzione e il consumo. Risulta però ovvio che non può esserci economia nella autosufficienza; è dunque essenziale al funzionamento del sistema economico anche lo scambio.

Il luogo invece, dove questo momento del funzionamento dell'economia si svolge è il mercato, il quale è sinonimo di insieme degli scambi relativi a una determinata merce o a una determinata area geografica. Il mercato può però essere visto anche come la comunità degli operatori economici che si incontrano per commerciare fra loro, o, ancora, come il sistema di regole che governa l'attività di scambio e che tale comunità osserva per adesione spontanea o per coazione esterna.

Di conseguenza, possiamo dire che i fattori propulsivi del sistema economico sono: da un lato i bisogni degli uomini e, dall'altro, l'intraprendenza degli stessi a cercare di soddisfarli per trarne un vantaggio e procurarsi così le risorse per soddisfare i propri. Così, con l'evoluzione del sistema, le attività hanno cominciato a specializzarsi: si è sviluppato il commercio all'ingrosso e al dettaglio; sono sorte botteghe per soddisfare stabilmente le necessità economiche; si è poi avuto bisogno della finanza; sono nate le borse, presso le quali vengono scambiati titoli.

Si può dunque affermare che si sono evolute le imprese e con esse i mercati. Storicamente parlando, l'abbattimento delle barriere, in larga misura giuridiche, tra un mercato e l'altro, e il conseguente superamento della compartimentazione dei mercati, ha preso avvio negli USA, prima grande area continentale nella quale le persone, le merci e i capitali hanno potuto circolare liberamente. Questo processo è proseguito poi nell'UE, la quale dai sei Stati fondatori è passata a ventisette. Oggi, in conclusione, grazie all'abbattimento degli ostacoli giuridici alla circolazione di merci e capitali e grazie all'evoluzione tecnologica, si cerca di fare sì che tutte le imprese del mondo possano partecipare a un unico grande mercato, che operi in maniera trasparente, proprio come in origine, sotto gli occhi di tutti.

Proprio di questo sistema nella sua dimensione giuridica si occupa il diritto commerciale, con una particolare attenzione allo studio del suo elemento di base, l'impresa.

Nel sistema del diritto privato sono rintracciabili due complessi di norme. Da un lato si pone il sistema del diritto civile, incentrato sul diritto di proprietà, diretto a regolare l'appartenenza delle risorse esistenti al fine di distribuirle tra i diversi consociati, come pure a delineare il contenuto dei poteri nei quali siffatta approvazione si risolve. Tali poteri sono da ricollegarsi a due diverse prerogative: da un lato, al diritto di godere delle risorse, dall'altro al potere di disporre delle stesse.

In questo contesto, il contratto emerge come modo volontario di acquisto della proprietà, e dunque come espressione della sovranità del proprietario in ordine ai beni rientranti nella propria sfera di appartenenza. L'esercizio del potere di disporre costituiva perciò una modalità estrema e straordinaria di esercizio di tale sovranità, la quale si manifestava piuttosto nel godimento del bene.

Un sistema giuridico siffatto risultava coerente, dunque, a un sistema economico incentrato sulla ricchezza immobiliare, e caratterizzato da un modo di produzione agricolo, basato sullo sfruttamento dei fondi da parte del proprietario, e dunque descrivibile in termini di auto-produzione. In tale contesto risultava dunque necessario, l'esigenza di precisare con certezza il fondamento, il contenuto e i confini della proprietà terriera. Inoltre, si rendeva necessario provvedere a regolare l'appropriazione, oltre che dei beni produttivi anche dei beni di nuova produzione, vale a dire dei prodotti agricoli.

Accanto al tale sistema di produzione agricola, si è sviluppato poi, un sistema molto diverso, fondato sulla divisione del lavoro, vale a dire del compito di produrre i beni, e sulla specializzazione dell'intero sistema di produzione. Tale specializzazione riguarda tanto i produttori quanto gli stessi prodotti. In questo diverso sistema, la produzione non risulta destinata allo stesso produttore e nemmeno esclusivamente agli altri produttori, ma a tutti i consociati. Di conseguenza, all'attività di produzione si affianca quella di scambio: si produce per scambiare merci sul mercato, e cioè per commerciare, e chi esercita la relativa attività viene indicato come mercante o commerciante, così mercantile o commerciale è definito il relativo sistema economico.

