Diritto commerciale

Diritto commerciale

• Primi due appelli sono da frequentanti.
• Durante gli appelli frequentanti si può usare il cc.
• Libri: “Diritto delle imprese” (capitoli 1, 2, 3, 4, 5); “Diritto delle società” / manuale Campobasso (volume 2).

Impresa e mercato

Impresa: fenomeno crescente caratterizzato da continui adeguamenti della disciplina che regola questo fenomeno, disomogeneità delle regole dal punto di vista formale ma possono essere regolate dal punto di vista sostanziale.

L’impresa è un fenomeno legato a quello di mercato: tra i due c’è un rapporto stretto, per cui bisogna comprendere il mercato e le sue esigenze per capire di conseguenza l’impresa.

Inoltre può essere definita in modo diverso in base alla disciplina con cui viene presa in analisi: la nozione di impresa ci aiuta a capire quale disciplina utilizzare, che quindi cambia in base al tipo di impresa che ci si trova ad analizzare.

Il diritto commerciale è la disciplina pensata per favorire il mercato, i suoi scambi, la fiducia nelle imprese da parte di creditori e consumatori, e per proteggere un equilibrio di interessi che è fondamentale per l’impresa.

Uno degli obiettivi è di creare un contesto giuridico il più certo possibile, il che è fondamentale per la crescita delle imprese, ad esempio regole anti-trust per garantire la concorrenza.

1. Concorrenza.
2. Proprietà intellettuale.
3. Contrattazione.

La concorrenza va di pari passo con la correttezza, la quale deve essere protetta da comportamenti sleali. ,..):

La tutela della proprietà industriale (marchi, invenzioni): alcuni ritengono che questo tipo di protezione sia non giusta, ad esempio nel campo farmaceutico se scopro un nuovo farmaco e lo possiedo solo io, posso farlo pagare tanto e non è giusto. MA in realtà la proprietà industriale vuole proteggere l’investimento che un imprenditore fa e che, se non fosse tutelato, non avrebbe più nessun interesse a farlo; se però gli imprenditori non investono più in nuove ricerche e prodotti si crea un effetto negativo per tutti.

Le imprese spesso si trovano in vantaggio nella contrattazione a causa di una forte asimmetria informativa rispetto ai consumatori, i quali possono solo accettare o meno le condizioni delle imprese senza avere potere contrattuale. Serve quindi una disciplina che tuteli i consumatori, che sono visti come i contraenti più deboli.

Finanziamento e organizzazione dell’impresa

Finanziamento: il finanziatore dell’impresa a volte è l’imprenditore stesso = autofinanziamento.

Spesso però l’imprenditore vuole tenersi un po’ di profitti e non riesce a sostenere da solo alcuni investimenti, per i quali deve richiedere un finanziamento che può derivare o dal sistema bancario o dal mercato dei capitali. L’impresa infatti chiede al mercato dei capitali un contributo sotto forma 1 di partecipazioni (capitale di rischio) oppure un prestito obbligazionario, MA bisogna avere certi requisiti per ottenerli (trasparenza, alto livello di organizzazione, qualità, …).

Diritto di credito: stessa disciplina usata per scambio di beni materiali (es. girata di cambiale).

Organizzazione dell’impresa: chi gestisce, chi rappresenta l’impresa, … La funzionalità dell’impresa dipende dalla efficienza dell’organizzazione delle competenze e dei poteri dei soggetti che la compongono. Insieme di regole e procedure relative all’amministrazione e allo svolgimento dell’attività di controllo: grazie a queste regole è possibile tutelare tutti i soggetti interessati all’impresa. È fatta di persone ma non solo: tutto il complesso di beni che l’imprenditore utilizza per il funzionamento dell’impresa è l’azienda.

Contabilità: insieme di regole per poter valutare in qualsiasi momento il patrimonio e l’andamento economico di un’impresa. Serve per agevolare lo svolgimento delle funzioni di controllo e per verificare il rispetto delle regole e anche per offrire al mercato le informazioni necessarie a ricostruire la situazione dell’impresa.

