Diritto della comunicazione commerciale

Diritto della comunicazione commerciale

Costituzione della Repubblica Italiana

Art. 21 «Tutti hanno diritto di manifestare liberamente il proprio pensiero con la parola, lo scritto e ogni altro mezzo di diffusione. La stampa non può essere soggetta ad autorizzazioni o censure. Si può procedere a sequestro soltanto per atto motivato dell’autorità giudiziaria nel caso di delitti per i quali la legge sulla stampa espressamente lo autorizzi, o nel caso di violazione delle norme che la legge stessa prescriva per l’indicazione dei responsabili [...]».

Art. 41 «L’iniziativa economica privata è libera. Non può svolgersi in contrasto con l’utilità sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana [...]».

Comunicazione

Qualcuno che fa qualcosa di significativo alla presenza di un interlocutore. È un messaggio che viene reso pubblico, viene indirizzato ad un destinatario che lo dovrà ricevere e codificare. Ci riferiamo quindi a una relazione umana che implica almeno 2 soggetti (uno che comunica e uno che riceve e che, potenzialmente, lo comprende e lo codifica). Non si tratta di un soggetto del tutto passivo, ma che è chiamato a svolgere un’attività di ricezione, comprensione e apprendimento critico.

Tutte le relazioni umane sono giuridicamente rilevanti, acquistano rilievo per il diritto. C’è un parere dell’Autorité de Régulation Professionelle de la Publicité (A.R.P.P.) che nel 2015 ha pubblicato un parere che si occupa di ristabilire i confini tra la comunicazione commerciale e dell’informazione e, per farlo, parte dalla definizione di comunicazione (Les Frontieres) >>> La comunicazione è una relazione umana che implica due soggetti in cui il destinatario è chiamato a ricevere e ad apprendere in modo critico il contenuto del messaggio.

Ci dobbiamo chiedere di che tipo di comunicazione si tratta, per poi occuparci delle regole che si applicano. Nel nostro ordinamento, per il suo impianto costituzionale, quando si parla di comunicazione sono 2 le norme che vengono prese in considerazione: l’articolo 21 e il 41.

Articolo 21

«Tutti hanno diritto di manifestare liberamente il proprio pensiero con la parola, lo scritto e ogni altro mezzo di diffusione. La stampa non può essere soggetta ad autorizzazioni o censure.»

Articolo 41

«L’iniziativa economica privata è libera. Non può svolgersi in contrasto con l’utilità sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana. La legge determina i programmi e i controlli opportuni perché l’attività economica pubblica e privata possa essere indirizzata e coordinata a fini sociali.»

Questi due articoli sono importanti perché c’è una categoria di comunicazioni che rientrano sotto l’ombrello dell’articolo 21 e una precisa tipologia di comunicazione, quella commerciale, che rientra sotto l’ombrello protettivo dell’articolo 41 che è ben più ristretto rispetto al precedente.

Articolo 21 – Norma fondamentale

Norma fondamentale del nostro sistema repubblicano in materia di libertà di manifestazione del pensiero. Questa libertà nel nostro ordinamento è protetta al massimo grado. Questo comporta il divieto di qualunque censura preventiva. Questo a prescindere dal contenuto della comunicazione in questione (a prescindere dal grado di offensività della comunicazione). Anche una comunicazione altamente diffamatoria non può essere ostacolata preventivamente nella sua diffusione (nonostante sia certa la sua indole diffamatoria) ammettendosi soltanto risarcimenti a posteriori.

I termini usati nell’articolo possono risultare un po’ antichi. La Costituzione è del 1948, epoca in cui esistevano i manifesti, la radio, la televisione (non troppo diffusa).

Formula generale e prudenziale usata dal legislatore costituente proprio per poter ricomprendere la tutela della libertà della manifestazione del pensiero anche rispetto a mezzi all’epoca non conosciuti che si sarebbero sviluppati successivamente con lo sviluppo tecnologico. Questa formula consente alla norma un’evoluzione nel tempo al progredire dell’evoluzione tecnologica. Il legislatore, con questa formula di chiusa, introduce il principio di neutralità tecnologica. La libertà di manifestazione del pensiero deve essere tutelata quale che sia il mezzo attraverso cui essa si svolge (anche con strumenti oggi sconosciuti).