A sua volta, lo scambio è considerato come momento essenziale dell'attività del mercante, vale a dire come atto di commercio. L'attività in questione implica perciò una vera e propria organizzazione, in grado di rendere possibile non solo lo svolgimento del processo produttivo in quanto tale, ma il reperimento dei fattori della produzione e il collocamento dei prodotti sul mercato. Proprio allo scopo di rendere l'organizzazione della produzione sempre più efficiente, il mercante finisce per standardizzare tanto la propria attività quanto gli stessi prodotti, offrendo al pubblico merci tra loro tendenzialmente uniformi, con ciò favorendo la formazione di prezzi di mercato.

Per un verso, lo scambio dei prodotti sul mercato si svolge con una celerità incompatibile con la cautela e la lentezza che caratterizzano il trasferimento dei fondi e risulta tanto più incentivato quanto più risulta tutelata la certezza degli acquisti. Per altro verso, la produzione esige specifiche discipline dirette a regolare sia l'organizzazione produttiva, sia la collocazione sul mercato dei prodotti. La compresenza di una pluralità di mercanti comporta inoltre una fisiologica conflittualità tra costoro, è cioè una concorrenza, che richiede di essere regolata attraverso la fissazione di canoni di comportamento in grado di garantirne la correttezza, e con essa l'efficienza e la tenuta dell'intero mercato.

L'esercizio dell'attività commerciale richiede infine l'investimento di risorse finanziarie in misura normalmente eccedente alle possibilità del mercante, il quale era tenuto a procurarsele, mediante rapporti di finanziamento. In conclusione, i diversi sistemi economici che si sono succeduti nel tempo, possono definirsi agricoli o commerciali, in quanto fondati prevalentemente sull'agricoltura o sul commercio.

Da un punto di vista giuridico, tuttavia, la prevalenza dell'uno o dell'altro risulta a ben vedere decisiva. I sistemi agricoli possono soddisfare le esigenze del commercio limitandosi a introdurre singole eccezioni a specifiche regole civilistiche; diversamente, nei sistemi commerciali, si rende necessaria a tal fine la previsione di un organico complesso di norme e cioè di un vero e proprio sistema giuridico, appunto commerciale, in grado di realizzare le specifiche istanze del commercio, che si affianca a quello tradizionale, civilistico, di matrice proprietaria.

Il passaggio da un sistema agricolo-feudale a un sistema commerciale, caratterizzato dalla civiltà comunale, segna l'origine del diritto commerciale, cioè del complesso di norme destinato a regolare la produzione commerciale. In una prima fase, il diritto commerciale risultava caratterizzato in termini di disciplina di una specifica professione, quella appunto del commerciante. Il commercio veniva così considerato come una professione protetta, in quanto riservata ai membri della corporazione corrispondente alla specifica attività in concreto esercitata.

Di conseguenza, alle regole che componevano il diritto commerciale, erano assoggettati esclusivamente gli appartenenti alla corporazione, e cioè coloro che risultavano iscritti nella relativa matricola. Per quanto riguardava la provenienza delle fonti del diritto commerciale, ci si rifaceva alla prassi e agli statuti delle corporazioni. Nell'ambito delle norme potevano distinguersi due gruppi di discipline: lo statuto professionale del commerciante e la disciplina degli atti del commerciante. Tale disciplina era inizialmente prevista solo per i commercianti, ma fu poi estesa a tutti coloro che entravano in contatto con i commercianti stessi.

Con l'avvento della rivoluzione francese si assiste al superamento di un tale sistema, fondato sulla visione corporativa e professionale del commercio e del diritto commerciale. In questo contesto, l'affermazione dei principi di libertà e di eguaglianza si tradusse sul piano economico nel riconoscimento della libertà di commercio, ossia della possibilità per chiunque di esercitare la professione di commerciante, indipendentemente dall'appartenenza a una corporazione. Il riconoscimento di tale libertà, unitamente alla scelta, operata da Napoleone, di raccogliere le regole applicabili in materia di commercio in un'apposita legge, il codice di commercio (1807) ha segnato una svolta decisiva nell'evoluzione non solo del commercio, ma dello stesso diritto commerciale.

