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Diritto del lavoro CAPITOLO 1

IL TIPO “LAVORO SUBORDINATO”

Con il codice civile del 1942 si conclude il processo di tipizzazione del rapporto di

lavoro subordinato e della relativa disciplina speciale. Alla subordinazione è affidata

la funzione di contraddistinguere il rapporto tipico oggetto della disciplina speciale di

quel diritto. In particolare è subordinata, ex art 2094 c.c., la prestazione che si

svolge nell’organizzazione del datore di lavoro alle dipendenze e sotto la

direzione dello stesso.

In quest’articolo il codice disciplina un rapporto che a caratteristiche anomale data la

posizione di supremazia di una della parti.

Il lavoro subordinato si dice ETERODETERMINATO poiché viene definito dal

datore di lavoro.

La subordinazione deve consentire non solo la precisa delimitazione della fattispecie

tipica rispetto ad altre, aventi pure ad oggetto attività in senso lato lavorativa, ma

anche la riconduzione ad essa dello specifico rapporto da qualificare. Proprio per

questo si mira a accertare la natura qualificata ella subordinazione.

In questo ambito rientra l’antica distinzione romana tra:

- locatio operarum: aveva come oggetto un’attività lavorativa in quanto tale,

avulsa dal risultato perseguito dal creditore con estraneità del debitore rispetto

al rischio del risultato. (attività del lavoro)

- locatio operis: specifico risultato di lavoro, consistente nel compimento di

un’opera o di un servizio, con conseguente rischio a carico del debitore.

(risultato del lavoro)

la sentenza n. 115\94 della cassazione pronuncia che neanche la legge può definire

una prestazione di lavoro subordinata o autonoma. È incostituzionale la legge che

dispone del tipo e qualifica il rapporto. Il soggetto che può determinare la natura è il

giudice operando ex post sui fatti.

Nel modello ideale di subordinazione esistono sempre determinate caratteristiche

peculiari dette INDICI DI SUBORDINAZIONE. Questi indici sono stati enucleati

dalla giurisprudenza rispetto alla figura prevalente del lavoratore subordinato. Il

modello ideale prevede l’insieme di tutti questi indici che sono:

1) l’nserzione del lavoratore nell’organizzazione predisposta dal datore di

lavoro

2) la sottoposizione alle attività direttive tecniche, al controllo e al potere

disciplinare dell’imprenditore

3) l’esclusività della dipendenza da un solo datore

4) le modalità di retribuzione

5) il vincolo dell’orario lavorativo

6) l’assenza di rischio d’impresa

l’alienità dei mezzi (i mezzi di produzione non sono suoi)

7)

l’operazione di qualificazione può solo consistere in un giudizio di approssimazione

della fattispecie (metodo tipologico), che sta nella riconduzione al tipo legale delle

situazioni concrete in cui è presente la parte maggiore o comunque più significativa

Il rapporto di lavoro subordinato

Diritto del lavoro

delle caratteristiche riscontrabili nel modello socialmente prevalente di lavoratore

subordinato visto dal legislatore.

Il giudizio di approssimazione comporta si stabilire se, malgrado l’assenza di taluni

indici della subordinazione, l’assetto di interessi sotteso al rapporto da qualificare sia

da ritenersi + vicino a quello espresso dal tipo di lavoro subordinato piuttosto che ad

altri tipi. In questo caso fanno molta leva i poteri del datore di lavoro come quello di

controllo.

Le difficoltà di qualificazione del rapporto hanno favorito l’inserimento tra gli indici,

il criterio del NOMEN IURIS eventualmente attribuito dalle parti al rapporto.

Come detto dalla cassazione ai fini della qualificazione non si può prescindere dalla

preventiva ricerca della volontà delle parti giacchè il principio secondo cui ai fini

della distinzione in questione è necessario aver riguardato l’effettivo contenuto del

rapporto stesso indipendentemente dal nomen iuris.

Per alleggerire il contenzioso in materia di qualificazione del rapporto venne

introdotto l’istituto della certificazione per tutti i contratti di lavoro. È una procedura

volontaria con cui una commissione appositamente istituita presso gli enti bilaterali

(soggetti privati che nascono da iniziative comuni dei sindacati dei lavoratori e degli

imprenditori come ad es. la cassa edile), le direzioni provinciali del lavoro, convalida

la qualificazione che le parti danno al contratto. La commissione ha anche funzione

di assistenza e consulenza.

La procedura ha ad oggetto tutti i contratti flessibili compresi quelli di

somministrazione, rinunce e transazioni ex art 2113c.c. a conferma della volontà

abdicativi e transattivi delle parti stesse; l’atto di deposito del regolamento interno

delle cooperative e i contratti d’appalto.

Le parti devono redigere un’istanza comune e inviarla alla commissione. L’iniziativa

è volontaria, non c’è nessun obbligo. La commissione determina fasi e scansioni

temporali all’atto della costituzione tenendo presenti alcuni codici di buone pratiche

che tuttavia non esistono ancora.

Tutto si deve concludere in 30 giorni dal ricevimento dell’istanza con atto

motivato che contiene il termine e l’autorità a cui fare ricorso, con l’indicazione

degli effetti civili, amministrativi e previdenziali.

La certificazione esclude la possibilità di ricorso in giudizio per la qualificazione del

rapporto, salvo il cado si erronea qualificazione da parte della commissione.

L’incontrovertibilità della certificazione vale sia nei confronti delle parti ma

soprattutto nei confronti dei terzi come l’ispettorato del lavoro, l’inps ecc..

Gli effetti della certificazione permangono fino al momento in cui sia stato accolto,

con sentenza di merito, uno dei ricorsi esperibili dalle parti o dai terzi. Una pronuncia

di condanna ha effetti ex nunc. Contro la certificazione è ammesso anche il ricorso al

TAR.

La certificazione inoltre può essere viziata quando vi è:

- errore nella certificazione

- deviazione dal contratto certificato

- vizio del consenso Il rapporto di lavoro subordinato

Diritto del lavoro

l’elemento della durata della prestazione può dare luogo a figure ibride come i

prestatori formalmente autonomi ma di fatto dipendenti dal soggetto committente.

Dal punto di vista normativo questi lavoratori risultano autonomi. Questa fattispecie

lavorativa viene detta rapporto di lavoro parasubordinato.

Solo dagli anni 70 in poi la subordinazione ha potuto vantare l’appoggio di alcuni

fondamenti normativi. L’art 409 cpc ha ricompreso tra le controversie ad essa

relative anche i rapporti di agenzia , di rappresentanza commerciale e altri tipi di

collaborazione che si concretino in un prestazione d’opera continuativa e coordinata,

personale anche se non a carattere subordinato. Questa definizione è sfociata nella

fattispecie della COLLABORAZIONE COORDINATA E CONTINUATIVA

(CO.CO.CO.). il requisito della continuità non doveva implicare una molteplicità di

incarichi ininterrotta nel tempo. La coordinazione era il collegamento funzionale del

collaboratore con l’attività economica del committente. La prevalente personalità

prevede che il mezzo di lavoro prevalente dev’essere la prestazione di lavoro messa a

disposizione.

In questa tipologia contrattuale vi è la completa assenza degli indici di

subordinazione.

Questo tipo di contratto veniva applicato un po’ a sproposito, per risolvere il

problema si è scelta la trasparenza del contratto CO.CO.CO.

Dal punto di vista sostanziale della tutela, il lavoro parasubordinato non si differenzia

da quello autonomo, la differenza sta ad esempio quando si parla di licenziamento

dove questo tipo di contratto non riceve tutela forte ex art 18.

Con la riforma Biagi, legge 276\2003 si è fatta chiarezza nei confusi rapporti tra

subordinazione e autonomia con l’introduzione dei LAVORATORI A PROGETTO

(CO.CO.PRO.). la ratio è quella di evitare l’utilizzazione delle COCOCO in

funzione elusiva della legislazione posta a tutela del lavoro subordinato, attraverso la

creazione di spazi anomali nella gestione flessibile delle risorse umane, c.d.

trasparenza.

