Diritto dell'Unione Europea - il diritto d'accesso ai documenti amministrativi

Domande d'esame

Diritto di accesso ai documenti amministrativi

Insieme a partecipazione al procedimento, motivazione del provvedimento, pubblicazione degli atti è l'istituto attraverso cui si assicura la pubblicità e la trasparenza del procedimento amministrativo, come sancito dalla legge 241/1990. Rientra nelle facoltà che si riassumono nell'istituto partecipativo. Ma può anche trattarsi di accesso non endoprocedimentale. In questo caso il diritto di accesso ha una sua autonomia rispetto al procedimento e alla partecipazione. Di fatti può sussistere anche a procedimento concluso. Sono legittimati ad esercitare il diritto di accesso i soggetti che possono legittimamente partecipare al procedimento (cioè i soggetti della comunicazione più i portatori di interessi diffusi, la norma parla di interessi diffusi ma va intesa come rivolta agli interessi collettivi).

Il diritto di accesso si esercita nei confronti della pubblica amministrazione, delle aziende autonome e speciali, degli enti pubblici, dei gestori di servizi pubblici, di privati limitatamente alla loro attività di pubblico interesse.

Accesso informale: se non vi sono controinteressati.

Accesso formale: se vi sono controinteressati, se non è possibile l'accoglimento immediato della richiesta informale, se vi sono dubbi sulla legittimazione del richiedente o sua identità.

Di fronte alla domanda d'accesso l'amministrazione può:

• Invitare il richiedente a presentare istanza di accesso formale.
• Rifiutare l'accesso.
• Differire l'accesso.
• Limitare l'accesso.
• Accogliere l'istanza (unico atto che non necessita di motivazione).

Silenzio-diniego: 30 giorni.

Rapporto tra diritto di accesso e privacy

• Accesso esoprocedimentale volto dei soli dati personali del richiedente (è disciplinato dal codice della privacy).
• Accesso esoprocedimentale volto alla conoscenza di dati personali di soggetti terzi.
• Accesso esoprocedimentale volto alla conoscenza di dati sensibili e giudiziari di soggetti terzi (l'accesso è consentito se è indispensabile).
• Accesso esoprocedimentale volto alla conoscenza di dati supersensibili (consentito se la situazione è almeno pari a quella tutelata).
• Accesso endoprocedimentale.

Nel primo caso trattasi di un diritto soggettivo; negli altri il richiedente ha solo un interesse legittimo che si può scontrare con il potere della p.a.

Rifiuto o differimento all'accesso

Possibilità di chiedere il riesame al difensore civico o al CADA. Se accettano, lo comunicano all'autorità disponente. Se questa non emana il provvedimento confermativo motivato entro 30 giorni, l'accesso è consentito (silenzio-assenso).

Articolo 10-bis

Nei procedimenti ad istanza di parte, il responsabile del procedimento o l'autorità competente, prima della formale adozione di un provvedimento negativo, comunica tempestivamente agli istanti i motivi che ostano all'accoglimento della domanda. Entro il termine di dieci giorni dal ricevimento della comunicazione, gli istanti hanno il diritto di presentare per iscritto le loro osservazioni, eventualmente corredate da documenti. La comunicazione di cui al primo periodo interrompe i termini per concludere il procedimento che iniziano nuovamente a decorrere dalla data di presentazione delle osservazioni o, in mancanza, dalla scadenza del termine di cui al secondo periodo. Dell'eventuale mancato accoglimento di tali osservazioni è data ragione nella motivazione del provvedimento finale.

Le disposizioni di cui al presente articolo non si applicano alle procedure concorsuali e ai procedimenti in materia previdenziale e assistenziale sorti a seguito di istanza di parte e gestiti dagli enti previdenziali.