Pubblicità legale: la camera di commercio ha delle informazioni registrate su ogni impresa che sono consultabili da chiunque voglia informarsi su una di esse; per le imprese serve perché è come se così avessero informato chiunque su di sé. Si utilizza uno strumento specifico, ovvero il registro delle imprese, destinato a mettere i terzi in condizione di venire a conoscenza delle più rilevanti vicende che riguardano l’impresa.

Crisi: in situazioni di crisi diventa importante tutelare i terzi, soprattutto i creditori. Questa disciplina favorisce il buon esito delle soluzioni concordate con i creditori e si occupa della salvaguardia del valore residuo esistente. Diritto fallimentare che riguarda situazioni di crisi per un’impresa, ovvero con situazioni finanziarie difficili; il nuovo approccio che si utilizza ora è di cercare di capire prima quando un’impresa sta entrando in crisi con nuove regole applicabili per la tutela dei creditori e dell’impresa stessa, in quanto ci possono essere parti dell’impresa funzionanti e salvabili: si può quindi ricorrere a manovre come la riorganizzazione per cercare di salvare il salvabile agendo prima che sia troppo tardi.

Scambio, produzione e consumo

Scambio - produzione - consumo → tre aspetti essenziali per il funzionamento del sistema economico 1.

Mercato: visto come punto di incontro tra domanda ed offerta 2, come comunità degli operatori economici 3, come insieme di scambi 4, come organizzazione con proprie regole.

Oggi si tratta di un mercato globale con aree più chiuse e protette di altre ma con la tendenza alla globalizzazione* e all’abbattimento degli ostacoli alla circolazione di beni e capitali. È quasi impossibile ora rallentare questo processo di globalizzazione, le imprese sono cambiate per adeguarsi al mercato e di conseguenza sono cambiate anche le regole.

Il primo paese dove furono abbattute le barriere tra un mercato e l’altro furono gli Usa. 2

*Globalizzazione resa possibile da abbattimento degli ostacoli giuridici e dalla tecnologia (commercio online).

Diritto civile e diritto commerciale

Il diritto privato si può dividere in due grandi tronconi, ovvero il diritto civile e il diritto commerciale.

Per quanto riguarda il diritto civile è sicuramente il più antico perché incentrato sulla proprietà**; è adatto ad un sistema economico fondato su ricchezza immobiliare e sul modo di produzione agricolo (es. importanza proprietà terreni agricoli in Italia durante il periodo di stesura del cc 1942) → regola modalità con cui sfruttare il proprio bene e appropriarsi dei loro frutti.

**Diritto di godere (per sfruttare valore d’uso), diritto di disporre (alienarle per realizzare valore di scambio); NB contratto come modo per acquisire proprietà.

Il diritto commerciale è invece fondato sul concetto di impresa; si passa ad un sistema di produzione commerciale con distribuzione dei prodotti sul mercato: dapprima con baratto, successivamente con la moneta. Questo nuovo sistema è fatto di commercio. Si impone quindi automaticamente la necessità di regolare il commercio e gli atti collegati.

Le esigenze sono quindi diverse da quelle del diritto civile:

• Imprenditori devono essere a conoscenza delle regole.
• Certezza del diritto.
• Certezza dei traffici.
• Dinamicità dei traffici: rallentati dalla burocrazia, sono stati accelerati e resi più semplici dal diritto commerciale.

Es. crediti: ho bisogno di materie prime per produrre e per poi vendere ma al momento non posso pagarle al mio fornitore proprio perché non avendo ancora prodotto non ho venduto nulla; posso chiedere ai fornitori di pagare a 90 gg. ma c’è bisogno di protezione per i creditori.

Es. protezione creditori: se ci sono 3 creditori e non ci sono condizioni particolari come pegno e ipoteca, tutti e tre devono essere trattati in modo uguale.

Tutto nel diritto commerciale viene fatto per favorire le imprese → il suo scopo infatti è quello di disciplinare i singoli rapporti economici con terzi e l’attività dell’impresa.

Le caratteristiche del diritto commerciale:

1. Sono regole che si applicano agli imprenditori = specialità delle norme che non sono da applicare a tutte le persone.
2. È in continua evoluzione: cerca di rispondere alle esigenze del mercato che però continua a cambiare.
3. Vocazione alla uniformità internazionale: le esigenze delle imprese sono uguali in tutti i paesi che condividono un’economia di mercato (ormai stanno diventando uniformi a livello sempre più globale). 3

Il diritto commerciale non è però moderno, nasce con i commercianti quindi già dall’antichità (medioevo con i mercati nelle città e con la nascita della classe dei commercianti che creò da subito regole per favorire traffici e tutelare i creditori): se non ci fosse stata una regolamentazione non ci sarebbe stato uno sviluppo del commercio.