Nessuno è obbligato a chiedere un’autorizzazione preventiva per poter scrivere il suo pensiero. Un giornale deve essere preventivamente registrato presso la Cancelleria del Tribunale, ma questa non è un’autorizzazione preventiva. Le norme di diritto pubblico che impongono a chiunque voglia pubblicare uno stampato, di registrare preventivamente la testata presso la Cancelleria del Tribunale con indicazione dell’identità dell’editore e del suo indirizzo e del direttore responsabile, servono a garantire l’identificazione dei responsabili della pubblicazione, ovvero di chi si assume la responsabilità civile e penale di tutto ciò che verrà pubblicato su quel giornale.

Questo diventa indispensabile proprio perché non ci sono controlli di tipo preventivo. Il cancelliere, quando riceve la richiesta di registrazione di una testata, non può negarla. La registrazione è un atto dovuto ed obbligatorio per qualsiasi editore perché, in forza della legge sulla stampa, risponde oggettivamente (anche senza dolo e senza colpa) di qualunque fatto illecito che venga commesso attraverso lo stampato (soprattutto atti diffamatori, lesione dell’onore, diffamazione, privacy). Non sempre il giornalista si identifica con nome e cognome. Tutto questo è possibile perché ci sarà sempre qualcuno che risponderà obiettivamente di quegli articoli, ovvero l’editore e il direttore responsabile.

La legge italiana, in particolare le norme a rilievo penale, vieta la pubblicazione di stampati clandestini (stampa clandestina > Diffusione di stampati che non siano stati preceduti dalla registrazione presso la Cancelleria del Tribunale con la registrazione di nome e cognome dell’editore e del direttore responsabile). La stessa cosa vale per le trasmissioni radio-televisive, in quanto esse possono avvenire solo utilizzando le bande di frequenza. Per poter usare le frequenze occorre chiedere concessioni e autorizzazioni. L’autorizzazione non è preventiva alla divulgazione della comunicazione, ma è preventiva all’uso di un bene demaniale, anche se immateriale come l’etere (Aria con gas respirabili è un bene di tutti e nessuno se ne può appropriare e nessuno è tenuto a chiedere un’autorizzazione per poter respirare).

Se consideriamo l’aria nella sua capacità di trasmissione di segnali essa diventa etere e questa sua capacità, essendone limitata la sua disponibilità in natura rispetto alla domanda di trasmissione proveniente dal mercato, deve essere regolamentata. Per farlo è stata istituita la demanialità delle frequenze e quindi chiunque voglia fare un’attività radio-televisiva deve chiedere un’autorizzazione e una concessione preventiva all’uso del bene. In questo caso le risposte non sono sempre positive. Non tutti riescono ad accedere a questo bene. Le risposte non sono però strumentali a un controllo sui contenuti che l’editore andrà a trasmettere, ma sono risposte che sono relazionate a determinate regole sull’utilizzo dei beni demaniali.

Quando parliamo di comunicazione non commerciale, al di là dei beni di accesso necessari per svolgere questa comunicazione, nessuna legge può imporre la necessità di una autorizzazione preventiva in rapporto ai contenuti che si vogliono comunicare. Comunicazione a carattere informativo, artistico, d’intrattenimento, di tipo politico (maggiormente invasiva in quanto non si limita a dare informazioni, ma cerca il consenso del destinatario per indurlo a compiere determinate attività giuridiche, come il voto. In quanto cerca il consenso del destinatario si avvale di modalità molto simili a quelle della comunicazione commerciale (spesso comunicazione politica vista come propaganda)). Anche la comunicazione religiosa vuole intercettare il consenso destinatario. Ci troviamo sempre in 2 comunicazioni che rientrano nell’ombrello dell’articolo 21 perché riguardano la comunicazione non commerciale.

Tutte queste comunicazioni possono avere anche effetti lesivi >>> ES: Comunicazione giornalistica che diffonde nei confronti di una persona (identificata con nome e cognome) notizie false e gravemente lesive dell’onore come l’attribuzione di un reato degradante. La notizia che riguarda tale reato viene diffusa prima che si tenga il processo e con toni e modalità tali da indurre il pubblico a ritenere colpevole la persona. O quasi facendo credere che il processo ci sia stato. Ammettiamo che, a distanza di anni, ci sia il processo e quella persona venga assolta.

