Diritto delle imprese, Diritto commerciale

CONTRATTI DI GARANZIA A FAVORE DELLA BANCA:

la banca esige di norma il rilascio di garanzie personali o reali da

parte dell'impresa, che si distacca notevolmente dai modelli

civilistici di base. Ciò sia per rafforzare la posizione del

finanziatore sia per adattarsi al dinamismo dell'impresa e del

mutevole patrimonio responsabile.

LA FIDEIUSSIONE OMNIBUS: è una garanzia personale

prestata da un soggetto terzo di norma collegato al cliente

finanziario, che si connota per la sua portata generale, avendo

oggetto determinabile ma indeterminato al momento della sua

concessione. Il fideiussore resta coobligato verso la banca nel caso

d'inadempimento di qualsiasi obbligazione anche futura assunta

dal cliente garantito. Per quanto riguarda le obbligazioni future il

contratto deve stabilire , a pena di nullità, l'importo massimo

garantito. La fideiussione in esame non ha disciplina analoga alla

fideiussione nel diritto comune, ma prevede una serie di clausole

volte a rafforzare la posizione della banca. Molto diffusa è la

clausola “a prima richiesta e senza eccezioni” per cui il garante è

tenuto a pagare immediatamente , a semplice richiesta della banca,

quanto dovuto dal cliente . Questa clausola si traduce in una

clausola c.d solve et repete e implica che le eccezioni riguardanti

l'invalidità dell'obbligazione possano essere fatte valere dal

fideiussore solo allo scopo di ottenere la ripetizione del pagamento

dalla banca.

CONTRATTI DI GARANZIA FINANZIARIA: rientrano nella

categoria di contratti di garanzia finanziaria: il contratto di pegno

o di cessione del credito o trasferimento della proprietà di attività

finanziarie e qualsiasi altro contratto di garanzia reale avente ad

oggetto attività finanziarie. Questa categoria di contratti è

considerata come modello generico.

LE GARANZIE DELLA BANCA A FAVORE DELL'IMPRESA:

la banca può assumere anche la veste di garante nell'interesse

dell'impresa .

Nel contratto autonomo di garanzia la banca si costituisce garante

dell'impresa verso un terzo. L'obbligazione di garanzia assunta

dalla banca è del tutto svincolata dall'esistenza del rapporto

garantito. Essa non solo garantisce al creditore-beneficiario

l'adempimento del debitore, ma ne assicura comunque la

soddisfazione dell'interesse economico. L'indipendenza

dell'obbligazione di garanzia dal rapporto garantito dunque è la

caratteristica principale di questo contratto. Tuttavia, se il

beneficiario della garanzia la escute indebitamente, l'azione di

rivalsa della banca nei confronti del cliente vale a scongiurare

spostamenti definitivi di ricchezza in assenza di causa.

La banca può inoltre intervenire come garante al fine di agevolare

il reperimento di mezzi finanziari da parte dell'impresa sul

segmento extra-bancario del mercato dei capitali . L'accettazione

bancaria serve a costituire una garanzia a fronte del prestito

contratto dal cliente con una società finanziaria disposta ad

erogargli una somma di danaro corrispondente all'importo delle

cambiali detratto l'interesse pattuito. Le accettazioni bancarie

implicano dunque un duplice rapporto; tra l'impresa e la banca; tra

l'impresa e la società finanziaria. Il rapporto con la banca si

realizza attraverso un credito di firma, cioè la banca si limita ad

accettare un certo numero di cambiali tratte, l'impresa promette di

versare alla banca una commissione e di provvedere alla rimessa

dei fondi necessari per il pagamento alla scadenza. Il rapporto con

la società finanziaria consiste invece in un finanziamento

all'impresa garantito dall'accettazione bancaria, che si realizza

attraverso la girata delle predette cambiali.

Il credito documentario è una particolare tecnica di pagamento a

mezzo banca, collegata soprattutto alla vendita su documenti nel

commercio internazionale. Il credito documentario costituisce al

pari delle garanzie bancarie autonome uno strumento di

fondamentale importanza per favorire i rapporti commerciali ,

assicurare pagamenti e alimentare la fiducia degli operatori. Nel

credito documentario il compratore della merce (ordinante) dà

incarico ad una banca ( emittente) di pagarne il prezzo al venditore

(beneficiario). Il credito documentario può essere revocabile o

irrevocabile. Nella prima ipotesi la banca emittente si limita ad

avvisare il venditore-beneficiario del credito aperto in suo favore,

senza assumere alcuna obbligazione diretta nei suoi confronti.

Nella seconda e più frequente ipotesi (credito documentario

irrevocabile) la banca emittente si obbliga verso il beneficiario,

con una lettera di credito, a pagare o accettare le cambiali tratte da

questo emesse, a fronte della consegna dei documenti indicati

nella lettera.

I CONTRATTI DI FINANZIAMENTO “PARABANCARI”:

le imprese possono ricorrere al mercato c.d parabancario per il

finanziamento, su cui operano intermediari finanziari non bancari,

soggetti ad autorizzazione ed iscrizione in un albo apposito tenuto

dalla Banca d'Italia.

