Diritto commerciale - diritto delle imprese

Premessa: diritto privato

Diritto positivo: riguarda delle regole.

• Quali sono le regole
• Capire poi il presupposto di applicazione delle regole (quando)
• Capire a chi si applicano le regole

Qualunque regola che è contenuta nelle norme è una regola di comportamento. Il diritto stabilisce in che modo bisogna comportarsi (relazioni con altri soggetti). Ad esempio, quando instauro un contratto nascono diritti o obblighi, quindi dei rapporti obbligatori. Il contratto è la fonte per eccellenza dalla quale nasce un rapporto obbligatorio (ma non è l'unica). Con la nascita del contratto qualcuno acquista una posizione attiva, quindi un diritto, e qualcun altro subisce una condizione di subordinazione, quindi un obbligo.

Il diritto stabilisce:

• In che modo il soggetto può beneficiare dei diritti (proprietà ad esempio).
• In che modo i terzi devono comportarsi (ad esempio i terzi devono lasciare che il proprietario goda della sua cosa). La relazione con i soggetti si dice per questo miniata.

Il diritto commerciale

In diritto commerciale, le regole comportamentali che costituiscono l’esperienza normativa non presuppongono un soggetto, ma considerano il fatto che il comportamento posto in essere è un comportamento che costituisce un fenomeno. Il presupposto delle regole di diritto commerciale è l’esistenza di questo fenomeno. Il comportamento non è visto nell’ottica di una relazione tra soggetti, ma è visto nella sua attitudine a creare un fatto (il fenomeno): il comportamento è disciplinato nel caso in cui questo sia parte integrante del fenomeno.

È necessario fare un riscontro oggettivo finalizzato ad osservare l’esistenza del fenomeno:

• Se non c’è: le regole del diritto commerciale non devono essere applicate.
• Se c’è: le regole del diritto commerciale trovano applicazione a prescindere dalla volontà del soggetto. La volontà è quindi irrilevante.

Il fenomeno è il destinatario delle regole e deve quindi essere normativamente rilevante. Questo significa che è la stessa norma che indica qual è il fenomeno disciplinato. La norma stabilisce la nozione in termini generali e astratti. In concreto poi è necessario vedere se ciò che si è verificato coincide con quello che stabilisce la norma; in questo caso deve essere applicato, altrimenti no. Sono presenti regole di pubblicità, di documentazione, collaboratori, collettivo (associato), contesto in cui il fenomeno si svolge.

Articolo 2082 Codice Civile

“È imprenditore chi esercita professionalmente un’attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni e servizi.” È una norma che in apparenza sembra descrivere una figura soggettiva (l’imprenditore). In realtà descrive il comportamento della figura soggettiva che è l’imprenditore. Questo comportamento prende il nome di impresa. L’impresa è definita in termini generali ed astratti.

Se ciò che faccio non coincide il comportamento non è impresa e non devono essere applicate le regole. Un fenomeno è un’impresa quando l’attività è:

• Professionale
• Economica
• Organizzata

Le tre qualifiche devono ricorrere in maniera congiunta.

Attività

L’attività non è un singolo comportamento o azione ma un insieme di essi. Il singolo comportamento o azione non basta, devono essere almeno due. Affinché due o più comportamenti formino un’attività è necessario che rappresentino una sequenza coordinata strutturalmente e funzionalmente, cioè che siano orientati al raggiungimento di un certo risultato o scopo. L’attività è rilevante quando è finalizzata a un risultato produttivo che porta a un incremento del benessere. La sequenza produttiva deve quindi produrre un’utilità che prima non c’era.

Un’attività non produttiva non crea ricchezza. Questa è ad esempio il consumo (ad esempio uso la mia casa, se uso i soldi per comprare qualcos’altro uso la cosa e ne traggo utilità con un’altra cosa di valore equivalente). Il risultato non è produttivo ma di godimento: sequenza di comportamenti finalizzati a un risultato non produttivo.

