Appunti Diritto costituzionale speciale

DIRITTO COSTITUZIONALE SPECIALE

LA GIUSTIZIA COSTITUZIONALE

Pizzorusso definisce la giustizia costituzionale come quel complesso di attività giuridiche spesso attribuite alla

competenza do un apposito organo che è la Corte Costituzionale, questo perché i modelli diffusi di giustizia

costituzionale non prevedono un organo ad hoc di giustizia costituzionale, le quali presentano la comune

caratteristica di realizzare forme di garanzia dell’attuazione della Costituzionale vigente, quindi giustizia

costituzionale come essenziale funzione di garanzia istituzionale e costituzionale, e di costituire lo sviluppo e il

completamento della garanzia che nei confronti degli atti della PA furono introdotte in attuazione del principio dello stato

di diritto.

La giustizia costituzionale come completamento di un processo di sindacato e di tutela giurisdizionale sugli atti dei

pubblici poteri che prende le mosse dal sindacato sugli atti della PA, ma che, fino alle moderne esperienze di giustizia

costituzionale, aveva sempre visto fuori la legge, la legge come atto che il costituzionalismo continentale dell’800 aveva

ritenuto assolutamente insindacabile perché espressione della sovranità e della volontà generale, quindi, la giustizia

costituzionale, insieme alla rigidità costituzionale, rompe questo schema, anche il legislatore può sbagliare, anche i

contenuti della legge non sono insindacabili, perciò la giustizia costituzionale come il completamento di un percorso

storico che parte con la sindacabilità degli atti della PA e giunge alla sindacabilità della legge; percorso molto incidentale

e non lineare, infatti, in assemblea costituente l’idea che ci fosse una corte costituzionale competente a sindacate il

legislatore fece fatica ad approvarsi, perché molte parti politiche erano ostili a quest’idea.

Vi fu una convergenza in assemblea costituente di voci diffidenti sulla giustizia costituzionale, le sinistre da una parte e le

destre dall’altra, ma entrambe portatrici di idee che convivevano con questa novità.

La giustizia costituzionale è una parte fondamentale degli stati costituzionali contemporanei, certo con alcune eccezioni,

ma nell’Europa continentale la linea di tendenza è molto chiara, Kelsen dice che se l’essenza della democrazia risiede

non tanto nell’onnipotenza della maggioranza, ma nel continuo compromesso tra le parti che la minoranza e la

maggioranza rappresentano nel Parlamento, la giustizia costituzionale appare lo strumento idoneo a realizzare

quest’idea, citazione che ci porta oltre il terreno della tecnicalità costituzionale, cioè è l’idea che la giustizia costituzionale

è necessaria anche alla luce della complessità e della conflittualità delle società contemporanee che sono attraversate fa

linee di frattura sempre nuove e diverse che richiedono sì l’operare del principio di maggioranza, ma anche un’esigenza

di equilibrio, di pace sociale che la giustizia costituzionale contribuisce in modo determinante a realizzare e che invece

l’onnipotenza della maggioranza rischia di alterare dalle fondamenta.

Enzo Cheli afferma che lo scopo ultimo della giustizia costituzionale è quello di garantire, attraverso la stabilità

costituzionale, la pace sociale, pace sociale che richiede la presenza nell’ordinamento di un giudice delle leggi

in grado di controllare quella sfera della politica alla luce di un parametro costituzionale e di imporre a tutti i

poteri pubblici il rispetto delle norme, dei principi e dei valori posti, attraverso la Costituzione, a fondamento

della società e dello Stato.

Pizzorusso sostiene che l’esigenza di realizzare controlli di costituzionalità si è manifestata nel quadro dell’affermazione

dei principi del costituzionalismo moderno, cioè di quel complesso di dottrine che hanno comportato la prevalente

accettazione dell’idea che la sovranità dello Stato debba essere esercitata da soggetti responsabili nei confronti della

comunità di persone che compongono il “popolo” dello Stato e che, in regime di democrazia, in quanto tali, ne sono

titolari, anche se non è detto che questa responsabilità possa realizzarsi soltanto attraverso competizioni elettorali o altre

procedure ad esse strettamente analoghe, infatti, Morlino afferma che per questi motivi la presenza di un modelli di

giustizia costituzionale costituisce un elemento fondamentale per misurare la qualità di un ordinamento democratico.

