Diritto commerciale

B2B: ovvero quel tipo di contratti in cui si ha una relazione tra imprese nel mercato, in linea di

principio non c’è una disciplina speciale, in quanto il rapporto contrattuale tra imprenditori si

presume sia speculare e simmetrico, visto che entrambi hanno sia informazioni che capacità nel

regolare il contratto e quindi possono entrare nelle negoziazioni del contratto stesso.

Le uniche ragioni, come abbiamo già detto precedentemente, in cui ci sia una sorta di tutela tra

imprese, si hanno nel caso di micro-imprese.

Non dobbiamo però ritenere che il mercato, ovvero il contesto concorrenziale che dovrebbe

esistere, non giustifichi mai interventi correttivi, in quanto ci sono molti casi nei quali anche tra

imprese c’è un esercizio abusivo del potere del mercato, come nel caso di imprese relativamente

più grosse di altre, e quindi con diverso potere contrattuale.

Rimedi:

- in primo luogo esistono disposizioni a livello comunitario e nazionale, in tema di antitrust

che tendono a colpire l’abuso di posizione dominante (cioè una fattispecie nella quale il

gioco della concorrenza viene falsato) dove l’ordinamento scatta inibendo la condotta

abusiva e ponendo sanzioni all’impresa che abbia abusato della posizione più forte sul

mercato.

- Sempre nel contesto della concorrenza sul mercato troviamo un’altra forma di tutela,

ovvero quella riguardante gli abusi di dipendenza economica, dove un’impresa è in una

posizione dominante a livello economico di un’impresa che è sua controparte. C’è quindi la

possibilità di assicurare una tutela consistente in una sostanziale rettifica del regolamento

contrattuale, cioè quanto una parte si trova ad essere in una posizione di forza nei

confronti dell’altro, laddove siano state poste delle condizioni irragionevoli, l’impresa

debole può chiedere che vengano rimosse tali clausole che affermano ingiustamente una

posizione di vantaggio. Ciò accade soprattutto nel caso di rapporti verticali tra imprese,

cioè nell’ipotesi in cui ci sia un piccolo fornitore che ha rapporti unicamente con una

grande impresa, trovandosi quindi in una situazione di dipendenza economica, nel senso

che se non accetta le condizioni della grande impresa rischia di non ottenere un contratto,

rimanendo senza un committente per i suoi servizi. In questi casi, proprio per tutelare il

soggetto debole, l’ordinamento interviene colpendo nuovamente con la nullità tutte le

condizioni contrattuali tra l’impresa dominante e l’impresa debole che siano

ingiustificatamente gravose. L’ordinamento quindi tende a sancire l’esistenza di una serie

di principi di fairness che non possono mancare, introducendo una sorta di terzo contratto,

laddove l’orientamento si renda conto che una delle due parti sia in netta prevalenza

economica.

Mercato globale e lex mercatoria

La globalizzazione ha creato l’esigenza di gestire temi in ambito globale.

È inevitabile che un’impresa che offre beni e servizi all’estero si trovi a che fare con legislazioni

diverse.

Nel contesto di B2B, la legge applicata è quella che si scelgono le parti, tuttavia si ritiene che la

cosa migliore sia quella della negoziazione, affidando la disciplina del loro rapporto ad un

contratto, il quale diviene un documento molto articolato e sofisticato che, basandosi

sull’esperienza e sulla prassi delle precedenti, arrivi a regolare tutto ciò che ha a che fare il

rapporto di business internazionale. 31

Inevitabilmente ciò non si sposa con un altro grande elemento che i mercati internazionali

vogliono, cioè l’armonizzazione delle regole e quindi che non ci sia una grande differenziazione nei

regolamenti contrattuali. Ecco quindi il proliferare di organizzazioni con l’obiettivo di fornire dei

set di regole che diventano uniformi. Ad esempio troviamo la International Chamber of Commerce

la quale ha prodotto una serie di regole che vengono raccolte in una serie di codificazioni private

alle quali le parti fanno espresso riferimento, come ad esempio gli “InCoTerms”. Tale tendenza

verso l’armonizzazione internazionale non riguarda solo la legge delle norme dei contratti, ma

anche la risoluzione di eventuali controversie, in cui le parti non vorrebbero che venissero

giudicate dai tribunali nazionali, anche talvolta per ragioni di speditezza, ricorrendo quindi ai

tribunali arbitrari. Vi è quindi una giustizia privata affidata ad uno o più arbitri specializzati in

materia che pronunciano giudizi, i quali formano una loro sentenza denominata lodo. Tali tribunali

hanno oggi anche valenza internazionale. Conclusivamente possiamo affermare che nell’ambito

dei traffici internazionali si stia affermando una nuova composizione di regole che trascendono dai

diritti nazionali, i quali sono frutto di prassi commerciali e delle stesse determinazioni degli

imprenditori, per le quali quest’ultimi scelgono come organi di rimedio per possibili controversie,

dei soggetti che non sono più gli stessi commercianti, bensì dei tecnici con particolare esperienza.

Leggere autonomamente capitolo 3 - operazioni di finanziamento e titoli di credito 53 pagine

AZIENDA:

complesso di beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio dell’attività d’impresa art. 2555

Beni (mobili, immobili, immateriali): cose che possono formare oggetto di diritto e dunque non i

diritti stessi, non i debiti e non i rapporti giuridici.

Disciplina (dal 2556 in poi) è dedicata al profilo della cessione dell’azienda e i rapporti giuridici

inerenti all’azienda sono centrali in questi articoli.

Azienda ≠ impresa (attività che viene compiuta attraverso questo insieme di beni organizzati)

• Si può avere un’azienda senza beni?

Possono esserci imprese che producono solo servizi (es. consulenza) e molto probabilmente i beni

veri e propri o sono assenti o non sono rilevanti: quindi costituisce un’impresa senza azienda.

• Un’azienda senza impresa esiste?

Si ad esempio se un’impresa ha perduto l’autorizzazione amministrativa per svolgere l’attività

oppure la sta aspettando, o anche quando imprenditore ha deciso di sospendere o cessare

l’attività oppure è deceduto, …

Spesso i beni sono suscettibili di essere suddivisi in gruppi, caratterizzati da una forma di

coordinamento all’interno del singolo gruppo in vista di un fine preciso, a cui si affianca il

coordinamento esterno dei diversi gruppi in vista dell’esercizio dell’attività d’impresa. Questi

gruppi si chiamano “rami aziendali”.

Ramo aziendale: complesso di beni, appartenenti ad un imprenditore, divisi su base territoriale

oppure su l’espletamento di una delle fasi dell’impresa.

L’imprenditore per dare un’organizzazione a questi beni deve poterne disporre ma non per forza a

titolo di proprietà→ l’imprenditore deve avere rapporto di signoria sui beni ovvero diritto di

impiegare quei beni per l’attività d’impresa =disporre dei beni. 32

Può succedere che sia proprietario del bene (signoria piena) oppure può esercitare diritto di

godimento sui beni, usufrutto o affitto (signoria non piena).

Diritto di garanzia: pegno e riserva di proprietà (riserva si adopera quando il trasferimento di

azienda è avvenuto senza pieno pagamento del prezzo, alienante si garantisce del pagamento del

prezzo intero attraverso questo strumento) sull’intera azienda o su un ramo.

I beni che compongono l’azienda sono spesso molto eterogenei mentre l’universalità (art 816) e

quindi le norme che ad essa si riferiscono, si riferisce ad una grande omogeneità.

DISCIPLINA DELLA CESSIONE: art. 2556 ci dice quale sia la forma da impiegare quando trasferiamo

da un soggetto all’altro un’azienda. Per trasferimento/cessione intendiamo una pluralità di istituti:

non solo la vendita dell’azienda ma per tutti i casi dove avviene un mutamento, una cessione

dell’azienda con vicende circolatorie:

vendita, donazione, affitto, usufrutto, conferimenti, successioni, …

questa disciplina si riferisce alla cessione dell’azienda intesa come complesso di beni ma ciò non

toglie che l’imprenditore possa anche vendere un solo bene.

Importante è l’oggettiva identificabilità di quanto trasferito come complesso di beni organizzati.

Disciplina del trasferimento d’azienda serve a proteggere gli interessi di creditori, controparti

contrattuali, acquirente, …

Soltanto nel caso in cui oggetto di circolazione sia un’azienda o un suo ramo, si presentano come

meritevoli di protezione alcuni interessi:

- Interesse di tutti i terzi all’informazione su di un rilevante fatto della vita dell’impresa

idoneo ad incidere sul suo andamento.

- Interesse dei terzi che sono già in rapporti giuridici con l’alienante a non subire alcun tipo

di pregiudizio per effetto del trasferimento.

- Interesse dell’alienante a realizzare integralmente il valore dell’azienda e dl suo

avviamento, nonché il correlato interesse dell’acquirente a salvaguardane il valore e la sua

attitudine a produrre reddito.

• Forma art. 2556: necessaria ai fini della validità, della prova e della iscrizione

-Validità: bisogna prendere in considerazione la forma ai fini della validità della cessione→ non è

libera la forma ma vincolata quando i beni in questione possono essere trasferiti solo con una

specifica forma.

-Prova: Se vuoi provare la cessione è necessario che il trasferimento avvenga per iscritto, per

provare in giudizio il contratto che ha trasferito l’azienda, i soli testimoni non hanno validità.

-Iscrizione: I contratti di trasferimento delle imprese devono essere inseriti nel registro delle

imprese questo avviene con atto pubblico o con scrittura privata autenticata dal notaio:

→

ulteriore vincolo.

• Pubblicità legale: il trasferimento è conosciuto dai terzi (presunzione) mediante iscrizione

nel registro delle imprese

• Divieto di concorrenza legale (= che si applica automaticamente): per preservare la

clientela e far si che l’azienda venga trasferita con l’avviamento, all’alienante/venditore non è

concesso per 5 anni di esercitare un’attività concorrente e che rischi di sviare la clientela

dell’azienda ceduta (per oggetto, ubicazione o altre circostanze).

Può però anche succedere che ci sia un patto di astenersi dalla concorrenza e questo potrebbe

prevedere cose in più rispetto al semplice divieto di concorrenza legale (purchè non impedisca del

33

tutto lo svolgere di qualsiasi attività all’alienante; la durata non può eccedere i 5 anni). Il divieto di

concorrenza vale anche quando si parla di affitto e usufrutto e non solo per la vendita.

• Contratti con i fornitori: vengono ceduti insieme all’azienda tuttavia non vengono ceduti i

contratti di natura personale. Il concetto di contratti di natura personale non è chiaro, ci si

dovrebbe riferire a ciò che sia in grado di fare l’imprenditore→ imprenditore edile con vena

artistica forte, deve costruire un palazzo e dipingere in maniera particolare l’atrio; se l’azienda

viene ceduta ad un imprenditore edile che non sa dipingere il contratto in questione non viene

ceduto.

Il terzo contraente (es. fornitore) può recedere dal contratto entro i 3 mesi dalla cessione e può

chiedere al venditore il risarcimento del danno ad esempio perché lo accusa di non aver scelto con

cura il nuovo acquirente.

• Cessione dei crediti: il creditore diviene l’acquirente dal momento dell’iscrizione del

trasferimento nel registro delle imprese. il debitore viene ceduto in maniera automatica dopo

l’iscrizione nel registro delle imprese dell’atto di trasferimento. Però se il debitore ceduto paga in

buona fede al venditore (primo creditore) è ugualmente liberato. (stessa cosa vale per usufrutto e

affitto).

• Cessione di debiti: è l’imprenditore che ha un debito nei confronti di un soggetto esterno;

il passaggio di un debito non avviene in maniera automatica. Il creditore potrebbe non essere

favorevole al nuovo debitore perché non sa se questo sarà affidabile come il vecchio debitore. La

regola per i debiti è composta: il venditore non è liberato dai debiti a meno che non siano i

creditori ad averglielo consentito. Quando però il debito risulta nelle scritture contabili

dell’imprenditore commerciale (in bilancio) allora c’è una regola di massima sicurezza per cui quel

debito deve essere pagato sia dal venditore sia dall’acquirente, quindi il creditore potrà chiedere il

pagamento sia dal vecchio sia dal nuovo debitore. Alienante continua ad essere vincolato a pagare

ma si aggiunge un ulteriore garanzia che è l’acquirente (purchè il debito sia presente in bilancio

per far si che l’acquirente non ne sia all’oscuro).

Art. 2559: rapporti con i debitori aziendali

Art. 2560: rapporti con i creditori aziendali

Art. 2558: rapporti con i terzi contraenti successione dei contratti

→

Art. 2112: rapporti con i dipendenti valgono due regole:

→

- Rapporto di lavoro viene ceduto automaticamente

- Per il pagamento dello stipendio rispondono sia il venditore che l’acquirente (in quando

costituisce un debito)

Circolazione e rapporto tra le parti: disciplina suppletiva (se le parti vogliono possono decidere

loro come fare)

DITTA: nome commerciale dell’imprenditore sotto il quale esercita l’impresa→ il trasferimento

contrattuale della ditta con l’azienda subordinato al consenso dell’alienante; se non espresso può

essere ricavabile da altri comportamenti delle parti.

MARCHIO: per ditta e marchio passano con il consenso dell’alienante→ presunzione per cui il

trasferimento dell’azienda comporta anche il trasferimento dell’uso esclusivo del marchio. 34

ORGANIZZAZIONE:

deve essere posta in essere per poter far funzionare in modo coordinato i fattori di produzione →

è uno dei requisiti fondamentali della nozione di imprenditore.

È il mettere a regime i fattori di produzione che costituiscono l’organizzazione, in particolare il

capitale e la forza lavoro.

L’elemento umano è senza dubbio fondamentale: imprenditori, dirigenti, dipendenti, impiegati,

operai, …

Per certi aspetti è sottoposta al diritto commerciale ma in gran parte anche al diritto del lavoro:

spesso il fattore umano che partecipa all’attività dell’imprenditore è legato ad esso con un

rapporto dipendente.

La disciplina per l’interazione di questi soggetti con l’imprenditore, ma anche con quei terzi che

entrano in contatto con queste persone in quanto rappresentanti dell’imprenditore→ diritto

commerciale: regola aspetti che riguardano collocamento nell’organizzazione dei fattori di

produzione (prevalentemente i collaboratori) e il rapporto che si viene a porre tra questi e i terzi

(che deve essere un rapporto che coinvolga l’imprenditore)

Organizza i rapporti in modo gerarchico: imprenditore, collaboratori (con funzioni più o meno

elevate o basse)→ questo modello serve a gestire il coordinamento e la gestione delle persone

che partecipano all’attività dell’impresa

L’organizzazione può poi essere più o meno complessa:

Imprenditore individuale: colui che esercita da solo questa attività economica si avvale di una

→

serie di collaboratori; quando questo decide che l’attività debba essere svolta insieme ad altri soci

crea la società.