Casi dubbi: in teoria non è difficile distinguere tra produttivo e non ma ci sono alcuni casi dubbi. Ad esempio:

• Denaro: sostituisco il denaro con un bene di uguale valore e traggo utilità d’uso dal mio denaro. Ad esempio ho molto denaro e ho dei risparmi, decido di investirli in un’impresa (la compro). In questo caso non faccio attività di godimento ma di produzione perché da questo cerco di avere un’utilità.
• Terreno: lo metto a cultura. Se lo uso per l’autoconsumo è attività di godimento, se produco per il mercato è produttiva.

Questi beni possono essere utilizzati come strumentali allo svolgimento della produzione, ma non è immediata e certa la classificazione godimento/produttivo. In ogni caso, per risolvere i dubbi che si possono creare, una volta che ho accertato se l’attività è produttiva, devo accertare anche che sia triplicemente qualificata, ovvero che sia professionale, organizzata ed economica. Quindi: non tutte le attività produttive sono imprese.

Attività produttiva esercitata in modo professionale

Un’attività produttiva è esercitata in modo professionale quando è ricorrente (abituale). È possibile svolgere anche più di una attività in modo professionale, purché svolte abitualmente, con continuità. Questo a prescindere dal tempo che dedico a ciascuna. Quindi professionale è diverso da esclusivo. Le interruzioni possono essere legate non all’arbitrio di chi svolge l’attività, ma alle esigenze naturali del ciclo produttivo sottostante, come ad esempio attività stagionali.

Professionalità non è nemmeno sinonimo di “unico affare”. Infatti, non è detto che l’occasionalità dell’affare debba sottendere sempre l’occasionalità dell’attività. In particolare, ciò non accade quando l’affare si presenta complesso e si presta ad essere realizzato attraverso un’iniziativa che non può essere improvvisata, cioè che non può essere posta in essere da chiunque, poiché richiede un minimo di organizzazione e di esperienza maturata nel settore in cui l’affare si colloca. Il contrario di professionale è occasionale. Ad esempio, se ho dei soldi e compro qualcosa e lo rivendo a prezzo più alto non è professionale.

Esempi:

• Attività stagionale (stabilimento balneare): un’attività stagionale è un’attività professionale, perché l’occasionalità non dipende dal soggetto e quindi l’interruzione c’è ma non dipende dalla volontà del soggetto.
• Un giorno vado a comprare la frutta e la rivendo. In questo caso non è professionale.
• Un giorno costruisco un immobile: è professionale. Può essere professionale anche nel caso in cui produca un unico risultato, quando la produzione non si improvvisa ma il risultato non può essere realizzato da parte di chiunque. Questo significa che per produrre un immobile è necessario saperlo già fare a priori.

Attività produttiva organizzata

Organizzazione: è il requisito in forza del quale un’attività produttiva viene svolta con l’ausilio di fattori produttivi diversi dal lavoro di chi svolge l’attività. Ad esempio, il lavoro altrui (L) (a prescindere dal titolo con il quale è avvenuta l’acquisizione della forza lavoro sul mercato) e il capitale (K) (qualunque entità materiale o immateriale a prescindere dal titolo che ne consente di avere la disponibilità). Solitamente si usano entrambi ma comunque per avere organizzazione ne basta anche solo uno.

Lavoro altrui + capitale = apparato produttivo: non deve essere necessariamente tangibile. Esso prescinde quindi dalla concretezza. Un’attività produttiva che manca del requisito dell’organizzazione si svolge soltanto con il lavoro proprio. Essa è un’attività non organizzata e non è un’impresa; prende il nome di lavoro autonomo.

Esempi:

• Idraulico, elettricista… se l’idraulico ha un dipendente non è più un lavoro autonomo. L’idraulico utilizza degli strumenti, però si tratta di strumenti che non possono essere qualificati come fattori produttivi. Gli strumenti non sono fattori produttivi quando lo strumento che utilizza l’idraulico lo può usare chiunque, ad esempio il cacciavite.