L’evoluzione della disciplina e del commercio stesso vanno di pari passo: nascono forme associative (più partner che lavoravano insieme come soci = prime società), nuovi contratti, …

Si arriva quindi alla prima disciplina fallimentare, con la par condicio dei creditori ecc.

Lo Stato si rende conto dell’importanza del diritto commerciale e avvia un processo di codificazione di queste regole: nascono le prime regole del commercio.

Cc: libro V sul lavoro e al suo interno c’è il diritto commerciale che mantiene però una certa autonomia e separatezza dal resto del cc.

• Da una disciplina di atti di commercio ad una disciplina dell’imprenditore che è un’evoluzione del semplice commerciante.
• Il cc dà una nozione di imprenditore art. 2082.
• Quando il diritto commerciale viene inserito nel cc, il diritto civile subisce l’influenza di quello commerciale → spesso regole nate nel diritto commerciale vengono poi trasferite al diritto civile.

1942 scelta di andare da un codice del commercio verso un unico codice (cc).

Es. concetto di obbligazione solidale: possibilità di chiedere l’esecuzione di una obbligazione solo ad uno dei debitori, i quali poi si regolano: norma che deriva dal diritto commerciale.

Fonti

Il diritto commerciale chiede elementi di specialità imposti dalle peculiarità del mercato e delle imprese.

Mettiamo che nel diritto intervenga una nuova legge: se mutano le condizioni del contesto, si deve tornare in parlamento, discutere un cambiamento nella legge ed è un’operazione lunghissima → si rischia che cambi ancora nel frattempo. È quindi richiesta una diversa tecnica di produzione normativa per il diritto commerciale per la sua caratteristica di essere così mutevole.

Si fanno legiferare al Parlamento delle norme che contengono dei principi fondamentali, come cornice; l’interno e i dettagli non sono normati direttamente dal P ma esso delega a delle autorità amministrative il compito di dettare le norme di dettaglio.

Vengono quindi introdotte tutte queste norme di carattere secondario fatte da specialisti che possono facilmente essere emendate. Si affiancano alle leggi e ai regolamenti anche le fonti private: ad esempio i codici di autodisciplina (autoregolamentazione) che non nascono nell’apparato pubblico ma in associazioni e categorie, con in comune la stessa attività, che si danno regole che si impegnano a rispettare (es. codice delle società quotate in borsa).

Ricapitolando → Fonti:

Disciplina che si articola in una triade:

• Normazione primaria del parlamento (che norma principi fondamentali), carattere pubblico.
• Normazione secondaria sotto forma di regolamenti (es. Consob, Banca d’Italia, Ministero dell’economia), carattere pubblico.
• Carattere privato: simili a contratti. 4

Fattori di complessità: produzione di norme sovranazionali. Ogni stato tiene alla propria sovranità nazionale e alla capacità di legiferare le norme che si applicano nel paese → nel diritto commerciale gli stati hanno perduto la sovranità = non è più diritto domestico (come ad es. diritto tributario), vengono imposti dai mercati dei fattori di omogeneità. Armonizzazione sempre più forte, da direttive ad ordinamenti.

UE: per realizzare gli obiettivi della Ue (libertà di movimento di merci, persone e capitali) è diventata indispensabile un’uniformazione delle leggi applicate in essa → armonizzazione del diritto.

Convenzioni internazionali.

Soft law: insieme di regole generate da organizzazioni tecniche internazionali che emana una grande quantità di fonti private → se non le segui ti isoli dal mercato.

Information and communication technology: vuole regole diverse rispetto a quelle posteriori a causa del commercio elettronico → queste regole sono derivanti da fonti private.

Fonti primarie:

• Internazionali.
• Costituzione.
• Cc, la parte contenente il diritto commerciale (il vecchio codice di commercio).
• Legislazioni speciali → ad esempio le leggi sulle imprese bancarie, assicurative ecc. = norme speciali per imprese che svolgono particolari attività con interesse sociale.