All’interno della società esistono diversi tipi di configurazioni dell’organizzazione molto più

strutturate:

il ruolo dell’imprenditore diventa meno partecipe dell’organizzazione rispetto all’impresa

individuale.

- Imprenditore individuale: si avvale molto spesso di collaboratori (che normalmente sono

dipendenti=con contratto di lavoro) perché da solo non riesce a fare tutto→ questi sono

ausiliari interni che svolgono una prestazione definita a favore dell’imprenditore; può

essere che l’imprenditore ricorra anche a ausiliari esterni, che vengono ingaggiati o con

contratti di consulenza o delle procure (negozi giuridici che investono questi soggetti del

potere di operare per nome e per conto dell’imprenditore).

Ci sono casi in cui la collaborazione è giuridico amministrativa e il frutto di questa

collaborazione si traduce in atti con rilevanza anche all’esterno.

Rappresentanza commerciale: in base a quali regole un collaboratore dell’imprenditore può

assumere degli impegni con terzi che nascono in ambito di rapporto giuridico tra imprenditore e il

terzo→ il collaboratore agisce come un rappresentante dell’imprenditore; spendita del nome. La

rappresentanza è un elemento fondamentale dello statuto speciale dell’imprenditore

commerciale.

Il rappresentante munito di procura può rivolgersi ad un terzo e stipulare con esso un atto

giuridico in nome e per conto del rappresentato→ procura: negozio giuridico che consiste in un

documento con il quale il rappresentato scrive che tizio è nominato con questa procura, suo

procuratore per poter compiere per lui determinati atti giuridici (attenzione ai falsus procurator a

cui deve fare attenzione il terzo). Queste procedure rendono più difficoltosi e lenti i rapporti; per

questa è stata creata la rappresentanza commerciale: 35

ogni volta che c’è un soggetto che si presenta rappresentando l’imprenditore, il terzo non ha

nessun onere di verificare che questo abbia procura, ma è la legge che fonda nell’esistenza del

rapporto di collaborazione, la dotazione del potere di rappresentare l’imprenditore→ quando

entri in un negozio non chiedi al commesso di provare la sua procura perché la legge stabilisce che

quel soggetto ha la rappresentanza commerciale che non rende più necessaria la presenza della

procura. La procura serve solo per limitare l’eventuale potere di rappresentanza.

Impresa agricola: siccome non c’è pubblicità legale non si può usare rappresentanza perché i terzi

non possono riscontrare che un certo soggetto fa parte di un’organizzazione MA dal 2001 invece

anche le agricole hanno l’obbligo di pubblicità legale quindi si sostiene che oggi anche le imprese

agricole rientrano nella rappresentanza commerciale.

Piccolo imprenditore: ancora oggi è esente dalla disciplina della pubblicità legale quindi si ritiene

non applicabile la disciplina sulla rappresentanza commerciale ma in verità laddove anche il

piccolo imprenditore sia sottoposto a regole di pubblicità legale allora si applicherà la disciplina

della rappresentanza commerciale.

Soggetti principali collaboratori dell’imprenditore che hanno rapporti con i terzi: ausiliari interni

che compiono atti giuridici perché sono portati ad avere rapporti con i terzi in nome e per conto

dell’imprenditore:

1) Institore: soggetti apicali (che stanno subito sotto all’imprenditore) colui che è investito

→

del compito di gestire tutta l’impresa o rami dell’impresa in nome e per conto

dell’imprenditore (#2 dell’impresa). Può essere un solo soggetto (es. direttore generale)

oppure più di uno (in questo caso ognuno di loro opera disgiuntamente dagli altri), altre

volte gli institori possono essere su livelli gerarchici diversi. Gestiscono l’impresa, fanno le

stesse cose che può fare l’imprenditore ad eccezione di alcune attività (salvo con

autorizzazione dell’imprenditore) come vendere l’azienda, compiere atti che

rappresenterebbero dissolvimento dei beni. Gli institori possono svolgere tutte le attività

d’impresa tranne toccare i beni immobili. L’imprenditore stesso poi può limitare l’attività

dell’institore: es. non può svolgere attività che determinano un’obbligazione più alta di tot,

oppure non può svolgere alcuni atti specifici, …

Qua interviene la regola per cui la procura a favore dell’institore diventa necessaria quando

voglio porre limitazioni al potere dell’institore→ se voglio impedire che mi rappresenti in

una determinata attività devo redigere una procura con cui definisco il dominio delle sue

attività devo iscrivere questa procura nel registro delle imprese: rendo opponibile ai terzi

→

la circostanza che l’institore non può compiere tutti gli atti ma alcuni no. L’institore no ha

bisogno di procure per svolgere il suo ruolo ma la procura diviene necessaria negli interessi

dell’imprenditore se questo vuole limitare il potere di rappresentanza dell’institore. Se ci

troviamo di fronte ad un atto di grande rilevanza economica o ad un atto particolare il

terzo dovrebbe controllare nel registro delle imprese se per caso esiste una procura che

magari esclusa quest’atto dal potere dell’institore.

Il contratto è la fonte del potere di rappresentanza del dipendente. Nell’ambito dell’attività

di institore, quando si ha un rapporto con un terzo, si reca da questo, negozia a e tratta

l’operazione facendo attenzione a spendere il nome dell’imprenditore→ es. se il cemento

che l’institore ha comprato non viene pagato, il terzo può agire nei confronti

dell’imprenditore anche se il suo nome non è stato speso a condizione che l’atto posto in

essere dell’institore sia oggettivamente pertinente con l’attività d’impresa e a condizione

che il terzo sapesse che colui con cui stipulava il contratto era institore dell’impresa XX.

→Art.2208

Obblighi dell’institore: se l’institore viola norme di legge, dovrà pagare lui e non

l’imprenditore. 36

2) Procuratore: ausiliare interno che normalmente hanno funzioni direttive riferite ad una

specifica e limitata area di attività. Es. direttore del personale, direttore finanziario, …

Sono collaboratori con funzione più ristretta rispetto a quella dell’institore rispetto a

determinate aree. Il loro potere di rappresentanza è quindi limitato a quell’area.

Quando compie un atto per conto dell’imprenditore deve spendere il nome

dell’imprenditore, se non lo facesse il terzo non avrebbe la protezione che ha nel caso

dell’institore. La tutela qua è assente quindi se procuratore assume un terzo senza

spendere il nome, il terzo non diventa un dipendente dell’imprenditore, e di conseguenza

non potrà chiedere nulla all’imprenditore art. 2209

3) Commesso: hanno potere di rappresentanza insito nel fatto di essere assunti come

commessi ma con una serie di limitazioni derivanti dalla legge; il commesso può vendere il

prodotto solo nei locali del negozio (salvo che non ci sia una procura specifica che gli

permette di compiere delle azioni speciali), non è autorizzato a trattare l’acquisto come se

fosse l’imprenditore. Art. 2210

- Impresa societaria: si deve sempre riconoscere la qualifica di imprenditore all’interno della

società; l’imprenditore si materializza in un ente che ha un suo patrimonio e che

giuridicamente si distingue dai soci che l’hanno costituito. I soci sono gli ispiratori di questa

operazione, sono coloro che sopportano il rischio di impresa ma non sono la società. La

società come imprenditore ha una sua organizzazione, i quali soggetti sono gli

amministratori: sono l’organo che all’interno della società è preposto ad amministrare

l’attività della società stessa. È indiscutibile che i soci siano gli amministratori, ma anche se

questo accade bisogna sempre tenerli distinti tra loro: non tutti i soci possono essere

amministratori e ci possono anche essere amministratori che non sono soci.

Funzione amministrativa: che si occupa della gestione attiva dell’impresa

Gestione di controllo: controllo sulla gestione posta in essere

Questo connubio è fondamentale nell’organizzazione, il sistema dell’amministrazione e

controllo gestisce e controlla che la gestione avvenga correttamente (principi di corretta

amministrazione, senza violazione della legge e delle norme della società) deve prevenire

le violazioni dei principi di corretta amministrazione.

Funzione di amministrazione: dipende molto dal tipo di società prescelto→ la disciplina

contempla sempre la parte amministrativa.

Si può distinguere l’amministrazione delle società di persone e quella delle società di

capitali:

SOCIETÀ DI PERSONE: la disciplina tende a regolare il rapporto che si viene a creare tra le

persone per intuitus personae→ chi è socio si è scelto gli altri soci e tra di loro c’è una

relazione immediata. Chi è socio amministra (diritto del socio di amministrare), poi si

possono fare scelte diverse (es. solo alcuni soci amministrano ecc, ma di norma tutti i soci

sono amministratori), eccezione per le società in accomandita (accomandatari sono i soci

che amministrano, gli accomandanti non possono farlo). La regola che si applica nel silenzio

(cioè se non vengono fatte altre scelte particolari) è che tutti i soci amministrano in

maniera disgiunta dagli altri, un socio può fare un atto di amministrazione senza avere il

consenso degli altri soci; gli altri soci (sempre in via disgiunta) però possono bloccare l’atto

di un socio (diritto di opposizione) se ritengono che l’atto possa essere dannoso per la

società prima però che l’atto sia stato eseguito. La maggioranza dei soci è chiamata a

decidere sull’opposizione, con un voto determinato in proporzione alla partecipazione agli

utili e alle perdite: basta la maggioranza per partecipazione per sancire se l’opposizione 37

vale. Spesso i soci amministrativi temono il regime dell’amministrazione disgiuntiva; i soci

possono optare per il regime dell’amministrazione congiuntiva ovvero che per fare un atto

serve il consenso di tutti i soci amministratori, se il consenso di tutti i soci fosse troppo

complesso si può scegliere per amministrazione congiuntiva a maggioranza (semplice

oppure qualificata) e nulla esclude forme miste (es. per atti piccoli la regola disgiuntiva e

per atti più importanti l’amministrazione congiuntiva). È quindi un sistema molto

semplificato in cui ognuno degli amministratori è institore ma possono anche scegliere di

nominare altri institori esterni al gruppo degli amministratori. Tipicamente il

funzionamento dell’amministrazione è improntato all’assenza di particolari procedure.

SOCIETÀ DI CAPITALI: i soci non si conoscono neanche a differenza della società di persone

e si basa tutto sull’organizzazione della società. È molto ridotta la disciplina dei rapporti tra

soci e invece potenziata quella dell’organizzazione→ organizzazione corporativo-

capitalista: la legge stabilisce quali sono gli organi del quale si può dotare la società e quali

sono i compiti che quegli organi hanno. Queste regole possono essere oggetto di variazione

all’interno dello statuto ma questa capacità è ridotta nelle società per azioni e nelle società

in accomandita per azioni→ quelle caratteristiche devono permanere anche se i soci non

sono d’accordo; nelle s.r.l. invece possono decidere i soci nello statuto.

Nelle società per azioni spa possono avere tre diversi modelli:

- modello tradizionale è composto da assemblea, amministratori e collegio sindacale.

I soci in assemblea nominano gli amministratori, deliberano cambiamenti nello statuto e

intervengono sulle decisioni importanti ma non possono inserirsi nell’amministrazione.

L’amministrazione può essere affidata ad un solo amministratore o ad una pluralità di

soggetti ovvero al consiglio di amministrazione.

collegio sindacale per controllo: rispetto legalità, rispetto norme statuto, rispetto della

sana e corretta amministrazione.

- modello dualistico: c’è sempre l’assemblea dei soci che non nomina gli amministratori ma il

consiglio di sorveglianza. Il consiglio di sorveglianza nomina coloro che sono i veri

amministratori cioè i componenti del consiglio di gestione. Il consiglio di sorveglianza ha

poteri di controllo simili a quelli del collegio sindacale ma anche poteri che spettano ai soci

(es. approvare bilancio o nominare chi gestisce la società).

La funzione amministrativa spetta al consiglio di gestione anche se nell’ordinamento

italiano il consiglio di sorveglianza potrebbe avere poteri importanti nell’ambito

dell’amministrazione e piò anche approvare piani industriali, strategia

- Modello monistico: con assemblea di soci che, come nei casi precedenti, si occupa di

particolari vicende della vita della società, nomina un cda (funzione amministrativa) molto

variegato, con tanti amministratori all’interno del quale c’è un nucleo di amministratori

indipendenti che fanno parte del comitato di controllo sulla gestione che svolge funzione di

controllo come quelle del collegio sindacale.

Una volta scelto il modello non si hanno tanti spazi per cambiarne le caratteristiche ma

bisogna rispettare la disciplina che detta la legge che non contempla grandi margini di

cambiamenti.

Procedura collegiale: tutti i componenti di un determinato organo devono essere messi in

condizione di decidere secondo certe regole che non possono essere disattese. Ci vuole 38

qualcuno che convochi l’assemblea/collegio sindacale/cda entro un tot di tempo, poi ci

deve essere una vera e propria riunione e alla fine viene presa una decisione (che è una

decisione di un organo collegiale, cioè della società.

Nelle s.r.l dopo il 2003 si è voluto introdurre un regime di amministrazione e controllo più

simile a quello delle società di persone→ perché è il modello prescelto per piccola e media

impresa, quindi non si vuole imporre regole molto articolate e costose (come le regole per

le spa), quindi esiste un regime più semplificato: ci sono casi in cui alcune decisioni

amministrative possono essere prese dai soci se lo statuto lo prevede, casi in cui sia soci

che amministratori possono decidere senza convocazione, riunione, deliberazione e

relazione. La legge consente alle srl di adottare un regime di amministrazione uguale a

quello delle società di persone: cioè modello disgiuntivo o congiuntivo o misto.

FUNZIONE DI CONTROLLO: consiste nel verificare che l’attività sia svolta in modo corretto

conforme alle leggi, allo statuto, ai principi di corretta amministrazione.

Il controllo è una funzione di secondo grado rispetto a quella di amministrazione e richiede

un’organizzazione che coordini le singole competenze, agendo in modo da rendere costanti

e affidabili i flussi informativi tra i vari organi.

