Riassunto esame Diritto del lavoro, prof. Fontana, libro consigliato Il rapporto di lavoro subordinato, aggiornato alla riforma Fornero, Carinci, Tosi, Treu

Introduzione

Il diritto del lavoro si articola tradizionalmente su 3 parti: diritto del rapporto individuale di lavoro, diritto sindacale e diritto della previdenza sociale. La prima disciplina organica riguardante il diritto del lavoro risale al Dlgs. 9 febbraio n.112, poi sostituito dal R.d.L. 13 Novembre 1924 n. 1825 (Disposizioni relative al contratto di impiego privato). Questa è stata considerata una legge storica perché in essa si trova la prima definizione di contratto di lavoro subordinato (sia pure soltanto impiegatizio). Il contratto di lavoro è radicato nel contesto del contratto di diritto civile, ma a differenza che in questo, viene messa in discussione la parità sostanziale fra datore di lavoro e lavoratore sia nel mercato del lavoro, sia nell’impresa. Da qui il caratterizzarsi del diritto del lavoro come un diritto diseguale.

Storia

Nel periodo fascista viene riconosciuta personalità pubblica ad un solo sindacato di datori di lavoro e lavoratori per ogni categoria produttiva, legittimati a concludere contratti collettivi con efficacia erga omnes e viene introdotta la Magistratura del lavoro, chiamata a sostituirsi alle parti qualora queste non fossero in grado di mettersi d’accordo. Il codice civile del 1942 rubrica il libro V “del lavoro” ed in esso viene unificato il lavoro dell’imprenditore e quello collettivo e quello del lavoratore subordinato e autonomo, con un approccio tipicamente anticlassista.

• La Costituzione del ’48:
  • All’art.1 assume a valore base dell’ordinamento repubblicano il lavoro inteso in senso ampio;
  • All’art. 4 riconosce ad ogni cittadino il diritto al lavoro;
  • All’art. 3 sancisce il principio di eguaglianza sostanziale;
  • All’art. 39 riconosce la libertà di organizzazione sindacale;
  • All’art. 40 riconosce il diritto di sciopero;
  • All’art. 35 c.1 pone a carico della Repubblica la tutela del lavoro in tutte le sue forme e applicazioni;
  • All’art. 36 prevede il diritto ad una retribuzione proporzionata e sufficiente.

Negli anni ’50-’60, in un clima di inattuazione delle disposizioni costituzionali, matura la stagione c.d. paternalista-individualista, durante la quale vengono varate svariate leggi di protezione a favore dei lavoratori (fra tutte la c.d. Legge Vigorelli per garantire minimi di trattamento economico e normativo a tutti i lavoratori). Il 1970 è l’anno dell’intervento legislativo più importante dell’intero periodo repubblicano, lo Statuto del Lavoratori: il testo è caratterizzato dall’intento di far applicare i diritti sanciti dalla Carta fondamentale all’interno dei luoghi di lavoro, garantendo la presenza del sindacato e tutelando anche direttamente la posizione del singolo lavoratore. Al di là del suo innegabile valore, bisogna segnalare un limite genetico dello Statuto, e cioè quello di essere stato costruito a misura del lavoratore “classico”, occupato nella grande e media industria, con un contratto a tempo indeterminato e ad orario pieno.

La seconda metà degli anni ’70 è caratterizzata dalla c.d. “legislazione dell’emergenza” che seguì allo shock petrolifero causa di maggiore inflazione e disoccupazione. Gli anni ’80 furono gli anni dei 3 Protocolli i cui elementi di novità segnano tutt’oggi il diritto del lavoro: in particolare si nota una crescente rilevanza della spendita di risorse pubbliche nelle trattative tra le parti sociali; una diversificazione fra i vari “tipi” di rapporto di lavoro (lavoro parasubordinato, lavoro cooperativo, ecc.); la de regolarizzazione del diritto del lavoro (cioè flessibilità nelle forme d’uso dei tempi di lavoro: quindi orari variabili, lavoro di notte e nel week end, tempo parziale, ecc).