La ratio della norma contenuta nell'articolo richiamato è evidente: il legislatore ha voluto estendere le garanzie di partecipazione dei privati con l'introduzione del c.d. preavviso di rigetto nei procedimenti attivati su istanza di parte e destinati a sfociare in un provvedimento negativo a causa di motivi ostativi all'accoglimento della domanda; tale comunicazione, come chiarisce la legge stessa, concede al privato la possibilità di esprimere le osservazioni o presentare i documenti da lui ritenuti idonei a indirizzare l'iter decisionale verso un esito favorevole alle proprie aspettative.

Con la previsione di questo contraddittorio in una fase avanzata del procedimento, cioè laddove l’Amministrazione abbia già acquisito elementi idonei, agli atti, ad adottare un provvedimento (sfavorevole), il legislatore intenderebbe, quindi, soddisfare l’esigenza di democraticità dell’azione amministrativa e, più in generale, il principio di buon andamento della Pubblica Amministrazione, che potrebbe giovarsi in tal senso anche di un apporto collaborativo dello stesso cittadino, utile ad attenuare il carico di lavoro dei pubblici uffici: si pensi al caso di chi abbia presentato un’istanza, scevra di un requisito necessario ex lege per una semplice dimenticanza, e che possa pertanto sanare tale omissione senza incorrere in un rigetto e dover ripresentare la medesima istanza una seconda volta o instaurare un inutile contenzioso.

La norma è espressione del principio del giusti procedimento, preordinato ad instaurare un contraddittorio con l’istante che tenta di convincere l’amministrazione a mutare segno nel provvedimento finale. Si tratta di una sorta di “seconda comunicazione” volta a suscitare un vero e proprio contraddittorio. La norma riguarda non tutti gli interessati ma chi ha proposto istanza, sicché frustra la posizione dei controinteressati sostanziali.

Imparzialità della pubblica amministrazione

Riserva di legge relativa rinforzata in materia di organizzazione amministrativa: l’art. 97 della Costituzione impone alle fonti primarie di organizzare i pubblici uffici in modo che siano assicurati il buon andamento e l’imparzialità dell’amministrazione. Imparzialità non significa neutralità o indifferenza dell’organo nei confronti della propria azione (la p.a. è “parte”), ma si lega alla discrezionalità amministrativa. L’imparzialità impone ai titolari degli organi amministrativi non solo di evitare favoritismi o sfavoritismi antitetici all’interesse pubblico da soddisfare (imparzialità negativa) ma di identificare e valutare tutti gli interessi coinvolti, pubblici e privati (imparzialità positiva): potere-dovere di non privilegiare nessun interesse ma di individuare e ponderare i diversi interessi.

Istituti per assicurare l’imparzialità:

• Concorso per l’accesso ai pubblici uffici.
• Principio del decentramento amministrativo.
• Leggi sulle incompatibilità dei dipendenti pubblici e sull’obbligo di astensione, sul principio di trasparenza e pubblicità dei procedimenti e provvedimenti amministrativi.

L’imparzialità impone innanzitutto che l’amministrazione sia strutturata in modo di assicurare una condizione di aparzialità (imparzialità nell’organizzazione). Connesso all’imparzialità è il principio della predeterminazione dei criteri e delle modalità cui le amministrazioni si debbono attenere nelle scelte successive, il quale consente di verificare la rispondenza delle scelte concrete ai criteri che l’amministrazione ha prefissato (cd. autolimite). Il principio appare in via primaria volto ad assicurare la trasparenza dell’attività amministrativa (imparzialità nell’azione).

La parzialità ricorre quando sussiste un ingiustificato pregiudizio o una indebita interferenza di alcuni interessi: l’imparzialità, riferita all’attività di scelta concreta, si identifica quindi nella congruità delle valutazioni finali e delle modalità di azioni prescelte. Essendo l’amministrazione “parte”, l’imparzialità garantisce che la sua azione come parte risulti da un lato sottratta alle deviazioni indebite, dall’altro che sia ragionevole.

La conferenza di servizi

La Conferenza di Servizi è un istituto di semplificazione amministrativa dell'attività della pubblica amministrazione, volta ad acquisire autorizzazione, atti, licenze, permessi e nulla-osta comunemente denominati mediante convocazione di apposite riunioni collegiali, i cui termini sono espressamente disposti dalla normativa vigente (Legge 241/90 e s.m.i.).