Ai sensi dell’art 61 del 276/2003 i rapporti di collaborazione coordinata e

continuativa ex art 409cpc devono essere riconducibili a uno o più progetti specifici

(attività produttiva ben identificabile e funzionalmente collegata ad un determinato

risultato finale) o programmi di lavoro (tipo di attività cui non è direttamente

riconducibile un risultato finale) o fasi di esso determinati dal committente e gestiti

autonomamente dal collaboratore in funzione del RISULTATO, nel rispetto del

coordinamento con l’organizzazione del committente e indipendentemente dal tempo

impiegato per l’esecuzione dell’attività lavorativa.

Il progetto assolve alla funzione esenziale n un rapporto di lavoro autonomo di

predeterminare il perimetro dell’obbligazione del collaboratore in modo tale da

inibire al datore l’esercizio del potere di conformazione.

All’uscita della legge il termine di adeguamento è stato di 1 ANNO, al termine del

quale scattava la sanzione e il contratto si considerava a tempo indeterminato e

subordinato.

La sanzione scattava per 2 vizi del contratto: Il rapporto di lavoro subordinato

Diritto del lavoro

- vizio genetico che riguarda l’assenza del progetto, la sanzione è la conversione

ex tunc del contratto a tempo indeterminato subordinato

- vizio funzionale del rapporto, quando il contratto è a progetto ma il rapporto

è subordinato. Il contratto è convertito ex nunc dal giudice in contratto a tempo

ind. E sub.

Dalle disposizioni sul lavoro a progetto restano esclusi oltre alla pubblica

amministrazione alcuni specifici rapporti come gli agenti e i rappresentanti di

commercio, gli organi di amministrazione delle società, i fruitori di pensione di

vecchiaia, professioni intellettuali, rapporti occasionali che costituiscono l’eccezione

di carattere generale.

Per prestazione occasionale si intende un rapporto di durata massima non superiore a

30 giorni nel corso dell’anno con lo stesso committente, salvo che il compenso

complessivamente percepito non sia superiore a 5000 euro, oltre questa soglia scatta

il contratto a progetto.

Il contratto a progetto deve essere stipulato per iscritto ai fini della prova, deve

contenere:

- l’indicazione del progetto

- la durata

- il corrispettivo

- le forme di coordinamento al committente

- misure per la tutela della salute e sicurezza del collaboratore.

Onde evitare che scatti la sanzione bisogna superare la presunzione di subordinazione

relativa che può essere vinta solo da rigorosa prova contraria.

Le pubbliche amministrazioni possono ancora utilizzare i contratti COCOCO, il

problema è che questo ambito i COCOCO sono parificati ai dipendenti subordinati.

Anche in ambito di associazione e lavoro sportivo e giornalistico, viene utilizzato il

contratto COCOCO.

Per quanto riguarda l’associazione in partecipazione essa viene definita come il

contratto con in quale l’associante attribuisce all’associato la partecipazione agli utili

di un’impresa o di uno o più affari, verso il corrispettivo di un determinato apporto

che l’opinione dominante assume possa consistere anche in una prestazione di lavoro.

Questo non viene considerato rapporto subordinato poiché l’associato può esercitare

un controllo sull’andamento aziendale e partecipando al rischio d’impresa non può

conseguire utili di sorta, mentre l’associante è tenuto al rendimento del conto.

In caso di assenza di un’effettiva partecipazione dell’associato all’impresa associante

e di adeguate erogazioni a suo favore, il lavoratore ha diritto ai trattamenti

contributivi, economici e normativi stabiliti dalla legge e dai contratti collettivi per il

lavoro subordinato svolto nella posizione corrispondente al medesimo settore di

attività o, in mancanza di contratto collettivo, a una posizione corrispondente secondo

il contratto di settore analogo.

La legislazione ha esteso al socio della cooperativa alcuni istituti protettivi tipici del

lavoro subordinato. La cooperativa si basa sul principio mutualistico: ovvero dine

comune, che unifica gli interessi. La cassazione faceva prevalere il rapporto

Il rapporto di lavoro subordinato

Diritto del lavoro

societario tranne quando la prestazione è totalmente estranea all’attività della

cooperativa. Per la prestazione del socio di cooperativa la giurisprudenza non ha mai

fatto ricorso alla presunzione di lavoro subordinato, ma anzi ha utilizzato la

presunzione contraria, ritenendo la prestazione fornita alla stregua del principio

mutualistico. La coesistenza tra un rapporto cooperativistico e un rapporto di lavoro

subordinato è ammessa solo qualora l’attività del socio sia diversa ed estranea

all’oggetto specifico dell’esercizio dell’impresa sociale.

La legge 142/2001 ha poi statuito in capo alle cooperative l’obbligo di definire il

regolamento sulla tipologia dei rapporti di lavoro. L’interprete non potrà non adottare

la presunzione di conformità di quel contenuto alla qualificazione attribuitagli dal

regolamento.

Ai soci lavoratori subordinati si applicano lo statuto dei lavoratori, ad eccezione

dell’art 18; il socio ha diritto a una retribuzione complessiva proporzionata alla

quantità e alla qualità del lavoro prestato ed in ogni caso non inferiore ai minimi

revisti per le prestazioni analoghe dalla contrattazione collettiva nazionale del settore

o della categoria affine.

Per quanto concerne i diritti sindacali, il titolo III dello statuto dei lavoratori trova

applicazione compatibilmente con lo stato di socio lavoratore.

Il rapporto di lavoro subordinato

Diritto del lavoro CAPITOLO 2

LA COSTITUZIONE DEL RAPPORTO

Il rapporto di lavoro era considerato come una sottospecie di locazione.

Secondo l’idea corporativa, l’impresa invece si sostanzierebbe in una comunione di

scopo tra datore e lavoratore destinata a esprimersi in un rapporto di lavoro

organizzato su base gerarchica. Fonte del rapporto sarebbe l’inserzione del lavoratore

dell’impresa.

Art 2104 c.c.: configura il potere gerarchico dell’imprenditore quale manifestazione

del potere direttivo derivante dal contratto

Art 2106 c.c.: correla il potere disciplinare al potere direttivo

Un filone dottrinale ha centrato la propria attenzione sull’organizzazione di lavoro

come FONTE DI SITUAZIONI GIURIDICHE SOSTANZIALMENTE

AUTONOME DAL CONTRATTO, fino al punto di negare la matrice contrattuale

del rapporto.

Se malgrado la nullità o l’annullamento del contratto, si producono i normali effetti

del rapporto di lavoro subordinato in dipendenza della sua materiale esecuzione,

bisognerebbe riconoscere, per questa dottrina, che fonte di quel rapporto non è il

contratto ma la prestazione di fatto dell’attività lavorativa.

La difesa della prospettiva contrattuale ha trovato pieno conforto nell’evoluzione

legislativa, specie nello statuto dei lavoratori.

Il contratto di lavoro si differenzia dagli altri schemi negoziali di scambio per la

rilevanza giuridica che, sul piano della causa è attribuita al profilo organizzativo. La

matrice contrattuale è pacifica nell’ambito della pubblica amministrazione. Oggi:

- l’assunzione nelle pubbliche amministrazioni avviene con contratto individuale

di lavoro

- i rapporti individuali sono regolati contrattualmente

- le misure inerenti alla gestione dei rapporti di lavoro sono assunte dagli organi

preposti con i poteri del privato datore di lavoro.

Art 2126 c.c. disciplina in materia di prestazione di fatto con violazione di legge;esso

ha una funzione retrospettiva, in quanto, segnatamente con la semplice esecuzione

non sorgono in capo al lavoratore l’obbligo di lavorare e in capo al datore l’onere di

cooperare all’adempimento in funzione della retribuzione. I limitati effetti di

quest’articolo si producono solo allorché sussista un contratto, sia pure invalido. Ciò

non accade nell’ipotesi di lavoro prestato, cioè senza il consenso o addirittura contro

la dichiarato volontà del datore.

La giurisprudenza tende però a presumere il consenso del dat0re.