Aumenta di conseguenza, il numero di fonti, comprendendo adesso anche il codice di commercio, il quale provvedeva a fissare espressamente la loro gerarchia, disponendo che in materia di commercio si osservano le leggi commerciali, e che ove queste non dispongano, si osservano gli usi mercantili, in mancanza dei quali si ricorreva al diritto civile. Gli usi commerciali costituivano norme consuetudinarie le quali, per quanto subordinate alle leggi commerciali, risultavano prevalenti rispetto a quelle civili.

La qualità di commerciante viene riconosciuta, oltre che alle società commerciali, a chiunque esercitasse per professione abituale atti di commercio in senso oggettivo, quelli cioè dalla legge qualificati come commerciali. Inoltre, l'applicazione della disciplina sostanziale e processuale degli atti e dei rapporti commerciali, finisce per trovare applicazione non soltanto a quelli compiuti dai commercianti, ma a tutti gli atti di commercio in senso oggettivo, da chiunque compiuti. Il diritto commerciale vede pertanto modificarsi non solo la struttura, ma anche la configurazione e lo statuto speciale, riservato a chi era in possesso della relativa qualifica. Da diritto dei commercianti, il diritto commerciale diviene diritto del commercio, cioè degli atti di commercio.

In questo contesto, la nozione di atto di commercio in senso oggettivo assumeva rilevanza sia in quanto assoggettato alla disciplina commerciale degli atti, sia in quanto condizione dell'acquisto della qualità di commerciante. La possibilità di considerare il diritto commerciale in termini di autonomo sistema, dotato cioè di un proprio sistema di fonti, viene meno nel 1942, a seguito dell'unificazione del diritto privato in un sistema unitario, regolato da un unico codice, il codice civile, contenente tutto ciò che concerne il diritto commerciale, fatta eccezione per il commercio marittimo, le cui norme confluiscono nel codice della navigazione (fonte primaria del sistema della navigazione, sia navale che aerea), e per il fallimento, che fa riferimento alla legge fallimentare, che non si configura però come un sistema autonomo rispetto al diritto privato. Essa forma un sistema unitario con il codice civile.

Talune rilevanti regole, originariamente applicabili alla sola materia del commercio, finiscono per assumere una portata generale, estesa a tutti i rapporti tra privati, assistendosi a quella che è stata chiamata la commercializzazione del diritto privato. Si pensi: alla regola secondo la quale tutti i debiti pecuniari liquidi ed esigibili producono interessi di pieno diritto, che nel sistema precedente era applicabile ai soli crediti commerciali; alla presunzione di solidarietà tra i condebitori, che nel sistema precedente, risultava applicabile ai soli debiti commerciali e non a quelli civili; alla validità della vendita di cosa altrui, attualmente affermata in via generale e che in precedenza risultava prevista solo per la vendita commerciale; alla presunzione di onerosità del mandato, prevista per ogni tipo di mandato e che in precedenza vigeva per il solo mandato commerciale.

Il codice civile del 1942, contiene una serie di norme corrispondenti a quelle che componevano l'originario statuto del commerciante, ma che adesso sono riferite all'imprenditore commerciale, e cioè a colui che esercita professionalmente un'attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o servizi.

La sostituzione della figura del commerciante con quella dell'imprenditore, rappresenta l'espressione dell'evoluzione del sistema economico segnata dalla progressiva perdita di centralità del fenomeno del commercio, inteso nel senso stretto di intermediazione negli scambi, e del parallelo acquisto di una posizione di crescente rilevanza di una specifica modalità di produzione, cioè quella seriale e automatizzata. È, in conclusione, l'impresa a rappresentare l'autentico oggetto di quella parte del diritto privato che si è soliti continuare a designare come diritto commerciale, il quale si configura ora come diritto delle imprese.