Questa attività è svolta dal cda perché al suo interno ci sono amministratori che

effettivamente gestiscono la società. Questo porta divisione tra amministrazioni esecutivi

(amministrazione delegato, comitato esecutivo) e amministratori non esecutivi

(partecipano agli atti di amministrazione importanti ma non a quelli di gestione di tutti i

giorni, ma hanno comunque l’onere di esercitare un controllo anche sulle attività minori→

quindi la componente maggiore di controllo deriva dagli amministratori non esecutivi oltre

che a quelli esecutivi indipendenti). Dovranno essere vigili in un’attività di controllo anche

in merito alle decisioni di business. Accanto agli amministratori gli altri organi per il

controllo ci sono sono il collegio sindacale (modello tradizionale), consiglio di sorveglianza

(modello dualistico) e il comitato per controllo sulla gestione (nel modello monistico):

ognuno di questi tre organi ha dei poteri e delle competenze di controllo diversi.

I sindaci devono controllare conformità dell’attività alla legge, allo statuto, il consiglio di

sorveglianza in più approva bilancio, nomina consiglio di gestione, può partecipare a

decisione dei piani strategici e quindi ha un controllo simile a quello degli amministratori

non esecutivi (nel modello tradizionale). Il comitato di gestione controlla mentre l’atto di

gestione viene creato, quindi un controllo molto diretto ed efficace.

Società di persone il controllo è concentrato sugli amministratori ed è affiancato dal diritto di

controllo di ciascun socio non amministratore.

Nelle strutture a base azionaria la funzione di controllo si caratterizza per la presenza di modelli

organizzativi complessi: controllo DELLA gestione affidato agli amministratori, il controllo SULLA

gestione è affidato ad un autonomo ufficio.

Nelle società azionarie il controllo essendo vasto può essere gestito da organi della società oppure

da organi esterni. Gli organi interni sono in base al modello scelto:

- Sistema tradizionale: collegio sindacale nominato dai soci.

- Sistema dualistico: consiglio di sorveglianza nominato dai soci (in più del collegio sindacale

possono nominare e revocare amministratori) 39

- Sistema monistico: comitato per il controllo sulla gestione (fa parte del cda ed è composto

da amministratori non esecutivi e indipendenti)

Revisione dei conti dell’impresa: detto anche controllo contabile è tendenzialmente un controllo

esterno

Controllo giudiziario: potere di denunciare fatti che facciano sospettare il compimento di

irregolarità di gestione idonee ad arrecare danno alla società.

CONTROLLO CONTABILE: un tempo lo svolgeva il collegio sindacale, dal 2003 un soggetto esterno

alla società (=revisore) ovvero qualunque professionista (in spa non quotate) o una società di

revisione (in spa quotate o grandi) per concentrare controllo sulla contabilità della società: redatto

utilizzando i corretti principi di compilazione.

Può esistere CONTROLLO GIUDIZIARIO: se c’è sospetto di gestione illegittima→ su sollecitazione di

alcuni soci o del pubblico ministero controllo sull’amministrazione che può far sostituire l’organo

d’amministrazione. In più per le società quotate esiste la Consob (autorità di vigilanza pubblica)

che è preposta al controllo sulle società quotate→ controllo funzionale per vedere se si rispettano

determinate regole per le società quotate

Spesso l’impresa si avvale di soggetti estranei all’organizzazione imprenditoriale (ausiliari esterni)

specializzati nello svolgimento di specifiche funzioni ai quali viene conferito l’incarico di

promuovere affari e di concludere contratti. Può trattarsi di imprese ausiliarie

CONTABILITÁ:

uso della contabilità dal punto di vista giuridico.

l’imprenditore ha Bisogno di capire coma sta andando la sua attività, per fotografare l’andamento

dell’attività di impresa fa uso del bilancio. Si tratta di contabilizzare tutto in modo ordinato e di

farne una fotografia in una determinata scadenza (alla fine di ogni esercizio sociale).

È uno strumento di controllo che consente, nel suo interesse ma anche nell’interesse di terzi, di

poter verificare periodicamente lo stato di avanzamento della sua attività economica e i risultati

prodotti. Serve a poter registrare quotidianamente tutti i fatti di gestione per renderli poi

elaborabili.

Come si sviluppa questa attività? Attraverso le scritture contabili che sono le regole contemplate

dal nostro ordinamento, per rilevare i fatti di gestione affinché questi siano continuamente

registrati e la loro documentazione dovrebbe consentire di poter individuare quello che è il

risultato della gestione. L’imprenditore però non può valutare la sua attività solo con il risultato di

gestione (che fotografa ciò che avviene in un determinato periodo) ma ci vogliono anche regole

che consentano di mettere in rapporto il risultato della gestione con il patrimonio che è stato

oggetto dell’investimento nell’attività economica e che ci si attende che cresca.

La redditività: deve essere espressione di un risultato positivo di questo rapporto tra risultato della

gestione e l’aumento del valore del patrimonio sociale. L’aumento del patrimonio si chiama

profitto, utile; non si deve confondere quindi il risultato della gestione con l’utile.

Utile= eccedenza dell’attivo rispetto al passivo, al netto del capitale sociale.

Regole di obbligo di tenuta delle scritture contabili:

obbligo che grava su tutte le imprese COMMERCIALI NON PICCOLE cioè soggette allo statuto

dell’imprenditore commerciale. L’impresa agricola (salvo nel caso in cui sia societarizzata) non ha

l’obbligo di tenuta delle scritture contabili, come anche il piccolo imprenditore (salvo si tratti di

snc, srl cioè società commerciali) 40

scritture contabili obbligatorie:

• libro giornale: è la registrazione giornaliera dei fatti di gestione

• libro inventario: indica l’entità e la composizione del valore del patrimonio della società in

determinati momenti (es. alla fine di ogni esercizio sociale)

Art. 2214 aggiunge che più l’impresa è complessa più sono gli obblighi di chiarezza e correttezza.

In termini pratici questi due libri si traducono nel bilancio come componenti di CE e SP.

Dipende dalla funzione della contabilità:

disciplina dipende dalla funzione organizzativa o informativa che hanno i bilanci:

- funzione organizzativa: che ha rilevanza interna, serve cioè a rendere possibili una serie di

iniziative interne alla società (es. determinazione degli utili e delle perdite). Il patrimonio di

una società (soprattutto quelle quotate) è data da una componente attiva e una passiva ed

esiste la voce patrimonio netto: che esprime il valore consistente nella differenza tra

attività e passività. Per il PN sono previste delle voci (es. capitale sociale, utile, perdite,

riserve, …) che hanno una rilevanza non solo per determinare il risultato ma anche per

determinare cose che riguardano l’organizzazione dell’impresa. Il capitale sociale è il valore

iniziale dei conferimenti fatti e rimane una voce fissa (modificabile solo se si modifica lo

statuto) in cima al patrimonio (è infatti all’inizio del PN→ perché serve a creare un vincolo

di indisponibilità di una parte del patrimonio che non può essere oggetto di distribuzione a

favore dei soci). Non c’è utile se gli attivi dell’impresa non eccedono le passività e il valore

del capitale sociale.

Es. attività 2.000 e passività 1.000 mi trovo di fronte a PN di 1.000; devo vedere il valore

del capitale sociale presente nello statuto, mettiamo sia di 500, di quei 1.000 di PN, 500

non li posso in nessun caso distribuire, sono vincolati per tutta la vita della società a stare

nel patrimonio. L’utile sarà quindi di 500 cioè la parte di PN che eccede il capitale sociale.

La perdita uguale, se passività 1.600 e altri dati uguali, anche se c’è differenza positiva di

400, con un capitale sociale di 5000, ho un PN inferiore al CS e cioè una perdita di 100 che

devo coprire negli anni successivi se voglio distribuire redditi.

- funzione informativa: coinvolge i terzi, quando i risultati delle scritture contabili sono

rilevanti per le informazioni di terzi che, guardando ad un bilancio, decidono se dare

affidamento o stipulare un contratto, … e fanno quindi affidamento per queste scelte sul

contenuto del bilancio.

Ordinamento: non per aumentare o appesantire l’amministrazione ma per creare una cultura della

contabilità, regole e principi sono inglobate ormai in software.

Strumenti probatori: strumenti per provare l’esistenza di un credito nei confronti di altri ovvero

per provare di avere adempiuto ad un obbligo. Chiunque voglia provare di aver fatto un

pagamento, potrà quindi chiedere nei confronti dell’imprenditore che mi chiede di pagare il

debito, che esso mostri le sue scritture contabili dove troverò una registrazione in entrata nella

data in cui sostengo di aver fatto il pagamento. Il credito che l’imprenditore vuole provare deve

essere relativo all’attività d’impresa perché se entrambi sono imprenditori commerciali hanno

l’obbligo delle scritture contabili, quindi di fronte alla propria uscita di un pagamento ci deve

essere nelle scritture dell’altro un’entrata→ entrambi devono aver tenuto correttamente le

scritture contabili.

I documenti contabili devono essere conservati per 10 anni, a partire (per i libri contabili)

dall’ultima registrazione 41

PUBBLICITÀ LEGALE:

la struttura del registro delle imprese è molto funzionante.

Oggetti obbligati all’iscrizione: imprenditori (non agricoli e non piccoli), società (non s.s.)

Negli anni si è modificata la disciplina→

• nella sezione ordinaria ora ci sono anche:

- società di forma commerciale

- consorzi tra imprenditori

- enti pubblici con attività economica

- società straniere con sede secondaria in italia/sede di amministrazione /sede attività

principale

- gruppi europei di interesse economico con sede in italia

• Nelle sezioni speciali rientrano:

- imprenditori agricoli

- piccoli imprenditori

- società tra avvocati

- imprese sociali

- società tra professionisti

Ha un obiettivo informativo (con modalità informatiche per accedere ai contenuti)

attenzione ai soggetti che vengono in contatto con l’imprenditore ma anche agli interessi

dell’imprenditore obbligato ad iscrivere l’iscrizione nel registro delle imprese crea diversi effetti

→

diversi da quello informativo.

Registro codificato nella parte sull’impresa (dopo 2042), era previsto ma non attuato fino agli anni

’90.

Codice civile più norme speciali e normativa secondaria (regolamenti)

Efficacia della pubblicità legale: oltre a creare un’anagrafe con informazioni aggiornate per le

imprese, ha collegato all’iscrizione nel registro degli effetti→ efficacia di pubblicità legale

Spesso ci si riferisce alla pubblicità legale come pubblicità dichiarativa.

Pubblicità notizia: forma più elementare con effetti che si limitano all’informativa→ iscrivo

qualcosa nel registro e non produco altri effetti se non la comodità di poter trovare tutte le

informazioni richieste in un unico punto.

Pubblicità dichiarativa: supera la mera conoscibilità del fatto pubblicato e consiste in una forma di

conoscenza legale di quanto è oggetto di iscrizione. Il fatto è considerato conosciuto da tutti e

questa conoscenza instaura una presunzione assoluta (cioè che non ammette la prova contraria)

sia che i terzi ne siano effettivamente dotti sia che il terzo non abbia consultato il registro delle

imprese). La limitazione dei poteri ad es. è iscritta nel registro delle imprese ed è opponibile a

terzi→ ha efficacia dichiarativa ed instaura una presunzione di conoscenza dei fatti e degli atti

presenti nel registro delle imprese: tutto quello che è iscritto è conosciuto da terzi (tutela

l’imprenditore che può difendersi e proteggersi da terzi).

Efficacia positiva: presunzione di conoscenza assoluta

Efficacia negativi: atti che per legge devono essere iscritti e che invece l’imprenditore non

iscrive→ es. in questo caso la limitazione dei poteri si considera non conosciuto dai terzi, quindi il

terzo che contrae è salvo. Se il registro è silente il terzo si considera ignorante su quel punto→ non

è una presunzione assoluta di non sapere ma è una presunzione a carattere relativo e quindi

ammette la prova contraria: l’imprenditore ha la possibilità di provare che seppur il terzo non reso

edotto dal registro delle imprese, l’imprenditore ha posto in essere altri atti idonei per portare il

terzo a conoscenza di ciò. 42

Registro immobiliare: risolve problema dell’ipotesi di acquisto a non domino

Pubblicità costitutiva: pur permanendo l’effetto di opponibilità a terzi, per alcuni atti

specificatamente indicati dalla legge, l’iscrizione nel registro costituisce’. Sono atti costitutivi delle

società di capitali, quando si deve far nascere una società per azioni, l’atto costitutivo deve essere

iscritto nel registro delle imprese, e oltre a rendere l’atto conoscibile a chiunque, costituisce, crea

la società la quale al momento dell’iscrizione acquista la personalità giuridica.

Pubblicità sanante: efficacia che il legislatore lega ad atti indicati dal legislatore stesso; ad es.

quando viene iscritta nel registro un’operazione straordinaria come quella di fusione o di

scissione, in tal caso eventuali vizi che hanno inficiato il procedimento di svolgimento

dell’operazione, con l’iscrizione dell’atto che conclude l’operazione nel registro, non è più possibile

impugnare l’operazione per i vizi→ resta solo il possibile risarcimento del danno

Pubblicità normativa: applichiamo una normativa o un’altra a seconda che quello specifico atto

sia iscritto o meno nel registro delle imprese. Società di persone: quando si costituiscono

prevedono che l’atto costitutivo venga iscritto nel registro, tuttavia l’iscrizione non crea efficacia

costitutiva ma normativa se l’atto costitutivo della società di persone è iscritta nel registro la

→

società diviene regolare e ad essa si applica la disciplina della società di persone regolare, se non

avviene l’iscrizione, la società è irregolare (semplicemente indica che non è stato iscritto l’atto di

costituzione) in tal caso la legge prevede una disciplina (per società in nome collettivo e in

accomandita semplice) con norme meno favorevoli sotto il profilo dei rapporti con i terzi.

Soggetti obbligati ad iscriversi nel registro delle imprese:

imprenditori commerciali sia in forma individuale che collettiva e a loro è dedicata una sezione

ordinaria del registro delle imprese: questa sezione prevede per atti contenuti in essa la pubblicità

dichiarativa, salvo che all’efficacia dichiarativa non si aggiunga la costitutiva, la sanante o la

normativa.

La pubblicità notizia invece appartiene ad una sezione speciale all’interno della quale si iscrivono

le notizie relative al piccolo imprenditore.

Disciplina dell’imprenditore agricolo ha una sezione speciale a lui dedicata: la sua sezione non è

ordinaria ma speciale, ora però tutto ciò che c’è in questa sezione non ha pubblicità notizia ma

dichiarativa.

Principi fondamentali del registro:

• è nazionale

• è tenuto dalle camere commercio (una per provincia) e l’imprenditore si iscrive per

appartenenza territoriale. La sua tenuta ormai è informatizzata (sia per inserire dati che

per visionarli) ed è un registro pubblico ovvero accessibile a tutti.

