Diritto Costituzionale Speciale

Diritto costituzionale speciale

Diritti e libertà

La materia oggetto di questo corso è la tutela dei diritti fondamentali. Il corso si divide in tre parti:

• Introduzione storica allo studio della tutela costituzionale dei diritti, cioè in particolare ci occuperemo di come sono stati tutelati i diritti nelle due fasi della nostra storia costituzionale che ci precede: quella del periodo statutario, dello stato liberale, fino all’avvento del regime fascista.
• Disciplina costituzionale fondata sui principi della Costituzione repubblicana.
• Tutela internazionale e sovranazionale dei diritti.

Introduzione storica

I due principali modelli di tutela di diritti nel corso della storia che ancora oggi influenzano la tutela dei diritti nelle costituzioni contemporanee: il primo modello (primo anche storicamente) è il modello anglosassone. È il primo anche storicamente perché la tutela dei diritti e delle libertà si afferma con grande anticipo rispetto a tutti gli altri paesi europei proprio in Inghilterra. Quando si parla di tutela dei diritti di libertà si fa sempre riferimento alla Magna Carta che risale al 1215. La Magna Carta era un atto che sanciva un accordo tra il Re d’Inghilterra e i baroni inglesi (gli altri feudatari), accordo che tutelava quello che allora era il diritto per eccellenza: il diritto di proprietà. Infatti si occupa della tutela della proprietà, di tutta una serie di regole relative alla eredità. C’è però una norma, art. 39 della Magna Carta, che ha avuto effetto fondamentale per caratterizzare il modello anglosassone per la tutela dei diritti: “Gli uomini liberi non possono essere catturati o imprigionati, privati dei loro averi, messi fuori legge, esiliati o danneggiati in alcun modo, se non da un tribunale legale dei loro pari e secondo le leggi del paese.”

Quest’ultimo inciso è fondamentale perché è un principio cardine del modello anglosassone della tutela dei diritti. In questa norma si prende in considerazione la libertà personale e si afferma che può essere limitata soltanto da un Tribunale legale secondo le leggi del paese. Quindi è il principio che fa del giudice l’autorità principale in materia di tutela dei diritti. I baroni inglesi a quell’epoca già davano vita ad un organo collegiale che aveva l’ambizione di condizionare le decisioni del Re, una sorta di parlamento molto rudimentale. I baroni inglesi erano quelle persone che avevano più potere e intanto riconoscevano l’autorità del sovrano in quanto il sovrano però a sua volta con questo accordo riconoscesse loro i diritti, in particolare il diritto a non essere imprigionati dalle guardie del Re senza un processo. Questo è l’elemento che caratterizza tutt’oggi il sistema anglosassone di tutela dei diritti.

Oggi questo principio del diritto anglosassone è sotto la denominazione di “due process of Law”: senza un giusto processo non si possono subire limitazioni dei diritti di libertà. Allora si trattava soltanto della libertà personale dei baroni, ma questo principio è diventato il cardine di un modello di tutela dei diritti che affida innanzitutto al giudice il compito di applicarlo, se ricorrono certi presupposti stabiliti dalla legge. Qui la legge del paese non è la legge del parlamento, ma la legge dei sistemi anglosassoni è la Common Law che corrisponde a quell’insieme di regole e di principi che nascono dalla consuetudine e che il giudice applica secondo il principio di equità. Quindi il modello anglosassone ha un protagonista fondamentale che è il giudice, i diritti nascono dalla Common Law che è un modo diverso di produrre regole giuridiche rispetto ai nostri sistemi di Civil Law.

La common law è costituita da regole consuetudinarie che quindi cambiano con il mutare del tempo e dei rapporti civili e sociali e che ad un certo punto acquistano stabilità di regole giuridiche ad opera del giudice che è chiamato ad applicarle ed anche ad aggiornarle attraverso la loro interpretazione. Questo è il modello che sostanzialmente ancora vige nel sistema di tutela dei diritti nel mondo giuridico anglosassone. La fonte dei diritti è la Common Law, ma è anche l’interpretazione giudiziale di queste regole di common law. I rapporti sociali, le convenzioni sociali e le consuetudini sociali che determinavano allora certe regole sono completamente cambiate, ma il meccanismo è rimasto sostanzialmente immutabile.