Nel 1992 la Dichiarazione universale sulla giustizia costituzionale ribadisce l’essenzialità della giustizia

costituzionale nell’ottica della tutela della Costituzionale e, in particolare, della garanzia e protezione dei diritti

fondamentali, la Corte come giudice della legge per tutelare questi diritti e per garantire l’affermazione di un ordine

democratico stabile, afferma che l’esistenza di una giustizia costituzionale è divenuta un elemento essenziale della

garanzia della libertà e degli altri diritti fondamentali, essa postula in primo luogo l’esistenza di procedure specifiche ed

efficaci tali da protezione immediata di tali diritti nei confronti delle norme legislative, sia nei confronti degli atti

incostituzionali dei poteri pubblici o dei soggetti privati, ciò implica l’esistenza di un organo specializzato di giustizia

costituzionale

Nell’ambito del Consiglio d’Europa esiste la Commissione europea per la democrazia attraverso il diritto, conosciuta

come “Commissione di Venezia”, che ha svolto un ruolo chiave nell’adozione o nella revisione di Costituzioni conformi

agli standard del patrimonio costituzionale europeo, essa è composta da esperti indipendenti di fama internazionale per

la loro esperienza nelle istituzioni democratiche o per il loro contributo allo sviluppo del diritto e della scienza politica, ed

ha sviluppato un’attività di assistenza agli Stati membri e di monitoraggio con lo scopo di predisporre al meglio

strumenti innovativi cooperare anche con le corti costituzionali internazionali, in quattro settori chiave:

- assistenza costituzionale

- elezioni e referendum

- cooperazione con le corti costituzionalismo

- studi, rapporti, seminari transnazionali.

L’altra tendenza è che la giustizia costituzionale, che oggi è un elemento cardine, comprende un dialogo tra le corti

costituzionali, dialogo fatto di diversi elementi, il più importante è che oggi le corti costituzionali citano anche pronunce di

altre corti nella propria giurisprudenza, anche nella nostra notiamo un’evoluzione nonostante sia sempre stata prudente,

esiste una conferenza mondiale sulla giustizia costituzionale, che riunisce 117 corti costituzionali e supreme di tutti i

continenti, che si occupa di temi relativi alla giustizia costituzionale come elemento essenziale della democrazia, della

protezione dei diritti e dello Stato di diritto, conferenza che organizza anche convegni su tematiche specifiche.

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Ci sono delle linee di tendenza almeno in parte contraddittorie, una prima linea di tendenza attiene all’espansione

della giustizia costituzionale con cui s’intende anche un progressivo processo di valorizzazione delle corti

costituzionali nei singoli ordinamenti che ha comportato un arricchimento di competenze di questi organi,

considerati organi essenziali e di successo, la linea di tendenza è stata quella di riversare sulle corti costituzionali

anche competenze ulteriori rispetto alla loro missione primaria che è quella di assicurare la giustizia, in molti

paesi queste corti sono divenuti giudici di conflitto, giudici elettorali, giudici che si occupano del sindacato sui partiti

politici, sulla loro compatibilità con i principi costituzionali, quindi, questo fenomeno, da un lato è la spia che le corti

costituzionali sono percepite come organi costituzionali fondamentali, ma dall’altro questa tendenza è pericolosa, perché

l’arricchimento di competenze di questi organi ha due fondamentali controindicazioni, da una parte rischiano di esporre

gli organi sul piano politico, ad esempio il sindacato sui partiti, sui referendum, dall’altra parte questo arricchimento di

competenze rischia di dilatare i tempi della giustizia costituzionale, quest’ultima funziona bene (e se funziona bene,

funziona bene l’ordinamento) se i tempi sono ragionevolmente celeri, questo per un dato elementare, ovvero una legge,

sia pure incostituzionale, rimane in vigore fino a quando la corte non l’abbia sindacata.

La tendenza di segno contrario è quella che si verifica in alcuni paesi che iniziano ad adottare misure,

provvedimenti, tali da limitare le prerogative degli organi di giustizia costituzionale, paesi in cui si assiste ad una

crescente conflittualità tra potere politico e organo di giustizia costituzionale e, più in generale, ad un’insofferenza del

potere politico nei confronti dell’operato della corte costituzionale, da qui la tendenza a politicizzare le nomine, a

ridimensionare le competenze.