Fonti secondarie:

• Regolamenti (emanati da autorità amministrative).
• Fonti di produzione privata: usi, raccolte di usi, es. autoregolamentazione: non si applicano a tutti (come abbiamo detto, solo a categorie speciali) che decidono di darsi delle regole (non devi per forza sottostare a queste regole ma devi comunicare se lo fai o meno perché le persone esterne devono esserne a conoscenza: ad esempio se si vuole investire in un’impresa magari si guarda questo aspetto) → es. se vedo che un’impresa non sottostà a queste regole magari non investo in essa (peggio di una sanzione vera e propria).

Impresa

Impresa: organizzazione di fattori produttivi, lavoro e capitali → carattere generale ma bisogna andare oltre per capire le implicazioni giuridiche.

Manca una definizione precisa perché il legislatore ha fatto una scelta diversa, si è posto il problema di cercare un soggetto che possa essere individuato come destinatario di una regola → necessità di individuare il soggetto, quindi ha dato una definizione di imprenditore e non di impresa.

Art. 2082, definizione di imprenditore: “è imprenditore chi esercita professionalmente un’attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o servizi.” → profilo soggettivo (fa riferimento ad un soggetto) ma guarda anche ad un profilo temporale (è imprenditore fintanto che esercita quella attività).

Questa norma si fonda su alcuni requisiti:

• Concetto di attività: è una pluralità di atti funzionalmente collegati perché tutti perseguono un determinato obiettivo (deve essere distinta da un gruppo di atti che rilevano singolarmente ma che non costituiscono un’attività). Es. Tizio, Caio e Sempronio 5 sono amici con la passione per la musica, ognuno si compra uno strumento. Decidono di fare un concerto e chiedono agli invitati un contributo per le spese: è questa una attività? No, perché sono atti scollegati tra loro. Tizio, Caio e Sempronio decidono di mettere su una band e di fare concerti, quindi comprano strumenti, trovano un marchio, programmano ed eseguono concerti. Differenza: in questo caso questi atti sono tutti legati gli uni agli altri per arrivare a svolgere un’attività finale.
• L’attività produttiva deve essere distinta da quella di mero godimento personale ed è destinata al mercato. Sono incluse le imprese di investimento. Non presentano connotati dell’attività produttiva le attività di mero godimento di beni e diritti, senza produzione di nuovi beni e quindi senza la creazione di nuova ricchezza.
• Economicità: attività sempre esercitata in modo che i ricavi che essa produce tendano alla copertura dei costi → ricavi per coprire costi (si cerca il profitto ma non è necessario per essere imprenditore, economicità non significa profitto, ma semplicemente pareggio). Il requisito dell’economicità non richiede la presenza di uno scopo di lucro nel senso che sono imprese anche quelle che non mirano alla produzione di utile, bensì alla copertura dei costi con i ricavi → anche le imprese sociali quindi.
• Professionalità: consiste nella continuità, stabilità dell’attività (seguendo l’esempio di prima, se si volesse fare un solo concerto, mancherebbe professionalità: quindi anche se tutti gli altri aspetti ci fossero, non si tratterebbe di imprenditori). Es. proprietario di stabilimento balneare che funziona solo tre mesi l’anno: se lo stabilimento lo apro solo una stagione non c’è professionalità ma se lo apro ogni estate c’è comunque professionalità.
• Organizzazione: mettere insieme i vari fattori produttivi (lavoro, capitale, lavoro di terzi). Es. idraulico: svolge attività economica ma è lavoratore autonomo e non imprenditore → differenza è che per il lavoratore autonomo non c’è organizzazione di fattori produttivi con a capo l’imprenditore.

Individuare soggetto e norme che si devono applicare

Non tutti gli imprenditori sono soggetti alle stesse regole → alcune si applicano a tutti gli imprenditori (statuto generale dell’imprenditore), ci sono poi regole che si applicano solo ad alcune categorie di imprenditori (es. categoria degli imprenditori commerciali): questi soggetti oltre che allo statuto generale dell’imprenditore sono anche soggetti allo statuto speciale dell’imprenditore commerciale.

Alcune di queste categorie di imprenditori sono caratterizzate dalla particolare attività.