Diritto commerciale - G. Campobasso

DIRITTO COMMERCIALE

L’ EVOLUZIONE STORICA DEL DIRITTO COMMERCIALE

L’attività commerciale ha sempre avuto nel corso dei secoli una disciplina particolare nonostante non abbia

mai costituito una branca del diritto completamente autonoma rispetto al diritto civile.

La società romana non conobbe un sistema unitario del diritto commerciale e lo “jus civile” non pose le

regole riguardanti la produzione manifatturiera e gli scambi commerciali, considerati attività inferiori

persino presso le classi plebee. Il commercio in senso stretto aveva infatti, in Roma, carattere tipicamente

esterno. Le origini del diritto commerciale vanno ricercate nell’età comunale grazie al rigoglioso sviluppo

del commercio e alla nascita delle corporazioni di arti e mestieri. Successivamente l’affermarsi dei traffici

marittimi sulle grandi tratte oceaniche determinò la nascita dei titoli documentali di credito per agevolare i

pagamenti su piazze lontane. Con la Rivoluzione Francese del 1789 le corporazioni vennero travolte perché

contrarie ai principi liberali: il diritto commerciale perse il suo carattere di specialità soggettiva e si passò a

considerare commerciale ogni singolo atto che interessasse da vicino il commercio. Si aprì così la strada

alle grandi codificazioni dove il diritto commerciale era ormai oggettivizzato: nel codice di commercio

napoleonico del 1808, l’atto di commercio, da chiunque compiuto, divenne l’unico criterio di applicabilità

della disciplina commercialistica.

Il primo codice italiano di commercio venne pubblicato il 25 giugno 1865 e ricalcava largamente i principi

del codice francese, già introdotto in Italia con le guerre napoleoniche. Il diritto commerciale si affermò

come un sistema di norme autonomo rispetto al diritto civile, prevalente su di esso per il criterio della

specialità e caratterizzato dall’esistenza di principi generali propri dei rapporti commerciali.

Con il codice civile del 1942 venne deciso di unificare il codice civile e il codice di commercio, per

unificare il diritto delle obbligazioni, partendo da una considerazione unitaria di ogni attività economica

facente capo alla figura generale dell’imprenditore commerciale.

L E FONTI DEL DIRITTO COMMERCIALE

Nell’ambito delle fonti legali, due sono, accanto alla Costituzione e accanto al codice civile, le species cui

occorre assegnare una posizione di preminenza:

la legislazione speciale, che in alcuni settori del diritto commerciale ha profondamente innovato rispetto

alla disciplina del codice civile, provocando mutazioni radicali;

la legislazione comunitaria, la quale soprattutto nel settore societario ha modernizzato la preesistente

disciplina.

Una seconda categoria di fonti è quella degli usi, prevista al numero 4 dell’art. 1 delle disposizioni

preliminari al codice civile. Gli usi di cui parliamo e che possiamo continuare a chiamare commerciali,

sono normalmente relativi ad aspetti contrattuali non disciplinati da norme scritte o fatti salvi da esse.

Comunque non sono da escludersi gli usi c.d. legali perché frutto di prassi consuetudinarie, né le pratiche

generali interpretative previste dall’art. 1368 c.c.. Uno degli argomenti principali per negare la specificità

del diritto commerciale dopo l’unificazione dei codici è stato sempre quello della scomparsa di una norma

come quella contenuta nel nell’art. 1 del codice di commercio del 1882, che nell’ordine delle fonti

anteponeva gli usi mercantili al diritto civile. Non v’è dubbio che il netto ridimensionamento degli usi

normativi (commerciali) nella unificazione del 1942 è stato accompagnato da una sostanziale dilatazione

della portata e della rilevanza degli usi negoziali, tra i quali naturalmente occupano una posizione

dominante le clausole d’uso di natura commerciale. Occorre inoltre aggiungere che:

sono frequenti casi in cui convenzioni internazionali o direttive comunitarie indicano le norme usuarie

come fonti primarie cui l’imprenditore deve far capo;

non va sottovalutata la funzione che gli usi svolgono verso la tipizzazione di molti dei nuovi rapporti

commerciali;

per molti comparti ed in particolare per quello dei contratti che possono considerarsi come contratti di

impresa (leasing, factoring), esiste un corpus codificato di usi (raccolte di usi, di cui al n. 9 dell’art. 1 delle

disposizioni preliminari).