• Tutela dell’affidamento delle informazioni

• Tipicità delle informazioni: è il legislatore stesso che prevede un elenco di dati, atti che

l’imprenditore deve iscrivere nel registro delle imprese: dati identificativi

dell’imprenditore, organizzazione dell’impresa ma non i contratti dell’imprenditore (se non

quello per trasferimento di azienda). La tipicità delle informazioni è importante perché

quando i prescrive che tutto ciò che c’è nel registro per legge è da te conosciuto, è

importante sapere su quali informazioni ci si deve ritenere edotti, quindi l’imprenditore

non può inserire a sua scelta alcuni atti

• Obbligatorietà della pubblicità: imposta

Struttura e procedimento:

1) Domanda e deposito domanda

2) Controllo formale (non sostanziale) della domanda

3) Iscrizione 43

ogni impresa ha un numero di iscrizione al registro delle imprese.

ogni casella è intestata ad un imprenditore e comprende le informazioni su di esso.

Procedimento per attuazione della pubblicità: su iniziativa dell’imprenditore, gli atti che presenta

devono essere sottoposti ad un controllo.

CRISI:

si occupa dell’imprenditore in crisi il diritto delle procedure concorsuali. L’esercizio dell’attività

d’impresa è connotato dalla presenza di rischio imprenditoriale→ rischio di non produrre frutti e

di non poter adempiere alle proprie obbligazioni: legge ad hoc non nel cc.

Legge fallimentare: dello stesso anno (1942) del codice civile, ciò che caratterizza il diritto

fallimentari è che dagli ultimi anni (2005/2006) c’è stata una grande azione di riforma e il

legislatore è intervenuto sulla materia tante volte per cercare di venire incontro ai creditori e

→

per fare di tutto per poter risanare l’impresa negli interessi dell’imprenditore ma anche e

soprattutto negli interessi del creditore.

La disciplina della crisi dell’impresa si compone di un insieme di procedure, dette procedure

concorsuali, in quanto finalizzate a una sistemazione complessiva delle pretese dei creditori in

concorso tra loro.

Il fallimento non è l’unica procedura concorsuale

• Procedura concorsuale:

- Fallimento

- Concordato preventivo (all’interno della legge fallimentare)

- Liquidazione coatta amministrativa (legge speciale non fallimentare)

- Amministrazione straordinaria

- Amministrazione Straordinaria di imprese di dimensioni rilevanti (con impatto sociale

maggiore perché coinvolgono un numero di stakeholders più elevato)

• Fonti normative: non è il codice civile ma legge fallimentare (e disciplina delle procedure

d’insolvenza transnazionali

• Presupposto per accesso alle procedure concorsuali:

- presupposto oggettivo: l’imprenditore che si trova in stato di insolvenza definita come

situazione in cui non si è più in grado di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni,

incapacità strutturale (non sporadica) di procurarsi il credito per far fronte ai propri

bisogni→ il concetto di insolvenza non coincide con quello di inadempimento: insolvenza

presente anche se non c’è inadempimento (perché ad es. paga tutto ma con modalità che

lo porteranno da lì a poco a non avere più la possibilità di continuare la sa attività),

possiamo invece avere inadempimento senza insolvenza (es. riteniamo di non pagare

perché c’è una controversia in corso). Secondo concetto: stato di crisi→ situazione meno

grave dove la incapacità non è ancora strutturale ma ci sono gravi irregolarità.

- Presupposto soggettivo: impresa commerciale, privata e non piccola. Art.1 della legge

fallimentare c’è un elenco di tre requisiti (attivo patrimoniale <300, ricavi lordi <200 e

debiti <500). Sopra questi criteri c’è il grande imprenditore e sotto un piccolo

imprenditore. Se rispetti i prerequisiti non sei sottoponibile alla disciplina del fallimento

• Natura e finalità delle procedure: 44

il fallimento e il concordato preventivo sono procedure concorsuali di natura giurisdizionale, in

quanto prevedono il coinvolgimento dell’autorità giudiziaria.

La liquidazione coatta e l’amministrazione straordinaria hanno una natura invece

amministrativa, per il ruolo preminente assegnato alle autorità amministrative.

Le procedure giurisdizionali hanno come funzione primaria la soddisfazione dei creditori e

come oggetto principale il patrimonio dell’impresa. Le procedure amministrative sono dirette a

regolare la sorte dell’impresa in quanto tale, intervenendo sulla stessa, a fini tra loro opposti:

- Risanamento (nell’amministrazione straordinaria)

- Liquidazione (nella liquidazione coatta)

Caratteri generali della procedura fallimentare l’ultimo approdo è la cessazione dell’impresa, i

→

suoi assets vengono liquidati.

Il fallimento si caratterizza come una procedura essenzialmente liquidativa, finalizzata cioè a

soddisfare le pretese dei creditori, a seguito della distribuzione del ricavato della liquidazione e

cioè la conversione in denaro dell’intero patrimonio assoggettato alla procedura fallimentare. Può

esserci tuttavia un accordo fallimentare tra i creditori.

Organi del fallimento: tribunale fallimentare il quale per determinati aspetti è accompagnato da

un giudice delegato.

La procedura è gestita dal soggetto che si occupa del patrimonio del fallito e che si occupa di

renderlo liquido (il curatore). Un altro organo è il comitato dei creditori.

1) L’apertura della procedura può effettuarla l’imprenditore stesso oppure il creditore;

2) la seconda fase è quella in cui c’è l’istruttoria pre-fallimentare che accerta l’esistenza dei

presupposti del fallimento: viene effettuata al tribunale.

3) Terminata l’istruttoria il tribunale provvede a dichiarare il fallimento con una sentenza che

produce da un lato effetti processuali (per aprire e scandire la procedura) e dall’altro effetti

sostanziali nei confronti del debitore, dei creditori, degli atti pregiudizievoli ai creditori e

dei contratti pendenti.

4) La sentenza risulta immediatamente esecutiva con:

5) Nomina del giudice delegato

6) Fissazione dell’adunanza

7) Deposito del bilancio e delle scritture contabili da parte del fallito

8) Interruzione automatica dei processi in corso

Effetti sui creditori→Effetti sul piano processuale dal momento in cui la dichiarazione di fallimento

è stata emessa: i singoli creditori non possono più individualmente proporre delle azioni esecutive

(azioni individuali precluse).

Effetti per il fallito→Sotto il profilo patrimoniale: spossessamento cioè si scinde il vincolo tra

imprenditore e il suo patrimonio e non potrà più compiere atti dispositivi sul suo patrimonio (se li

compie saranno inefficaci).

Revocatoria fallimentare→ caratteristica di essere più agevolata per essere svolta più facilmente.

Strumento con cui posso far rientrare nel patrimonio del fallito dei beni che in precedenza ne sono

usciti e che questo renda più difficoltoso il soddisfacimento dei creditori: recuperare al patrimonio

del fallito beni che ne siano usciti non è applicabile a tutti gli atti. Presupposto: atti lesivi della

→ 45

par condicio creditorum compiuti in periodo sospetto e consapevolezza dell’effettivo stato di

insolvenza del debitore. Esistono poi atti non revocabili.

L’ultimo degli effetti riguarda quello sui rapporti pendenti: rapporti di cui l’impresa necessita per

l’esercizio dell’attività produttiva (contratti con fornitori, con dipendenti, con i clienti) per

→

questi contratti si dichiara che sono sospesi (regola generale) e sarà il curatore a decidere se è

conveniente per il patrimonio mantenerli o scioglierli→ però ci sono atti che per norma devono

essere mantenuti e altri che devono invece essere sciolti.

Programma di liquidazione: vendita dell’azienda è una delle modalità.

Una volta che abbiamo spossessato il patrimonio e consegnato al curatore bisogna definire

l’esposizione debitoria e i creditori. Ciò che viene deciso dal giudice può essere impugnato poi per

restituzioni ecc si definisce il passivo.

→

Si deve ripartire l’attivo: viene configurata in un piano di ripartizione, vengono in rilievo i crediti

1

prededucibili originari da atti compiuti dal curatore dopo la dichiarazione di fallimento

2 3

(immediatamente pagati). Poi crediti privilegiati (pegno, ipoteca) e crediti chirografari (con

diritto di partecipare alla suddivisione di quanto rimane dalla liquidazione dell’attivo destinato ai

creditori privilegiati e dopo la soddisfazione dei crediti prededucibili).

Il fallimento si chiude con la ripartizione finale dell’attivo tra i creditori. (oppure con la mancata

presentazione di domande tempestive di ammissione al passivo/ pagamento integrale dei debiti)

Il concordato fallimentare è un altro modo di cessazione della procedura: è un accordo stipulato

tra creditori e fallito (ma anche con un terzo) avente a oggetto la ristrutturazione dei debiti e la

soddisfazione dei crediti (l’approvazione della proposta spetta alla maggioranza dei creditori).

Esdebitazione: liberazione dai debiti rimasti insoddisfatti, che può essere decisa dal tribunale, con

un decreto che dichiara la chiusura del fallimento→ solo se il fallito presenta requisiti di

meritevolezza.

Amministrazione straordinaria si articola in due distinte procedure:

• amministrazione straordinaria comune: delle grandi imprese insolventi alla quale sono

sottoposte le imprese che, singolarmente o come gruppo, abbiano almeno 200 dipendenti

e un indebitamento non inferiore ai 2/3 sia del fatturato dell’ultimo esercizio sia dell’attivo

• amministrazione straordinaria speciale: delle imprese di grandi dimensioni insolventi

introdotta per caso Parmalat.

Entrambe si distinguono dal fallimento non solo dal punto di vista strutturale (ruolo centrale

affidato all’autorità amministrativa) ma anche sotto il profilo funzionale in quanto la

conservazione dell’impresa e la ricollocazione sul mercato delle sue parti ancora vitali non si

configura solo come strumento alla ricerca delle migliori opportunità di liquidazione del

patrimonio del debitore (come avviene nel fallimento).

La finalità della procedura della salvaguardia e del risanamento dell’impresa insolvente, è resa

esplicita dalla legge: “conservazione del patrimonio produttivo, mediante prosecuzione,

riattivazione o riconversione delle attività imprenditoriali” rappresentano “concrete prospettive di

recupero dell’equilibrio economico). L’insolvenza dell’impresa viene quindi configurata come una

situazione al cui superamento è preordinata questa procedura.

Liquidazione coatta amministrativa:→ a questa procedura sono assoggettate alcune categorie di

imprese operanti in settori considerati di interesse pubblico e in mercati sottoposti a articolari

controlli (es. società bancarie, enti pubblici, società cooperative). Non è una procedura unitaria 46

essendo dipendente dalle singole leggi speciali riferite all’impresa o alla categoria di imprese che vi

sono assoggettate.

Questa procedura viene aperta dalle autorità anche qualora siano accertate gravi irregolarità nella

gestione anche in assenza di forme di crisi propriamente economiche dell’impresa.

Concordato preventivo: per poter essere ammessa a questa procedura, l’impresa in crisi deve

presentare domanda di ammissione al tribunale accompagnata da un piano contenente

descrizione e modalità di adempimento della proposta. Se la procedura viene avviata si convocano

i creditori ai fini dell’approvazione della proposta e si procede alla nomina degli organi: il giudice

delegato e il commissario giudiziale (con il compito di vigilare sull’amministrazione dell’imprese

che viene appunto lasciata agli organi competenti). questi potranno compiere atti di sola

→

amministrazione ordinaria, per quelli di amministrazione straordinaria è richiesta autorizzazione

del giudice delegato.

Opzione di concordato con continuità aziendale→ quando il piano preveda la prosecuzione

dell’attività d’impresa al fine della cessione o conferimento dell’azienda in esercizio.

Accordi di ristrutturazione debiti e i piani di risanamento:

accordo di ristrutturazione debiti= contratto che l’impresa in stato di crisi stipula con i suoi

creditori. Differisce dal concordato per la circostanza che la proposta formulata dall’impresa

vincola solo i creditori ad essa aderenti. Per il contenuto l’autonomia negoziale dell’impresa è

estesa: non ci sono vincoli nel formulare.

Fallimento delle società:

Nelle società di persone fallisce non solo l’imprenditore ma anche il socio→ fallimento in

estensione (in quanto soggetto illimitatamente responsabile). Art. 147

Nelle s.n.c., s.a.s., s.a.p.a. fallimento della società provoca fallimento personale dei soci a

→

responsabilità limitata= estensione (no per le s.p.a. e s.r.l.)

Socio occulto e società occulte:

- se, dopo la dichiarazione di fallimento risulta l’esistenza di altri soci illimitatamente

responsabili vengono dichiarati falliti anche loro (in quanto soci occulti di società palese

che fallisce)

- se, dopo la dichiarazione di fallimento di un imprenditore individuale, risulta che l’impresa

è riferibile a una società di cui il fallito è socio illimitatamente responsabile, allora fallirà

anche la società occulta e i soci occulti 47

DIRITTO DELLE SOCIETÀ:

La società è una forma di esercizio entificato dell’attività d’impresa, l’imprenditore decide invece

che svolgere l’attività d’impresa come imprenditore individuale, decide di utilizzare un modello

societario.

L’imprenditore è quello che esercita l’attività economica organizzata, con metodo economico, in

modo professionale.

Abbiamo usato il termine “ente” perchè ci sono altre forme in cui l’attività d’impresa viene

esercitata in forma collettiva che non sono necessariamente le società, ci possono essere le

associazioni, i consorzi con attività esterna, le fondazioni.

La società è uno di questi, anche se il più largamente utilizzato, modello entificato per l’esercizio

dell’attività d’impresa.

Alla base dell’organizzazione c’è un atto di autonomia privata del soggetto e questo atto di

autonomia privata tipicamente è un contratto, quindi c’è almeno un altro socio e ormai da tempo

è possibile anche concretizzare questo atto di autonomia in un atto unilaterale, cioè quando un

soggetto costituisce da solo la società: ciò è possibile solo per le Srl e le Spa, tutte le altre società

presuppongono la pluralità di soci e dunque alla base di tutte le altre società c’è un contratto.

Nelle Srl e nelle Spa, anche se è vero che normalmente c’è un contratto e normalmente ci sono più

soci, non si può escludere che ci sia anche la società costituita con un atto unilaterale e si

riconosce immediatamente in quanto accanto alla voce Spa o Srl, c’è scritto società unipersonale o

società con un unico socio perché è importante che i terzi sappiano subito che quella società ha un

solo socio per questo c’è un’ampia pubblicità della condizione di unico socio.

C’è un numero chiuso di tipi (8) ognuno con una sua disciplina, ogni imprenditore può scegliere

quale tipo di società adottare ma con alcuni limiti:

- se attività di impresa è commerciale non si può usare la società semplice.

