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Riassunto esame Diritto Costituzionale, prof. Ridola, libro consigliato Diritto Costituzionale, De Vergottini Appunti scolastici Premium

Riassunto per l'esame di Diritto Costituzionale, basato su appunti personali e studio autonomo del testo consigliato dal docente Diritto Costituzionale, De Vergottini. Analisi dei seguenti argomenti: la definizione e l’origine dello Stato moderno, il processo di istituzionalizzazione del potere, lo Stato come apparato di comando, i tre elementi costitutivi dello Stato (popolo, territorio ed ordinamento... Vedi di più

Esame di Diritto costituzionale docente Prof. P. Ridola

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ESTRATTO DOCUMENTO

 / /

INIZIATIVA LEGISLATIVA POPOLARE

Il popolo si fa “legislatore” direttamente proponendo al Parlamento un determinato progetto di

legge.

Esempio:

 l’art. 72 cost. Ita. richiede che il progetto di legge, redatto per articoli, sia sottoscritto da

almeno 50.000 elettori.

 l’iniziativa popolare è prevista sia in materia legislativa, sia in materia

Negli Usa

costituzionale.

 Nella confederazione elvetica è prevista solo in materia cost..

 / /

REVOCA DEGLI ELETTI (RECALL)

Comporta la competenza popolare a togliere, prima del suo naturale termine, il mandato politico

conferito tramite le elezioni, in deroga al principio generale tipico della rappresentanza per cui gli

elettori esauriscono il loro ruolo nel momento del voto.

La revoca aveva carattere individuale in alcuni Cantoni svizzeri in cui sono “richiamabili” tutti i

componenti dell’organo elettivo ( la cost. del Cantone del Ticino 1997 art. 44).

In queste ipotesi viene stabilita una quota minima dei componenti il corpo elettorale per l’iniziativa

di revoca e quindi diverse forme di maggioranza per approvare la revoca.

 / /

REFERENDUM

Diritto del corpo elettorale a pronunciarsi su una misura normativa.

Perciò si distingue dal plebiscito che, invece, riguarda la pronuncia popolare implicante scelte

politiche quali la forma di governo, l’annessione territoriale, la fiducia a un leader politico, ecc. (es.:

scelta tra monarchia o repubblica in Italia nel 1946).

Il referendum si distingue in:

  quando la pronuncia popolare riguarda l’introduzione di una nuova

Propositivo

normativa.

 

Consultivo quando sostanzialmente il popolo è chiamato ad esprimere un mero parere.

 

Sospensivo quando la pronuncia popolare è in grado di interrompere un iter normativo

già in atto.

 

Confermativo quando è finalizzato a confermare un atto normativo già in vigore.

  quando è finalizzato all’abrogazione di un atto normativo vigente.

Abrogativo

Il referendum può essere previsto come obbligatorio o facoltativo; può riguardare sia la normativa

ordinaria che quella cost. e quella di revisione. 20

 / /

CAP. 2 - COSTITUZIONE

la cost. come l’atto normativo che disciplina i rapporti tra i pubblici

Attualmente si guarda poteri e

tra quest’ultimi e i cittadini ed enuncia, contemporaneamente, i principi e di diritti fondamentali

degli individui che l’assetto sociale e politico dello Stato intende garantire.

La nozione giuridica della cost. contiene in se un duplice significato:

 

Indirizzo restrittivo la cost. consiste in quelle norme che regolano la creazione delle n.g.

generali e in particolare la creazione delle leggi formali.

Cost. = norma fondamentale e fondante l’ord. in quanto condiziona

le norme sulla produzione di altre norme.

 

Indirizzo estensivo la cost. coincide con la struttura organizzativa di un gruppo sociale e

quindi, nel caso dello Stato, anche con l’organizzazione della sua

comunità.

Cost. = ordinamento dello Stato.

Al di là delle definizioni, è ai singoli ord. cost. positivi che occorre fare rinvio per conoscere quale

sia il contenuto di una cost..