L’altra grande sfida che la contemporaneità ci pone davanti è quella di un dialogo non solo fra corte i costituzionali, ma

tra le corti costituzionali nazionali ed altre istanze giurisdizionali che hanno acquisito e stanno acquisendo un peso

fondamentale nella tutela dei diritti fondamentali e non solo, es. Corte europea dei diritti dell’uomo e la Corte di giustizia

dell’UE; dialogo e sinfonia o meno delle giurisprudenza tra questi organi, sinfonia che a volte può divenire anche

dissonanza, es. caso Taricco, vicenda che esprime da diversa sensibilità che due organi di giustizia di ordinamenti

diversi seppur comunicanti hanno manifestato.

Non è un caso che di giustizia costituzionale non si parla nei regimi autoritari e socialisti, in questi regimi si negava

la separazione dei poteri ed anche la rigidità costituzionale come dottrine borghesi e si affermava, invece, la sovranità

socialista come indivisibile, come insindacabile, da qui l’assenza di organi di giustizia costituzionale e al massimo la

presenza di un sindacato meramente politico e totalmente ineffettivo nella prassi, l’unica eccezione è stata la

Jugoslavia, dove la presenza della corte costituzionale era giustificata dalla particolare struttura federale del paese; con

riferimento ai paesi socialisti, emblematica è la Costituzione cinese, è l’assemblea popolare che ha il compito di

sorvegliare l’applicazione della Costituzione, quindi, al massimo forme di controllo politico, ma controllo politico

assolutamente ineffettivo.

Questi controlli politici esistono anche nelle democrazie stabilizzate, ma come forme integrative di un modello di

giustizia costituzionale centrato su organi di giustizia costituzionale e non sostitutivo di essi, peraltro non

mancano paesi in cui un sistema di giustizia costituzionale è ancora oggi è assente, stati che non si sono ancora avviati

sulla strada dello Stato costituzionale di diritto e che, quindi, non hanno organi costituzionali, in altri casi si tratta di paesi

in cui non è stata affermata la rigidità costituzionale, manca, quindi, il presupposto che si accompagna alla costituzione

di una corte costituzionale, e ci sono casi in cui il controllo di costituzionalità formalmente c’è, ma risulta poco esercitato

per ragioni di cultura politico-istituzionale, ad es. Giappone; tra i paesi che non hanno forme di sindacato

costituzionale c’è il Regno Unito in cui il principio della supremazia del parlamento è sempre stato ostativo

all’affermazione di un sindacato di costituzionalità, in più qua la Costituzione non è un documento unitario, ma è

composta da una serie di atti stratificati nel tempo che compongono insieme l’assetto costituzionale, paese in cui è

emersa la corte costituzionale ma nel quale, però, l’affermazione dei diritti si ha attraverso canali diversi, attraverso il

fatto che in questo paese l’idea di leggi che siano liberticide non si afferma, è ritenuta un’evenienza non possibile, perciò

nel 1998 è stata adottata una legge, lo Human Rights Act che non va visto come un succedaneo, se non molto

limitato, di giustizia costituzionale, esso ha lo scopo di portare i diritti della Convenzione europea dei diritti

dell’uomo a casa, atto che impone ai giudici di interpretare adeguatamente le leggi del parlamento rispetto al

parametro dato dalla Convenzione europea dei diritti dell’uomo, se questa interpretazione conforme non è possibile

per ragioni testuali, il giudice non può né annullare, né disapplicare la legge, ma può solo adottare una mera

dichiarazione di incompatibilità che poi viene trasmessa al parlamento di Weismister al quale spetta l’ultima parola, nella

prassi, quando i giudici hanno operato in questo senso, il parlamento però ha dato seguito, correggendo o emendando le

leggi che sembravano incompatibili con la Convezione; dopo la Brexit è in corso, nel Regno Unito, un dibattito sulla

permanenza, cioè è come se la Brexit avesse avviato un processo di rinazionalizzazione di tutti questi terreni che

avevano messo il paese in dialogo inserendolo in ordinamenti sovranazionali o internazionali.

Altri paesi extraeuropei influenzati dall’esperienza britannica sono la Nuova Zelanda in cui non c’è un sindacato di

costituzionalità ma c’è un meccanismo simile a quello dello Human Rights Act, particolare è il caso dei Paesi Bassi dove

l’art.120 Cost. vieta ai giudici il controllo di costituzionalità delle leggi e dei trattati, costituzione che deriva da fattori

culturali, da ragioni storiche e da grande omogeneità sociale e sensibilità al tema dei diritti, per cui l’Olanda è un paese

limitatamente deviante; del tutto particolari sono le forme di controllo religioso inserite in alcuni ordinamenti islamici

contemporanei, in Iran, ad es., il Corano è considerato legge fondamentale superiore alla stessa Costituzione, tanto che

l’art.170 fa obbligo ai giudici di disapplicare gli atti normativi in contrasto con i precetti dell’Islam, è poi previsto un

Consiglio dei Guardiani competente ad esperire un controllo previo su tutti gli atti del parlamento.