- Condizionamenti delle leggi speciali (legge bancaria es. richiede spa per la banca)

- Finanziamento della società a volte impone un tipo→ se decido di quotare in borsa la mia

società, i regolamenti di accesso al mercato impongono di usare la spa

Si può comunque stabilire integrazioni e modifiche al tipo prescelto (spazio che si riduce nelle spa,

e ancora più nelle spa quotate).

Uscire dalla società è complesso perché modifica l’accordo iniziale basato sull’intuitus personae.

Società di capitali: maggiore l’intervento del legislatore comunitario, quello della società di

persone è rimasta quasi invariata dal ’42.

Art. 2247: definizione di contratto di società “con il contratto di società due o più persone

conferiscono beni o servizi per l’esercizio in comune di un’attività economica allo scopo di

dividerne gli utili”.

Operazione societaria: apporto iniziale (conferimento), esercizio in comune di un’attività

economica con l’impiego produttivo della ricchezza conferita, restituzione ai soci della ricchezza

originaria e prima ancora divisione del guadagno eventualmente ottenuto.

I soci si associano perché con questo contratto sanno di poter conseguire un fine comune.

Non è solo questa la caratteristica dei contratti associativi alla base della società, un’altra

caratteristica è quella di essere dei <<contratti aperti>>. 48

Se compravendi un oggetto, le parti non possono che essere chi compra e chi vende. Nel contratto

di società, quando i due soci l’hanno costituita, non esclude che rientrino altri soci, quindi la base

associativa si amplia, ovviamente sulle regole del tipo prescelto. Questo significa che il contratto di

società è un contratto aperto ad avere altri soci, mentre nei contratti di scambio questo non c’è.

In più il contratto a base associativa, proprio perchè fatto da tanti soci, è un contratto che è

sottoposto a regole proprie, sopratutto per quanto riguarda la disciplina della nullità,

dell’annullabilità, della risoluzione del contratto. Nel senso che quando uno di questi vizi

colpiscono il rapporto di uno solo dei soci, questo vizio non determina l’effetto di far venire meno

l’intero contratto di società, come normalmente avverrebbe se una compravendita è nulla o

annullabile, viene meno solo il vincolo di quel socio, salvo che quel rapporto con quel socio non

fosse stato ritenuto dagli altri essenziale per la vita e per la continuazione della società.

ESEMPIO

Tizio, Caio e Sempronio costituiscono una società, ad un certo punto accade che Sempronio scopre

di non avere la capacità di intendere e di volere o scopre che c’è un vizio che renderebbe

annullabile la sua partecipazione o non esegue i conferimenti ai quali è tenuto, queste sono tutte

situazioni per le quali il vincolo di Sempronio potrebbe essere reciso: in maniera più grave con la

nullità, in maniera relativamente grave con l’annullabilità o per iniziativa del socio adempiente.

Questo non determinerebbe il venir meno della società tra Tizio e Caio, verrebbe meno solo il

rapporto di Sempronio, salvo che nel momento in cui hanno costituito la società, Tizio e Caio non

abbiano reso evidente che costituivano la società sul presupposto che ci fosse anche Sempronio,

quindi se il vincolo di Sempronio era fondamentale ed è venuto meno, in quel caso, ecco che

l’effetto patologico provocherebbe una propagazione e quindi un venir meno dell’intero contratto

di società.

Questa è un’altra delle caratteristiche fondanti dei contratti associativi.

Società caratterizzata da tre elementi:

• I conferimenti effettuati dai soci, tramite i quali la società viene dotata di un proprio

patrimonio

• L’esercizio in comune dell’attività economica

• Lo scopo di dividere gli utili ovvero di ripartire tra i soci il guadagno realizzato dalla società

1) CONFERIMENTI

I conferimenti di beni o servizi sono le prestazioni patrimoniali eseguite o promesse dai soci a

favore della società, destinate a costituire il nucleo originario del patrimonio sociale→ denaro,

beni in natura, crediti, prestazioni d’opera.

Normalmente il bene che viene conferito è il denaro, in quanto il denaro è un bene fungibile, può

essere immediatamente usato dalla società per comprare beni, assumere persone, pagare servizi.

Ma in realtà il conferimento può avere ad oggetto qualunque utilità economica che sia funzionale

all’esercizio dell’attività.

Quindi può essere conferito un bene: conferimento in natura. Per esempio una persona che

conferisce un immobile dove verrà poi svolta l’attività d’impresa.

Può essere come oggetto di conferimento un credito: ho un diritto di credito nei confronti di un

terzo, assumendo che quel diritto di credito esista, lo posso conferire <<pro soluto>>, cioè

garantendo che quel credito venga incassato.

Posso conferire anche beni immateriali come il marchio, il brevetto; la prestazione di un servizio.

49

In teoria, qualunque utilità economica suscettibile di valutazione può essere oggetto di

conferimento.

Esistono poi regole più o meno specifiche per diversi tipi di società per cui, per esempio nelle Spa,

il conferimento d’opera o di servizi non è possibile, così come ci sono delle regole che disciplinano

la determinazione del valore del conferimento, nelle società di persone è sufficiente che siano i

soci a dire quanto vale il loro conferimento (ovvio non si pone problema se conferisce 10.000 euro

in contanti ma se conferisce un’auto e dice “vale 10.000 euro”, gli altri soci vorranno valutare,

sono gli altri soci a preoccuparsi si valutare se quel valore corrisponde).

Nelle società di capitali, invece, la disciplina è molto più articolata ed è la legge che stabilisce delle

regole per valutarla, regole che diventano particolarmente vigorose nelle Spa e gli amministratori

ogni volta che si esegue un conferimento devono andare a verificare che il valore del bene

conferito effettivamente corrisponda alla quota del capitale sottoscritto.

Questo per evidenziare che il tipo di beni che possono essere conferiti e la disciplina del

conferimento, varia poi a seconda del tipo di società scelto: nelle società di persone è più semplice

perchè i soci hanno una responsabilità illimitata nel caso in cui il patrimonio non ci fosse o fosse

molto inferiore, invece, nelle società di capitali la responsabilità dei soci è limitata e per questo il

sistema è attento a verificare che i conferimenti che sono stati eseguiti abbiano effettivamente il

valore che è stato loro attribuito e che siano effettivamente passati in proprietà alla società,

quindi una disciplina sicuramente più articolata.

Il patrimonio della società ha due funzioni:

- funzione di garanzia: per tutte le obbligazioni assunte dalla società, e dunque per tutti i

suoi debiti, risponde in via di principio l’intero patrimonio sociale ed essi soltanto (più

regole per soci illimitatamente responsabili)

- funziona produttiva: il patrimonio sociale è oggetto di una gestione produttiva cioè svolta

al fine di ottenere un aumento del suo valore, il quale è a sua volta destinato ai soci.

Il CAPITALE SOCIALE è un concetto molto più articolato e sviluppato nelle società di capitali ma

anche nelle società di persone ha comunque una sua rilevanza.

Il PATRIMONIO SOCIALE è l’insieme delle attività e delle passività che fanno capo ad una società in

un determinato momento, al momento della costituzione (momento zero) il patrimonio della

società è costituito dai conferimenti.

Es. Assumiamo che Tizio, Caio e Sempronio mettano insieme 10.000 euro, al momento della

costituzione il patrimonio della società è di 30.000 euro. Un istante dopo, quando la società inizia

ad operare, il patrimonio inizia ad essere utilizzato e quindi quel patrimonio frutta anche in

funzione del valore delle merci, dei titoli, delle risorse finanziarie e quei 30.000 euro iniziano a

crescere, decrescere, crescere e si può vedere la configurazione del patrimonio alla fine

dell’esercizio sociale, quando si redige la situazione patrimoniale, si fotografa al 31/12

l’ammontare del patrimonio.

Il patrimonio sociale quindi è un valore che si può fotografare bene in fase iniziale e dopo muta e

lo si può riformare con una fotografia al 31/12 o al momento in cui si fa una situazione

patrimoniale.

Il capitale sociale, invece, è una convenzione, è una cifra che si va a scrivere nell’atto costitutivo

nel momento in cui si costituisce la società e in quel momento il valore dei conferimenti non può

essere inferiore rispetto al capitale sociale.

Quindi quando si costituisce una società, la prima cosa da chiarire è quanto si mette come capitale

sociale nella società, il capitale sociale solo nel momento iniziale coincide con il valore del 50

patrimonio in quanto se il patrimonio è mutevole, quella cifra invece rimane fissa, rimane un

parametro fisso nell’atto costitutivo.

La cifra fissa serve a creare un vincolo, serve a stabilire che il denaro di cui è costituito il capitale

sociale deve stare dentro la società e non può essere distribuito.

Come accade che questo vincolo funziona effettivamente bloccando i soldi nella società?

Per capirlo occorre spiegare il rapporto tra capitale sociale e patrimonio in particolare il

patrimonio netto.

Si potrebbe essere indotti a dire che alla fine di ogni anno si guardano gli attivi (immaginiamo

100.000 euro) e le passività (immaginiamo essere 50.000 euro), si potrebbe essere indotti a

pensare di aver fatto un utile di 50.000 euro e distribuire i 50.000 euro. Non è così: ecco che

interviene il vincolo.

La differenza fra le attività e passività si chiama PATRIMONIO NETTO, all’interno del patrimonio

netto la prima voce che si trova è il capitale sociale, il capitale sociale nel patrimonio netto serve

per vincolare una parte del patrimonio netto che altrimenti verrebbe intascato, ricordando che

quella parte di patrimonio netto equivale a quei conferimenti che debbono rimanere all’interno

della società.

Quindi il socio può incassare solo l’utile che è la differenza delle attività meno le passività meno il

capitale sociale.

Ecco la funzione vincolistica che esercita il capitale sociale, ovviamente questa funzione è una

funzione di tipo organizzativo perchè il capitale sociale serve per determinare se c’è un utile e

anche se c’è una perdita.

Es. Attivo 100.000 euro

Passività 80.000 euro

Il patrimonio netto è 20.000 euro ma il capitale sociale è 30.000 euro e nel patrimonio netto ci

sono solo 20.000 euro, quindi ho una perdita di 10.000 euro.

Quindi, prima devo ricostituire quel capitale sociale, devo coprire la perdita, devo fare in modo

che rientrano nel patrimonio anche quei 10.000 euro che mancano all’appello e solo dopo tornerò

ad avere degli utili da poter distribuire.

Ecco quindi l’importanza del capitale sociale e del suo rapporto con il patrimonio della società.

I conferimenti sono funzionalmente diretti a far parte del patrimonio, sono la massa di patrimonio

che la società usa per la sua attività economica (attività descritta dall’art. 2082: attività di

produzione, di beni e servizi, di scambio ma non può essere un’attività di mero godimento, dove

c’è godimento non c’è società, non c’è attività produttiva, è un’attività economica tipicamente

organizzata quindi con quest’articolazione dei fattori produttivi ed è un’attività che viene

esercitata in comune, nel senso che il risultato di quest’attività deve essere attribuito ai soci).

Da tenere presente che ci deve sempre essere un esercizio comune inteso come attribuzione del

risultato dell’attività a tutti i soci anche se non in misura uguale. Ciò che può mancare

nell’esercizio in comune dell’attività economica è la professionalità, nell’art 2082 si dice

espressamente che l’attività economica organizzata è svolta in maniera professionale e la

professionalità sta a significare la durevolezza, la ripetitività dell’attività economica.

[Nell’art. 2247 il concesso di professionalità non è legato e gli effetti, si possono creare società per

un unico negozio, per un’unica occasione, per esempio gli amici che mettono insieme un po’ di

soldi per organizzare una serata in una discoteca, vendendo agli amici i biglietti, con l’obiettivo alla

fine della serata di raccogliere 10.000 euro, c’è da pagare 5.000 euro per il locale, 1.000 euro per il

dj, 1.000 per le bevande, con i 3.000 euro che rimangono ci paghiamo le vacanze estive. Questa, in

51

teoria, potrebbe essere una società ma manca l’elemento della professionalità e quindi non può

essere considerata un’impresa.]

In teoria, ci potrebbero essere delle società dove mancando l’elemento della professionalità→ c’è

la società ma non c’è l’impresa.

Art. 1 della legge fallimentare→ Fallisce l’imprenditore commerciale. Quindi, la società dei tre

amici, se non c’è l’impresa non fallisce.

Attenzione a non ritenere che tutte le volte in cui la società viene costituita per un unico negozio,

quella sia inevitabilmente una società senza impresa, anche la società costituita per la costruzione

del ponte sullo stretto di Messina viene costituita per un unico scopo: costruire quel ponte, ma è

ovvio che quella avrà tutta la professionalità del caso perchè ci vorrebbero anni e anni di attività

economica per realizzare quello scopo.

Da non commettere l’errore di ritenere che le “società occasionali” siano sempre società senza

impresa o società non professionali perché anche quelle potrebbero avere un tipo di occasione da

realizzare che richiede la durevolezza per creare l’elemento della professionalità.

Nel concetto di attività economica deve farsi rientrare anche il concetto di godimento di un

bene→

Godimento indiretto: si risolve nella cessione a terzi del godimento diretto in cambio di un

corrispettivo (es. noleggio di auto, locazione di immobili)

Godimento diretto: consiste nell’utilizzazione del bene

Esistono società immobiliari di comodo: utilizzate per lo svolgimento di un’attività di mero

godimento diretto di beni immobili e NON PRODUTTIVI.

Concludendo, a livello teorico: può esistere una società senza impresa ma nella maggioranza dei

casi, quell’elemento della professionalità c’è.

Il debito verso i soci che ha ad oggetto il rimborso del valore del conferimento, diviene attuale solo

al momento dello scioglimento della società o al momento dello scioglimento totale o parziale

della partecipazione sociale.

2) ESERCIZIO COMUNE DI UN’ATTIVITÁ ECONOMICA

L’oggetto della società è lo svolgimento in comune di un’attività economica, consistente nella

produzione o nello scambio di beni o servizi e questa attività viene svolta in comune dai soci. i

risultati, positivi o negativi che siano, risultano comuni a tutti i soci, salve le possibili deroghe però

nei divieti di patti leonini.

LA SCELTA DELL’OGGETTO SOCIALE spetta ai soci in quanto destinatari dei risultati di gestione:

sono liberi di decidere quale oggetto sociale adottare e dunque di individuare lo specifico tipo di

attività nella quale si intende investire MA nei limiti dei principi generali: quindi no attività illecita

o impossibile e nel rispetto di alcune norme particolari (no alcune attività specifiche).

