Diritto dell'Unione Europea - il diritto d'accesso ai documenti amministrativi

Il diritto al risarcimento per lesione di un diritto soggettivo e di un interesse legittimo

Inizialmente, solo nel caso di lesione di un diritto soggettivo si configurava il diritto al risarcimento, mentre nel caso di lesione di un interesse legittimo l'unico rimedio per il privato era ottenere l'annullamento del provvedimento illegittimo. Tuttavia, le cose sono cambiate a causa dell'influenza del diritto comunitario, che ha previsto il risarcimento in materia di appalti indipendentemente dalla situazione soggettiva lesa, in attuazione delle direttive CEE 665/89 e 13/92. Questo nuovo orientamento si è affermato prima in sede giurisdizionale con la sentenza 500/99 delle sezioni unite della Corte di Cassazione (che ha affermato la risarcibilità degli interessi legittimi) e poi in sede legislativa con la legge 205/2000.

Poteri della Pubblica Amministrazione:

1. Potere autorizzatorio: rimuove i limiti posti dalla legge

All'esercizio di una preesistente posizione di vantaggio. L'amministrazione esprime il proprio consenso preventivo all'attività progettata dal richiedente, preventivamente verificando la compatibilità di tale esercizio con un interesse pubblico.

- abilitazioni (rilascio dopo accertamento dell'abilità tecnica): ad esempio: superamento esame;

- dispensa (l'amministrazione può derogare a particolari divieti o obblighi) ad esempio: dispensa dal servizio militare (la dispensa non rientra comunque tra i poteri autorizzatori);

- approvazione (è un provvedimento permissivo avente ad oggetto non un comportamento ma un atto rilasciato a seguito di una valutazione di opportunità e convenienza dell'atto stesso);

- licenza (provvedimento che permette attività dopo una valutazione di corrispondenza agli interessi pubblici)

2. potere concessorio: attribuisce al destinatario (titolare di interessi legittimi pretensivi) lo status

ediritti che esulavano dalla sua sfera giuridica (concessione della cittadinanza):

1. concessione traslativa (dalla p.a. al privato);
2. concessione costitutiva (diritto attribuito ex novo);
3. concessione di opere pubbliche (contratto);
4. sovvenzioni (vantaggi economici al destinatario)

poteri ablatori: incidono negativamente nella sfera giuridica del destinatario. Essi impongono obblighi (ablatori personali) o sottraggono situazioni favorevoli (ablatori reali). Il destinatario è titolare di interessi legittimi oppositivi.

ablatori reali:

1. a. espropriazione;
2. b. occupazione temporanea;
3. c. requisizione (provvedimenti mediante i quali l'amministrazione dispone della proprietà o comunque utilizza il bene di un privato per soddisfare un interesse pubblico (in proprietà o in uso));
4. d. confisca (ha carattere sanzionatorio illecito amministrativo);
5. e. sequestro (ha natura cautelare salvaguardare la collettività dai rischi derivanti dalla pericolosità del bene)

ablatori personali: ordini (impongono un comportamento al destinatario: comandi, divieti); ablatori con obblighi a rilevanza patrimoniale. -4. potere sanzionatorio: le sanzioni amministrative hanno carattere residuale: sono misure afflittive non consistenti in sanzioni penali o civili irrogate nell'esercizio di potestà amministrative, come conseguenza di un comportamento assunto da un soggetto in violazione di una norma o di un provvedimento amministrativo, irrogate al responsabili cui l'illecito è imputato. Illecito amministrativo: violazione del precetto (riserva di legge). Le sanzioni seguono: principio di legalità, irretroattività e divieto di analogia. Tassatività delle sanzioni. Sono: - sanzioni ripristinatorie o afflittive; - pecuniarie o interdittive; - disciplinari; - accessorie. -5. potere di ordinanza (in caso di necessità e urgenza. La legge non predetermina il contenuto della statuizione in cui il potere può concretarsi) dinecessità ed urgenza.
ordinanze 6. poteri di pianificazione e programmazione: complesso di atti mediante i quali l'amministrazione, previa valutazione di una situazione nella sua globalità, individua le misure coordinate per intervenire in un dato settore. 7. poteri strumentali (pareri, proposte, atti di controllo, atti dichiarativi): atti dichiarativi attribuiscono certezza legale ad un dato, precludendo ai consociati di assumere che il dato sia diverso da come è raffigurato nell'atto. (atti di certazione erga omnes: certificati, attestati; dichiarazioni sostitutive di certificazione o dell'atto di notorietà). Procedimento ad evidenza pubblica (per rendere note le ragioni di pubblico interesse: intenzione di contrattare, scelta del contraente, formazione del consenso). È volto ad assicurare l'imparzialità e la trasparenza nella scelta del miglior contraente. Si apre con: 1. determinazione di contrattare e con la predisposizione di

Un progetto di contratto (predeterminano il contenuto del contratto e la spesa prevista e individuano le modalità di scelta del contraente). Possono essere soggetti a controlli e pareri.

