Rapporto di lavoro subordinato - Carinci Treu

Diritto del lavoro CAPITOLO 1

IL TIPO “LAVORO SUBORDINATO”

Con il codice civile del 1942 si conclude il processo di tipizzazione del rapporto di

lavoro subordinato e della relativa disciplina speciale. Alla subordinazione è affidata

la funzione di contraddistinguere il rapporto tipico oggetto della disciplina speciale di

quel diritto. In particolare è subordinata, ex art 2094 c.c., la prestazione che si

svolge nell’organizzazione del datore di lavoro alle dipendenze e sotto la

direzione dello stesso.

In quest’articolo il codice disciplina un rapporto che a caratteristiche anomale data la

posizione di supremazia di una della parti.

Il lavoro subordinato si dice ETERODETERMINATO poiché viene definito dal

datore di lavoro.

La subordinazione deve consentire non solo la precisa delimitazione della fattispecie

tipica rispetto ad altre, aventi pure ad oggetto attività in senso lato lavorativa, ma

anche la riconduzione ad essa dello specifico rapporto da qualificare. Proprio per

questo si mira a accertare la natura qualificata ella subordinazione.

In questo ambito rientra l’antica distinzione romana tra:

- locatio operarum: aveva come oggetto un’attività lavorativa in quanto tale,

avulsa dal risultato perseguito dal creditore con estraneità del debitore rispetto

al rischio del risultato. (attività del lavoro)

- locatio operis: specifico risultato di lavoro, consistente nel compimento di

un’opera o di un servizio, con conseguente rischio a carico del debitore.

(risultato del lavoro)

la sentenza n. 115\94 della cassazione pronuncia che neanche la legge può definire

una prestazione di lavoro subordinata o autonoma. È incostituzionale la legge che

dispone del tipo e qualifica il rapporto. Il soggetto che può determinare la natura è il

giudice operando ex post sui fatti.

Nel modello ideale di subordinazione esistono sempre determinate caratteristiche

peculiari dette INDICI DI SUBORDINAZIONE. Questi indici sono stati enucleati

dalla giurisprudenza rispetto alla figura prevalente del lavoratore subordinato. Il

modello ideale prevede l’insieme di tutti questi indici che sono:

1) l’nserzione del lavoratore nell’organizzazione predisposta dal datore di

lavoro

2) la sottoposizione alle attività direttive tecniche, al controllo e al potere

disciplinare dell’imprenditore

3) l’esclusività della dipendenza da un solo datore

4) le modalità di retribuzione

5) il vincolo dell’orario lavorativo

6) l’assenza di rischio d’impresa

l’alienità dei mezzi (i mezzi di produzione non sono suoi)

7)

l’operazione di qualificazione può solo consistere in un giudizio di approssimazione

della fattispecie (metodo tipologico), che sta nella riconduzione al tipo legale delle

situazioni concrete in cui è presente la parte maggiore o comunque più significativa

Il rapporto di lavoro subordinato

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delle caratteristiche riscontrabili nel modello socialmente prevalente di lavoratore

subordinato visto dal legislatore.

Il giudizio di approssimazione comporta si stabilire se, malgrado l’assenza di taluni

indici della subordinazione, l’assetto di interessi sotteso al rapporto da qualificare sia

da ritenersi + vicino a quello espresso dal tipo di lavoro subordinato piuttosto che ad

altri tipi. In questo caso fanno molta leva i poteri del datore di lavoro come quello di

controllo.

Le difficoltà di qualificazione del rapporto hanno favorito l’inserimento tra gli indici,

il criterio del NOMEN IURIS eventualmente attribuito dalle parti al rapporto.

Come detto dalla cassazione ai fini della qualificazione non si può prescindere dalla

preventiva ricerca della volontà delle parti giacchè il principio secondo cui ai fini

della distinzione in questione è necessario aver riguardato l’effettivo contenuto del

rapporto stesso indipendentemente dal nomen iuris.

Per alleggerire il contenzioso in materia di qualificazione del rapporto venne

introdotto l’istituto della certificazione per tutti i contratti di lavoro. È una procedura

volontaria con cui una commissione appositamente istituita presso gli enti bilaterali

(soggetti privati che nascono da iniziative comuni dei sindacati dei lavoratori e degli

imprenditori come ad es. la cassa edile), le direzioni provinciali del lavoro, convalida

la qualificazione che le parti danno al contratto. La commissione ha anche funzione

di assistenza e consulenza.