Contenuto che va determinato tenendo conto sia della parte formalizzata in un testo solenne (

cost. formale) che di quella che è compresa in testi scritti diversi dalla cost. formale oppure in

consuetudini cost., e che discende da convenzioni cost. o da modifiche tacite della cost. ( cost.

reale o vivente o sostanziale e simili).

Accennando alla potenziale contrapposizione cost. formale / cost. sostanziale ci si avvicina al tema

della concezione garantista della cost. formalizzata in un solenne documento scritto.

Infatti, mentre non si può contestare che ogni ord. politico abbia una sua cost. sostanziale, si deve

situazione storica si è affermata un’ideologia (il

riconoscere che soltanto in una determinata

“costituzionalismo”) che ha visto nella formalizzazione della cost. l’essenza stessa dell’ord. sociale

e politico, disciplinando la forma di governo in modo che agli individui fossero riconosciuti e

garantiti, nei confronti del potere politico, i diritti di libertà e in modo che la stessa organizzazione

del potere fosse ripartita secondo un modulo che assicurasse le libertà fondamentali (c.d.

separazione di poteri).

Valore emblematico assume in tal senso il noto art. 16 Dichiarazione dei diritti francese del 1789,

secondo cui “ogni società nella quale non sia assicurata la garanzia dei diritti, né determinata la

separazione dei poteri, non ha costituzione” in tal modo si veniva a identificare il concetto stesso

di cost. con una cost. formalizzata che avesse uno specifico contenuto garantista rispondente alla

ideologia liberale.

Il concetto di cost. che si affermava allora tendeva ad essere assoluto, in quanto eventuali ord. che si

e contenuti diversi erano considerati “non

dessero cost. con ispirazione costituzionali”. 21

Queste cost. liberali, improntate ad una concezione garantista ed espressione del costituzionalismo

moderno, avevano alcuni caratteri in comune:

 La consacrazione in un documento scritto.

 

Il fondamento nella sovranità popolare è il popolo sovrano che, attraverso propri

rappresentanti eletti nelle assemblee costituenti, esprime il consenso ad una specifica forma

di governo.

La cost. non è più concepita come un atto unilaterale del monarca, né come una mera

stratificazione di leggi e consuetudini o come un insieme di norme tramandate dalla

tradizione, ma assume il significato di atto precettivo che dà origine ad un ordine giuridico-

politico nuovo.

 La previsione di un’ampia tutela dei diritti.

 

La sovraordinazione della cost. rispetto alle altre leggi il riconoscimento della superiorità

giuridica della cost. rese necessaria la previsione di meccanismi di controllo della

costituzionalità delle leggi.

Negli Stati Uniti il controllo di cost. si impose in via giurisprudenziale quando, nella

sentenza per il caso Marbury vs. Madison (1803), la Corte Suprema teorizzò il c.d. “doppio

livello” di legalità, stabilendo la superiorità della cost. rispetto ad ogni altra legge ordinaria.

 Il riferimento alla teoria della separazione dei poteri.

Il costituzionalismo è l’insieme di principi e teorie a cui si ispira la forma di governo cost., ossia

fondata su un complesso di norme stabili, scritte e consacrate in una cost.

Il costituzionalismo moderno sorse da 2 filoni fondamentali e diversi:

 

Costituzione contratto costituzionalismo nord-americano: la cost. ha ad oggetto

l’organizzazione della società stessa, oltre che del potere politico.

Non esiste altro legame sociale se non quello che viene costruito dal contratto sociale.

La cost. come creatrice della condizione sociale.

 

Costituzione atto costituzionalismo francese: la cost. ha ad oggetto il slo potere

politico.

Il legame sociale è antecedente la cost., la quale si limita solo a organizzare gli organi

politici visto che è la stessa nazione a creare la cost.