Il modello di tutela anglosassone è un modello in cui i diritti non sono scritti in una fonte legale, né in una costituzione, né in una legge, ma i diritti nascono da norme consuetudinarie e acquistano stabilità di regole giuridiche attraverso le sentenze del giudice e la sua interpretazione di volta in volta nei casi concreti. Questo è un primo modello che non solo ha influenzato tutta un’area importante del panorama giuridico mondiale che è quello degli ordinamenti di common law, ma ha influenzato anche la prima esperienza costituzionale moderna (quella degli Stati Uniti) e ancora oggi questo modello ha delle influenze molto forti ad esempio sul diritto europeo, su come i diritti sono tutelati non tanto nei singoli stati membri europei, ma dai giudici internazionali e sovranazionali.

Potremmo definire il modello anglosassone sinteticamente come modello giurisdizionale, inoltre è chiamato anche modello storicistico, nel senso che l’evoluzione dei diritti non è affidata a determinate fonti legali ma è determinata dall’evoluzione storica non soltanto della common law ma anche delle sentenze del giudice.

Il secondo modello, che ha caratteristiche profondamente diverse da quello anglosassone, è il modello di stampo francese. È un modello che nasce a seguito della rivoluzione francese e che poi influenzerà tutti gli ordinamenti europei di Civil Law. Questo secondo modello può essere definito come modello statualistico-positivistico. In questo modello la fonte dei diritti è il diritto legale, non è la sentenza del giudice e neanche la regola consuetudinaria. Fonte dei diritti è il diritto dello stato: innanzitutto la costituzione e in secondo luogo le leggi del parlamento (le leggi ordinarie) che sono chiamate a dare attuazione alla costituzione. Queste sono le fonti dove noi troviamo elencati quali sono i diritti che in certo ordinamento ci si impegna a tutelare.

Il giudice conta in questo modello ma è un comprimario, non è più un protagonista come il giudice anglosassone che con la sua attività interpretativa crea il diritto e quantomeno li adegua all’evolversi della realtà sociale. I giudici del modello statualistico-positivistico sono la bocca della legge, hanno un compito di mera applicazione della legge. Quindi il giudice rappresenta una istituzione che interviene in terza battuta: prima interviene la costituzione (e dunque chi è titolare del potere costituente), poi interviene la legge ordinaria (chi è titolare del potere legislativo) e soltanto in sede applicativa, sempre nel rispetto delle regole legali, interviene il giudice.

Dunque in questo modello i protagonisti della tutela dei diritti sono diversi: è lo stato attraverso il diritto legale e il diritto legale dello stato dalla rivoluzione francese in poi si esprime (per quello che riguarda i diritti) attraverso la costituzione e poi attraverso le leggi ordinarie che le seguono. Quando si parla di questo modello generalmente si fa riferimento alla famosa dichiarazione universale dei diritti dell’uomo del 1789. Siamo in piena rivoluzione francese e questo documento è un insieme di articoli che affermano principi molto importanti riguardanti una serie di diritti che lo stato si deve impegnare a tutelare, ma c’è una disposizione che è molto importante. L’art. 11 appunto definisce che cosa è una costituzione: “Nessuna società può dire di avere una costituzione se non accetta il principio della divisione dei poteri e non tutela i diritti di libertà. Quindi è un’affermazione per cui la tutela dei diritti di libertà è un contenuto necessario di una costituzione: non c’è costituzione se non c’è in quella costituzione una parte di regole volte alla tutela dei diritti fondamentali.

Siamo in una logica completamente diversa: non si parla del giudice, ma si parla della costituzione e poi della legge che è l’altra fonte legale chiamata ad introdurre i limiti all’esercizio dei diritti di libertà. I diritti sono soltanto quelli scritti nella costituzione e quelli disciplinati dalla legge ordinaria, è il diritto positivo/diritto dello stato la fonte della disciplina dei diritti fondamentali. Il giudice ha comunque un ruolo importante, però è un ruolo secondario perché è il ruolo di un soggetto che è chiamato semplicemente ad applicare in modo corretto e secondo le regole processuali quanto già stabilito da altri soggetti o da altre fonti. Questo sarà il modello che influenzerà fino ai giorni nostri tutti gli ordinamenti dell’Europa continentale.