Negli anni ’90 alla crisi finanziaria si ricollegano due importanti riforme: la privatizzazione del pubblico impiego e la riforma previdenziale. Nel 2000 importanti novità vengono introdotte a livello comunitario: un esempio fra tutti è il Libro Verde del 2006 sulla modernizzazione del mondo del diritto del lavoro: si tratta di un documento che vuole promuovere la flessicurezza, ossia un mercato del lavoro caratterizzato da una notevole flessibilità in tema di assunzioni e licenziamenti e nel contempo da un altrettanto estesa sicurezza per coloro che si trovano ad essere disoccupati, in termini di ammortizzatori sociali. Del 2001 è invece la legge costituzionale n.3 che ha riscritto il titolo V della Cost. capovolgendo il rapporto tra legislazione statale e legislazione regionale: ora l’art. 117 cost. elenca esattamente le competenze esclusive dello Stato, mentre prima venivano elencate le competenze delle Regioni (che adesso hanno un’estensione residuale). Per quanto riguarda il diritto del lavoro una parte resta di esclusiva competenza statale, la tutela e la sicurezza del lavoro diventano di competenza legislativa concorrente. Del 2001 è anche il Libro Bianco sul mercato del lavoro, che rappresenta una sorta di emulazione dei documenti programmatici a livello comunitario e propone una rivisitazione di tutto il diritto comunitario suggerendo alcuni percorsi e soluzioni: flessibilizzazione, accentuazione della de regolarizzazione, garanzie per tutti i tipi di lavori.

Con il Dlgs. 276/2003 il Governo cerca di diminuire i vincoli legislativi e contrattuali in modo da avere una maggiore disponibilità ad assumere, da parte delle imprese. La c.d. Finanziaria 2007, fra le novità più importanti prevede un credito di imposta per le imprese che effettuano investimenti in aree svantaggiate del Sud e stabilizzazioni e assunzioni per i precari. Il D.L. 185/2008 prevede interventi ad ampio raggio di natura previdenziale e assistenziale, concentrando l’attenzione sulle misure di sostegno per le famiglie e i disoccupati. La l.81/2008 realizza un riordino sistematico delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sul lavoro con un potenziamento di vigilanza e ispezioni.

Il 27 Giugno 2012 il Parlamento ha definitivamente approvato la riforma del mercato del lavoro che si propone di realizzare un mercato del lavoro inclusivo e dinamico, atto ad aumentare l’occupazione soprattutto di giovani e donne; di contribuire alla crescita della produttività; di stimolare la competitività delle imprese intervenendo innanzitutto sulla razionalizzazione degli istituti contrattuali esistenti, sulla tutela del lavoratore in caso di licenziamento illegittimo, sugli ammortizzatori sociali.

Cap.1: Il tipo “lavoro subordinato”

Nell’impianto codicistico il diritto del lavoro si caratterizza essenzialmente come diritto del lavoro subordinato: è subordinata la prestazione che si svolge nell’organizzazione del datore di lavoro (“nell’impresa”), “alle dipendenze e sotto la direzione” dello stesso (art. 2094 c.c.). Essendo impossibile costruire una nozione generale ed omnicomprensiva di subordinazione sulla base dell’esile normativa dell’art. 2094, si è prestata maggiore attenzione alle operazioni di qualificazione effettuate dalla giurisprudenza. La giurisprudenza ha di fatto enucleato una serie di indici per individuare il lavoratore subordinato:

• L’inserzione del lavoratore nell’organizzazione predisposta dal datore di lavoro;
• La sottoposizione alle direttive, al controllo e al potere disciplinare dell’imprenditore;
• L’esclusività della dipendenza da un solo datore;
• Le modalità della retribuzione, generalmente a tempo e indipendente da risultato;
• Il vincolo dell’orario di lavoro;
• L’assenza del rischio, ecc.

Merita di essere riportata una massima della Corte Costituzionale n. 30/96: “l’elemento che contraddistingue il rapporto di lavoro subordinato rispetto al rapporto di lavoro autonomo è l’assoggettamento del lavoratore al potere direttivo e disciplinare del datore, con conseguente limitazione della sua autonomia ed inserimento nell’organizzazione aziendale, mentre altri elementi, quali l’assenza del rischio, la continuità della prestazione, l’osservanza di un orario e la forma della retribuzione assumono natura meramente sussidiaria e non decisiva”.

L’innovazione tecnologica e la progressiva terziarizzazione del mondo del lavoro hanno determinato un aumento dei casi-limite tra l’area della subordinazione e quella dell’autonomia, andando così a rendere ancor più sfumata la zona di demarcazione tra le due aree. Peraltro, proprio le crescenti difficoltà di qualificazione del rapporto hanno favorito l’assunzione, tra gli indici giurisprudenziali, quale criterio sussidiario, del nomen iuris eventualmente attribuito dalle parti al rapporto stesso.