DISTINZIONE TERMINOLOGICA TRA GIUSTIZIA COSTITUZIONALE E DIRITTO PROCESSUALE

COSTITUZIONALE: il diritto processuale costituzionale dovrebbe occuparsi della corte costituzionale,

dell’esercizio delle sue funzioni, ma con particolare riferimento proprio agli aspetti del diritto processuale

(instaurazione dei giudizi, modalità di azione della corte), mentre la giustizia costituzionale sarebbe un concetto più

ampio che comprenderebbe il diritto processuale costituzionale, ma si allargherebbe fino a comprendere ogni

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forma, meccanismo di controllo finalizzato alla tutela del primato della Costituzione, quindi nel caso italiano

rientrerebbe nella giustizia costituzionale anche alcune delle prerogative del p.d.r.

FORME DI CONTROLLO POLITICO E FORME DI CONTROLLO GIURISDIZIONALE DELLE CORTI

Abbiamo detto come la giustizia costituzionale le comprendi entrambe e come sono pochi gli ordinamenti che le

comprendano entrambe, magari possiamo dire che vi sono forme di controllo integrative rispetto ad un modello di

giustizia costituzionale centrato sulla corte costituzionale.

Le FORME DI CONTROLLO POLITICO chiamano in causa soggetti diversi da ordinamento a ordinamento, ma, in

particolare, i presidenti della Repubblica, non è una tendenza generale, ma in molti ordinamenti al capo dello Stato è

riconosciuta una qualche forma di controllo sulla legge approvata dal parlamento, non in tutti gli ordinamenti perché le

variabili sono date dalle scelte del governo, se un presidente è eletto dai cittadini non è congruente che ad esso siano

attribuite forme di sindacato di questo tipo, ma se il presidente è configurato anche o soprattutto come un organo di

garanzia è naturale che sia attribuito a questa figura anche questo compito, infatti, in Italia, al p.d.r. spettano due

competenze di demanio, egli può rinviare e chiedere una nuova deliberazione su leggi approvate dal parlamento

in sede di promulgazione e ha poteri di sindacato preventivo anche sugli atti con forza di legge (art.74- rinvio

delle leggi e art.87 comma 5- sindacato sugli atti con forza di legge).

Una prima osservazione riguarda l’art.74, quest’ultimo dice che il p.d.r., prima di promulgare la legge, può con

messaggio motivato chiederne una nuova deliberazione, quindi essa è una forma di controllo preventivo su un atto che

non solo non è ancora in vigore, ma non è stato nemmeno preventivo, quindi possiamo parlare di un controllo su di un

atto che potremmo qualificare come una delibera legislativa, delibera del parlamento a contenuto legislativo che

diventerà legge solo se promulgata; una seconda osservazione attiene al fatto che la disposizione dice “prima di

promulgare la legge”, quindi il controllo che p.d.r. fa in sede di promulgazione no è la promulgazione, è un controllo che

non esprime il concetto di promulgazione, di per sé è un’attestazione solenne che il capo dello Stato fa che un atto è

stato deliberato dal parlamento, dai due rami di quest’ultimo, che questo controllo non sia la promulgazione lo si deduce

anche dal fatto che la disposizione utilizza l’espressione “prima della promulgazione”, quindi se chiede rinvio non

promulga, il rinvio è una prerogativa del p.d.r. in sede di promulgazione, la disposizione, poi, dice che se le camere

approvano nuovamente la legge, questa deve essere promulgata, ci sono, infatti, dei PROBLEMI CHE L’ART.74 PONE:

- possibilità per le camere di riapprovare il testo in generale ed anche eventualmente dopo lo scioglimento e

relativamente i limiti dell’obbligo che il p.d.r. ha di promulgare o di riapprovare, questa previsione pone dei problemi,

intanto ci si chiede se il p.d.r., dopo l’eventuale riapprovazione della legge, deve comunque promulgare o non può

opporre di nuovo un rinvio, l’art.74 sembrerebbe essere testualmente chiaro, però il p.d.r. &egrav