La procedura ha ad oggetto tutti i contratti flessibili compresi quelli di

somministrazione, rinunce e transazioni ex art 2113c.c. a conferma della volontà

abdicativi e transattivi delle parti stesse; l’atto di deposito del regolamento interno

delle cooperative e i contratti d’appalto.

Le parti devono redigere un’istanza comune e inviarla alla commissione. L’iniziativa

è volontaria, non c’è nessun obbligo. La commissione determina fasi e scansioni

temporali all’atto della costituzione tenendo presenti alcuni codici di buone pratiche

che tuttavia non esistono ancora.

Tutto si deve concludere in 30 giorni dal ricevimento dell’istanza con atto

motivato che contiene il termine e l’autorità a cui fare ricorso, con l’indicazione

degli effetti civili, amministrativi e previdenziali.

La certificazione esclude la possibilità di ricorso in giudizio per la qualificazione del

rapporto, salvo il cado si erronea qualificazione da parte della commissione.

L’incontrovertibilità della certificazione vale sia nei confronti delle parti ma

soprattutto nei confronti dei terzi come l’ispettorato del lavoro, l’inps ecc..

Gli effetti della certificazione permangono fino al momento in cui sia stato accolto,

con sentenza di merito, uno dei ricorsi esperibili dalle parti o dai terzi. Una pronuncia

di condanna ha effetti ex nunc. Contro la certificazione è ammesso anche il ricorso al

TAR.

La certificazione inoltre può essere viziata quando vi è:

- errore nella certificazione

- deviazione dal contratto certificato

- vizio del consenso Il rapporto di lavoro subordinato

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l’elemento della durata della prestazione può dare luogo a figure ibride come i

prestatori formalmente autonomi ma di fatto dipendenti dal soggetto committente.

Dal punto di vista normativo questi lavoratori risultano autonomi. Questa fattispecie

lavorativa viene detta rapporto di lavoro parasubordinato.

Solo dagli anni 70 in poi la subordinazione ha potuto vantare l’appoggio di alcuni

fondamenti normativi. L’art 409 cpc ha ricompreso tra le controversie ad essa

relative anche i rapporti di agenzia , di rappresentanza commerciale e altri tipi di

collaborazione che si concretino in un prestazione d’opera continuativa e coordinata,

personale anche se non a carattere subordinato. Questa definizione è sfociata nella

fattispecie della COLLABORAZIONE COORDINATA E CONTINUATIVA

(CO.CO.CO.). il requisito della continuità non doveva implicare una molteplicità di

incarichi ininterrotta nel tempo. La coordinazione era il collegamento funzionale del

collaboratore con l’attività economica del committente. La prevalente personalità

prevede che il mezzo di lavoro prevalente dev’essere la prestazione di lavoro messa a

disposizione.

In questa tipologia contrattuale vi è la completa assenza degli indici di

subordinazione.

Questo tipo di contratto veniva applicato un po’ a sproposito, per risolvere il

problema si è scelta la trasparenza del contratto CO.CO.CO.

Dal punto di vista sostanziale della tutela, il lavoro parasubordinato non si differenzia

da quello autonomo, la differenza sta ad esempio quando si parla di licenziamento

dove questo tipo di contratto non riceve tutela forte ex art 18.

Con la riforma Biagi, legge 276\2003 si è fatta chiarezza nei confusi rapporti tra

subordinazione e autonomia con l’introduzione dei LAVORATORI A PROGETTO

(CO.CO.PRO.). la ratio è quella di evitare l’utilizzazione delle COCOCO in

funzione elusiva della legislazione posta a tutela del lavoro subordinato, attraverso la

creazione di spazi anomali nella gestione flessibile delle risorse umane, c.d.

trasparenza.

Ai sensi dell’art 61 del 276/2003 i rapporti di collaborazione coordinata e

continuativa ex art 409cpc devono essere riconducibili a uno o più progetti specifici

(attività produttiva ben identificabile e funzionalmente collegata ad un determinato

risultato finale) o programmi di lavoro (tipo di attività cui non è direttamente

riconducibile un risultato finale) o fasi di esso determinati dal committente e gestiti

autonomamente dal collaboratore in funzione del RISULTATO, nel rispetto del

coordinamento con l’organizzazione del committente e indipendentemente dal tempo

impiegato per l’esecuzione dell’attività lavorativa.