Al fine di alleggerire il contenzioso in materia di qualificazione del rapporto, il D. lgs. 276/2003 ha introdotto nel nostro ordinamento l’istituto della certificazione (come auspicato dal Libro Bianco). Si tratta di una procedura volontaria, mediante la quale una Commissione appositamente istituita (presso gli Enti Bilaterali, le Direzioni provinciali del lavoro, le province e le università) convalida (certifica) la qualificazione che le parti danno al contratto di lavoro tra di esse stipulato (restano invece esclusi i rapporti di lavoro instaurati con le p.a.).

Qualora le parti intendano avviare un procedimento di certificazione devono redigere un’istanza comune (o comunque sottoscriverla entrambe) e presentarla all’apposita Commissione territorialmente competente. Il D. lgs. 276 non prevede un modello astratto di procedura, ma anzi, lascia ampia autonomia a ciascuna sede di certificazione (ente bilaterale, direzione provinciale del lavoro, università), che dovrà determinare le fasi della procedura all’atto della propria costituzione. Ad ogni modo, il procedimento deve concludersi entro 30 gg. dal ricevimento dell’istanza. L’atto che certifica il contratto deve essere motivato e deve indicare il termine e l’autorità presso la quale eventualmente presentare ricorso.

• Il ricorso presso l’autorità giudiziaria è ammesso per erronea qualificazione del contratto, per difformità tra quanto certificato e la successiva esecuzione del rapporto e per vizi del consenso (errore, dolo, violenza). Se il giudice accerta l’erroneità della qualificazione, gli effetti scaturenti dalla sentenza retroagiscono fino alla data di stipulazione del contratto. Se accerta la difformità tra il programma negoziale certificato e la sua successiva attuazione, gli effetti decorrono a partire dal momento in cui la sentenza accerta che ha avuto inizio la difformità stessa.
• Contro la certificazione è ammesso anche il ricorso davanti al TAR nella cui giurisdizione ha sede la Commissione che ha certificato l’atto impugnato, ma solo per violazione del procedimento o eccesso di potere.

Constatato che il procedimento di qualificazione si basa oggi su un giudizio di approssimazione (e non di identità), occorrerebbe riconoscere che allo specifico rapporto, che pur viene qualificato come rapporto di lavoro subordinato, possano ben difettare alcuni elementi propri della fattispecie tipica. La disciplina tipica andrebbe quindi considerata tendenzialmente (ma non necessariamente integralmente) applicabile al rapporto che viene qualificato come di lavoro subordinato. È il caso del rapporto di lavoro dirigenziale: la categoria del dirigente d’azienda presenta un contenuto eterogeneo e ciò comporta che alcune mansioni dirigenziali possano difettare dei profili di diseguaglianza e apicalità. Questa è d’altronde la direzione segnata dalla proliferazione di norme eccezionali e derogatorie della regolamentazione tipica, fino all’emersione di nuovi rapporti speciali. Al punto che si parla di frammentazione dell’unicità del rapporto di lavoro e di destrutturazione del modello tipico, come risultato dell’operazione di moltiplicazione delle tipologie posta in essere dalla c.d. riforma Biagi.

Speculare all’art. 2094 è l’art. 2222 c.c, in base al quale si è in presenza di un contratto d’opera (lavoro autonomo) quando “una persona si obbliga a compiere dietro corrispettivo, un’opera o un servizio, con lavoro prevalentemente proprio e senza vincolo di subordinazione nei confronti del committente con perfetta parità dei soggetti del rapporto”. L’elemento della durata della prestazione può dare luogo a figure ibride, ovvero di prestatori di lavoro formalmente autonomi, ma di fatto ed in diversa misura dipendenti dal committente.

Tra la subordinazione e l’autonomia la dottrina ha così collocato la para-subordinazione, categoria sorta dalla valorizzazione dal dato della debolezza o soggezione economica del prestatore di lavoro nei confronti del committente. Il D.lgs. 276 dunque introduce la fattispecie lavoro a progetto attraverso una modifica\specificazione inerente alla figura delle collaborazioni coordinate e continuative. Stabilisce infatti che tali “collaborazioni coordinate e continuative, prevalentemente personali e senza vincolo di subordinazione” devono essere riconducibili ad uno o più progetti specifici o programmi di lavoro o fasi di esso, determinati dal committente e gestiti autonomamente dal collaboratore in funzione del risultato, nel rispetto del coordinamento con l’organizzazione del committente e indipendentemente dal tempo impiegato per l’esecuzione dell’attività lavorativa. In assenza di tale progetto o il rapporto si considera subordinato a tempo indeterminato. Dalle disposizioni sul lavoro a progetto restano esclusi, la p. a. ed alcuni specifici rapporti (come agenzia e rappresentanza commerciale), i rapporti occasionali.