La cost. come garante della condizione sociale esistente per natura e esistente anteriormente

ad essa. 22

[ ]

CONCEZIONE GARANTISTA

La cost. è una scelta ordinata e coerente dei principi fondamentali basati sulla ragione che offrono

una giusta collocazione al ruolo dell’individuo e a quello del potere organizzato che viene alla

stessa subordinato.

La stessa forma scritta assicura una garanzia di razionalità e di certezza che non possederebbero, al

contrario, le costituzioni consuetudinarie tradizionali.

La concezione garantista pone l’accento sul carattere normativo e razionale della cost.:

 Il carattere normativo è dato dal fatto che le norme cost., ponendosi al vertice dell’ord.

giuridico dello Stato, non solo condizionano la produzione delle leggi e orientano l’attività

dei pubblici poteri, ma fungono da parametro per valutare la legittimità dei comportamenti

di quest’ultimi.

L’accentuazione del carattere normativo della cost. porta a sostenere la completa

spersonalizzazione della sovranità statale, che dai governanti passa dapprima nel concetto

astratto di nazione e quindi alla stessa cost.

 Il carattere razionale è dato dal fatto che la cost. viene considerata un insieme organico di

principi ragionevoli e scritti che vincolano gli stessi organi di potere e che riconoscono e

garantiscono una giusta collocazione all’individuo e ai suoi diritti.

Così, ad esempio, la Dichiarazione di indipendenza (1776), da cui prese l'avvio l'esperienza

costituzionale degli USA, affermava solennemente: «,Voi riteniamo che le seguenti verità

siano di per se stesse evidenti, che tutti gli uomini sono stati creati uguali, che essi sono

dotati dal loro Creatore di alcuni diritti inalienabili, che fra questi sono la vita, la

libertà e la ricerca della ,felicitar. Che allo scopo di garantire questi diritti, sono creati

fra gli uomini i governi, i quali derivano i loro giusti poteri dal consenso dei governati».

Allo stesso modo, la Dichiarazione dei diritti dell'uomo e del cittadino (1789), frutto della

rivoluzione francese, espressamente sanciva: « (art.1) Gli uomini nascono e rimangono liberi

ed uguali nei diritti. Le distinzioni sociali non possono essere fondate che sull'utilità

comune; (art. 2) Lo scopo di ogni associazione politica è la conservazione dei diritti

naturali e imprescrittibili dell'uomo. Questi diritti sono la libertà, la proprietà e la

resistenza all'oppressione; (art. 4) La libertà consiste nel poter fare tutto ciò che non nuoce

ad altri; tosi, l'esercizio dei diritti naturali di ogni uomo non ha altri limiti se non quelli che

assicurano agli altri membri della società il godimento di questi stessi diritti; (art 5) La

legge non ha diritto di vietare che le azioni nocive alla società.

Sempre nel periodo della riv. francese si afferma il concetto di potere costituente come distinto dai

poteri costituiti il primo, totale espressione della sovranità, è libero da condizionamenti; i

secondi (esecutivo, legislativo, giudiziario) sono variamente condizionati dalla iniziale decisione

costituente.

Lo stesso potere di revisione cost. finisce per rientrare nell’ambito del potere costituito in quanto

deve rispettare i fondamenti essenziali della cost. o, addirittura, viene disciplinato dalla stessa cost.

(c.d. potere costituente costituito). 23

[ ]

CONCEZIONE TRADIZIONALISTA

È una tipica concezione dell’ancien che concepiva la cost. come “eredità cioè

régime nazionale”,

come cost. tradizionalmente accettata in un paese.

Tale concezione si contrappone alla concezione liberale della cost. come atto di volontà corredata di

contenuti che avevano un profondo significato innovativo in quanto includenti nuovi valori

(l’uguaglianza e i

superiori di riferimento in quanto includenti nuovi valori superiori di riferimento

diritti dell’uomo).