Una terza categoria di fonti è costituita da quelli che denomineremo riassuntivamente codici. Questi codici

possono essere i più vari e possono, innanzi tutto, essere collettivi e individuali.

L’IMPRESA

L’ ’

IMPRENDITORE E L IMPRESA

C

ONCETTI GENERALI

Nozione economica e giuridica di imprenditore commerciale

Sotto il profilo economico, l’imprenditore si presenta come colui che utilizza i fattori della produzione

organizzandoli, a proprio rischio, nel processo produttivo di beni o servizi: egli è, dunque, l’intermediario

tra quanti offrono capitale e lavoro e quanti domandano beni o servizi.

Da un punto di vista giuridico, la nozione di imprenditore ha subito una profonda evoluzione. Si è infatti

passati da un imprenditore inteso come speculatore sul lavoro, una figura particolare di commerciante, ad

una visione completamente opposta che considera imprenditore e commerciante in un rapporto da genere a

specie: il commerciante è quell’imprenditore la cui attività consiste nello scambio di beni.

Per l'art 2082 del cod. civ. è imprenditore "colui che esercita professionalmente un'attività economica

organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi". Da tale definizione si evincono i

caratteri che qualificano l’attività imprenditoriale:

l’attività economica, in quanto per creare nuova ricchezza, espone al rischio di perdere la ricchezza

utilizzata;

l’organizzazione, che prescinde tuttavia dall’impiego o meno di collaboratori o di un complesso di beni

materialmente percepibile come invece si pensava in passato;

la professionalità, risultante da un’attività costante e sistematica, non solo occasionale;

il fine della produzione o scambio di beni o servizi;

lo scopo di lucro, che tuttavia la dottrina dominante ritiene solo requisito naturale e non necessario;

la spendita del nome, requisito necessario in quanto determina l’assun-zione del rischio imprenditoriale;

Ai sensi dell’art. 2238, i liberi professionisti e gli artisti non sono mai – in quanto tali – imprenditori: essi

lo diventano solo se ed in quanto la professione intellettuale sia esercitata nell’ambito di un’altra attività di

per se qualificata come impresa. Il motivo di tale esclusione è da ricercare nel fatto che tali soggetti non

assumono, nell’esercizio delle proprie attività, quel rischio del lavoro che caratterizza la figura di

imprenditore: si parla per essi di una “obbligazione di mezzi” e non di una “obbligazione di risultati”.

Quindi il professionista ha diritto al compenso per il solo fatto di aver prestato la propria opera ed a

prescindere dal risultato di essa, il cui rischio, pertanto, grava sull’altra parte del rapporto obbligatorio.

Lo “status” di imprenditore e la nozione di impresa nel codice civile

La qualifica di imprenditore comporta per il soggetto uno speciale regime giuridico (status di

imprenditore). Questi infatti:

ha la direzione dell’impresa;

ha l’obbligo di tutelare le condizioni di lavoro dei propri dipendenti;

è sottoposto ad un regime di particolare rigore pubblicistico.

Quanto all’impresa, poiché il codice si limita a definire la figura dell’imprendi-tore, è la dottrina ad

estrapolarne la nozione: partendo dal presupposto che l’im-prenditore è il titolare dell’impresa, questa può

essere definita come l’attività economica organizzata dall’imprenditore e da lui esercitata professionalmente

al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi.

Principi costituzionali

Tutto il Titolo della Costituzione dedicato ai “Rapporti economici” riguarda in modo più o meno diretto

l’impresa. Infatti:

all’art. 41 si sancisce la libertà di iniziativa economica privata e pubblica: per cui l’impresa pubblica e

quella privata coesistono nel nostro sistema in condizioni giuridicamente paritarie e di concorrenza. Se

da un lato si stabilisce che l’iniziativa economica è libera, dall’altro si proclama che essa non può

svolgersi in contrasto con l’utilità sociale e in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà e alla

dignità umana.

all’art. 43 si sancisce l’intervento pubblico nell’economia in forme sia autoritative che espropriative.