Problema dell’utilizzo della rete (collegamento a internet) per lo svolgimento dell’attività produttiva con la mediazione virtuale, ad esempio e-bay. (??) Il ruolo del titolare dell’impresa è quello di svolgere un’attività di organizzazione dei fattori produttivi, a prescindere dal tipo di attività. Organizzare i fattori produttivi significa adeguarli al tipo di attività produttiva che si intende svolgere, preparandoli all’utilizzo nell’ambito del ciclo produttivo.

Questa definizione ha significati diversi a seconda del diverso fattore produttivo:

• Organizzare il lavoro significa anche attribuire compiti, decidendo chi deve prendere le decisioni in merito a quali ambiti e chi deve seguire ciò che è stato deciso.
• Organizzare il capitale significa preparare i mezzi che devono essere impiegati nell’ambito del ciclo produttivo.

Il capitale è generico, quindi è rappresentato da qualunque elemento materiale che può essere organizzato nel processo produttivo. Il capitale è rappresentato dall’azienda.

Azienda: mezzo utilizzato per lo svolgimento di un’attività di impresa. L’impresa è l’attività che svolgo, il fenomeno produttivo disciplinato dalla legge, l’azienda è il mezzo attraverso cui svolgo la mia attività.

Attività produttiva economica

Attività economica: requisito che attiene alla modalità di svolgimento della attività. Si svolge attività economica quando i prezzi di vendita sono almeno sufficienti a coprire i costi; cioè quando si verifica il pareggio di bilancio. Affinché l’attività venga definita economica non è necessario fissare un prezzo di vendita che mi permette di avere un margine di profitto. Questo è comunque quello che normalmente accade.

Il profitto è quindi un elemento eventuale nell’impresa, ma non può mancare il pareggio, in quanto con esso si assicura la continuità dell’attività produttiva. È quindi necessario che si tratti di un’iniziativa in grado di mantenersi in equilibrio economico e, quindi, in equilibrio finanziario, in modo da preservare nel lungo periodo l’autonomia dalle altre economie.

Investimento: fenomeno che genera dei costi che vengono recuperati attraverso la vendita della produzione, quindi sul mercato. Per acquisire i mezzi è necessario investire. Tutti coloro che finanziano un’iniziativa produttiva autonoma da terze economie sono esposti al rischio di mercato (che è la configurazione tipica del rischio di impresa), ovvero al rischio di non riuscire a soddisfare le proprie aspettative originate dall’operazione finanziaria posta in essere, se il mercato non assorbe la produzione offerta.

L’attività produttiva non è economica quando i ricavi fissati ex ante sono minori dei costi. Questa è un’attività di erogazione. Questa attività si caratterizza per cedere beni o servizi a prezzi che non riescono a recuperare nemmeno i costi sostenuti per il loro ottenimento o acquisto, o addirittura gratuitamente. Dà luogo quindi a un trasferimento di ricchezza da chi produce, a vantaggio dei destinatari della produzione. La continuità termina quando non è possibile a recuperare quanto investito e inoltre dipende dall’intervento di terze economie, non è quindi autonoma. Un esempio è quello delle attività di volontariato. Queste iniziative sono riconducibili essenzialmente ad associazioni di volontariato, le quali producono servizi che cedono prevalentemente in forma gratuita.

Impresa sociale

Attività produttiva triplicemente qualificata. Il prezzo fissato permette di recuperare i costi di produzione. Può darsi che si stabilisca un prezzo maggiore dei costi e che quindi permetta di conseguire un profitto.

Esempio: C=100, Pv=120 profitto=20. Dove viene destinato il profitto?

• Se sono enti no profit: deve essere destinato in linea con gli scopi statutari che l’esito si prefigge, ad esempio: il San Raffaele aggiunge al costo un profitto. Il bilancio chiude con un utile. Autofinanziamento. È però possibile che gli utili siano eterodestinati, cioè destinati in maniera conforme agli scopi statutari, ad esempio la ricerca e non per remunerare il capitale investito.
• Se sono enti profit: per remunerare chi ha investito. Parliamo di profitto autodestinato.

L’utile per l’impresa non è necessario ma se c’è si pone un problema di destinazione.