Il contratto resta, dunque, sempre necessario perché abbia origine il rapporto di

lavoro subordinato e trovi applicazione la relativa disciplina tipica. Occorre che le

parti si accordino per operare uno scambio tra remunerazione e lavoro. In mancanza

non si ha rapporto di lavoro subordinato tipico. Casi emblematici sono il lavoro

gratuito, che difetta nello scambio; il lavoro invito domino, dove difetta l’accordo

perché manca il consenso del datore. Il rapporto di lavoro subordinato

Diritto del lavoro

In caso di illiceità dell’oggetto o della causa, il prestatore di lavoro potrà invocare

esclusivamente la disciplina di diritto comune sull’ingiustificato arricchimento.

Qualora l’illiceità dipenda dalla violazione di norme poste a tutela del lavoratore egli

avrà comunque diritto alla retribuzione pattuita. Un esempio può essere il lavoro

minorile.

Infine vi è l’ipotesi di illiceità per contrarietà all’ordine pubblico.

Una considerazione è da fare riguardo all’art 2096c.c. che disciplina la clausola di

prova. Ogni contratto di lavoro può prevedere un periodo di prova dal quale ciascuna

delle parti può recedere senza obbligo di preavviso. Al termine del periodo di prova

l’assunzione diviene definitiva e il periodi di prova viene computato ai fini

dell’anzianità di servizio. L’assunzione del prestatore di lavoro per un periodo di

prova deve risultare da atto scritto ad substantiam. Il patto di prova è strutturalmente

finalizzato a valutare la capacità professionale e la complessiva personalità del

lavoratore. Le parti sono tenute ad effettuare il previsto esperimento.

La durata massima della prova è stabilita dai CCNL in un max di 6 mesi. Il recesso

da parte del datore di lavoro non richiede motivazione, ma il giudice può benissimo

dichiarare l’invalidità del recesso ex art 1345c.c. ogni qual volta il lavoratore dimostri

che il recesso deriva da un motivo non attinente alla prova e quindi il motivo è

illecito. Il rapporto di lavoro subordinato

Diritto del lavoro CAPITOLO 4

IL DECENTRAMENTO PRODUTTIVO

Decentrare in senso lato, vuol dire scorporare o commissionare a terzi pezzi del

processo produttivo necessario per produrre il bene o il servizio proprio dell’attività

di una certa impresa: sia che questo abbia luogo all’interno, con l’utilizzo sempre di

altra azienda, la quale porta dentro la prima il proprio personale, esempio il distacco,

la somministrazione di lavoro e l’appalto, sia che questo avvenga verso l’esterno, con

ricorso ad altra azienda, o a lavoro a domicilio.

Il distacco consiste nell’invio di un dipendente presso un diverso datore con il

permanere della titolarità del rapporto e dell’obbligo retributivo e contributivo in

capo al primo anche se il lavoratore distaccato vene assoggettato al potere direttivo,

di controllo ed eventualmente disciplinare del secondo datore.

Esso trova disciplina generale nell’art 30 dlgs 276/2003, non applicabile però alle

pubbliche amministrazioni per le quali continuano a valere le ipotesi specifiche di

comando o distacco di fonte legale o contrattuale, pre e post – privatizzazione.

La legge Biagi considera il distacco come ipotesi legittima di somministrazione di

lavoro posta in essere da un soggetto che non esercita professionalmente l’attività di

fornitura di lavoro altrui. L’oggetto della prestazione del lavoratore distaccato

dev’essere determinato. Elemento di continuità con il passato è l’interesse proprio del

datore distaccante che la norma richiede per configurare il distacco legittimo. Il

requisito della temporaneità del distacco pare acquistare maggiore autonomia

rispetto all’elaborazione giurisprudenziale precedente la quale ne aveva svalutato la

portata.

I limiti al distacco sono:

1) il distacco che comporti un mutamento di mansioni deve avvenire con il consenso

del lavoratore interessato

2) quando c’è un trasferimento a un’unità produttiva sita a più di 50 km da quella in

cui il lavoratore è adibito, il distacco può avvenire solo per ragioni tecniche,

organizzative, produttive e sostitutive.

Il dlgs 72/2000 garantisce ai lavoratori distaccati l’applicazione, durante il periodo

del distacco, delle medesime condizioni di lavoro previste per i lavoratori che

effettuano prestazioni lavorative subordinate analoghe nel luogo in cui i lavoratori

distaccati svolgono la propria attività in posizione di distacco.

La disciplina del trasferimento dell’azienda o di una sua parte ad un terzo viene

declinata in modo da garantire massima prosecuzione del rapporto di lavoro presso

l’acquirente e da predisporre una forma di garanzia dei diritti dei lavoratori

soggettivamente rafforzata, coinvolgendo sia il cedente che il cessionario

dell’azienda nelle posizioni debitorie nei confronti dei lavoratori. Quando

l’imprenditore cede l’azienda può decidere di trattenere alcuni beni tra cui anche il

bene lavoro sottoforma dei dipendenti.

L’art 2112 c.c. è nato per garantire il mantenimento dei diritti dei lavoratori e la

continuità dell’occupazione di fronte alla cessazione totale o parziale della struttura

organizzativa che li occupa, oggi viene sovente utilizzato per ridimensionare ovvero

Il rapporto di lavoro subordinato

Diritto del lavoro

dimettere da parte dell’imprenditore settori di attività. L’automatismo del passaggio

dei lavoratori dall’acquirente di un ramo d’azienda viene infatti subito dagli stessi,

che preferirebbe restare presso l’azienda cedente.

Sempre l’art 2112 dispone per il caso in cui l’alienante stipuli con l’acquirente un

contratto di appalto la cui esecuzione avvenga utilizzando il ramo d’azienda oggetto

di cessione, che appaltante e appaltatore siano obbligati in solido verso i lavoratori

dipendenti dell’appaltatore entro il limite di un anno dalla cessazione dell’appalto.

Importante in questo caso è il passaggio dell’attività ance solo gruppi di lavoratori.

Per trasferimento si intende qualsiasi operazione che comporti il mutamento della

titolarità dell’azienda a prescindere dalla tipologia negoziale o dal provvedimento

sulla base del quale il trasferimento è attuato. I lavoratori seguono infatti l’attività e

non il datore di lavoro. Non si può ammettere la presenza dei lavoratori senza attività,

questa è una norma inderogabile.

È consentito all’imprenditore cedente di trasferire automaticamente i dipendenti

addetti all’entità trasferita. Anche l’oggetto del trasferimento viene ampliato nel

tempo. L’attuale formulazione allude al trasferimento di una attività economica

organizzata (azienda) con o senza scopo di lucro, preesistente al trasferimento e che

conserva nel trasferimento la propria identità. La precedente norma prendeva spunto

dal diritto commerciale che prevedeva lo spostamento dei beni aziendali in cui

rientravano anche i lavoratori.

È rilevante ai fini dell’applicazione dell’art 2112, Anche la traslazione di un’attività

realizzata solo mediante l’impiego di un insieme di lavoratori al’uopo organizzati

senza il supporto di un apparato strumentale, a condizione che non si tratti di una

mera sommatoria di prestazioni lavorative, e che l’attività traslata si caratterizzi per

un amalgama organizzativo idoneo a trasformare i singoli lavoratori addetti in un

insieme capace di sviluppare una autonoma iniziativa imprenditoriale al fine della

produzione di un bene o di un servizio.

Il trasferimento di singole unità produttive dette rami d’azienda, è possibile purchè

questo sia suscettibile di costituire un compiuto strumento di impresa. Il ramo

d’azienda è definito anche come l’articolazione funzionalmente autonoma di

un’attività economica organizzata, identificata come tale dal cedente e dal cessionario

al momento del trasferimento. L’autonomia funzionale del ramo d’azienda può

sorgere anche solo al momento del trasferimento e non sussistere prima. Se non è

possibile identificare il ramo d’azienda si può cedere il contratto di lavoro col

consenso del lavoratore.

Con le modifiche del 2003 viene resa più facile l’esternalizzazione, ciò permette di

sbloccare la sindacalizzazione per applicare la legge Biagi.

I lavoratori scelti per il trasferimento dovranno rispondere alla connessione

professionale con la funzione produttiva ceduta. Il ramo d’azienda è scelto di comune

accordo tra cedente e cessionario in sede di trasferimento purchè ci sia autonomia

funzionale. Se vi sono tutti questi elementi qualificativi ex art 2112 il passaggio è

automatico, altrimenti si entra nell’ipotesi della cessione dei singoli beni e dei singoli

contratti di lavoro ex art 140 c.c. che postula il consenso del contraente ceduto.