Le determinazioni della Conferenza di Servizi si sostituiscono alle autorizzazioni finali ed hanno lo scopo di velocizzare la conclusione di un procedimento amministrativo. Tutto ciò non vale per le concessioni edilizie. L’Amministrazione procedente indice di regola una Conferenza di Servizi qualora sia opportuno effettuare un esame contestuale di vari interessi pubblici coinvolti in un procedimento amministrativo.

Conferenza di servizi in sede istruttoria: art. 14 l. 241/1990: “qualora sia opportuno effettuare un esame contestuale dei vari interessi pubblici coinvolti in un procedimento amministrativo, l’amministrazione procedente indice una conferenza di servizi”. Essa è indetta dal responsabile del procedimento e consiste in una riunione di persone fisiche in rappresentanza delle rispettive amministrazioni, ciascuna delle quali esprime il punto di vista dell’amministrazione rappresentata che confluisce poi in una determinazione conclusiva. Quest’ultima sostituisce le manifestazioni dei vari interessi pubblici coinvolti.

Conferenza di servizi decisoria: quando è necessario acquisire intese, concerti, nullaosta o assensi di altre p.a. e ricorrono una di queste due evenienze:

• Avendo richiesto questi atti, l’amministrazione non li ottiene entro 30 giorni (vi è l’indizione obbligatoria).
• L’amministrazione ottiene l’atto richiesto ma vi è stato dissenso (l’indizione è facoltativa).

Tende ad un accordo tra amministrazioni ma consente di giungere alla determinazione finale pure in sua assenza.

Conferenza decisoria esterna: anche su richiesta dell’interessato può essere indetta per l’adozione del provvedimento quando l’attività del privato sia subordinata ad atti di consenso di competenza di più pubbliche amministrazioni. Il provvedimento finale, se conforme alla determinazione conclusiva, sostituisce ogni autorizzazione, concessione, nullaosta, atto di assenso di competenza delle amministrazioni partecipanti o assenti alla conferenza.

Nella conferenza istruttoria vi è una sola autorizzazione competente a decidere (decisione monostrutturata), che con la conferenza acquisisce l’avviso delle altre amministrazioni portatrici di interessi coinvolti nella procedura; nella conferenza di servizi decisoria la decisione viene definita pluristrutturata, in quanto caratterizzata dalla necessità dell’assenso di più amministrazioni ai fini dell’adozione del provvedimento finale.

La revoca dei provvedimenti amministrativi

È il provvedimento che fa venir meno la vigenza degli effetti di un atto a conclusione di un procedimento volto a verificare se i risultati cui si è pervenuti attraverso il precedente provvedimento meritino di essere conservati. La revoca dei provvedimenti amministrativi incide in particolar modo nel caso di atti ad efficacia durevole. È, insieme a sospensione e proroga, un provvedimento di revisione (che, a differenza del potere di riesame, incide sull’efficacia e non sulla validità degli atti). Può essere disposta (ex art. 21 quinquies l. 241/1990) per sopravvenuti motivi di interesse pubblico, per mutamento della situazione di fatto o per una nuova valutazione dell’interesse pubblico originario (quasi un ripensamento o pentimento, di fatti prima si parlava di ius poenitendi). Opera ex nunc in quanto determina la inidoneità del provvedimento revocato a produrre effetti ulteriori. Se la revoca comporta pregiudizi in danno di soggetti direttamente interessati l’amministrazione ha l’obbligo di provvedere al loro indennizzo. L’indennizzo è parametrato al solo danno emergente. Si esclude il lucro cessante che può essere conseguito solo dimostrando la presenza di un illecito. La revoca è atto recettizio. La competenza a emanare revoca spetta all’organo che ha emanato l’atto o ad altro previsto dalla legge.