Lo scopo di lucro consiste nella destinazione ai soci dei vantaggi economici conseguiti tramite

l’esercizio dell’attività sociale. La società ha quindi fine egoistico, nel senso che il guadagno

ottenuto dalla società non viene da essa acquisito, né viene devoluto a terzi, bensì è destinato ai

soci.

L’art 2247 descrive la società quale strumento negoziale a disposizione dell’autonomia privata.

All’interno della nozione generale l’ordinamento disciplina i tipi sociali con caratteri diversi tra loro

ma tutti rientranti della nozione generale. 52

Operazione societaria:

- Profilo gestorio: affidamento della ricchezza da parte dei soci alla società affinchè

quest’ultima la impieghi produttivamente nel loro interesse.

- Profilo finanziario: finanziamento dei soci alla società, la cui remunerazione è

rappresentata dalla partecipazione ai guadagni

La società ha una struttura organizzativa autonoma e strumentale rispetto ai soci: risulta dotata di

un proprio nome e di un proprio patrimonio potendosi dunque affermare che ogni società è

dotata di soggettività giuridica. Esercita poi una propria attività nel corso della quale assume

obbligazioni e acquista diritti in proprio e dalla quale ottiene propri guadagni o subisce proprie

perdite.

Le professioni intellettuali il cui svolgimento si risolve nell’esecuzione di prestazioni d’opera

intellettuale, NON SONO OGGETTO SOCIALE.

Per quanto riguarda i professionisti esiste la società tra professionisti:

• spesso i professionisti hanno delle società di mezzi, accade molto spesso per studi di

avvocati, professionisti, cioè costituiscono delle società il cui scopo è comprare,

organizzare la struttura organizzativa dello studio (i libri, gli arredi, i computer, le

segretarie) per creare una società di mezzi che rendono dei servizi agli avvocati.

Quindi in questo caso la società non svolge un’attività di prestazione d’opera intellettuale ma è

una società che gestisce i mezzi che servono tipicamente ad un gruppo di avvocati, di

commercialisti, per svolgere un’attività economica che consiste nel prestare servizi di mezzi ai

professionisti ma non sono i professionisti ad avere costituito una società per l’esercizio in comune

di quest’attività intellettuale.

• Ancora altro caso da tenere distinto è quello delle grandi società di ingegneri, grandi

società che gestiscono case di cura, ospedali ad altissimo valore aggiunto, perchè in quei

casi è vero che si hanno strutture dove si trovano dei professionisti intellettuali che

rendono la loro attività ma qui l’attività dei prestatori d’opera intellettuale è del tutto

assorbita nell’ambito di una struttura organizzativa complessa che è la vera impresa che ha

un’attività che consiste nello svolgere servizi di varia natura.

Se si prende una società d’ingegneria è vero che ci sono prestatori d’opera intellettuali come gli

ingegneri ma quando ci si rivolge per far costruire un ponte, una grossa opera industriale, ci si

rivolge all’organizzazione non all’ingegnere X e Y, ma ad un’organizzazione complessa che metterà

a disposizione diversi servizi tra i quali i servizi svolti dai prestatori di opera intellettuale quali sono

gli ingegneri ma è una cosa molto diversa rispetto ad entrare nello studio dell’ingegnere Rossi e

Bianchi per chiedere un progetto che riguarda la casa, quelle sono effettivamente società ma

perchè prevale un elemento di grande complessità nell’organizzazione rispetto alle attività

intellettuali degli ingegneri nel caso specifico.

Degli avvocati, piuttosto che degli ingegneri, dei notai non potrebbero costituire tra di loro una

società per l’esercizio dell’attività economica? E’ un quesito che è stato affrontato dalla

giurisprudenza, in origine la risposta era no per la stessa ragione che l’avvocato, il commercialista,

il notaio non possono mai essere imprenditori (perchè la legge ha deciso che la prestazione di

opera intellettuale non è un’attività d’impresa) e così si riteneva che anche nel caso di una società

53

dove l’esercizio in forma collettiva di attività di opere intellettuali non potesse dar luogo ad una

società, anzi si enfatizzava il fatto che quando qualcuno si rivolge ad un gruppo di avvocati prevale

sempre l’elemento della personalità del rapporto professionale e quindi non sarebbe appropriato

creare una struttura societaria che quel rapporto finirebbe con l’edulcorale.

Quest’orientamento con il tempo è stato progressivamente superato, prima si è superato dicendo

che tutte le professioni non protette (quelle professioni per le quali non è necessaria l’iscrizione ad

un albo professionale) possono costituire una società, poi anche per le attività protette si è

incominciata ad ipotizzare questa soluzione, poi sono arrivati i primi provvedimenti legislativi che

hanno creato delle vere e proprie discipline per esempio per le società tra avvocati che sono

diventati a tutti gli effetti uno schema disciplinato da una legge che risale al 2001.

La tendenza è stata quella di ammettere sempre di più l’uso della società anche per l’esercizio di

prestazioni di natura intellettuale, preferendo la forma della società di persone dove il contatto, il

rapporto personale può ancora resistere bene ma oggi è sicuramente possibile anche la

costituzione di società di capitali, società di capitali tra avvocati e addirittura società di capitali alle

quali possono partecipare oltre che avvocati magari anche dei soci di capitali, cioè degli investitori.

Quindi la tendenza rispetto al passato che era quella di dire “no, quando ci sono dei prestatori di

opera intellettuali, non può esserci una vera società”, oggi si va sempre di più per legittimare la

possibilità anche per i professionisti di opera intellettuali di costituire società nell’ambito di

discipline che servono sempre a mantenere viva l’attenzione sul rapporto fiduciario personale che

un cliente ha quando, rivolgendosi a una struttura professionale, vuole che sia l’avvocato Rossi a

tutelarlo davanti ad un giudice o che l’intervento chirurgico sia fatto dal dottor Bianchi anche se

questo fa parte di una struttura complessa che ha la configurazione di una società.

Quindi si all’uso della forma societaria ma attenzione con la disciplina interna a non far venire

meno la personalità del rapporto tra il cliente e il prestatore di una professione intellettuale.

3) DIVISIONE DEGLI UTILI

Quando si parla di società si presuppone uno scopo egoistico=che porti beneficio patrimoniale

(riduzione costi, un profitto che viene distribuito, vantaggio collaterale come nelle società

consortili) diverso da associazioni e fondazioni dove lo scopo è altruistico.

Ricordare sempre il fenomeno egoistico che caratterizza qualunque tipo di società e che distingue

le società dalle associazioni che sono invece caratterizzate da un’etero destinazione dei risultati.

Però da non lasciarsi confondere dal fatto che talvolta queste associazioni, proprio per dispensare

benefici a favore di terzi, svolgono al proprio interno un’attività economica che tende comunque a

produrre un ritorno economico ma non è mai destinato a remunerare i soci ma è quella risorsa

che serve a dispensare il vantaggio all’esterno, per i terzi.

Società diverse dalle fondazioni cioè enti che nascono attorno ad un patrimonio, gli si dà una

destinazione e si organizza un’attività che produca vantaggi economici per i terzi. L’elemento di

lucro presente in tutte le società ci permette di distinguerle dagli enti.

Società consortile: ha scopo di lucro ma non consiste nella divisione di dividendi ma nella

costruzione di un vantaggio di cui godono tutti gli imprenditori che vi partecipano.

Organizzazione: nel costituire la società noi creiamo anche l’organizzazione che da un lato è di

persone ma dall’altro è di mezzi, di procedure per l’esercizio in comune dell’attività d’impresa.

L’organizzazione ha una rilevanza interna ma anche esterna (quando un terzo fornisce alla società

54

dei beni, costoro hanno un rapporto con l’organizzazione e non con le singole persone (anche se

queste rappresentano una società)→ es. compro una 500 da un concessionario ma so bene che in

realtà sto comprando dalla Fiat.

Alla base dell’organizzazione c’è un contratto e quando si parla di contratto eseguito si sa che si

devono rispettare principi:

- Nell’esecuzione del contratto le parti devono agire con buona fede e correttezza (anche nel

contratto di società)

- Principio della parità di trattamento: tutti i soci devono essere trattati in maniera uguale,

anche se poi è vero che alcuni soci possono acquisire più importanza ma ciò riguarda il

potere.

Quando si accede alla società i soci in realtà stanno rinunciando cambiando i connotati della loro

partecipazione soggettiva all’attività d’impresa: l’imprenditore individuale quando svolge la su

attività è padrone della sua impresa e come tale può condurla come vuole, può cambiare attività,

funzionamento, basta che eserciti l’attività d’impresa con il metodo economico (in modo che ricavi

coprano costi); nella società invece i soci diventano titolari di alcuni diritti di natura amministrativa

(votare), patrimoniale (avere utile), ma il loro interesse personale viene superato dall’interesse

sociale: il socio non può pretendere che venga gestita nel suo interesse singolo, ha rinunciato al

suo interesse personale, ha un interesse comune a tutti gli altri soci perché la società svolga con

successo e profitto la sua attività. Le decisioni all’interno della società non vengono prese dal

singolo socio ma dalla collettività, le decisioni non vengono mai prese all’unanimità (principio

maggioritario).

Tipi di società:

- Commerciali/non commerciali

- Struttura capitalistica/personalistica

- Responsabilità limitata/illimitata

NON SONO SOCIETÀ le comunioni di mero godimento: manca infatti l’attività economica ma è

godimento diretto di un bene non produttivo=è solo una contitolarità di beni e diritti in capo a due

o più persone.

NON È SOCIETÁ: la comunione d’azienda: manca l’attività economica

NON È SOCIETÀ l’associazione in partecipazione: manca esercizio comune dell’attività economica e

l’ente non è dotato di soggettività giuridica→ è solo un contratto con cui associante attribuisce

all’associato una partecipazione agli utili della sua impresa.

Associazioni: può avere ad oggetto un’attività non economica non idonea a produrre guadagno e

manca sempre lo scopo di lucro inteso come scopo egoistico di destinare ai soci il guadagno

prodotto dall’eventuale attività economica. (NON SONO SOCIETÀ quindi).

Fondazioni: non sono enti associativi basati sulla partecipazione di una pluralità di associati, bensì

enti costituiti dalla destinazione di un patrimonio ad uno specifico scopo. Lo scopo in passato

doveva essere di pubblica utilità, oggi non è più una caratteristica obbligatoria. (NON SONO

SOCIETÀ)

MA associazioni e fondazioni possono entro certi limiti trasformarsi in società di capitali e

viceversa.

Consorzio: contratto mediante il quale più imprenditori istituiscono un’organizzazione comune per

la disciplina e lo svolgimento di determinate fasi delle rispettive imprese. Quando il contratto

prevede lo svolgere di un’attività con i terzi, si parla di consorzio con attività esterna e ci sono

similitudini con le società: ha soggettività giuridica, è titolare di un proprio patrimonio, svolge 55

attività economica, e acquisisce vantaggi mutualistici destinati al beneficio dei consorziati. MA le

differenze con una società sono che: il contratto è soggettivamente qualificato (ovvero devono

essere tutti imprenditori, il suo oggetto rappresenta un’attività ausiliaria rispetto a quella degli

imprenditori. Le affinità esistenti però hanno consentito alla legge di adottare la forma societaria

per perseguire lo scopo consortile SOCIETÁ CONSORTILE.

→

Gli 8 tipi di società esistenti sono:

DI PERSONE

• Società semplice s.s

• Società in nome collettivo s.n.c.

• Società in accomandita semplice s.a.s

DI CAPITALI

• Società per azioni s.p.a.

• Società in accomandita per azioni s.a.p.a.

• Società a responsabilità limitata s.r.l.

• Società cooperativa soc.coop. + mutue assicurazioni

Regime di tipicità: i soci possono scegliere, tra i tipi sociali predisposti dalla legge, quello più adatto

alle loro esigenze, MA non possono configurare tipi sociali diversi da quelli legali dando così vita a

società atipiche. è un’eccezione al principio dell’atipicità del contratto. Questo principio di

→

tipicità si risolve nell’imposizione di un numero chiuso di tipi sociali, MA non elimina ogni spazio di

manovra dell’autonomia negoziale.

I soci infatti possono scegliere:

- Quale tipo sociale meglio si addice ai loro interessi

- Possono modificare i tipi sociali entro certi limiti grazie alle clausole atipiche

- Hanno ampia facoltà di migrare da un tipo all’altro con l’istituto della trasformazione.

L’unico limite generale posto dalla legge concerne le società semplici che può essere utilizzato solo

per attività non commerciali, mentre ciascuno degli altri tipi può essere utilizzato per qualsiasi

tipologia di attività economica (agricola, commerciale o di altro genere).

Inoltre ci sono limiti imposti per particolari attività economiche per l’esercizio delle quali la scelta è

più ristretta: es. attività bancaria, assicurativa, servizi di investimenti, …)

In linea di massima si può affermare che le società di persone sono caratterizzate da una maggiore

elasticità rispetto alle società di capitali, all’interno delle quali a loro volta le s.r.l. rappresentano

un modello più flessibili delle s.p.a. e delle s.a.p.a.

In caso di violazione dei limiti posti all’autonomia negoziale nell’introduzione delle clausole

atipiche, come vedremo, esse sono da considerarsi nulle per contrarietà a norme imperative (NB

solo la clausola è nulla, non l’intero contratto).

Società estere: il diritto delle società è un diritto nazionale in quanto ogni Stato provvede a dettare

le proprie regole. Nel diritto italiano le società sono disciplinate dalla legge dello Stato nel cui

territorio è stato perfezionato il procedimento di costituzione ma si applica la disciplina italiana se

la sede dell’amministrazione è situata in Italia. 56

Classificazioni:

SCOPO: tutte le società sono caratterizzate dallo scopo di realizzare un guadagno MA dobbiamo

distinguere tra società lucrative e società mutualistiche.

Scopo di lucro (o speculativo): ripartire tra i soci, in proporzione al loro investimento, l’utile

realizzato dall’attività sociale, inteso come eccedenza dei ricavi sui costi. tutti i tipi di società

→

tranne le società cooperative (che sono mutualistiche cioè che fanno ottenere ai soci un vantaggio

come contrattare con la società a condizioni vantaggiose di quanto offrirebbe il mercato:

risparmio di spesa= cooperative di consumo o valorizzazione delle capacità lavorative dei soci=

cooperative di produzione e lavoro). Sono mutualistiche anche le mutue assicuratrici.

Le società consortili pur essendo lucrative hanno uno scopo (ovvero quello del contratto di

consorzio) più simile a quello mutualistico.