Il progetto assolve alla funzione esenziale n un rapporto di lavoro autonomo di

predeterminare il perimetro dell’obbligazione del collaboratore in modo tale da

inibire al datore l’esercizio del potere di conformazione.

All’uscita della legge il termine di adeguamento è stato di 1 ANNO, al termine del

quale scattava la sanzione e il contratto si considerava a tempo indeterminato e

subordinato.

La sanzione scattava per 2 vizi del contratto: Il rapporto di lavoro subordinato

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- vizio genetico che riguarda l’assenza del progetto, la sanzione è la conversione

ex tunc del contratto a tempo indeterminato subordinato

- vizio funzionale del rapporto, quando il contratto è a progetto ma il rapporto

è subordinato. Il contratto è convertito ex nunc dal giudice in contratto a tempo

ind. E sub.

Dalle disposizioni sul lavoro a progetto restano esclusi oltre alla pubblica

amministrazione alcuni specifici rapporti come gli agenti e i rappresentanti di

commercio, gli organi di amministrazione delle società, i fruitori di pensione di

vecchiaia, professioni intellettuali, rapporti occasionali che costituiscono l’eccezione

di carattere generale.

Per prestazione occasionale si intende un rapporto di durata massima non superiore a

30 giorni nel corso dell’anno con lo stesso committente, salvo che il compenso

complessivamente percepito non sia superiore a 5000 euro, oltre questa soglia scatta

il contratto a progetto.

Il contratto a progetto deve essere stipulato per iscritto ai fini della prova, deve

contenere:

- l’indicazione del progetto

- la durata

- il corrispettivo

- le forme di coordinamento al committente

- misure per la tutela della salute e sicurezza del collaboratore.

Onde evitare che scatti la sanzione bisogna superare la presunzione di subordinazione

relativa che può essere vinta solo da rigorosa prova contraria.

Le pubbliche amministrazioni possono ancora utilizzare i contratti COCOCO, il

problema è che questo ambito i COCOCO sono parificati ai dipendenti subordinati.

Anche in ambito di associazione e lavoro sportivo e giornalistico, viene utilizzato il

contratto COCOCO.

Per quanto riguarda l’associazione in partecipazione essa viene definita come il

contratto con in quale l’associante attribuisce all’associato la partecipazione agli utili

di un’impresa o di uno o più affari, verso il corrispettivo di un determinato apporto

che l’opinione dominante assume possa consistere anche in una prestazione di lavoro.

Questo non viene considerato rapporto subordinato poiché l’associato può esercitare

un controllo sull’andamento aziendale e partecipando al rischio d’impresa non può

conseguire utili di sorta, mentre l’associante è tenuto al rendimento del conto.

In caso di assenza di un’effettiva partecipazione dell’associato all’impresa associante

e di adeguate erogazioni a suo favore, il lavoratore ha diritto ai trattamenti

contributivi, economici e normativi stabiliti dalla legge e dai contratti collettivi per il

lavoro subordinato svolto nella posizione corrispondente al medesimo settore di

attività o, in mancanza di contratto collettivo, a una posizione corrispondente secondo

il contratto di settore analogo.

La legislazione ha esteso al socio della cooperativa alcuni istituti protettivi tipici del

lavoro subordinato. La cooperativa si basa sul principio mutualistico: ovvero dine

comune, che unifica gli interessi. La cassazione faceva prevalere il rapporto

Il rapporto di lavoro subordinato

Diritto del lavoro

societario tranne quando la prestazione è totalmente estranea all’attività della

cooperativa. Per la prestazione del socio di cooperativa la giurisprudenza non ha mai

fatto ricorso alla presunzione di lavoro subordinato, ma anzi ha utilizzato la

presunzione contraria, ritenendo la prestazione fornita alla stregua del principio

mutualistico. La coesistenza tra un rapporto cooperativistico e un rapporto di lavoro

subordinato è ammessa solo qualora l’attività del socio sia diversa ed estranea

all’oggetto specifico dell’esercizio dell’impresa sociale.

La legge 142/2001 ha poi statuito in capo alle cooperative l’obbligo di definire il

regolamento sulla tipologia dei rapporti di lavoro. L’interprete non potrà non adottare

la presunzione di conformità di quel contenuto alla qualificazione attribuitagli dal

regolamento.

Ai soci lavoratori subordinati si applicano lo statuto dei lavoratori, ad eccezione

dell’art 18; il socio ha diritto a una retribuzione complessiva proporzionata alla

quantità e alla qualità del lavoro prestato ed in ogni caso non inferiore ai minimi

revisti per le prestazioni analoghe dalla contrattazione collettiva nazionale del settore

o della categoria affine.