L’art 2112 c.c. stabilisce determinate tutele nei casi di trasferimento:

Il rapporto di lavoro subordinato

Diritto del lavoro

1) conservazione dei diritti

2) continuità del rapporto di lavoro

3) solidarietà passiva in capo al cessionario in ordine ai crediti maturati dal

lavoratore nel corso del rapporto con il primo datore.

4) Tutela del posto di lavoro: il trasferimento non costituisce motivo di

licenziamento.

La norma garantisce ai lavoratori ceduti l’applicazione dei contratti collettivi che

disciplinavano il rapporto di lavoro prima del trasferimento, conferendo a tali

contratti collettivi una sorta di ultrattività di tipo soggettivo in deroga alle

disposizioni sull’efficacia del contratto.

Se il cessionaro applica uno specifico contratto collettivo, tale disciplina prevale e

sostituisce quella del contratto collettivo in precedenza applicato (EFFETTO

SOSTITUTIVO). Questo funziona solo tra contratti collettivi dello stesso livello.

Una deroga alle garanzie in favore dei lavoratori si ha solo nel caso in cui ci sia

ipotesi di stato di crisi dell’azienda, in questo caso essa può ricorrere alla cassa

integrazione. Se viene raggiunto un accordo sindacale anche parziale

dell’occupazione, le garanzie dei diritti vengono ristrette e spesso azzerate. I diritti

dunque non vengono conservati.

Se entro 3 mesi dallo spostamento il lavoro subisce un cambiamento di mansione si

possono dare le dimissioni per giusta causa, in questo caso il lavoratore riceverà

l’indennità di preavviso.

Tutela particolare è riservata ai lavoratori inseriti in aziende con più di 15 lavoratori.

Cedente e cessionario devono comunicare x iscritto ai sindacati l’intenzione di

trasferire l’azienda o un ramo almeno 25 giorni prima del perfezionamento dell’atto

di rilevanza giuridica. FASE 1: INFORMAZIONE.

I sindacati entro 7 giorni dal ricevimento possono chiedere un confronto con

susseguente esame congiunto con i soggetti sindacali richiedenti. FASE 2: ESAME

CONGIUNTO, fase ideale per formare un contratto collettivo d’ingresso alla nuova

azienda.

Il mancato rispetto degli obblighi di informazione rientra nell’ambito della

CONDOTTA ANTISINDACALE ex art 28 Statuto dei lavoratori. La violazione non

incide sulla validità della transazione, ma il giudice può decidere di invalidare il

negozio giuridico in questione. Il rapporto di lavoro subordinato

Diritto del lavoro CAPITOLO 9

LE SOSPENSIONI DEL RAPPOSTO DI LAVORO

Sono considerate sospensioni del rapporto di lavoro:

- lo sciopero

- le aspettative e i diritti sindacali

- le pause e i riposi

- la sospensione per crisi aziendale

- la sospensione per accordo tra le parti.

Altra classificazione avviene tra:

- sospensione per motivi inerenti alla sfera del prestatore di lavoro

- sospensione dipendente dall’impresa.

L’art 1207 c.c. disciplina questo tipo di fattispecie come la mora del creditore, da

valutare in senso ampio come comportamento oggettivamente dipendente dal datore

di lavoro. Nelle ipotesi di sospensione per cause dipendenti dal lavoratore, invece, la

garanzia, riconosciuta nella maggior parte dei casi dall’art 2110 c.c., è quella di

un’indennità previdenziale attribuita in conformità con l’art 38 Cost.

Nei casi di impossibilità della prestazione la regola generale del diritto civile è che il

rapporto di estingue automaticamente se l’impossibilità è definitiva e totale, ovvero

quando si prolunga nel tempo fino a far venir meno l’interesse del creditore al suo

ricevimento. Nei casi di impossibilità temporanea si sospende il rapporto di lavoro ed

è garantita la conservazione del posto di lavoro.

Le regole generali sui contratti prevedono che la sospensione dell’obbligazione, possa

aversi solo consensualmente e non conseguire da una iniziativa unilaterale del

soggetto interessato, come avviene nei casi di sciopero, permessi e aspettative.

L’opinione prevalente è che siano ammissibili solo le deroghe specificamente

previste dalla disciplina legislativa o contrattuale e che queste siano tassative.

SOSPENSIONI PER CAUSE INERENTI AL LAVORATORE

Artt. 2110 – 2111 c.c. elencano i casi più rilevanti di sospensione per motivi attinenti

alla sfera del lavoratore. Essi sono:

- malattia

- infortunio

- gravidanza e puerperio

- servizio militare

in tutti questi casi vi è il principio comune alla conservazione del posto di lavoro per

il c.d. PERIODO DI COMPORTO. Il potere di recesso del datore di lavoro in questo

periodo viene sospeso.

Tutti i periodi di assenza dal lavoro, tranne il servizio militare, vanno computati a

tutti gli effetti nell’anzianità di servizio. Il rapporto di lavoro subordinato

Diritto del lavoro

Per quanto riguarda la conservazione del reddito, il lavoratore ha diritto alla

retribuzione per il periodo e nella misura stabilita dalla legge o dal CCNL. La regola

non vale per il servizio di leva ed è differenziata a seconda che si parli di operai o di

impiegati:

operai: ricevono un’indennità previdenziale posta a carico dell’INPS ma

a) anticipata dal datore di lavoro

b) impiegati: hanno diritto al mantenimento della retribuzione a carico del datore

di lavoro, integrale per un certo periodo di tempo e parziale per un periodo

successivo.

L’indennità è corrisposta nella misura del 60% della retribuzione normale a partire

dal 3° giorno dopo l’inizio della sospensione.

Di recente il legislatore ha riconosciuto anche al collaboratore a progetto una

protezione minima in caso di malattia, infortunio e gravidanza.

MALATTIA: affezioni morbose comportanti un’incapacità al lavoro.

In questo caso la conservazione del poto è garantita per periodi variabili, di solito a

seconda dell’anzianità di servizio del lavoratore e con esclusione dei dipendenti in

prova.

In caso di infortunio, la conservazione del posto perdura fino alla guarigione

certificata dell’ INAIL. Se invece siamo nel caso della malattia professionale, finche

il lavoratore riceve dall’INAIL i relativi indennizzi economici il posto viene

conservato.

Malattia e infortunio sospendono il periodo di preavviso.

La contrattazione collettiva ha imposto al datore di lavoro di integrare in tutto o in

parte la retribuzione agli operai fin dal primo giorno di malattia. Un tempo i primi

giorni di malattia non venivano pagati per scongiurare l’assenteismo sul posto di

lavoro. Successivamente, la l.n.638/1983 ha imposto ai lavoratori l’obbligo di

reperibilità in determinate fasce orarie, 10 – 12 e 17 – 19, salvo giustificato motivo, ai

fini della visita medica. Se il lavoratore non è reperibile vi è la decadenza da ogni

trattamento economico fino a 10 giorni e, solo nel caso in cui il lavoratore non venga

trovato alla 2 visita, il dimezzamento della retribuzione. Questo tipo di sanzioni

scattano indipendentemente dal fatto che il lavoratore sia malato o meno.

In caso di infortunio bisogna comunicare immediatamente al datore. Il termine è

prolungato a 2 giorni in caso di malattia, per cui occorre un certificato di diagnosi da

parte del medico curante.

Per le malattie brevi e reiterate vediamo la fattispecie del COMPORTO SECCO

(riferito ad un unico episodio morboso) e del COMPORTO PER SOMMATORIA

(malattia reiterata).

Il licenziamento è ritenuto legittimo se i vari episodi di malattia verificatesi entro un

determinato periodo, sommati insieme , superino il periodo di comporto per

sommatoria.

È previsto il godimento di CURE TERMALI in misura non superiore a 15 giorni

all’anno, solo per esigenze terapeutiche e su prescrizione del medico specialista.