Le imprese in questione debbono riferirsi a servizi pubblici essenziali, a fonti di energia, a situazioni

in monopolio ed avere un preminente interesse generale. La normativa esaminata, sancendo

l’intervento dello Stato nell’economia, spezza il rapporto tradizionale fra pubblico e privato e porta,

come afferma Galgano, alla conversione del diritto privato in un diritto comune a pubblici e privati

operatori che, nell’esercizio delle attività economiche, operano in posizione paritaria.

all’art. 41 comma 3 si sancisce l’indirizzo e il coordinamento a fini sociali dell’at-tività economica

pubblica e privata.

Agli art. 45 e 46 si ha invece il riconoscimento della cooperazione mutualistica, la tutela e lo

sviluppo dell’artigianato e la collaborazione dei lavoratori alla gestione dell’azienda.

L E CATEGORIE IMPRENDITORIALI

L’imprenditore agricolo

Fino all’entrata in vigore del codice del 1942, l’attività di sfruttamento delle terre - considerata attività di

mero godimento – era regolata anziché dal codice di commercio, dal codice civile. La normativa attuale,

considerando imprenditore chiunque svolga un’attività creativa di ricchezza, ha incluso nella categoria anche

l’agricoltore ma ha conservato per esso alcuni privilegi come l’esclusione dall’obbligo della tenuta delle

scritture contabili e la non assoggettabilità al fallimento. Per l'art. 2135 è imprenditore agricolo “chi

esercita un'attività (professionale) diretta alla coltivazione del fondo, alla silvicoltura, all'allevamento del

bestiame e attività connesse”; il 2° comma dell'art. 2135 precisa che "si reputano connesse le attività dirette

alla trasformazione o all'alienazione dei prodotti agricoli, quando rientrano nell'esercizio normale

dell'agricoltura". La giurisprudenza e la dottrina prevalenti ritengono che le imprese agricole per

connessione non si esauriscano nel novero di quelle elencate dalla norma considerando tale elencazione

meramente esplicativa. In quest’ottica si distinguono:

attività connesse tipiche, cioè quelle dirette alla trasformazione o all’aliena-zione di prodotti agricoli,

quando rientrano nell’esercizio normale dell’agri-coltura;

attività connesse atipiche, cioè tutte le altre attività esercitate in connessione con la coltivazione del

fondo, la silvicoltura e l’allevamento del bestiame (es. agriturismo, trebbiatura per conto terzi ecc.).

Tali attività sono oggettivamente commerciali ma vengono considerate agricole qualora siano connesse ad

una delle tre attività agricole essenziali. Perché possano essere considerate connesse, tali attività devono

presentare:

una connessione soggettiva, in quanto il soggetto che esercita l’attività deve essere un imprenditore

agricolo;

una connessione oggettiva, in quanto l’attività connessa non deve configurare un’autonoma speculazione

commerciale o industriale e, tramite la persona dell’agricoltore, deve essere sempre collegata

oggettivamente alla terra. Tale collegamento oggettivo viene individuato per le attività connesse tipiche

attraverso il criterio dell’esercizio normale dell’agricoltura; per le attività connesse atipiche mediante il

criterio dell’accessorietà.

L’imprenditore commerciale

L’imprenditore commerciale può essere individuato per via residuale allorché la sua attività non costituisca

“attività agricola”. In particolare, ai sensi dell’art. 2195, sono imprenditori commerciali coloro che

esercitano:

attività industriali dirette alla produzione di beni o servizi: sono tutte quelle che si propongono, attraverso

la trasformazione di materie prime, la creazione di nuovi prodotti ovvero, attraverso la organizzazione di

capitale e lavoro, la predisposizione di servizi;

attività intermediaria nella circolazione di beni, ovvero le attività commerciali;

attività di trasporto per terra, per acque, per aria;

attività bancaria, che si concreta nella raccolta di risparmio tra il pubblico e nell’esercizio del credito;

attività assicurativa, cioè quelle attività che consistono nell’esercizio delle assicurazioni private;

attività ausiliarie alla precedenti, cioè quelle attività che agevolano l’esercizio delle attività specificamente

indicate o comunque sono legate a queste ultime da un rapporto di complementarità.