Quella comunicazione diffusa all’inizio (magari da un giornalista poco attento che non si è preoccupato di verificare tutte le fonti, le voci, che ha dato come scontata la notizia di una colpevolezza da verificare, ha riportato come sicure delle ipotesi) è stata lesiva dell’onore e della reputazione del soggetto. Ci troviamo di fronte a un fatto illecito? Qualsiasi soggetto dell’ordinamento ha una serie di diritti della personalità o diritti fondamentali tutelati al massimo grado dell’ordinamento (Articolo 2 della Costituzione che si occupa della tutela della persona come singolo e come parte di formazioni sociali in cui si svolge la sua personalità e si occupa della tutela della persona dicendo che i diritti fondamentali della persona sono inviolabili). Tra i diritti fondamentali ci sono l’onore e la reputazione. Da un lato c’è il diritto all’onore e dall’altro il giornalista che, nel diffondere un’informazione falsa in modo imprudente o scorretto, asserisce di esercitare una libertà altrettanto fondamentale, ovvero quella di manifestazione del pensiero. Si scontrano due libertà fondamentali entrambe tutelate al massimo livello. Quale deve prevalere? In questi casi la giurisprudenza opera un bilanciamento. Meccanismo volto a decidere quale diritto debba prevalere e che avviene applicando certe regole, solitamente non scritte nella Legge, che vengono elaborate dalla giurisprudenza stessa in sede applicativa.

Nel caso degli illeciti di stampa la giurisprudenza ha elaborato una serie di regole in un’antica e famosa sentenza passata alla storia come decalogo del giornalista.

La «sentenza decalogo» della Cassazione del 1984

Sui limiti al diritto di cronaca (Corte cass. I civ. 18 ottobre 1984, n. 5259) (omissis) Ciò posto, va ricordato che - come ormai la giurisprudenza di questa Corte ha più volte avuto occasione di precisare, sia in sede civile che penale - il diritto di stampa (cioè la libertà di diffondere attraverso la stampa notizie e commenti) sancito in linea di principio nell’art. 21 Cost. e regolato fondamentalmente nella l. 8 febbraio 1948 n. 47, è legittimo quando concorrano le seguenti tre condizioni:

• Utilità sociale dell’informazione;
• Verità (oggettiva o anche soltanto putativa purché, in quest’ultimo caso, frutto di un serio e diligente lavoro di ricerca) dei fatti esposti;
• Forma “civile” della esposizione dei fatti e della loro valutazione: cioè non eccedente rispetto allo scopo informativo da conseguire, improntata a serena obiettività almeno nel senso di escludere il preconcetto intento denigratorio e, comunque, in ogni caso rispettosa di quel minimo di dignità cui ha sempre diritto anche la più riprovevole delle persone, sì da non essere mai consentita l’offesa triviale o irridente i più umani sentimenti.

I. - La verità dei fatti, cui il giornalista ha il preciso dovere di attenersi, non è rispettata quando, pur essendo veri i singoli fatti riferiti, siano, dolosamente o anche soltanto colposamente, taciuti altri fatti, tanto strettamente ricollegabili ai primi da mutarne completamente il significato. La verità non è più tale se è “mezza verità” (o comunque, verità incompleta): quest’ultima, anzi, è più pericolosa della esposizione di singoli fatti falsi per la più chiara assunzione di responsabilità (e, correlativamente, per la più facile possibilità di difesa) che comporta, rispettivamente, riferire o sentire riferito a sé un fatto preciso falso, piuttosto che un fatto vero sì, ma incompleto. La verità incompleta (nel senso qui specificato) deve essere, pertanto, in tutto equiparata alla notizia falsa.

II. - La forma della critica non è civile, non soltanto quando è eccedente rispetto allo scopo informativo da conseguire o difetta di serenità e di obiettività o, comunque, calpesta quel minimo di dignità cui ogni persona ha sempre diritto, ma anche quando non è improntata a leale chiarezza. E ciò perché soltanto un fatto o un apprezzamento chiaramente esposto favorisce, nella coscienza del giornalista, l’insorgere del senso di responsabilità che deve sempre accompagnare la sua attività e, nel danneggiato, la possibilità di difendersi mediante adeguate smentite nonché la previsione di ricorrere con successo all’autorità giudiziaria. Proprio per questo il difetto intenzionale di leale chiarezza è più pericoloso, talvolta, di una notizia falsa o di un commento triviale e non può rimanere privo di sanzione.