Per quanto riguarda GRAVIDANZA e PUERPERIO, vi è una tutela costituzionale di

queste situazioni ex artt 31,2 e 37. Il rapporto di lavoro subordinato

Diritto del lavoro

Nel mondo del lavoro entrambi i genitori sono ritenuti portatori di una essenziale

funzione sociale, che si espande dalla fase biologica della procreazione sino alle fasi

successive di crescita e di educazione dei figli naturali, adottivi o affidatari.

Solo alla lavoratrice madre però è concesso il CONGEDO DI MATERNITà PRE –

PARTO, con conseguente divieto di lavoro:

a) nei 2 mesi prima della presunta data del parto

b) se il parto avviene oltre tale data, nel periodo tra la data presunta e la data

effettiva.

Nel caso di complicanze della gravidanza o quando le condizioni di lavoro possono

risultare pericolose per la salute della gestante e del nascituro, il congedo può essere

anticipato.

Il CONGEDO POST – PARTO invece copre:

a) i 3 mesi successivi al parto

b) gli ulteriori giorni non goduti prima del parto in caso di parto anticipato.

In totale quindi abbiamo 5 mesi di congedo. L’inosservanza di tali termini è punita

penalmente con l’arresto fino a 6 mesi.

Le lavoratrici hanno comunque la possibilità di goderne secondo una modulazine

diversa astenendosi dal lavoro un mese prima e recuperare tale mese nel periodo post

parto, ove il medico lo autorizzi.

L’indennità giornaliera pari all’80% della retribuzione normale è a carico dell’INPS,

ma è il datore ad anticiparla salvo successivo conguaglio. I periodi di congedo vanno

computati nell’anzianità di servizio a tutti gli effetti.

È riconosciuto il prolungamento della maternità per le lavoratrici che si trovino alla

fine disoccupate a causa di una sospensione, purchè tra l’inizio della sospensione e

l’inizio del congedo siano passati più di 60 giorni. Questo anche quando la causa di

sospensione sia dovuta a licenziamento per giusta causa o cessazione d’azienda.

Anche le lavoratrici parasubordinate iscritte all’INPS possono fruire di tale

trattamento.

Per le lavoratrici a progetto vi è una proroga di 180 giorni della durata del contratto.

Leggi nazionali o regionali prevedono inoltre assegni di maternità, assegni per il

nucleo familiare e per le famiglie con reddito limitato.

È nullo il licenziamento intimato alla lavoratrice nel periodo che va dall’inizio della

gravidanza fino al compimento di un anno di età del bambino, salvo casi eccezionali.

Per evitare di mascherare i licenziamenti con le dimissioni del lavoratore, ci

dev’essere la convalida delle dimissioni da parte della direzione provinciale del

lavoro. Questo vale sia per la madre che per il padre.

Il diritto al RIENTRO prevede:

- la conservazione del posto di lavoro

- il diritto alle stesse mansioni svolte in precedenza

- il diritto a rimanere nella stessa unità produttiva.

Il CONGEDO DI PATERNITà funziona invece solo per i 3 mesi post – parto, per

quei casi gravi come morte o infermità mentale della madre, affidamento esclusivo

del bambino al padre. Il rapporto di lavoro subordinato

Diritto del lavoro

Un congedo di 3 mesi con relativa indennità, può essere chiesto dalla lavoratrice che

abbia adottato o ottenuto in affidamento un bambino italiano di età inferiore a 6 anni

o uno straniero fino a 18. il divieto di licenziamento si applica fino ad un anno

dall’ingresso del minore nel nucleo familiare.

I CONGEDI PARENTALI spettano invece ad entrambi i genitori per un massimo di

10 mesi complessivi all’anno per ciascun bambino nei suoi primi 8 anni di vita.

Il congedo parentale può essere goduto contemporaneamente o separatamente dai

genitori.

Per questa disciplina i genitori hanno diritto ad un’indennità pari al 30% della

retribuzione fino al 3 anno di vita del bambino e per un periodo complessivo

massimo di 6 mesi; dal 3 anno l’indennità è dovuta solo se il reddito individuale del

genitore è basso. Tutti i periodi sono computati in anzianità di servizio.

La lavoratrice madre o in alternativa l lavoratore padre di minore con handicap grave

hanno diritto al prolungamento fino a 3 anni del congedo parentale.

Per i lavoratori subordinati, i riposi giornalieri sono di 2 ore al giorno per il primo

anno di vita del figlio. In caso di parto plurimo il tempo raddoppia.

Entrambe i genitori ma in maniera alternata possono assentarsi dal lavoro per le

malattie del figlio previo certificato, nei primi 3 anni del figlio per tutta la durata

della malattia, dai 3 agli 8 anni fino a un max di 5 giorni all’anno. In caso di ricovero

del figlio viene interrotto il periodo di ferie.

Il rifiuto e l’opposizione a tali diritti sono puniti con sanzioni amministrative ed è

nullo il licenziamento causato dalla domanda o dalla fruizione di congedo parentale.

Il rapporto di lavoro subordinato

Diritto del lavoro CAPITOLO 13

LE GARANZIE DEI DIRITTI DEL LAVORATORE

Una particolare attenzione è rivolta alle tecniche giuridiche attraverso le quali

l’ordinamento impone o garantisce tali contenuti di disciplina e l’effettvità delle

situazioni giuridiche da questi derivanti.

L’intervento garantistico si realizza altresì attraverso discipline miranti a circondare

di cautele e condizioni il verificarsi di vicende oggettivamente estintive dei diritti del

lavoratore; assicurando ai crediti di lavoro adeguate priorità all’interno dei crediti

privilegiati; proteggendo i diritti del lavoratore nei confronti delle iniziative di terzi e

rafforzando la garanzia di taluni crediti alla cui soddisfazione sono chiamati soggetti

distinti dal datore di lavoro.

La quasi totalità delle discipline legislative del rapporto di lavoro è inderogabile da

parte dell’autonomia privata.

Questi vincoli rigorosi che attengono alla determinazione del regolamento del

rapporto di lavoro si riflettono poi sll’intero svolgimento del rapporto incidendo sui

negozi di dismissione posti in essere dal prestatore di lavoro.

L’art 2113 c.c. si occupa espressamente dlle rinunce e transazioni del lavoratore a

diritti derivanti da norme inderogabili di legge, comminando per esse la sanzione

dell’invalidità che consiste nell’annullabilità, dal momento che, essa può essere fatta

valere solo entro un termine di decadenza.

L’articolo suddetto è una norma aggiuntiva rispetto al regime generale. Secondo una

teoria oggettivistica, si reputa di poter individuare nella particolare rilevanza dei

diritti ricompresi nell’art 2113 l’esigenza di sottrarre anche al titolare di questi la

possibilità di disporne, cioè non solo per la tutela del singolo, ma anche per la

salvaguardia dell’interesse collettivo dei lavoratori.

All’impugnazione del negozio è legittimato solo il lavoratore. Il termine di decadenza

decorre dalla data di cessazione del rapporto di lavoro o dalla data della rinunzia o

della transazione, se intervenute dopo l’estinzione del rapporto medesimo. La

originaria previsione del codice civile viene novellata nel 1973 che estende l’ambito

applicativo della norma sotto il profilo soggettivo anche ai lavoratori parasubordinati,

e sotto il profilo oggettivo, anche ai diritti derivanti da disposizioni inderogabili degli

accordi e dei contratti collettivi.

Questione a se stante è la QUIETANZA A SALDO: dichiarazioni sottoscritte dal

lavoratore alla cesazione del rapporto, nelle quali il dipendente afferma di aver

ricevuto il pagamento di ogni spettanza e di non aver più nulla da pretendere.

Se successivamente tale convinzione dovesse rivelarsi erronea, egli ben potrà

rivendicare i propri diritti anche oltre il termine di 6 mesi e la quietanza potrà fungere

solo da prova di quanto già percepito.

L’ultimo comma del 2113 sottrae le conciliazioni intervenute in sede giudiziaria al

regime di invalidità previsto per le rinunzie e transazioni afferenti i diritti del

lavoratore derivanti da norme inderogabili. Ragione di tale delega è ravvedibile

attraverso un filtro rappresentato dall’intervento del giudice, che depura la rinunzia e

Il rapporto di lavoro subordinato

Diritto del lavoro

la transazione di segno negativo riconducibili allo stato di soggezione del lavoratore

in singolo.