Occorre prestare attenzione ai casi particolari:

dell’impresa civile, intesa come attività di produzione di servizi, non definibile come attività industriale ai

sensi del n. 1 dell’art. 2195: parte della dottrina ritiene che l’imprenditore civile non sia assoggettabile alla

disciplina dell’imprenditore commerciale (quindi non fallirebbe); la dottrina dominante ritiene invece che la

dicotomia impresa agricola – impresa commerciale esaurisca ogni possibile tipo di impresa e quindi non

esista una “impresa civile”;

degli enti pubblici economici, ovvero quella particolare categoria di enti pubblici che hanno per oggetto

esclusivo o principale l’esercizio di una attività commerciale: per essi, la normativa dettata per gli

imprenditori privati, si aggiunge o si sovrappone alla disciplina istituzionale.

Il piccolo imprenditore

L’art. 2083 definisce piccoli imprenditori il coltivatore diretto del fondo, l'artigiano e il piccolo

commerciante, e tutti coloro che esercitano un'attività professionale organizzata prevalentemente con il

lavoro proprio e dei componenti la famiglia. Tale definizione si scontra però con l'art. 1 della legge

fallimentare secondo la quale “sono piccoli imprenditori quegli imprenditori che siano titolari, ai fini

dell'imposta di ricchezza mobile, di un reddito inferiore al minimo imponibile e, quando sia mancato

l'accertamento, abbiano investito nella loro azienda un capitale non superiore a L. 900.000”. La discrasia

pare essersi risolta con 4 pronunce della Corte Cost. La sentenza del 22 dicembre 1989 ha statuito che la

norma del secondo comma dell'art. 1 L. Fall. è cancellata dal nostro ordinamento né è, fortunatamente,

resuscitabile. La distinzione tra le categorie di piccolo, medio e grande imprenditore, ed insolvente civile

deve essere operata, pertanto, non più in relazione ad un così esiguo capitale investito, bensì con ponderato

riferimento “all’attività svolta, all’organizzazione dei mezzi impiegati, all’entità dell’impresa ed alle

ripercussioni che il dissesto produce nell’economia generale”.

A

CQUISTO DELLA QUALITÀ DI IMPRENDITORE COMMERCIALE

L’acquisto della qualità di imprenditore commerciale, per le persone fisiche, è indipendente da ogni

adempimento di carattere formale e si produce in conseguenza dell’inizio effettivo della attività economica.

Sul momento in cui debba dirsi nata l’impresa, l’orientamento della dottrina si bipartisce in due teorie:

teoria oggettiva: l’impresa nasce quando sono realizzate organizzazione e attività produttiva. Alla stregua

di tale criterio sembrerebbe risolto in senso negativo il problema della ricomprensione nell’attività di

impresa di quelli che sono stati denominati gli atti di organizzazione, quegli atti, cioè, preparatori al vero e

proprio inizio dell’attività;

teoria soggettiva: secondo i fautori di tale tesi, la distinzione tra atti di organizzazione e atti

dell’organizzazione non avrebbe rilievo decisivo nella soluzione del problema, soprattutto, perché, a parte la

difficoltà pratica di inquadramento degli atti compiuti dal soggetto in una piuttosto che in un’altra delle

due categorie, anche gli atti preparatori dell’attività rientrano nell’attività di impresa. L’importante è che

non si tratti di atti isolati.

L’accettazione di una piuttosto che dell’altra tesi non è senza conseguenze pratiche, proprio perché alla

individuazione del momento dell’inizio dell’attività di impresa, la legge ricollega nell’ordine:

l’obbligo di iscrizione nel registro delle imprese;

l’obbligo di tenuta delle scritture contabili per gli imprenditori commerciali;

l’applicazione delle forme di tutela dei segni distintivi e contro la concorrenza sleale;

la soggezione alle procedure concorsuali.

È doveroso registrare l’opinione di una parte della giurisprudenza, la quale ritiene che non sia di ostacolo

all’acquisto della qualità di imprenditore l’esercizio da parte dello stesso soggetto di altra attività non

compatibile ovvero l’esistenza di divieti espliciti contenuti in altri ordinamenti.

Conseguenze all’assunzione della qualifica di “imprenditore commerciale”

Dalla qualità di imprenditore di una delle parti di un rapporto contrattuale, conseguono determinati effetti,

fra i quali occorre ricordare:

la proposta o l’accettazione di un contratto, fatta dall’imprenditore nell’eser