Seconda fase: scelta dei contraenti:

• Asta pubblica: è pubblico incanto aperto a tutti gli interessati che possiedono i requisiti fissati nel bando.
• Licitazione privata: gara caratterizzata dal fatto che ad essa sono invitate a partecipare soltanto le ditte che, in base ad una valutazione preliminare, sono ritenute idonee a concludere il contratto. In entrambe l'amministrazione predefinisce lo schema negoziale lasciando solo in bianco il nome del contraente ed il prezzo.

Struttura: presenza del bando di gara (nell'asta) e dell'invito (nella licitazione). Per i contratti più rilevanti nella licitazione l'amministrazione pubblica predispone un bando e indica i requisiti di qualificazione; le imprese fanno richiesta di essere invitate; l'amministrazione, con la preselezione,

procede all'invito. Segue la valutazione delle offerte, la scelta di quella migliore, l'aggiudicazione (atto amministrativo con cui viene accertato e proclamato il vincitore). I processi verbali di aggiudicazione definitiva equivalgono per ogni effetto legale al contratto quindi la stipula ha solo valore riproduttivo.

- Appalto-concorso: utilizzato nei casi tassativamente previsti dalla legge quando l'amministrazione non predispone lo schema del contratto ma richiede ai privati di presentare i progetti tecnici e le condizioni alle quali essi siano disposti ad eseguirli: 1. gara relativa al progetto; 2. trattativa privata.

- Trattativa privata (utilizzabile in caso di gara andata deserta, ipotesi di urgenza, o quando sul mercato vi è un unico soggetto in caso di stipulare il contratto). L'amministratore ha maggiore discrezionalità nella scelta del contraente; il procedimento è più snello; vi è una fase di negoziazione diretta tra

amministrazione eprivato; manca l'aggiudicazione. Minori garanzie per il privato. Non essendovi ilformale processo di aggiudicazione il vincolo sorge solo con la stipulazione delcontratto.

terza fase: stipulazione: forma scritta anche per beni mobili.

quarta fase: talvolta l'esecuzione è subordinata all'approvazione da parte della competenteautorità. L'amministrazione è, rispetto al privato, in posizione di preminenza (contrattoclaudicante).

Esecuzione: successivamente alla conclusione e il perfezionamento dei procedimenti diapprovazione e controllo il contratto è efficace e viene eseguito dai contraenti nel rispetto dellenorma civilistiche salve alcune prescrizioni relative al potere di assistenza, vigilanza e direzionedell'amministrazione.

Eccesso di potere: è il risvolto patologico della discrezionalità. Esso sussiste quando la facoltà di scelta spettanteall'amministrazione non è

correttamente esercitata. Nasce dalla violazione di quelle prescrizioni che presiedono allo svolgimento della funzione, alla quale va rapportata la discrezionalità, che non sono ravvisabili in via preventiva e astratta. Tali regole si sostanziano nel principio di logicità-congruità applicato al caso concreto e la loro violazione è evidenziata dal giudice amministrativo. Il giudizio di logicità-congruità va effettuato tenendo conto dell'interesse primario da perseguire, degli interessi secondari coinvolti e della situazione di fatto. Racchiude anche il principio di proporzionalità. L'eccesso di potere è predicabile soltanto con riferimento ad atti discrezionali. Classica forma di eccesso di potere è lo sviamento che ricorre allorché l'amministrazione persegue un fine diverso da quello per il quale il potere le è stato conferito. La giurisprudenza ha elaborato una serie di figure sintomatiche di

Eccesso di potere, le quali sono appunto il sintomo del non corretto esercizio del potere in vista del suo fine (violazione della prassi, manifesta ingiustizia, contraddittorietà tra più parti dello stesso atto o tra più atti, disparità di trattamento tra situazioni simili, travisamento dei fatti, incompletezza e difetto dell'istruttoria, inosservanza dei limiti, dei parametri di riferimento e dei criteri prefissati per lo svolgimento futuro dell'azione, vizi della motivazione e violazione di circolari e norme interne.

Contratto claudicante

Talvolta l'esecuzione di un contratto concluso dalla pubblica amministrazione attraverso le procedure di pubblica evidenza è subordinata all'approvazione da parte della competente autorità. L'amministrazione in tal modo si trova in posizione di preminenza che dà luogo ad una situazione in cui all'obbligo del privato, scaturente dalla conclusione del regolare contratto, non

si trova in una posizione di supremazia rispetto al privato. Si contrappone un analogo vincolo perl'amministrazione, la quale anzi dispone di alcuni poteri il cui esercizio potrebbe impedire l'eseguibilità del contratto stesso. Si parla di contratto claudicante proprio per indicare la supremazia dell'amministrazione nella fase successiva alla espressione del consenso, ma antecedente all'approvazione del contratto già concluso. Interesse legittimo Si parla di interessi legittimi pretensivi quando un privato pretende qualcosa dall'amministrazione, sicché la soddisfazione della propria aspirazione passa attraverso il comportamento attivo dell'amministrazione (es. soggetto che partecipa ad un concorso per l'assunzione presso un ente pubblico). Sono invece opositivi gli interessi di un privato il quale si oppone all'esercizio di un potere che potrebbe cagionare una vicenda giuridica svantaggiosa, onde egli vedrà soddisfatta la propria pretesa in quanto l'amministrazione si trova in una posizione di supremazia rispetto al privato.