L’intervento dell’organizzazione sindacale non deve risolversi in una mera formalità,

ma deve corrispondere a requisiti di reale effettività, nel senso dell’apprestamento di

una adeguata assistenza al lavoratore nella conclusione dell’accordo transattivi,

mirante a fargli acquisire adeguata consapevolezza del negozio che compie.

Il rapporto di lavoro subordinato

Diritto del lavoro CAPITOLO 5

LA PRESTAZIONE DI LAVORO: MANSIONI, QUALIFICHE E

CATEGORIE

La prestazione di lavoro si basa su un’obbligazione specifica del lavoratore.

Un’obbligazione di comportamento. La prestazione di lavoro deve vedersi indicare:

- l tipo di attività

- la durata

- il luogo di svolgimento della prestazione

il tipo di attività è indicato dalla MANSIONE del lavoratore. In relazione a questa si

stabiliscono QUALIFICA e CATEGORIA. L’individuazione delle mansioni del

lavoratore esiste nell’impresa o nell’unità produttiva. La specificazione dei compiti di

volta in volta richiesti al lavoratore rientra nel potere direttivo del datore di lavoro,

che lo esercita tramite i suoi collaboratori appartenenti alla linea gerarchica.

La QUALIFICA è una variante semantica delle mansioni in quanto individua un

raggruppamento di queste figure professionali.

Le qualifiche sono a loro volta raggruppate in entità classificatorie più ampie: le

CATEGORIE. Il legislatore all’art 2095c.c. individua 3 categorie: OPERAIO,

IMPIEGATO e DIRIGENTE, a cui si è aggiunta la categoria dei QUADRI. Nel

linguaggio di CCNL i termini qualifica e categoria sono invertiti.

La distinzione tra impiegato e operaio va in base alla partecipazione e alla

collaborazione all’attività. una vecchia distinzione voleva che l’impiegato fosse colui

che svolge attività professionale con funzioni di collaborazione. L’impiegato era

colui che collaborava all’attività organizzativa e agiva in sostituzione

dell’imprenditore.

Il superamento della distinzione è arrivato nel 973 con l’unificazione dei metodi di

classificazione e di valutazione retributiva del lavoro realizzata con il famoso

INQUADRAMENTO UNICO. Questo avviene con una graduatoria che porta al

passaggio da operaio a impiegato. Le differenze residue rimangono solo in merito al

periodi di prova e di preavviso + corti per gli operai.

I DIRIGENTI invece sono considerati l’alter ego del datore di lavoro preposto alla

direzione di aree aziendali.

Il rapporto di specialità dei dirigenti può essere visto da 2 ottiche differenti:

specialità negativa: i dirigenti sono sottratti all’applicazione di una serie di

a) norme protettive in materia di orario di lavoro, limiti alla disciplina del lavoro

a termine, limiti al licenziamento. Nell’ultimo caso non occorre infatti una

giustificazione per il licenziamento del dirigente che gode solo di una forma di

tutela arbitrale.

Specialità positiva: i dirigenti godono di condizioni più favorevoli rispetto agli

b) impiegati riguardo alla retribuzione, al preavviso e ai cd FRINGE BENEFITS

come l’auto aziendale, il telefonino, la casa…hanno inoltre un trattamento

previdenziale + favorevole. Il rapporto di lavoro subordinato

Diritto del lavoro

Il riconoscimento della qualifica dirigenziale rende applicabile la disciplina

contrattuale, ma non basta per rendere applicabile la disciplina legale speciale. I

giudici hanno cercato di tenere separata la qualificazione di dirigente ai fini legali da

quella ai fini contrattuali con la QUALIFICA CONVENZIONALE DI DIRIGENTE.

Queste sono figure strategiche all’interno delle imprese a cui viene data la qualifica di

dirigente ma non hanno né i poteri né le responsabilità, vengono detti anche

PSEUDODIRIGENTI.

La tendenza verso l’espansione della categoria ha indotto parte della dottrina a porre

in discussione questa figura.

I QUADRI sono lavoratori che pur non appartenenti alla categoria dei dirigenti,

svolgono funzioni con carattere continuativo di rilevante importanza ai fini dello

sviluppo e dell’attuazione degli obiettivi dell’impresa. La legge affida alla

contrattazione collettiva il compito di stabilirne i requisiti di appartenenza in

relazione a ciascun ramo di produzione. In merito a questa fattispecie c’è da sempre

un contenimento della categoria confermata dalla Corte Costituzionale. infatti i

quadri non hanno mai avuto un vero e proprio riconoscimento sindacale.

L’individuazione delle mansioni si determina alla stregua delle intese intercorse fra le

parti. È il principio di c.d. contrattualità delle mansioni. L’individuazione delle

mansioni e della qualifica avviene di norma secondo la tipologia definita dalla

contrattazione collettiva ed è influenzata in modo decisivo dalla posizione

professionale del lavoratore,dalle condizioni organizzative dell’azienda e del mercato

del lavoro. Il punto di riferimento per valutare la qualifica saranno le mansioni

effettivamente svolte.

I criteri di classificazione e di gerarchia sono fissati dalla contrattazione collettiva

senza indicazioni legislative. Base della valutazione sono le mansioni oggettive

dedotte nel rapporto, non le caratteristiche professionali del lavoratore. Queste infatti

rientrano nell’ambito della qualifica soggettiva che è priva di rilevanza giuridica.

Niente vieta che un lavoratore provvisto i una certa qualificazione professionale sia

assunto n mansioni e qualifiche diverse, anche inferiori. Il titolo di studio è rilevante

in determinati settori.

Le mansioni possono essere POLIVALENTI o PROMISCUE quando sono a cavallo

tra qualifiche diverse.

Mansioni e qualifica individuano l’oggetto della prestazione dovuta dal lavoratore e

di conseguenza tratti essenziali del suo trattamento a cominciare da quello

economico.la qualifica costituisce la posizione giuridica fondamentale del lavoratore

da cui deriva una serie di diritti e doveri inerenti al rapporto di lavoro.

Alla fine degli anni 60 si è adottato l’INQUADRAMENTO UNICO che prevedeva:

- il superamento della divisione tra operai e impiegati

- riduzione del numero di categorie contrattuali di inquadramento.

Questa classificazione si realizzò attraverso declaratorie generiche non dissimili da

quelle precedenti con un’esemplificazione delle singole mansioni tipiche.

Per verificare la congruenza tra mansioni concrete del singolo e la relativa

classificazione interviene il CONTROLLO GIUDIZIALE.

Il rapporto di lavoro subordinato

Diritto del lavoro

Il datore di lavoro detiene un potere detto JUS VARIANDI che consiste nella facoltà

di modificare le mansioni del lavoratore oltre l’ambito convenuto. Tale particolarità è

sempre stata giustificata anch’essa con le esigenze flessibili dell’organizzazione del

lavoro, che richiedono spesso delle modifiche non prevedibili per la loro

eccezionalità. La prima disciplina fu stabilita all’art.2103 c.c., che definì le

condizioni di esercizio. Nella versione originaria lo jus variandi era riconosciuto

all’imprenditore salvo diversi accordi, in quanto il suo esercizio corrispondesse alle

esigenze dell’impresa e non importasse una diminuzione della retribuzione e un

mutamento sostanziale della posizione del lavoratore. Unico limite è l’invariabilità in

peius della retribuzione.

L’art 2103 dava la possibilità anche di una variazione in peius purchè di fosse il

consenso del lavoratore.

L’art 13 dello Statuto dei lavoratori riformula il vecchio art 2103 c.c. sono moltissime

le cause se questa fattispecie perché va a toccare la professionalità del lavoratore.

Le modifiche in orizzontale sono ammesse dal nuovo art.2103 solo per le mansioni

equivalenti svolte con carattere di stabilità, senza alcuna diminuzione della

retribuzione. In giudizio è una valutazione fatta dal giudice.

La norma mira alla tutela della professionalità del lavoratore.