E lo sleale difetto di chiarezza sussiste quando il giornalista, al fine di sottrarsi alle responsabilità che comporterebbero univoche informazioni o critiche senza, peraltro, rinunciare a trasmetterle in qualche modo al lettore, ricorre - con particolare riferimento a quanto i giudici di merito hanno nella specie accertato - ad uno dei seguenti subdoli espedienti (nei quali sono da ravvisarsi, in sostanza, altrettante forme di offese indirette):

• Al sottinteso sapiente: cioè all’uso di determinate espressioni nella consapevolezza che il pubblico dei lettori, per ragioni che possono essere le più varie a seconda dei tempi e dei luoghi ma che comunque sono sempre ben precise, le intenderà o in maniera diversa o addirittura contraria al loro significato letterale, ma, comunque, sempre in senso fortemente più sfavorevole - se non apertamente offensivo - nei confronti della persona che si vuol mettere in cattiva luce. Il più sottile e insidioso di tali espedienti è il racchiudere determinate parole tra virgolette, all’evidente scopo di far intendere al lettore che esse non sono altro che eufemismi, e che, comunque, sono da interpretarsi in ben altro (e ben noto) senso da quello che avrebbero senza virgolette;
• Agli accostamenti suggestionanti (conseguiti anche mediante la semplice sequenza in un testo di proposizioni autonome, non legate cioè da alcun esplicito vincolo sintattico) di fatti che si riferiscono alla persona che si vuol mettere in cattiva luce con altri fatti (presenti o passati, ma comunque sempre in qualche modo negativi per la reputazione) concernenti altre persone estranee ovvero con giudizi (anch’essi ovviamente sempre negativi) apparentemente espressi in forma generale ed astratta e come tali ineccepibili (come ad esempio, l’affermazione il furto è sempre da condannare) ma che, invece, per il contesto in cui sono inseriti, il lettore riferisce inevitabilmente a persone ben determinate;
• Al tono sproporzionatamente scandalizzato e sdegnato specie nei titoli o comunque all’artificiosa e sistematica drammatizzazione con cui si riferiscono notizie neutre perché insignificanti o, comunque, di scarsissimo valore sintomatico, al solo scopo di indurre i lettori, specie i più superficiali, a lasciarsi suggestionare dal tono usato fino al punto di recepire ciò che corrisponde non tanto al contenuto letterale della notizia, ma quasi esclusivamente al modo della sua presentazione (classici a tal fine sono l’uso del punto esclamativo - anche là ove di solito non viene messo - o la scelta di aggettivi comuni, sempre in senso negativo, ma di significato non facilmente precisabile o comunque sempre legato a valutazioni molto soggettive, come, ad esempio, “notevole”, “impressionante”, “strano”, “non chiaro”);
• Alle vere e proprie insinuazioni anche se più o meno velate (la più tipica delle quali è certamente quella secondo cui “non si può escludere che ... “ riferita a fatti dei quali non si riferisce alcun serio indizio) che ricorrono quando pur senza esporre fatti o esprimere giudizi apertamente, si articola il discorso in modo tale che il lettore li prenda ugualmente in considerazione a tutto detrimento della reputazione di un determinato soggetto.

La Suprema Corte di Cassazione enuncia quelle che sono le regole che un giornalista, rispettoso dell’ordinamento, deve seguire nell’esercizio della sua libertà di manifestazione del pensiero e dell’informazione. Questo decalogo si può riassumere in 3 precetti fondamentali:

• La libertà di manifestazione del pensiero del giornalista (e di chiunque anche non giornalista la eserciti. Con i nuovi mezzi di comunicazione non è più solo il giornalista che ha la possibilità di comunicare con il pubblico attraverso lo stampato. Chiunque può comunicare direttamente con il pubblico tramite i social media) prevale su ogni altro diritto protetto allo stesso livello dell’ordinamento quando si tratta della diffusione di...