Al di là delle caratteristiche generali di questi due modelli di tutela dei diritti, come si è sviluppata in concreto storicamente la tutela dei diritti nella prima vera esperienza costituzionale moderna, cioè negli Stati Uniti. La costituzione americana precede la rivoluzione francese e le prime costituzioni rivoluzionarie francesi. Gli Stati Uniti prima dell’indipendenza erano delle colonie inglesi, dunque dal punto di vista giuridico siamo in ambiente di diritto anglosassone. Dunque c’erano queste colonie che si emancipano dalla madre patria e danno vita ad un sistema di tutela dei diritti completamente diverso. Ci si poteva aspettare che, risolti i problemi politici legati all’indipendenza erano anche e soprattutto economici, in fondo il modello anglosassone rimanesse come modello di protezione dei diritti e invece non è stato cosi. La costituzione degli Stati Uniti originaria firmata a Philadelphia non contiene nessuna disposizione relativa alla tutela dei diritti, queste disposizioni relative alla tutela dei diritti verranno introdotte nel tempo attraverso una serie di emendamenti integrativi al testo della costituzione. Il Bill Of Right della costituzione americana si costituisce attraverso l’introduzione di una serie di emendamenti che sono successivi all’entrata in vigore della costituzione. Quello che però è decisivo è che la nascita di questo nuovo stato avviene con una costituzione e basta questo elemento a cambiare i connotati del modello di tutela dei diritti che si afferma in quel paese perché quegli emendamenti che costituiscono il Bill Of Right sono norme poste dallo stato, i diritti da tutelare sono quelli, quindi fin dalla nascita di questo paese la caratteristica tipica del modello positivistico viene assunta dentro la costituzione.

Si abbandona la strada tipica del modello anglosassone per cui i diritti non stanno scritti in un atto legale dello stato, ma nascono dalle convenzioni e dalle consuetudini sociali interpretate dal giudice. Qui si fa proprio uno degli elementi tipici del modello statualistico: i diritti trovano nella costituzione e nella legge ordinaria la fonte per la loro effettiva tutela. Questo corrisponde a quello che era scritto nell’art. 11 della dichiarazione dei diritti dell’uomo dell’89: non c’è costituzione se non c’è anche una parte dedicata alla tutela dei diritti fondamentali. Il sistema americano, nei suoi sviluppi successivi, recupera l’elemento tipico del modello anglosassone: recupera il ruolo del giudice. Nei primi anni del 1800, a pochi anni dalla nascita del nuovo stato, nasce negli Stati Uniti (con grande anticipo rispetto all’esperienza giuridica europea) un sistema di giustizia costituzionale.

C’è un famoso giudice della corte suprema americana, il giudice Marshall, che nella famosissima decisione Marbury v. Madison si pone un interrogativo fondamentale: cosa succede se un giudice americano che deve risolvere una controversia applicando una legge ordinaria si accorge che quella legge ordinaria ha un contenuto contrario alla costituzione e soprattutto se si accorge che questo contenuto è contrario ai diritti di libertà contenuti nella costituzione. La risposta che il giudice dà a questo interrogativo è la seguente: ci possono essere due alternative:

• O si considera la costituzione come una semplice legge ordinaria e dunque derogabile dal legislatore ordinario;
• O si considera la costituzione come la carta fondativa dello stato e allora non si può, in questo secondo caso, ammettere che una scelta del legislatore ordinario possa mettere in discussione i principi costituzionali.

Nel porre questa alternativa e nello scioglierlo nel secondo dei sensi indicati, in quanto non si può assolutamente immaginare che la costituzione nella gerarchia delle fonti abbia lo stesso valore giuridico di una legge ordinaria, occorre trovare il modo per mettere al riparo la costituzione dai possibili abusi di un legislatore ordinario che non sia rispettoso dei principi e delle regole costituzionali. Allora il giudice Marshall afferma che ove il giudice ordinario si trovi a decidere una controversia e la può decidere solo applicando una legge il cui contenuto ritiene incostituzionale, deve applicare la costituzione e disapplicare la legge ordinaria.