Per prestazione occasionale si intende il rapporto di durata complessiva non superiore a 30 giorni nel corso dell'anno solare con lo stesso committente, salvo che il compenso complessivamente percepito sia superiore a 5000 euro, nel quale caso trovano applicazione le disposizioni sul lavoro a progetto. Una particolare fattispecie di prestazione occasionale è poi quella del c.d. lavoro accessorio i cui soggetti possono essere adibiti a determinate mansioni per riceverne in cambio un pagamento in buoni che potranno essere convertiti in denaro presso centri autorizzati (concessionari).

Il contratto a progetto deve essere stipulato per iscritto ai fini della prova e deve contenere l’indicazione del progetto, della durata, del corrispettivo, delle forme di coordinamento. La stesura per iscritto del contratto è estremamente importante onde evitare che scatti la presunzione di subordinazione. Tuttavia a favore del collaboratore a progetto sono comunque previste alcune garanzie: criterio della proporzionalità nella determinazione del corrispettivo, che dovrà tenere conto dei compensi normalmente corrisposti per analoghe prestazioni di lavoro autonomo nel luogo di esecuzione, la previsione che la gravidanza, la malattia e l’infortunio del collaboratore non comportano l’estinzione del rapporto, ma solo la sua sospensione, senza erogazione del corrispettivo. Il contratto si risolve al momento della realizzazione del progetto, o comunque al raggiungimento del risultato. Tuttavia è stabilito che le parti possano recedere prima della scadenza per giusta causa ed altresì secondo le diverse causali o modalità, incluso il preavviso, stabilite dalle parti nel contratto di lavoro individuale. Ciò significa che le parti possono delineare un regime di libera recedibilità o fissare penali per l'esercizio unilaterale del potere di recesso.

Vi sono altri rapporti che, pur non essendo riconducibili alla figura del rapporto di lavoro subordinato (in quanto privi dell’elemento di scambio lavoro-retribuzione), presentano una forte analogia con esso. È questo il caso dei rapporti di carattere associativo: L’associazione in partecipazione (artt. 2549-2554 c.c.) è un contratto col quale l’associante attribuisce all’associato la partecipazione agli utili dell’impresa o di uno o più affari, verso il corrispettivo di un determinato apporto che può anche consistere in una prestazione di lavoro. In teoria la fattispecie è facilmente distinguibile dal rapporto di lavoro subordinato ma l’estrema flessibilità di utilizzo dell’associazione in partecipazione ha spesso fatto sì che il relativo contratto (come quello di co.co.co.) sia stato impiegato per dissimulare un rapporto di lavoro subordinato. In caso di assenza di un’effettiva partecipazione dell’associato all’impresa associante e di adeguate erogazioni a suo favore, il lavoratore ha diritto ai trattamenti contributivi, economici e normativi previsti dalla legge e dai contratti collettivi per il lavoro subordinato corrispondente al medesimo settore di attività. Ed in mancanza di contratto collettivo, ad una posizione corrispondente secondo il contratto di settore analogo.

La fattispecie del lavoro in cooperativa è stata oggetto di attenzione da parte della legislazione dell’ultimo decennio, che ha esteso al socio alcuni istituti tipici del lavoro subordinato (fondo di garanzia, cassa integrazione guadagni, ecc.). Per la prestazione del socio in cooperativa la giurisprudenza non ha mai fatto ricorso alla presunzione di lavoro subordinato, ma anzi ha utilizzato la presunzione opposta, cioè il ricorso alla presunzione di non subordinazione è stato argomentato sulla base dell’assenza dell’elemento dell’alterità degli interessi (il socio, nel prestare la propria opera, mira al raggiungimento dello scopo sociale). La L. 142/2001 ha ricostruito in capo al lavoratore-socio la titolarità di un rapporto in cui risultano una componente associativa ed una componente lavoristica. Ai soci lavoratori subordinati si applica lo Statuto dei Lavoratori. Il socio ha diritto ad una retribuzione proporzionata alla quantità e alla qualità del lavoro prestato e in ogni caso non inferiore a quanto stabilito dai contratti collettivi.