Per quanto concerne i diritti sindacali, il titolo III dello statuto dei lavoratori trova

applicazione compatibilmente con lo stato di socio lavoratore.

Il rapporto di lavoro subordinato

Diritto del lavoro CAPITOLO 2

LA COSTITUZIONE DEL RAPPORTO

Il rapporto di lavoro era considerato come una sottospecie di locazione.

Secondo l’idea corporativa, l’impresa invece si sostanzierebbe in una comunione di

scopo tra datore e lavoratore destinata a esprimersi in un rapporto di lavoro

organizzato su base gerarchica. Fonte del rapporto sarebbe l’inserzione del lavoratore

dell’impresa.

Art 2104 c.c.: configura il potere gerarchico dell’imprenditore quale manifestazione

del potere direttivo derivante dal contratto

Art 2106 c.c.: correla il potere disciplinare al potere direttivo

Un filone dottrinale ha centrato la propria attenzione sull’organizzazione di lavoro

come FONTE DI SITUAZIONI GIURIDICHE SOSTANZIALMENTE

AUTONOME DAL CONTRATTO, fino al punto di negare la matrice contrattuale

del rapporto.

Se malgrado la nullità o l’annullamento del contratto, si producono i normali effetti

del rapporto di lavoro subordinato in dipendenza della sua materiale esecuzione,

bisognerebbe riconoscere, per questa dottrina, che fonte di quel rapporto non è il

contratto ma la prestazione di fatto dell’attività lavorativa.

La difesa della prospettiva contrattuale ha trovato pieno conforto nell’evoluzione

legislativa, specie nello statuto dei lavoratori.

Il contratto di lavoro si differenzia dagli altri schemi negoziali di scambio per la

rilevanza giuridica che, sul piano della causa è attribuita al profilo organizzativo. La

matrice contrattuale è pacifica nell’ambito della pubblica amministrazione. Oggi:

- l’assunzione nelle pubbliche amministrazioni avviene con contratto individuale

di lavoro

- i rapporti individuali sono regolati contrattualmente

- le misure inerenti alla gestione dei rapporti di lavoro sono assunte dagli organi

preposti con i poteri del privato datore di lavoro.

Art 2126 c.c. disciplina in materia di prestazione di fatto con violazione di legge;esso

ha una funzione retrospettiva, in quanto, segnatamente con la semplice esecuzione

non sorgono in capo al lavoratore l’obbligo di lavorare e in capo al datore l’onere di

cooperare all’adempimento in funzione della retribuzione. I limitati effetti di

quest’articolo si producono solo allorché sussista un contratto, sia pure invalido. Ciò

non accade nell’ipotesi di lavoro prestato, cioè senza il consenso o addirittura contro

la dichiarato volontà del datore.

La giurisprudenza tende però a presumere il consenso del dat0re.

Il contratto resta, dunque, sempre necessario perché abbia origine il rapporto di

lavoro subordinato e trovi applicazione la relativa disciplina tipica. Occorre che le

parti si accordino per operare uno scambio tra remunerazione e lavoro. In mancanza

non si ha rapporto di lavoro subordinato tipico. Casi emblematici sono il lavoro

gratuito, che difetta nello scambio; il lavoro invito domino, dove difetta l’accordo

perché manca il consenso del datore. Il rapporto di lavoro subordinato

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In caso di illiceità dell’oggetto o della causa, il prestatore di lavoro potrà invocare

esclusivamente la disciplina di diritto comune sull’ingiustificato arricchimento.

Qualora l’illiceità dipenda dalla violazione di norme poste a tutela del lavoratore egli

avrà comunque diritto alla retribuzione pattuita. Un esempio può essere il lavoro

minorile.

Infine vi è l’ipotesi di illiceità per contrarietà all’ordine pubblico.

Una considerazione è da fare riguardo all’art 2096c.c. che disciplina la clausola di

prova. Ogni contratto di lavoro può prevedere un periodo di prova dal quale ciascuna

delle parti può recedere senza obbligo di preavviso. Al termine del periodo di prova

l’assunzione diviene definitiva e il periodi di prova viene computato ai fini

dell’anzianità di servizio. L’assunzione del prestatore di lavoro per un periodo di

prova deve risultare da atto scritto ad substantiam. Il patto di p