La concezione tradizionalista negava alla cost. la natura di atto proveniente dalla volontà umana

(del costituente), considerandola un insieme di regole e usi sull’org. sociale, tramandate dalla

tradizione ed ereditate da un paese.

La cost. non è riconducibile ad un atto di volontà del costituente, negando la sua natura artificiale.

La cost. era quindi considerata come derivante dalla divinità, in quanto ciò che è fondamentale ed

essenziale nella vita di una nazione non potrebbe ricondursi ad un testo scritto, per sua natura

fragile e destinato al superamento.

La concezione tradizionalista considerava quindi la cost. come un complesso di regole tramandate o

derivate, non prodotte specificamente e contingentemente da una puntuale volontà umana.

[ ]

CONCEZIONE POSITIVISTA

La concezione della costituzione come atto di volontà rimane anche nella fase del consolidarsi dello

Stato liberale quando si perde il collegamento con la dottrina della rivoluzione francese, che vedeva

nel potere costituente della Nazione il fondamento dell’atto cost., mentre il fulcro della disciplina

dello Stato si individua nello Stato stesso che si considera come qualcosa di già costituito e di

continuativamente vivente (che decide ed accetta di autolimitarsi con i vincoli formalizzati nella

carta costituzionale).

È una concezione tipica del pieno ‘800, quando lo Stato liberale giunge a completa maturazione.

Per la dottrina liberale, lo Stato è un’entità preesistente e autosufficiente, capace di assicurare la

certezza e la stabilità del diritto.

La cost., pertanto, è un atto normativo espressamente voluto dal legislatore (il costituente) per

organizzare e disciplinare in maniera vincolante la vita dei consociati.

Essa non crea lo Stato, anzi è quest’ultimo che accetta di autolimitarsi e permette che determinati

vincoli ai suoi poteri siano formalizzati in una carta cost.

Ciò che rileva per il giurista liberale è esclusivamente la cost. positiva, ossia quella effettivamente

vigente e consacrata in un documento solenne.

[ ]

CONCEZIONE DECISIONISTA concetto sostanziale di cost. intesa quale “decisione politica

La dottrina di Schmitt distingue tra:

fond. del titolare del potere costituente” e formalizzazione della cost. in un testo.

  esterna e prioritaria rispetto alla cost. formale ed è la “suprema

Cost. sostanziale è

decisione” sulla forma del potere espressa dal titolare del potere.

È la decisione politica fond. adottata dal titolare del potere costituente.

Presupposto della cost. è dunque la decisione del sogg. più forte: che si è imposto a livello

politico su tutti gli altri pretendenti ed è in grado di assicurare l’unità statale e di fare libere

scelte senza ricorrere al meccanismo della rappresentanza popolare.

 

Cost. formale è il documento in cui viene consacrata la cost. sostanziale ed è mera

conseguenza della “decisione” cost. presupposta. 24

(la concezione decisionista fu utilizzata da una parte della dottrina tedesca per legittimare gli

eccezionali poteri di Hitler, dopo che il nazismo conquistò ampi consensi).

Nella concezione decisionista il presupposto dell’ord. positivo è l’unità politica.

Nella diversa concezione normativista il presupposto è individuato in una norma base.

[ ]

CONCEZIONE NORMATIVISTA il diritto con la norma e lo Stato con l’ord. giuridico.

Fu sostenuta da Kelsen che identificava

L’ord. g. veniva costruito come una gerarchia per gradi, discendenti dal vertice alla base, in cui le

norme superiori condizionavano le norme inferiori.

Il grado più elevato del sistema normativo era occupato dalla cost., la cui giuridicità era spiegata

attraverso un postulato d’ordine logico giuridico: ritenere cioè vigente, al di là della cost. positiva,

una norma originaria o fondamentale, una Grundnorm.

 da una norma che non è “posta”, ma è “razionalmente

Secondo la concezione N. la cost. dipende

presupposta” e oltre la quale è impossibile risalire.