Il giudizio sull’equivalenza delle mansioni risulta da + elementi. Uno dei quali è

l’eguaglianza della retribuzione. L’equivalenza è dunque essenzialmente equivalenza

professionale. Tale requisito mira a garantire il lavoratore da ogni depauperamento

del suo patrimonio professionale. L’equivalenza professionale va accertata

considerando il complesso delle attitudini e delle capacità acquisite dal lavoratore,

ovvero il bagaglio di perizia ed esperienza che costituisce il suo patrimonio

professionale.

I caratteri di equivalenza sono l’autonomia, al responsabilità, i poteri e le peculiarità.

Si valuta sempre la mansione principale e questa è una valutazione dinamica della

capacità professionale potenziale del lavoratore, derivatagli dalla sua formazione

culturale di base dell’abilità tecnica acquisita attraverso l’esperienza.

In ipotesi di violazione del precetto normativo il lavoratore può richiedere, oltre alla

dichiarazione di nullità dell’atto e la condanna alla reintegra, anche il risarcimento del

danno da dequalificazione. In questo caso abbiamo uno svuotamento delle mansioni;

un peggioramento delle mansioni con sottrazione dei compiti.

Gli accordi nulli a cui si riferisce la norma sono quelli individuali e collettivi che

realizzano comunque un risultato vietato dalla norma ad esempio l’adibizione a

mansioni inferiori.

Lo spostamento a mansioni inferiori per soddisfare un interesse qualificato del

lavoratore è un modo per evitare il licenziamento, comunque giustificato da ragioni

oggettive ad esempio quando lo stesso prestatore non sia più abile a svolgere il lavoro

originario per invalidità sopravvenuta.

Non esclude la variazione consensuale rispetto a mansioni e a posizioni professionali

diventate inagibili per invalidità incolpevole o per modifiche oggettive della struttura

aziendale. Sembra necessario accertare la sopravvivenza effettiva di una situazione

che non consenta vie alternative ragionevolmente praticabili dal datore di lavoro.

Il rapporto di lavoro subordinato

Diritto del lavoro

In questo ambito rientra lo spostamento delle lavoratrici madri temporaneamente a

mansioni non pregiudizievoli alla loro salute, con conservazione della retribuzione

precedente. analogamente i lavoratori divenuti invalidi, per infortunio o malattia,

durante il rapporto di lavoro non possono essere licenziati nel caso in cui possano

essere adibiti a mansioni anche inferiori.

Il legislatore prevede inoltre una graduatoria per l’assegnazione a mansioni diverse da

quelle svolte (inferiori) per i lavoratori eccedenti in alternativa al licenziamento

collettivo, per messa in mobilità o per riduzione di personale. Questi sono detti

ACCORDI DI DEQUALIFICAZIONE e sono possibili solo con accordo sindacale.

La mobilità verso l’alto in un’azienda p sempre possibile. Lo svolgimento di

mansioni superiori protratto per + di 3 mesi rende irreversibile lo spostamento. La

norma è diretta evitare pratiche fraudolente. Questa è la c.d. PROMOZIONE

AUTOMATICA che passa con provvedimento del giudice e non vale per il lavoro nel

settore pubblico per cui occorre sempre il consenso.

Per Il periodo continuativo e i casi di cumulo bisogna valutare se il cumulo dei 3 mesi

viene interrotto per motivi strumentali.

Quando l’adibizione alle mansioni superiori viene disposta per sostituire un

lavoratore assente con diritto alla conservazione del posto: malattia, infortunio,

maternità, servizio militare, ma anche permessi, aspettative pubbliche, sindacali

previsti per legge o contratto, con onere della prova a carico del datore.

L’eccezione è motivata dall’esigenza di non vanificare il diritto del lavoratore assente

di ritornare al proprio posto dopo il periodo di sospensione. Tanto è vero che molti

contratti prevedono la promozione automatica quando il lavoratore sostituito non sia

adibito alle precedenti mansioni; e forse la stessa conclusione può derivarsi in via

interpretativa. Il rapporto di lavoro subordinato

Diritto del lavoro CAPITOLO 11

I CONTRATTI A TERMINE, FLESSIBILI E FORMATIVI

Al contratto di lavoro subordinato po’ essere apposto un termine. L’ordinamento ha

per lungo tempo valutato con sfavore il contratto a tempo determinato. Nel vecchio

art 2097 veniva reputato contratto a tempo indeterminato il contratto il cui termine

non risultasse dalla specialità del rapporto (esigenze tipiche del contratto) o da atto

scritto. La l. n. 230/1962 ha abrogato la norma irrigidendo la disciplina. La nuova

norma prevedeva la forma scritta e la sussistenza di ipotesi tassative come le attività

stagionali, la sostituzione di lavoratori assenti, opere e servizi predeterminati a

carattere straordinario o occasionale.

1987 la nuova legislazione rimanda alla CCNL i casi per il ricorso al contratto a

termine. successivamente con il Pacchetto Treu del 97 vengono mitigate le proroghe

e i rinnovi. Nel 2000 con referendum viene abrogata la legge del 62 per contrasto con

le normative comunitarie. La direttiva europea 70/99 liberalizza l’apposizione del

termine e conserva alcune specifiche garanzie della precedente disciplina. Questa

direttiva scaturisce da un dialogo sindacale a livello europeo e viene recepita

originariamente in un contratto collettivo firmato solo da CISL e UIL. Nel 2001 con

la L. n. 368 viene stabilita la normativa sui contratti a termine come disciplina

quadro.

Il dlgs 368/2001 conserva il principio della forma scritta per la validità, sancendo che

l’apposizione del termine deve risultare, direttamente o indirettamente da atto scritto,

con la precisazione che devono essere indicate per iscritto anche le relative

RAGLIONI GIUSTIFICATRICI. Sono esclusi dalla previsione i rapporti puramente

occasionali non superiori a 12 giorni.

Viene meno il numero chiuso delle ipotesi, sostituito dalla sussistenza di più

generiche ragioni di carattere tecnico, ,produttivo, organizzativo o sostitutivo. Questo

viene comunemente detto il CAUSALONE che liberalizza il contratto a termine in

merito alle ragioni giustificatrici.

Sussiste però la c.d. CLAUSOLA DI CONTINGENTAMENTO un limite

quantitativo rispetto al numero di lavoratori da assumere, la cui individuazione è

rimessa ai CCNL.

L’art 3 del dlgs 368/2001 pone tassativi divieti di assunzione a termine in caso di:

- sostituzione di scioperanti

- trattamento di integrazione salariale in corso

- imprese inadempienti all’obbligo di valutazione dei rischi

- unità produttive interessate nel semestre precedente da licenziamenti collettivi

di lavoratori impegnati nelle stesse mansioni.

Qualora manchi il requisito di forma o di sostanza oppure vengano violati i divieti

suddetti, il rapporto di lavoro si considera a tempo indeterminato fin dall’origine.

Siccome la sanzione non è scritta alcuni tendono a far valere anche la nullità del

contratto. Il rapporto di lavoro subordinato

Diritto del lavoro

Il termine del contratto può essere prorogato previo consenso del lavoratore, una sola

volta e per la stessa attività lavorativa cui si riferisce il contratto, purchè sussistano

ragioni oggettive, anche se diverse da quelle originarie, e la durata complessiva del

rapporto non superi i 3 anni di durata iniziale.

Se il rapporto continua di fatto oltre la scadenza del termine inizialmente fissato o

successivamente prorogato, esso si considera a tempo indeterminato, con una dovuta

distinzione:

- si considera a t.i. a partire dal 20 giorno se il contratto è inferiore a 6 mesi

- si considera a t.i. a partire dal 30 giorno se il contratto è superiore a 6 mesi

nel periodo intermedio il datore è tenuto a corrispondere una maggiorazione della

retribuzione pari al 20% fino al 10 giorno e pari al 40% per ogni giorno successivo.

Questo viene detto PERIODO DI TOLLERANZA MONETIZZATA.

Il lavoratore è riassunto a termine con SOLUZIONE DI CONTINUITA’ entro:

- 10 giorni se il contratto è di durata fino a 6 mesi

- 20 giorni se è superiore a 6 mesi

Oltre questi termini, Il secondo contratto riconsidera a tempo indeterminato. Se si

tratta di 2 assunzioni successive a termine senza soluzione di continuità, il rapporto si

riterrà a tempo indeterminato dalla data di stipulazione del primo contratto.