Il LEASING serve a finanziare l'acquisto e a procurare all'impresa

la diretta disponibilità di beni strumentali. Questo è un contratto

legalmente atipico, sebbene nominato, molto diffuso nella prassi

che rimane tuttavia di difficile inquadramento giuridico. Il

contratto di leasing può essere concluso direttamente tra il

fornitore e l'utilizzatore, al quale viene concesso il godimento, per

un periodo di tempo e ad un corrispettivo periodico, del bene . Il

leasing presenta delle affinità con la locazione mobiliare, ma viene

pattuita la possibilità , al termine del contratto, di restituire il bene

ovvero di acquistarlo versando il c.d prezzo d'opzione.

Nell'operazione può intervenire una società finanziaria che

esercita l'attività di leasing in veste di concedente, la quale

acquista con propri capitali il bene del fornitore su specifica

indicazione dell'utilizzatore e glie lo concede in uso, verso un

corrispettivo periodico che equivalga al prezzo d'acquisto. In

questo caso si parla di leasing finanziario. la struttura è trilaterale

complessa, che risulta dal collegamento di puù contratti

( compravendita tra fornitore e finanziatore e leasing tra

concedente e utilizzatore). La garanzia in questa forma di

finanziamento è rappresentata dal mantenimento della proprietà

del bene locato in capo alla società finanziaria fino alla

conclusione del rapporto . Le condizioni generali di contratto

mirano a rafforzare la tutela della società di leasing sia dal rischio

di perimento fortuito del bene, sia dal rischio d'inadempimento

dell'utilizzatore, che non può opporre eccezioni fondate sul

rapporto di fornitura e subisce ingenti penali se si sottrae. La

funzione finanziaria del leasing si accentua ancora di più

nell'ipotesi in cui il bene mantenga un elevato valore residuo alla

scadenza del rapporto , ben superiore al prezzo d'acquisto finale,

cosicchè è prevedibile l'esercizio dell'opzione. Questa è l'ipotesi

del c.d leasing traslativo.

Se invece il prezzo di opzione corrisponde al prevedibile e

modesto valore residuo del bene , ricorre la figura del c.d leasing

di godimento. In tal caso la società finanziaria potrà trattenere

interamente i canoni riscossi . Il lease-back invece è una

particolare forma di finanziamento che consiste nella vendita di un

bene strumentale da parte dell'impresa alla società di leasing, la

quale a sua volta glie lo concede in locazione finanziaria.

L'impresa così, da proprietaria del bene ne diviene utilizzatore in

leasing , ma ha il vantaggio della liquidità derivante dall'incasso

del corrispettivo.

LA CESSIONE DEI CREDITI D'IMPRESA: altra funzione di

finanziamento è il c.d factoring , che assolve la duplice funzione

di agevolare la riscossione dei crediti commerciali e di ottenere un

finanziamento. L'impresa interessata ( fornitrice) cede a una banca

o altro intermediario finanziario (factor) la totalità o una rilevante

quantità di crediti già sorti ma non ancora esigibili.

Giuridicamente, il contratto di factoring è considerato come una

cessione a titolo oneroso di crediti di massa. L'alienazione dei

crediti d'impresa è pattuita pro solvendo, ma le parti possono

stabilire , con patto contrario, che la cessione operi pro soluto, per

cui il cessionario rinuncia in tutto o in parte alla garanzia,

accettando l'ipotesi in cui il credito ceduto rimanga insoddisfatto.

Il factor, a fronte dell'acquisto dei crediti , promette di versare al

cedente un corrispettivo dopo il loro incasso e sui crediti non

ancora esigibili il factor può concedere un'anticipazione, in modo

da far ottenere al cedente la liquidità che gli serve. L'impresa di

factoring può rendere opponibile ai terzi la cessione dei crediti, ma

anche se non vi è stata notifica della cessione , là dove il factor

abbia corrisposto il prezzo di cessione e il pagamento il

trasferimento del diritto è comunque opponibile ai terzi creditori

del cedente e agli altri cessionari del credito.

CARTOLARIZZAZIONE DEI CREDITI: l'operazione di

cartolarizzazione consiste nella cessione onerosa di crediti

pecuniari , siano essi esistenti o futuri , da parte di un'impresa

(originator) in favore di una società (SPV) , che ha per oggetto

esclusivo la realizzazione di una o più operazioni di questo tipo e

che finanzia l'acquisto del portafogli crediti d'impresa con

l'emissione di titoli di varia natura. I titoli emessi dalla società di

cartolarizzazione incorporano un diritto di credito. I crediti

acquistati per ogni operazione costituiscono, a tutti gli effetti,

patrimonio separato rispetto a quello della società per la

cartolarizzazione e hanno una precisa finalità : sono destinati al

soddisfacimento dei diritti incorporati dai titoli emessi per il

finanziamento dell'operazione e alla copertura dei relativi costi. In

virtù di questo principio essi non sono aggredibili da creditori

diversi dai portatori dei titoli.

I TITOLI DI CREDITO:

i titoli di credito rappresentano il fondamentale strumento per la

circolazione dei crediti con modalità più sicure di quelle proprie

del diritto comune sulla cessione dei crediti e quindi sono il mezzo

per l'instaurazione di un mercato sulla ricchezza assente, cioè

ricchezza non presente o nel tempo o nello spazio o nel tempo e

nello spazio. La disciplina del trasferimento di credito si confro