Si individua una norma fond. che costituisce un dovere a riconoscere come impegnativo per tutti un

certo diritto sulla base della convinzione spontanea o forzata ma sempre oggettivamente

verificabile, o comunque effettivamente seguita in una comunità politica, che la cost. sia norma

vincolante.

Dalla convinzione della vincolatività della norma discende la validità della cost. per tutti i sogg. di

un ord. 

È questa la costituzione in senso logico-giuridico su cui si fonda la cost. positiva in questa si

differenziano:

 Le norme positive che regolano la produzione di n.g. generali (cost. materiale).

 Le altre norme aventi ad oggetto contenuti svariati e che hanno quindi unicamente forma

costituzionale (cost. formale).

La concezione di Schmitt e quella di Kelsen, pur distanti, erano accomunate dall’esigenza di

 l’uno individua il presupposto

individuare il fondamento della validità della costituzione-atto

del soggetto politico, l’altro nella

giustificante nella decisione norma.

Chi giustifica la cost. sulla base della decisione del soggetto che è in grado di escludere altri

concorrenti politici, in quanto impone l’unità politica, apre la strada all’affermazione di qualsiasi

regime politico compresi quelli basati sulla volontà di una persona o di un movimento politico.

Chi invece fa riferimento alla norma giuridica, pone a base della costituzione una scelta «neutra»

che può riempirsi di contenuti diversi, fissando regole procedurali del gioco politico che offrono la

possibilità a diverse parti politiche di competere ed imporsi in base alla regola di maggioranza.

In pratica la decisione schmittiana forma una cost. imputabile alla parte politica che si è imposta e

quindi è una cost. chiusa senza opzioni alternative, mentre la norma kelseniana pone una cost.

aperta che tollera contenuti differenziati.

 

Decisionismo forma di Stato autocratica.

 

Normativismo forma di Stato democratica. 25

[ ]

CONCEZIONE MATERIALE

Tale concezione venne sostenuta da Mortati nei primi anni dell’900 e individua, accanto alla cost. in

senso formale ( insieme d n.g. scritte), la cost. in senso materiale composta sia dai valori e fini

che conferiscono unità e stabilità all’ord. g., sia dalle forze sociali e politiche che quei valori e fini

esprimono e promuovono, eventualmente anche contro il dettato della cost. formale.

Tale dottrina pone un accento determinante sul ruolo svolto dalle forze politiche nella fissazione dei

principi organizzativi e funzionali essenziali per la vita di un ord.

Costituzione materiale è ordine politico concreto e contemporaneamente è il gruppo politico che

lo ha costituito attraverso l’egemonia esercitata (cioè attraverso la concreta conformazione

sociale secondo gli interessi, principi, valori di cui esso è portatore).

dell’org.

La cost. consiste nella forza normativa della volontà politica vincente.

Per cost. formale si intende il documento nel quale sono contenuti i principi e gli istituti

dell’organizzazione statale. Le cost. scritte si dicono anche formali per rimarcare il

fondamentali

fatto che sono racchiuse in una particolare forma giuridica, che viene loro conferita da un

procedimento di formazione diverso da quello adottato per l’emanazione degli altri atti normativi.

si identifica l’ord. fondamentale dello Stato nei suoi principi e nelle sue

Per cost. materiale

strutture, non solo quale risulta dalle norme scritte ma quale si pone nell’effettiva realtà.

Cost. formale intesa come complesso di norme.

 intesa come effettivo assetto istituzionale dell’ord.; l’insieme delle decisioni

Cost. materiale

prese dalle forze politiche, sociali e sindacali, dalla giurisprudenza, dagli organi costituzionali.

L’unicità del partito, la monoliticità/compattezza del gruppo dominante, non è per niente un

requisito accidentale nella originaria concezione di Mortati. Al contrario, è un elemento essenziale

perché è costitutivo della stessa concezione della giuridicità che egli utilizza: quella imperativista

il diritto è sempre il comando di un sovrano, solo che ora il sovrano viene individuato in un partito,

in un’org. che fa da ossatura all’intero corpo sociale.