ATTIVITÁ: vengono divise società commerciali e società non commerciali:

art. 2249 preclude l’esercizio di attività commerciali alla società semplice mentre permette alle

altre società di esercitare attività sia commerciali che non commerciali. La società semplice può

essere utilizzata per l’esercizio di attività non commerciali (società non commerciale). Tuttavia le

società commerciali possono essere utilizzate anche per l’esercizio di attività non commerciali. Alle

società di forma commerciale si applica la disciplina della pubblicità commerciale mentre solo a

quelle con oggetto commerciale si applica la disciplina del fallimento.

SOCIETÁ DI PERSONE/ DI CAPITALI: quelle di persone si caratterizzano per il rilievo centrale della

persona del socio; quelle di capitali si caratterizzano per la disciplina del capitale, delle

partecipazioni sociali e per l’autonomia patrimoniale. Altra differenza è che nelle società di

persone la modificazione della persona dei soci costituisce una modificazione dell’organizzazione,

mentre nelle società di capitali è un evento estraneo all’organizzazione che coinvolge

esclusivamente la posizione del socio uscente e di quelli entranti.

Inoltre nell’ambito delle società di capitali le società azionarie, s.p.a. e s.a.p.a. vengono

assoggettate ad una disciplina particolare qualora facciano ricorso al mercato dei capitali di rischio

(meritandosi l’appellativo di società APERTE)→ non si può parlare però di una tipologia a sé

stante, si parla sempre di s.p.a. o s.a.p.a.

PERSONIFICATE / NON PERSONIFICATE: tutte le società sono dotate di soggettività giuridica, ma

solo le società di capitali hanno anche di personalità giuridica (è con l’iscrizione nel registro delle

imprese che le società di capitali acquisiscono la personalità giuridica). Personalità giuridica

significa che la società rappresenta un soggetto giuridico dotato di autonomia patrimoniale

perfetta (le società di persone sono dotate di autonomia patrimoniale imperfetta). La distinzione

quindi tra società personificate e non personificate ci si riferisce quindi al regime di responsabilità

per le obbligazioni sociali (limitata/illimitata).

REPONSABILITÁ LIMITATA/ILLIMITATA: illimitata significa che per le obbligazioni della società

rispondono, oltre alla società stessa con il suo patrimonio, anche i soci con il loro patrimonio

personale. Limitate invece significa che i creditori sociali, anche in caso di insufficienza del

patrimonio sociale, non possono aggredire il patrimonio dei soci per soddisfare il loro credito

verso la società. Le società di persone rientrano nella categoria della responsabilità illimitata

mentre le società di capitali e le cooperative in quella della responsabilità limitata.

Caratteristiche:

- Ogni società è di per sé un soggetto giuridico, che si distingue rispetto ai soci, che ha un

suo patrimonio (gode dell’autonomia patrimoniale).

Il livello dell’autonomia patrimoniale dipende dal modello di società. 57

Quelle di capitale sono munite di una vera e propria personalità giuridica (come se fossero

persone fisiche) con capacità giuridica che li rende autonomi dai soci.

Le società di persone non hanno questa personalità giuridica, ma hanno autonomia

patrimoniale e sono da ritenersi comunque dei soggetti diversi dai soci

Scelta del tipo di società

- Libera (per commerciali invece non la semplice e neanche per specifiche attività es.per

banca serve la società di capitali)

- Porta con sé una specifica disciplina

- Spazio ampio per cambiamenti nell’atto costitutivo frutto delle loro esigenze, libertà

“autonomia statutaria” molto forte anche nelle srl. Questo spazio si riduce nelle società per

azioni soprattutto quotate→lo strumento per le personalizzazioni è l’atto costitutivo (o

contratto sociale), l’atto che sta alla base della società di persone

Documento di base delle società capitali è lo “statuto” cioè regolamento che disciplina

funzionamento interno della società, regole varie.

Le personalizzazioni le troviamo quindi nell’atto costitutivo per le società di persone e nello

statuto per le società di capitali.

Regole con valenza erga omnes, vale per tutti: regole opponibili non solo ai soci ma anche

a coloro che diventano soci dopo, oppure a tutti quelli che entrano in contatto con la

società. Alcune regole di personalizzazione invece si scrivono in un patto parasociale=

contratto stipulato tra tutti i soci o solo alcuni per darsi ulteriori regole, che però valgono

solo tra di loro, efficacia non erga omnes ma solo per coloro che le hanno sottoscritte→ es.

statuto di una società per azioni: dice che delibera dell’assemblea viene presa con il voto

della maggioranza dei soci che hanno partecipato all’assemblea. Questa regola vale per

tutti; tra i soci di questa spa ci sono dei soci che si sono accordati per quando si vota in

assemblea si vota avendo già deciso tra di loro come votar per poi votare tutti nello stesso

modo (sindacato di voto). Questo accordo non vincola gli altri soci, ma solo quei tre soci

che l’hanno sottoscritto (efficacia obbligatoria che obbliga solo soci paciscenti) e se uno dei

tre soci non rispetta il patto potranno andare da questo a chiedere eventualmente un

risarcimento.

Clausole atipiche (che derogano alle regole del tipo di società scelto) o clausole statutarie

(se nello statuto) oppure clausole parasociali (se derivanti da un patto parasociale).

C’è una ragione per cui le clausole atipiche sono o nello statuto o nei patti parasociali:

Ci sono clausole atipiche che non possono essere previste nello statuto (es. che viola

1

norme di legge , teoricamente neanche nei patti parasociali ma in questi possono essere

modificate perché diventino accettabili); ci sono clausole che non possono stare nello

2

statuto anche perché in contrasto con le caratteristiche fondamentali del tipo scelto: es

accomandita semplice servono soci accomandatari (resp. Illimitata) e accomandanti (non

amministrino ma hanno responsabilità limitata) non posso mettere clausola per cui

→

accomandanti possono amministrare. Però può accadere che in un patto parasociale i soci

accomandanti e accomandatari convengano che certe decisioni debbano essere

preventivamente condivise con gli accomandanti.

Processo di riqualificazione del tipo di società non esiste come possibilità.

La violazione di una clausola da parte di uno dei soci: può determinare tutela reale (se

clausola nello statuto) e tutela di tipo obbligatorio (se clausola nel patto parasociale).

Es. statuto della società con clausola di prelazione (se una quota di società viene venduta,

gli altri soci hanno il diritto di essere preferiti nell’acquisto a parità di condizioni), se la violo

58

e vendo senza dare diritto di prelazione ad un socio, questo andrà dalla società e chiederà

che il nuovo socio non venga riconosciuto (tutela reale); la società, che è un terzo rispetto

alla vicenda, non permetterà la vendita della quota. Se invece questa clausola fosse in un

patto parasociale, e uno dei soci sottoscrittori del patto la viola, il socio pregiudicato non

ha tutela reale ma solo obbligatoria cioè non può andare dalla società a chiedere di

impedire la vendita ma può chiedere il risarcimento del danno subito.

SOCIETÁ DI PERSONE:

Il legislatore usa il regime della s.s. come principio normativo generale anche della s.n.c. e della

s.a.s.

La norma più complessa delle s.s. si applica alle s.n.c. per quanto non espressamente disposto

dalla specifica normativa e alle s.a.s. alle quali si applicano le disposizioni delle s.n.c.

La legge rende utilizzabile il tipo s.s. per le sole attività agricole e per l’esercizio in forma associata

dell’attività libero-professionale mentre nessun limite è disposto per le s.n.c. e per le s.a.s.

Autonomia patrimoniale imperfetta: la separazione tra patrimonio sociale e patrimonio dei soci

non esclude interferenze reciproche tra i due piani di disciplina e l’integrità e le modalità di questa

separazione non sono uniformi per tutte le società di persone: esiste un regime minimo per le s.s.

e un regime più rigoroso per s.n.c. e s.a.s.

Società semplice: non esiste società costituita da un unico socio (è possibile solo per srl e spa)

Società di fatto: sono società (snc e sas) che si creno non sulla base di un contratto ma sulla base

di un comportamento, non è un tipo diverso, solo non è stato completato il processo di

registrazione presso registro delle imprese della società→ società irregolari

Nessuna delle società di persone ha personalità giuridica ma hanno autonomia

patrimoniale e il conferimento diventa di proprietà della società con patrimonio quindi

diverso ed autonomo da quello dei soci.

Questa autonomia patrimoniale è però imperfetta* perché:

- Creditori sociali della società dovranno far valere il loro diritto sul patrimonio della società

ma se questo non è sufficiente il creditore potrà aggredire il patrimonio dei soci.

- Creditori personali del socio può andare a procurarsi la liquidazione di una parte di

patrimonio della società situazione in cui autonomia patrimoniale viene

→

eccezionalmente “bucata”.

*perfetta solo per srl e spa

Non significa comunque che non sono soggetti diversi rispetto ai soci per il fatto che l’autonomia

patrimoniale è imperfetta. Se una società compra immobile è della società e non in comunione dei

soci.

Art. 2266 norme sulla società che acquista diritti e assume obbligazione per MEZZO dei soci

Art. 2659 norma sulla società che acquista immobile: è il nome della società che viene iscritto nei

registri immobiliari come proprietario

Art. 2267 creditori della società devono far valere diritti sul patrimonio sociale→ responsabilità

primaria della società per i creditori sociali

responsabilità illimitata dei soci: se non è sufficiente patrimonio della società, c’è la possibilità di

aggredire il patrimonio dei soci responsabilità sussidiaria

→

BENEFICIO DI ESCUSSIONE: in base se soci di s.s. o s.n.c. o s.a.s. (per accomandatari ameno che

non abbiano perso il beneficio della responsabilità limitata) = quando creditore sociale vuole 59

essere pagato, prima deve provare ad ESCUTERE il patrimonio della società, alla società di persone

è consentito di usare uno schermo di protezione (questo beneficio).

Nelle s.s. in caso di creditore che vuole rifarsi del patrimonio del socio, il socio può fermarlo e dirgli

di andare prima a pescare nel patrimonio della società ma per farlo deve indicare quali beni

esistono sui quali può agevolmente rivalersi, es presso banca intesa cc di 10000, dice di usare

quello il beneficio è più forte e automatico per soci accomandatari di una s.a.s. oppure s.n.c.

→

perché creditore sociale non può andare dal socio e dal suo patrimonio personale se non prova di

aver cercato di aggredire quello della società senza averci trovato nulla (sapeva dove trovarlo in

base alla pubblicità legale).

Agevolmente: non gli può dire di aggredire un immobile (deve essere preso, venduto, ecc).

Da non confondere debiti (obbligazioni verso un terzo) della società con perdite della società

(quando ci si rende conto guardando al PN che la differenza tra attività e passività + CS è

negativa)→ in caso di perdita i soci non devono coprirla immediatamente

solidarietà: se noi abbiamo società con 3 soci, il primo partecipa per 50% agli utili , secondo per il

30% e terzo per il 20%. Creditore deve avere 100 e la società non è in grado, scatta sussidiaria

solidale, quindi creditore può andare indistintamente da uno dei tre fregandosene delle

percentuali e fargli pagare tutti i 100, dopodiché questo potrà agire in regresso dagli altri soci per

farsi restituire 50 e 30 dagli altri

QUINDI:

L’autonomia patrimoniale si sostanzia nell’affermazione del principio secondo cui i creditori sociali

non possono aggredire il patrimonio dei soci illimitatamente responsabili, ma debbono

preventivamente tentare di fare valere i propri diritti sul patrimonio della società. I soci

rispondono dunque illimitatamente con tutto il proprio patrimonio per le obbligazioni sociali, ma

in via sussidiaria rispetto alla società. Quanto invece ai creditori personali del singolo socio,

ciascuno di essi, pur non potendo soddisfarsi sul patrimonio sociale, potrà ottenere la liquidazione

della quota del proprio debitore qualora gli altri beni di quest’ultimo non siano sufficienti a

soddisfare il suo credito.

L’art. 2331 riconosce alle sole società di capitali e alle società cooperative, la personalità giuridica

e dunque lo stato di soggetto di diritto distinto dai suoi soci MA si può affermare l’esistenza di una

soggettività giuridica anche nelle società di persone (la società acquista diritti e assume

obbligazioni). È quindi un soggetto collettivo non personificato, cioè dotato della sua soggettività

ma non della personalità giuridica ma sufficiente per far considerare la società come un’altra

soggettività rispetto ai suoi soci.

Quindi: le obbligazioni della società non sono dei soci, per il pagamento dei debiti sociali il socio è

responsabile del debito altrui (che gli fornisce diritto di regresso verso la società per l’intero

importo da lui pagato), e i beni sociali non sono beni in comproprietà dei soci ma beni di proprietà

della società, infine l’imprenditore non è il gruppo dei soci ma la società.

Alla responsabilità principale della società per tutti i suoi debiti, si aggiunge la responsabilità

sussidiaria dei soci. comunque sia i creditori sociali prima di aggredire il patrimonio dei soci

dovranno cercare di soddisfarsi con il patrimonio della società. 60

LIMITAZIONI LEGALI ALLA RESPONSABILITÀ:

spesso legge che dice che responsabilità è limitata. Se c’è responsabilità illimitata sono possibili

patti che limitano responsabilità dei soci? Solo per s.s. (no in s.n.c. e s.a.s. accomandatari) è

possibile una limitazione della responsabilità solo se c’è una modalità per cui la pubblicità della

limitazione della resp. può essere portata a conoscenza di terzi con misure idonee→ questa

limitazione può riguardare solo soci che non hanno agito in nome e per conto della società (cioè

che non partecipano all’amministrazione).

La legge non escluse che nelle s.n.c. e s.a.s. ci possano essere casi in cui si stabiliscono patti per

limitazione della responsabilità, solo che questi patti hanno valenza interna e non sono opponibili

a terzi.

Es. s.n.c. con tizio caio e sempronio. Caio ha stabilito patto con tizio e sempronio per cui lui

risponde limitatamente ai 20 che ha messo dentro la società, eventuali importi superiori non

toccano il suo patrimonio personale. Ciò rileva solo nei rapporti con tizio e sempronio, non ha

rilevanza esterna. Se creditore vuole 100 e va da caio, caio non gli può dire che ha questo patto

(perché interno) e deve pagare 100, ma poi va da tizio e sempronio e chiede indietro il resto. Nelle

semplici invece se caio non partecipava all’amministrazione e aveva resp. limitata il creditore

potrà solo chiedergli 20 e non tutti e 100 (validità anche esterna).

Possono esistere patti per cui nessuno dei soci risponde delle perdite? No, sarebbero PATTI

LEONINI che sono nulli. patti in cui uno o più soci sono esclusi dalla partecipazione agli utili o

→

alle perdite.