La Costituzione, in tale contesto, muove dalla netta affermazione del principio della libertà d'impresa e ribadisce che il nostro sistema è improntato ai principi teorizzati dal pensiero economico di stampo liberale. Principi in cui si auspica che le imprese operino in un regime di concorrenza, nella convinzione che un sistema basato sulla concorrenza sia quello che meglio è in grado di soddisfare anche istanze di benessere collettivo. La Costituzione fatica tuttavia a riconoscere del tutto il primato del mercato concorrenziale. Ne è conferma l'art. 41 Cost., il quale, mentre al primo comma, riconosce il diritto di ogni consociato di esercitare liberamente l'iniziativa economica, ai commi successivi apre la strada a sue possibili e significative limitazioni, legittimando così ancora la prospettiva di un accentuato intervento pubblico nell'economia.

Significativo è soprattutto il terzo comma, il quale consente allo Stato di prevedere interventi in funzione di controllo e indirizzo delle attività economiche private. Molto importante è anche l'art. 43 Cost., il quale ammette che lo Stato si può riservare l'esercizio delle attività di preminente interesse generale, riflettendo dunque la convinzione che non tutto può essere lasciato al dispiegarsi della concorrenza.

Il sistema che ne risultava si è venuto però progressivamente modificando a partire dalla fine degli anni cinquanta per effetto del processo di integrazione europea. Tale processo aveva come primario obiettivo, quello di favorire lo scambio e la circolazione dei prodotti, ampliandosi poi, in seguito, in quanto affiancò a tali obiettivi, quello della creazione di una più stringente unione di tipo monetario e politico.

Le conseguenze principali che il processo di integrazione europea ha avuto sul nostro diritto delle imprese sono:

• Una progressiva erosione della sovranità statale, rispetto alla produzione di norme giuridiche destinate a disciplinare l'esercizio delle attività economiche e a risolvere i conflitti che il loro svolgimento nel mercato determina: la necessità di garantire un'omogenea realizzazione delle libertà riconosciute dal Trattato, ha reso necessario uniformare la legislazione dei diversi Stati membri in punto di disciplina delle operazioni di investimento, delle forme di organizzazione di impresa e delle sue condizioni di esercizio, di definizione delle regole condotta sul mercato, di disciplina delle relazioni contrattuali e dei rimedi e delle tutele esperibili dalle parti contraenti.
• Il tramonto della concezione per cui le ragioni di interesse generale possono giustificare l'imposizione di limiti e controlli al dispiegarsi della libera iniziativa in campo economico. La prospettiva posta al centro è quella del primato del mercato, vale a dire l'idea che è unicamente l'esistenza di un sistema aperto alla concorrenza che consente di raggiungere la massimizzazione sia dell'interesse individuale sia del benessere collettivo. Tale impostazione ha condotto così a ridurre le forme di intervento pubblico nell'economia di matrice dirigistica e corporativa; si pensi, in tale direzione al fenomeno delle privatizzazioni che ha interessato quasi tutte le imprese pubbliche. Si pensi inoltre alla progressiva accentuazione dei vincoli e dei limiti di natura amministrativa all'esercizio dell'iniziativa privata, così come alla natura oramai affatto eccezionale dei meccanismi di autorizzazione al loro svolgimento; alla scomparsa delle misure volte a garantire forme di sostegno pubblico alle imprese; all'abolizione dei monopoli legali anche per le attività volte all'erogazione dei servizi essenziali.
• La tutela e la promozione della concorrenza. In questo caso, il primato del mercato e l'arretramento dell'intervento pubblico non significano che l'esercizio delle attività economiche debba essere lasciato all'incondizionata sfera di libertà delle imprese. Il riconoscimento del ruolo centrale del mercato nell'economia contemporanea implica che il legislatore non possa evidentemente astenersi dall'intervenire al fine di contenere il rischio che la libera iniziativa si esprima in forme tali da non condurre ai risultati ottimali attesi. Ebbene tale livello si identifica con quello degli interventi volti a garantire che il mercato si conservi come una struttura aperta alla concorrenza. Tale obiettivo viene realizzato, in primo luogo, con la previsione di norme repressive di quelle condotte imprenditoriali che sono in grado di impedire il dispiegarsi di un effettivo gioco concorrenziale (le cosiddette norme antitrust).