Inizialmente Mortati identificò la cost. materiale con il partito politico (più precisamente col partito

nazionale fascista). Poi dal secondo dopoguerra la cost. materiale venne identificata con i principi

fond. (principio democratico, lavorista, pluralista e personalista) sanciti dalla cost. repubblicana.

L’ord. si pone come giuridico in quanto collegato non con un semplice ordine formale di poteri,

bensì con un’org. di forza sociale capace di conferire ad esso “l’effettività”, uno dei caratteri della

giuridicità.

La cost. si identifica con l’unità raggiunta attraverso la vittoria di una parte degli interessi sociali e

la sconfitta degli altri. In definitiva è la cost. della forza politica dominante:

 Il partito politico è il sogg. della cost.

 La sua idea politica ne è il contenuto.

Una prima definizione di cost. materiale fu elaborata già nell’800 da Lassalle, il quale, riferendosi

alla cost. tedesca, contrappose alla cost. formale (o legale, scritta, di carta) una cost. reale che

risultava dalla forma dei rapporti realmente intercorrenti tra le diverse classi sociali (governanti,

esercito, banchieri, ecc.).

Per Schmitt, cost. materiale = complesso dei principi ideologico-politici fondamentali, preesistenti

alla cost. e costituenti il suo fulcro. 26

[ ]

CONCEZIONE ETICA

Partendo dalla considerazione che lo Stato ed il suo ord. g. necessariamente si legittimano sulla base

di determinati valori etici (: tutela dell’uguaglianza e della libertà degli individui e, in generale,

valorizzazione dei diritti della persona umana), tale dottrina ritiene che questi valori non possano

essere ignorati dallo Stato, ma debbano essere presupposti dalla cost. che, condivisi dalla comunità

internazionale, per la loro forza vincolante divengono norme di diritto positivo (c.d.

positivizzazione dei valori etici).

Essi fanno parte di quel nucleo della decisione costituente che non può essere modificato

assolutamente dal procedimento di revisione.

Alla concezione etica sono ispirate la cost. italiana (1948), la cost. tedesca (Legge fond. di Bonn

1949) e la cost. spagnola (1979). dalla cost. a tali principi all’interno

In considerazione della forza e immodificabilità attribuite 

dell’ord. g., alcuni autori configurano a tal proposito una vera e propria morale costituzionale la

quale tenderebbe a conciliare le esigenze incentrate sui principi etici sentiti dalla società e quelle

sugli stessi “adattati” alle esigenze delle istituzioni.

incentrate

(la morale istituzionale è una morale ideale “relativizzata” rispetto alle esigenze delle istituzioni

politiche).

Tale concezione emerge dal fatto che le dottrine esposte prima sono state sottoposte a critica in

quanto tralascerebbero di considerare l’importanza da riconoscere alla persona e ai valori etici alla

stessa collegabili.

 

La dottrina decisionista sarebbe la sublimazione della forza nel conflitto politico che si

del vincitore che impone la propria concezione dell’ord. g. e sociale.

esprime nella decisione

 

La dottrina normativista si limiterebbe a dare rilievo a quella norma fondamentale che è

in grado di giustificare un insieme di regole procedurali che costituiscono la cornice entro

cui si sviluppa qualsiasi ord.

 

La dottrina della cost. materiale offre un rilievo determinante alla semplice risultanza del

gioco delle forze politiche.

L’insoddisfazione per questi orientamenti dottrinali è stata accentuata dal fatto che nel periodo tra i

2 conflitti mondiali si sono affermati e imposti ord. statali che hanno disconosciuto e violato le

esigenze elementari della persona e che sembrano aver pienamente confermato l’idea della mera

identificazione tra forza statale e diritto, da un lato, e della riduzione del diritto a semplice involucro

della forza, dall’altro.

formale-procedurale 27

 / /

FORMAZIONE DELLA COST.