La motivazione dei provvedimenti amministrativi

Dovere di motivazione introdotto dall’art. 3 comma 1 l. 241/1990: “ogni provvedimento amministrativo, compresi quelli concernenti l’organizzazione, lo svolgimento dei pubblici concorsi, e il personale, deve essere motivato”. Fanno eccezione gli atti normativi e gli atti a contenuto generale.

La motivazione deve indicare i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione amministrativa in relazione alle risultanze dell’istruttoria. La legge raggruppa in un’unica definizione sia ciò che parte della dottrina qualificava precedentemente come motivazione in senso stretto (indicazione dei motivi), sia la cosiddetta giustificazione (indicazione dei presupposti dell’agire) sicché anche i provvedimenti vincolati devono essere motivati. In ogni caso la motivazione dovrebbe esprimere sostanzialmente l’interesse pubblico che ha guidato l’azione dell’amministrazione e non limitarsi a indicare formalmente norme e fatti.

Il dovere di motivazione è soddisfatto se il provvedimento richiama altro atto che contenga esplicita motivazione (motivazione per relationem). La motivazione, oltre che esistente, deve risultare sufficiente per sottrarsi alle censure di eccesso di potere chiarendo i fatti che giustificano la decisione amministrativa.

L'appalto

Appalto: contratto a titolo oneroso, concluso in forma scritta, tra un operatore economico e una stazione appaltante avente per oggetto la sola esecuzione dei lavori pubblici, o, congiuntamente, progettazione e esecuzione. L’amministrazione mantiene poteri di risoluzione del contratto per grave inadempimento, irregolarità e ritardo; nonché il potere di recesso in qualunque tempo pagando 1/10 dei lavori rimasti. Si può procedere con procedure aperta o ristretta, in alcuni casi negoziata, con o senza pubblicazione del bando. Sistema del prezzo più basso o dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Appalti di forniture: contratti a titolo oneroso aventi per oggetto acquisto, locazione finanziaria, locazione di prodotti. Aggiudicate con il criterio dell’offerta più vantaggiosa o del prezzo più basso. Appalti di servizi: oggetto è un facere e non un dare. Procedura aperta, ristretta o negoziata.

Il silenzio amministrativo

Silenzio: inerzia dell’amministrazione.

Silenzio-significativo:

• Silenzio-diniego: deve essere previsto per legge (es. nel caso di richiesta di accesso ai documenti amministrativi).
• Silenzio-assenso costituisce la regola. Art. 20 l. 241/1990: silenzio-assenso nei procedimenti ad istanza di parte. Per evitare il silenzio l’amministrazione può:
  • Provvedere espressamente.
  • Emanare un provvedimento di diniego.
  • Indire una conferenza di servizi.

Silenzio-inadempimento: è un mero fatto. Riguarda ipotesi rilevanti che attengono ad interessi critici.

Silenzio-rigetto: inerzia dell’amministrazione di fronte ad un ricorso amministrativo (90 giorni dal ricorso).

Silenzio-devolutivo: il soggetto pubblico procedente completa il procedimento in assenza di parere obbligatorio se trascorre inutilmente il termine, oppure si rivolge ad altra amministrazione.

I vizi di legittimità

(violazione di norme d’azione):

• Incompetenza (relativa, perché quella assoluta causa nullità): violazione della norma di azione (legge, regolamento, statuto), che definisce la competenza dell’organo e cioè il quantum di funzioni spettanti all’organo (per territorio; per materia; per valore; per grado).
• Violazione di legge: violazione di qualsiasi norma d’azione generale e astratta che non attiene alla competenza (residuale).
• Eccesso di potere: se la facoltà di scelta (discrezionalità) spettante all’amministrazione non è correttamente esercitata.
  • Principio di logicità.
  • Congruità: tenendo conto dell’interesse da perseguire; degli interessi secondari coinvolti e della situazione di fatto.

L’eccesso di potere è predicabile solo con riferimento agli atti discrezionali (classica forma è lo sviamento di potere). Figure sintomatiche: violazione della prassi; manifesta ingiustizia; disparità di trattamento.