Diritto dei creditori personali: costoro non possono chiedere alla società di pagare un debito

personale. Potrebbero un domani cercare di eccepire una compensazione. Il creditore personale

ha credito verso socio ma anche debito verso la società? No, non esiste compensazione. Potrà

aggredire la partecipazione del socio, (es. pignorando utili pagati al socio debitore o sequestro

della quota di partecipazione) MA se la società arriva alla fine della sua vita e continua ad esistere,

creditore potrebbe aggredire opponendosi alla continuazione. non possono quindi né chiedere

→

direttamente alla società il pagamento di un credito personale di un socio né potranno pretendere

di compensare il loro debito verso la società con un credito verso un socio. Potrà tuttavia far

valere i suoi diritti sugli utili eventualmente spettanti al socio suo debitore, compiere atti

conservativi come sequestri conservativi sulla quota spettante al debitore in caso di liquidazione

della società. SOLO PER S.S E SOCIETÁ IRREGOLARI potrà chiedere la liquidazione della quota del

proprio debitore a condizione di provare che gli altri beni sono insufficienti a soddisfare i suoi

crediti. Invece per le s.n.c. e le s.a.s. l’autonomia del patrimonio sociale viene preservata per tutta

la durata originaria della società.

IMPRESA SOCIALE: deroga alla responsabilità dei soci per le obbligazioni sociali se l’impresa

→

sociale ha PATRIMONIO NETTO> 20.000 EURO soltanto la società con il suo patrimonio risponde

delle obbligazioni assunte. Se però per effetto di perdite il patrimonio scende più di 1/3 dai

20.000, rispondono delle obbligazioni anche coloro che hanno agito in nome e per conto della

società (non tutti i soci).

Tutti i soci partecipano agli utili e alle perdite della gestione sociale. L’allocazione tra i soci di

questo rischio è un fatto interno alla società, rimesso gli accordi contenuti nel patto contratto

sociale. Nei limiti del divieto di patti leonini i soci sono liberi di stabilire il grado di partecipazione

di ognuno di essi alle perdite. Ogni socio potrà essere chiamato a rispondere per tutti i debiti

sociali con il suo intero patrimonio personale, senza poter opporre al creditore le pattuizioni

sociali INTERNE sulla partecipazione alle perdite→ potrà poi AGIRE IN REGRESSO contro gli altri 61

soci per ottenere il rimborso di quanto pagato in eccedenza rispetto alla propria percentuale di

partecipazione alle perdite.

Costituzione tramite contratto per il quale non c’è requisito di forma, serve solo sia scritto. Il

requisito di forma è per il trasferimento di beni.

Camera commercio vuole forma scritta e scrittura privata autenticata→ per iscrizione nel registro

Quindi questa forma è di fatto sempre necessaria perché altrimenti avremmo società irregolare.

CONFERIMENTI: dotiamo la società del suo patrimonio→società di capitali alcuni conferimenti

non sono ammissibili e invece sono ammissibili nella società di persone (che ha disciplina di

conferimenti più flessibile).

Quando si costituisce società il contratto di società contiene una serie di informazioni:

art. 2295.

Se lo statuto non dice niente sulla misura dei conferimenti scatterebbe art. 2253 secondo comma:

se la misura dei conferimenti non è stata stabilita, scatta una presunzione, cioè si presume che

ognuno dei soci deve conferire in misura uguale ai soci quanto necessario per lo svolgimento

dell’attività oggetto della società. Nelle Società di persone esistono soci d’opera che conferiscono

la loro prestazione lavorativa (rischia di lavorare senza percepire nulla). Conferimenti in denaro, in

natura o in opera.

Es. conferimento oro (con valore di mercato di riferimento) la difficoltà sta nella valutazione→

nelle società di persone non c’è valutazione formale (come in quelle di capitali), ma si va di fiducia.

Conferimenti di patrimonio (es. opera vanno a far parte del patrimonio ma non possono essere

contabilizzati e conferimenti di capitale (evidenziabili in bilancio).

TITOLARI DI PARTECIPAZIONI

Parliamo della partecipazione che il socio ottiene nel momento in cui esegue il suo conferimento,

in quel momento diventa socio a tutti gli effetti.

La partecipazione nelle società di persone però non è cartolarizzata o strutturata come la

partecipazione in una S.r.l., in una S.p.A o in una società quotata; parleremo di quote nel caso

delle S.r.l, di azioni per le S.p.A e di azioni dematerializzate per le S.p.A quotate.

Nelle società di persone non c'è qualcosa che identifichi questa partecipazione, si parla

genericamente di "partecipazione". Si diventa titolari di una partecipazione in una società di

persone, in primo luogo al momento della stipula dell'atto costitutivo quando i soci eseguono il

conferimento, divengono titolari di una partecipazione; di solito sono i soci stessi che decidono

l'entità di questa partecipazione.

Es. Immaginiamo che Tizio mette il 50% dei conferimenti complessivi, Caio il 30%, Sempronio il

20%; ognuno dei tre ha una partecipazione che va dal 50 nel primo caso, al 30, fino al 20.

Lo si diventa al momento della stipula, quando si esegue un conferimento si diventa titolari di

partecipazioni.

Si acquisisce la partecipazione:

• Aderendo al contratto in sede di costituzione

• Aderendo al contratto in sede di aumento capitale successivo

• Acquistando inter vivos una quota di partecipazione in una società già esistente

• Succedendo mortis causa nella quota di partecipazione di un socio defunto 62

In ogni caso qualunque persona fisica può aderire al contratto sociale o comunque acquisire una

partecipazione in una società di persone, necessiteranno di una preventiva autorizzazione da parte

dell’autorità giudiziaria i soggetti privi di capacità di agire.

Tipicamente quando si stipula il contratto costitutivo si è già deciso qual è la partecipazione che

hanno i tre soci, così come si possono avere situazioni in cui il socio subentra successivamente in

quella partecipazione e questo accade per esempio quando un socio che pur non ha partecipato

alla fase costitutiva magari partecipa ad un aumento del capitale o magari acquisisce la

partecipazioni di un soggetto che è già socio; questo può accadere mortis causa(per esempio gli

eredi del socio defunto), può accadere in certe condizioni quando un socio doni la propria

partecipazione o la venda.

Talvolta l'entità della partecipazione potrebbe non essere stata concordata, in fase di costituzione.

In questo caso l'orientamento prevalente è quello di ritenere che la partecipazione deve calcolarsi

in ragione dell'entità del conferimento che è poi quello che accade tipicamente.

Potrebbe non essere concordata all’inizio→ chi può essere titolare di partecipazione?

- Natura del socio: persona fisica / società. Quando una persona vuole acquisire

partecipazione deve avere capacità di agire perché avere partecipazione comporta

responsabilità illimitata ed è atto di straordinaria amministrazione (e serve quindi capacità

di agire). Per minore e incapace possono acquisire per derivazione la qualità di socio→

servirà autorizzazione giudice tutelare e nomina soggetto che esercita patria potestà o

comunque funzione di tutore. Per quanto riguarda la società: fino a 10 anni fa una società

non poteva partecipare in una società di persone. Giurisprudenza sosteneva che non fosse

possibile perché non è compatibile con il regime di resp. illimitata delle società di persone,

la partecipazione di una società dove i soci possono avere responsabilità limitata. Nel 2003

si è previsto che le società possono partecipare anche alle società con responsabilità

illimitata. Oggi tra i soci di una società di persone una srl, spa o sas. Cosa significa essere

scio? Avere diritti (patrimoniali= partecipare ad utili e alle perdite, diritto alla liquidazione

della sua parte di quota quando esce dalla società e amministrativa) e obblighi.

DIRITTI ED OBBLIGHI:

Diritti patrimoniali dei soci:

1) Diritto a utili e perdite: nelle società di persone si ha questo diritto quando viene approvato un

bilancio dove emerge un utile, appena il bilancio viene approvato l’utile viene automaticamente

distribuito. Nelle società di capitali l’assemblea che approva il bilancio deve deliberare l’eventuale

distribuzione degli utili e non è quindi automatico. Se bilancio indica perdita il socio non deve

esborsare subito i soldi per coprirla ma rimane virtuale finchè la società esiste, può succedere che

l’esercizio dopo venga coperta con gli utili. Diventa reale solo in caso di liquidazione, estinzione o

fallimento. Interrompendosi l’attività economica la perdita si manifesta realmente. La modalità

con cui si ripartiscono utili e perdite è stabilita nell’atto costitutivo. Tutti i soci devono poter

partecipare agli utili e alle perdite. Se atto costitutivo non dice misura in cui si ha diritto alla

partecipazione degli utili e delle perdite: meccanismi art.2263 ognuno dei soci parteciperà in

maniera proporzionale ai conferimenti fatti. Se neanche i conferimenti sono stati valutati, ognuno

dei soci partecipa in maniera uguale. A volte manca solo la valutazione per alcuni soci (es. soci

opera) la legge allora vuole che la sua quota di partecipazione si fissata dal giudice secondo equità.

63

Altra volt atto costitutivo dice misura partecipazione agli utili ma non alle perdite: deve essere

uguale per utili e perdite.

In alcuni casi lo statuto quando si parla di situazioni complesse in cui si prestano servizi, affidi ad

un terzo la determinazione di opere e servizi conferiti per determinare partecipazione→

determinazione vincolante per i soci.

2) diritto di liquidazione della propria quota nel caso di scioglimento del rapporto sociale

3) diritto alla quota di liquidazione comprensiva del rimborso dei conferimenti e della quota di

ripartizione dell’eventuale attivo residuo

Diritti amministrativi dei soci:

• Diritto di esprimere il proprio consenso nei casi in cui la legge rimette una decisione alla

collettività dei soci

• Diritto di controllo spettante a tutti i soci non amministratori

• Diritto di aver comunicazione e di contestare il bilancio nella s.n.c. e nella s.a.s.

• Diritto di promuovere l’azione di responsabilità nei confronti dei soci amministratori

• Diritto di chiedere la revoca per giusta causa dell’amministratore

• Diritto di recesso

• Diritto di amministrare

A tali diritti se ne possono aggiungere altri attribuiti dall’atto costitutivo a tutti i soci o solo ad

alcuni di essi.

Obblighi dei soci:

• obbligo generale di correttezza e buona fede

• obbligo del conferimento (se fosse inadempiente il suo rapporto sociale sarebbe oggetto di

risoluzione) + se non può essere conferito→ sempre risoluzione per inadempimento

• obbligo di pagare i creditori sociali

• per s.n.c. e accomandatari di s.a.s. obbligo di non esercitare un’attività concorrente con

quella della società e di non partecipare illimitatamente responsabile ad altra società

concorrente

• obbligo di non interferire nell’amministrazione della società

DECISIONI DEI SOCI

Come vengono prese decisioni dei soci: in base allo statuto / atto costitutivo

Se però atto costitutivo non dice nulla a proposito la regola cambia in base al tipo di decisione che

deve essere presa.

Decisioni dei soci che:

• modificano il contratto sociale

• ineriscano all’amministrazione della società

per le prime, in assenza di diverse pattuizioni, il contratto può essere modificato soltanto con il

consenso di tutti i soci (fatte salve le decisioni in materia di trasformazione, fusione e scissione)

Se decisione modifica il contratto sociale, nel silenzio del contratto stesso, la decisione deve essere

presa all’unanimità.

Per le decisioni che ineriscono all’amministrazione della società invece il modello legale si fonda

sul diritto di ogni socio ad amministrare. Soci possono decidere che solo alcuni di loro

amministreranno 64

Società di persone decisioni possono essere prese anche in modo informale (bar, cena, giardino).

Regole per società di capitali quando deve essere presa decisione di soci o amministratori

normalmente è decisione collegiale (si segue metodo assembleale = decisione dei soci che deve

seguire una certa procedura: convocazione, assemblea con presidente nominato per gestione

assemblea).

Usare il metodo assembleale significa quindi prendere delle decisioni seguendo una certa

procedura; questa, salvo che non sia stata espressamente voluta nel contratto sociale di una

società di persone, non c'è (infatti come dicevamo le decisioni sono prese informalmente).

POTERE DI AMMINISTRAZIONE E RAPPRESENTANZA

Il potere di amministrazione è il potere di gestire la società nell’ambito dei doveri previsti dalla

legge e dall’atto costitutivo, compiendo tutti gli atti o assumendo tutte le iniziative utili al

conseguimento dell’oggetto sociale.

Il potere di rappresentanza consiste invece nella legittimazione ad esprimere verso l’esterno la

volontà sociale, impegnando la società nei suoi rapporti con i terzi.

Il potere di rappresentanza è normalmente, ma non necessariamente, attribuito a chi esercita il

potere di amministrazione.

In assenza di specifiche disposizioni dell’atto costitutivo, l’attribuzione di tali poteri è disciplinata

dalle disposizioni del modello legale. Il modello legale si basa sul principio che il potere di

amministrazione spetta a tutti i soci MA questo principio vale solo per i soci illimitatamente

responsabili.

L’amministrazione può inoltre essere disgiuntiva o congiuntiva oppure diverse varianti che stanno

nel mezzo tra i due modelli.

Se il contratto sociale non dispone niente, ciascun socio è investito del potere di amministrare la

società disgiuntamente (amministrazione disgiuntiva) dagli altri soci: ogni socio potrà quindi

autonomamente intraprendere qualsiasi atto di gestione che rientri nell’ambito dell’oggetto

sociale, senza essere tenuto né a ad informare anticipatamente gli altri soci né a chiedere la loro

approvazione.

Gli altri soci amministratori hanno tuttavia potere di opporsi all’operazione che il socio è in

procinto di fare (cioè prima che sia già stata effettuata). L’opposizione blocca l’iniziativa del

singolo amministratore e rimette ogni decisione sulla fondatezza dell’opposizione alla

maggioranza dei soci determinata non per teste ma per la parte di utili attribuita a ciascun socio.

L’amministrazione congiunta invece troverà applicazione solo se selezionato dai soci con espressa

previsione nel contratto sociale. Per il compimento di qualsiasi operazione sociale è necessario il

consenso di tutti i soci amministratori. Lo stesso patto sociale potrà tuttavia derogare alla rigida

regola dell’unanimità, rendendo sufficiente in certi casi la maggioranza in base alle quote di

partecipazione.

Risoluzione dei contrasti sulla gestione: a prescindere dal modello adottato, l’atto costitutivo

delle società di persone può contenere clausole con le quali si deferiscono ad uno o più terzi i

contrasti tra coloro che hanno il potere di amministrazione in ordine alle decisioni da adottare

nella gestione della società.

In assenza di diverse pattuizioni nel contratto sociale, il modello legale stabilisce una perfetta

corrispondenza tra potere di amministrazione e potere di rappresentanza. L’art. 2266 attribuisce il

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