Questo è il meccanismo emergente da una sentenza che dà il via negli Stati Uniti ad un sistema di giustizia costituzionale diffuso perché la decisione del giudice Marshall non riguardava soltanto la corte suprema di cui faceva parte, ma riguardava tutti i giudici americani. Tutti i giudici americani hanno questo potere di disapplicare la legge ordinario ritenuta in contrasto con la costituzione. Disapplicare non significa annullare, ma significa che una delle due parti in causa nella controversia potrà fare appello contro questa decisione di incostituzionalità adottata da quel giudice e potrà percorrere tutti i vari gradi dell’ordinamento giudiziario fino a portare questa questione davanti alla corte suprema che è il giudice di ultima istanza nell’ordinamento americano. Sembra un sistema paradossale perché c’è un giudice che potrebbe prendere una decisione differente da quella di un giudice di un altro stato, quindi ci si chiede come può reggere un sistema in cui i profili di incostituzionalità di una legge sono legati alla decisione dei singoli giudici. Il principio che vige nel sistema giuridico anglosassone è il principio dello stare decisis: obbligo di rispettare i precedenti giudiziari. Il precedente giudiziario, cioè la sentenza della corte suprema, è quello più forte di tutti che nessun giudice americano può derogare.

Questo è un modello che ha fatto proprie due caratteristiche appartenenti ai due grandi sistemi (Common Law e Civil Law):

• Da una parte ha preso dal sistema statualistico-positivistico l’idea che la fonte dei diritti stia nel diritto statale;
• Ma dall’altra parte ha recuperato il ruolo del giudice come autorità in grado di sindacare l’operato della legge ordinaria che deve comunque essere in un sistema a costituzione rigida (com’è la costituzione americana) un contenuto conforme a costituzione.

Quindi il sistema americano si sviluppa con questi due protagonisti: da una parte la costituzione e il legislatore ordinario, ma dall’altra parte anche un ruolo fondamentale del giudice che non è più il ruolo del giudice di common law, cioè il giudice americano non ha il compito di interpretare e aggiornare le regole consuetudinarie della common law perché si trova invece ad applicare un diritto legale. Quindi è un giudice che opera secondo criteri di decisione delle controversie che non hanno niente a che vedere con il giudice di common law. Tuttavia, proprio attraverso l’introduzione di questo sistema di giustizia costituzionale, è diventato da allora il secondo protagonista del sistema di tutela dei diritti fondamentali che si è sviluppato successivamente all’entrata in vigore della costituzione degli Stati Uniti.

L’altro sistema positivistico-statualistico è il sistema che ha avuto un’influenza decisiva nell’orientare le scelte in questo campo negli ordinamenti di Civil Law, cioè negli ordinamenti europei continentali. Se si guarda alle costituzioni di metà 800’ sono tutte costituzioni che risentono profondamente dell’aventata dei principi rivoluzionari che vengono dalla Francia. I sovrani sotto la spinta questi nuovi principi si vedono costretti a concedere la costituzione e già in questo caso siamo di fronte ad un primo elemento che ci orienta nel collocare queste costituzioni per quello che riguarda la tutela dei diritti. Sono tutte costituzioni che hanno due scopi principali:

• Stabilire regole che limitino il potere del sovrano;
• Tutela dei diritti di libertà.

Queste costituzioni rispecchiano esattamente il modello statualistico-positivistico e contengono una parte dedicata alla tutela dei diritti di libertà, rimettono al legislatore ordinario il compito di dettare la disciplina ulteriore rispetto a quella della costituzione. Queste costituzioni concepiscono il giudice come semplice soggetto chiamato non a creare diritti, ma ad applicare ciò che è scritto nella legge. Qui il ruolo del giudice resta anche in queste prime costituzioni europee un ruolo secondario (non marginale) rispetto a quello del legislatore. Se si pensa a quella che era la concezione della legge del parlamento che viene elaborata nel corso della rivoluzione francese, la legge del parlamento è espressione, mediata attraverso gli istituti della rappresentanza politica, della volontà popolare. In quanto espressione della volontà popolare è un atto normativo costituzionale.