Il legislatore tace invece sulla questione del recesso ante tempus dal contratto a tempo

determinato, con la conseguenza che il medesimo verrà considerato illegittimo salvo

giusta causa a garanzia della tendenziale stabilità del vincolo contrattuale fino alla

scadenza del termine.

Il recesso datoriale ante tempus privo di giusta causa è fonte di risarcimento

commisurato alle retribuzioni maturate fino alla scadenza.

Il legislatore ha escluso dal campo di applicazione particolari rapporti lasciando in

vita alcune discipline speciali. Nella sfera del lavoro temporaneo rientrano

l’apprendistato, il contratto di inserimento, lo stage e il lavoro a termine in

agricoltura. Tra le discipline speciali si segnalano le norme sull’impiego a termine di

lavoratori in mobilità, con anticipo fino a un mese dalla loro assunzione.

Anche per i dirigenti è confermata la possibilità di impiego a termine per un periodo

massimo di 5 anni. Dopo 3 anni è libero di dimettersi. Questa categoria è esclusa dal

campo di applicazione del decreto.

Tra i contratti flessibili rientrano:

- il lavoro a tempo parziale

- il lavoro ripartito

- il lavoro intermittente.

Il dlgs 276/2003 disciplina 3 tipologie di contratti:

- a orario ridotto

- a orario modulato

- a orario flessibile

tutti e 3 questi contratti consentono un uso flessibile della forza lavoro sotto il profilo

temporale. Il rapporto di lavoro subordinato

Diritto del lavoro

La crescita del lavoro a tempo parziale (PART – TIME) è costante in tutti i paesi

sviluppati. Il PT è regolato in modo puntuale dal dlgs 61/2000 e consiste in una

tecnica imperniata su un’autorizzazione della contrattazione collettiva.

L’art46 della 276/2003 definisce il lavoro PT come l’orario di lavoro fissato dal

contratto individuale che risulti inferiore all’orario normale di lavoro, 40 ore

settimanali. La legge quindi non ci da un limite di ore e si parla di contatto PT anche

con una riduzione di sole 2 ore settimanali. Nel settore pubblico il PT è un diritto del

lavoratore. Questo perché rimira al risparmio di risorse. Anche per i dirigenti pubblici

ci può essere PT salvo che non siano medici.

La stessa norma sopra accennata definisce 3 varianti di PT:

- orizzontale: la riduzione è prevista sull’orario normale giornaliero

- verticale: l’orario giornaliero rimane pieno ma limitato a periodi determinati

nell’arco della settimana o del mese o dell’anno.

- Mista

Il contratto PT deve avere la forma scritta ab probationem, con l’indicazione della

durata della prestazione lavorativa e della collocazione temporale dell’orario riferito a

giorno, settimana, mese o anno. In difetto di prova può essere dichiarata la

conversione giudiziale del contratto di lavoro da PT a tempo pieno, ma solo con

valore ex nunc.

La durata della prestazione di lavoro PT può variare in aumento ma solo in presenza

di certi requisiti. Il lavoro eccedente a seconda della tipologia di contratto prende

diversi nomi:

- lavoro supplementare se siamo in un PT orizzontale. Se previsto nel CCNL il

lavoratore non può rifiutarsi di prestare lavoro supplementare. Sempre i CCNL

stabiliscono le ore massime di lavoro effettuabili. È possibile che vengano

previste maggiorazioni sulla retribuzione oraria globale. se non c’è CCNL è

obbligatorio il consenso del lavoratore. L’eventuale rifiuto non giustifica il

licenziamento.

- Clausole elastiche e lavoro straordinario nel PT verticale e misto.

Le CLAUSOLE FLESSIBILI stabiliscono il potere del datore di variare la

collocazione temporale della prestazione lavorativa a tempo parziale rispetto a quella

inizialmente concordata. Le clausole flessibili a differenza di quelle elastiche possono

essere apposte su ogni tipo di PT.

In un PT verticale la clausola flessibile può prevedere lo spostamento del turno di

lavoro dalla mattina al pomeriggio, la clausola elastica può prevedere l’aumento di 2

ore di lavoro. L’apposizione delle clausole flessibili richiede il consenso del

lavoraore con uno specifico patto scritto.

Con a riforma del 2003 prevede:

- la forma scritta dl patto di flessibilità

- l’eventuale assistenza sindacale

- la possibilità di rifiutare il patto

- il diritto al preavviso (2 giorni) Il rapporto di lavoro subordinato

Diritto del lavoro

- compensazioni specifiche, stabilite dal CCNL

non c’è più il diritto di ripensamento.

Esplicitamente consentita è la trasformazione del rapporto di lavoro da tempo pieno a

tempo parziale purchè vi sia l’accordo delle parti e questo venga convalidato dalla

direzione provinciale del lavoro.

Per la trasformazione inversa da PT a tempo pieno, ex riforma 2003, il diritto di

precedenza è rinviato ad una clausola eventuale del contratto individuale; inoltre

perde i previdenti criteri di preferenza e di priorità, aumentando le discrezionalità del

datore di lavoro.

Vige il principio di non discriminazione per cui il lavoratore a tempo parziale non

dev’essere trattato diversamente dal lavoratore a tempo pieno.

Il LAVORO RIPARTITO o JOB SHARING è uno speciale contratto di lavoro

subordinato con il quale 2 lavoratori assumono in solido l’adempimento di un’unica e

identica obbligazione lavorativa. Per le sue caratteristiche, il contratto sembra

destinato a lavoratori legati da forti vincoli di solidarietà personale. Viene anche

definito lavoro a coppia.

Ogni lavoratore resta personalmente e direttamente responsabile dell’adempimento

dell’intera obbligazione lavorativa nei limiti previsti dal legislatore. Le parti devono

concordare la quantità e la collocazione temporale della propria attività lavorativa. I

lavoratori hanno la facoltà di modificare consensualmente la ripartizione dell’orario e

di sostituirsi a vicenda. Nel qual caso il rischio della impossibilità della prestazione

per fatti attinenti all’uno impone all’altro di adempiere per l’intero. In caso di

impedimento di entrambi.

l’impossibilità temporanea può estinguere l’obbligazione quando perduri tanto tempo

da far cessare l’interesse del creditore della prestazione.

Il contratto di questo tipo dev’essere stipulato in forma scritta ai fini della prova. In

assenza di contratti collettivi si applica la disciplina relativa al lavoro subordinato.

Il rapporto cessa per dimissioni o licenziamento di uno dei 2 lavoratori a meno che il

datore non converta il contratto al dipendente che resta. Il licenziamento interessa

contemporaneamente entrambe i lavoratori.

Il LAVORO INTERMITTENTE o JOB ON CALL è il contratto con cui un

lavoratore si pone a disposizione di un datore di lavoro che ne può utilizzare la

prestazione lavorativa in modo intermittente, se e quando decida di farlo. Può essere

con o senza OBBLIGO DI DISPONIBILITA’ del lavoratore. Nel caso in cui

l’obbligo ci sia, la clausola accessoria dev’essere esplicitata dal lavoratore. Un

contratto di questo tipo può essere stipulato anche a tempo determinato. Questo

lavoro è consentito per lo svolgimento di prestazioni di carattere discontinuo

intermittente secondo le esigenze individuate dai CCNL. Ne possono beneficiare i

giovani fino a 25 anni, i disoccupati o lavoratori in mobilità con + di 45 anni. Il

contratto va stipulato in forma scritta ai fini della prova. Il lavoratore non è titolare di

alcun diritto riconosciuto ai lavoratori subordinati.

Sostituisce il contratto di formazione e lavoro il CONTRATTO D’INSERIMENTO

che è diretto a categorie deboli di lavoratori come i giovani tra i 18 e i 29 anni o i

disoccupati di lunga durata fino a 32 anni. La condizione per stipulare un simile

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Corso di laurea: Corso di laurea in Economia e gestione delle imprese
SSD:
Università: Salerno - Unisa
A.A.: 2006-2007

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Exxodus di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto del lavoro e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Salerno - Unisa o del prof Quaranta Mario.

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