Casi:

• Logica di perdita programmata: è una logica tipica di organizzazioni simili a quelle di volontariato ma sono ad esempio quelle di promozione sociale, che producono servizi e li vendono a meno dei costi sostenuti. La cessione viene effettuata nella prospettiva di recuperare la perdita a priori, ad esempio grazie ad un ente pubblico che versa ciò che non è stato recuperato attraverso la vendita del mercato. Costi 100 vendo a 50, stabilisco 50 perché so che poi qualcuno mi darà gli altri 50 a copertura di questa perdita. La perdita è voluta e programmata. Questo tipo di attività è compatibile con una logica di attività economica. Esempio per gli anziani Voucher: strumento che consente di coprire la differenza tra il costo che paga lui e il costo totale.
• Impresa per conto proprio: l’oggetto della produzione anziché essere venduto viene utilizzato ai fini dell’autoconsumo. È compatibile con una logica di attività economica perché il prezzo è sostituito dal risparmio di impresa.
• Oggetto della produzione illecito: può esserlo per illegalità oppure per immoralità.

Illegalità: Ci sono attività produttive che devono essere autorizzate da un’autorità pubblica, ad esempio le attività bancarie o finanziarie. Attività bancaria significa mediazione nella raccolta del risparmio tra il pubblico E l’erogazione del credito. Attività finanziaria invece significa raccolta di risparmio O raccolta di credito. Per poterle svolgere serve un’autorizzazione. Per la banca da Banca d’Italia, per l’attività finanziaria dalla Banca d’Italia o dalla CONSOB. Se non ho l’autorizzazione è illegale. Senza questa autorizzazione sono attività illegali. Per sapere se sono qualificabili come impresa devo verificare se ci sono i tre requisiti che caratterizzano un’attività produttiva e se la produzione (professionalità, organizzazione ed economicità). Se sussistono l’attività produttiva illegale è di impresa.

Immoralità: Un’attività illecita è immorale quando è contraria a norme imperative o al buon costume. Per sapere se un’attività immorale è di impresa è necessario fare lo stesso ragionamento usato per verificare se lo è quella illegale. L’oggetto illecito dell’attività produttiva può fare dubitare in termini di impresa e quindi è necessario un riscontro oggettivo perché le regole che disciplinano l’impresa sono regole di comportamento pensate per contemperare diversi interessi coinvolti nell’impresa.

Finanziamento

Può essere privato, oppure (se non ho mezzi propri o non voglio utilizzarli) dai mezzi di terzi. Il credito è viene effettuato anche da parte del lavoratore che fa la prestazione lavorativa che viene stipendiato. Tra gli interessi propri e quelli di terzi c’è un conflitto di interessi per chi ha la priorità nel soddisfacimento finanziario, sia dal punto di vista della remunerazione che in termini di restituzione. Questo perché i due interessi vorrebbero avere priorità in entrambi gli aspetti. In concreto non è possibile il soddisfacimento simultaneo perché le risorse sono scarse, quindi è necessario graduare ordine di priorità. Viene remunerato prima il capitale di credito. Il creditore ha un diritto soggettivo assoluto. La remunerazione del capitale proprio è successiva ed eventuale, ed è legata all’ottenimento di utile. Di fatto la disciplina dell’impresa (legata allo svolgimento dell’attività di impresa) vuole contemperare questo conflitto, assicurando che gli interessi di terzi abbiano priorità rispetto al capitale proprio. La disciplina dell’impresa è un insieme di regole di comportamento che vogliono provare a risolvere il conflitto di interessi.

Rischio di impresa

Quando si finanzia un’attività informativa del criterio di economicità si è sempre esposti a un rischio di impresa. Il rischio del mercato non mi dà le risorse necessarie per remunerare i fattori produttivi (rischio di mercato). Chi è esposto al rischio di impresa? È il rischio al quale sono esposti tutti, non solo gli investitori. Anche gli stakeholder:

• Portatori di capitale proprio (portatori di interessi coinvolti nell’impresa)
• Clienti (finanziatori che mi consentono di continuare l’attività)
• Fornitori (finanziatori che mi danno fattori produttivi). Possono essere finanziatori di materie prime, di...

(continua)