I casi più evidenti sono quelli:

 di formazione della cost. nel momento in cui si afferma un nuovo Stato.

 di formazione della cost. a causa di cambiamenti nella forma di Stato in seguito ad una

rivoluzione o alla decisione di procedere ad una radicale ristrutturazione dell’org. statale.

Il soggetto che decide è il potere costituente il quale non è giuridicamente vincolato da

precedenti regole giuridiche, ma non si esclude che esistano vincoli di natura politica.

  le ipotesi di procedimenti di formazione della cost. “esterni” all’ord.

PROC. ESTERNI

cui la stessa cost. è destinata si hanno quando uno Stato ha perso la sua piena sovranità in

seguito ad una sconfitta bellica e nell’ipotesi di territori coloniali che acquistano

indipendenza.

In queste ipotesi il procedimento di formazione di una nuova costituzione origina in atti di

sovranità (decisione costituente) imputabili a uno Stato diverso da quello che verrà

disciplinato dalla nuova cost. questi atti tuttavia si trasformano nelle reali cost. degli Stati

interessati nel momento in cui risulterà che i medesimi sono in grado di autodeterminarsi

avendo raggiunto un’effettiva indipendenza.

 

PROC. INTERNI in questa ipotesi ci si trova sempre nel quadro di un unico ord. di

riferimento. I procedimenti di formazione delle cost. differiscono a seconda della:

 Titolarità del potere costituente.

 seguite nell’adottare la decisione costituente.

Modalità

 Concezione dello Stato che prevale in un dato momento storico.

(↑) indicano che il potere costituente può incontrare dei limiti oggettivi

Tali condizionamenti

connessi con l’esigenza di rispettare:

 di diritto naturale (es.: diritti dell’uomo).

Principi trascendenti

 Principi immanenti alla concezione stessa dello Stato che si vuole adottare:

o si affermerà il principio di sovranità statale se si vuole dar corpo alla cost.

di un ente non subordinato ad altri.

o si sceglierà la prevalenza della sovranità dello Stato centrale rispetto agli

Stati membri se si vuole dar corpo ad una cost. federale.

 derivanti dall’ord. internazionali (es.: le cost. devono

Vincoli giuridici eteronomi

spesso recepire le conseguenze di eventi bellici). 28

B] Procedimenti internazionali guidati:

 Procedimenti diretti ad adottare nuove cost. che vengono svolti tramite il ricorso ad accordi

tra Stati o tramite l’attività di organizzazioni internazionali.

Per queste cost. si può far ricorso al concetto di potere costituente “assistito” o “guidato”.

C] Procedimenti monarchici e democratici:

Per lungo tempo la distinzione che si operava era quella tra proc. monarchici ( la concessione e il

tramite un’assemblea

patto) e proc. democratici ( costituente).

 

Proc. monarchici In quelli che venivano definiti procedimenti monarchici, e che oggi presentano

interesse prevalentemente storico, il titolare del potere costituente era inizialmente soltanto il

re, passandosi in seguito ad uno sdoppiamento della titolarità fra re e assemblea

rappresentativa. La «concessione» giuridicamente unilaterale ma politicamente sempre

conseguenza di pressioni esterne e di negoziazioni, presuppone la rinuncia o la limitazione da

parte di un sovrano assoluto del suo potere, consentendo di fissare nel testo costituzionale

garanzie a favore di ceti o classi emergenti. Il «patto» comporta una negoziazione bilaterale fra

sovrano e popolo (tramite un'assemblea), e quindi il riconoscimento anche a tale soggetto di

una partecipazione al potere costituente, affermando accanto al principio monarchico quello

della sovranità popolare.

 

Proc. democratici Si definivano democratici quei procedimenti che presupponevano il

passaggio dqlla sovranita al popolo che poteva manifestarla in sede costituente in modo

indiretto, tramite assemblee elettive, o direttamente tramite referendum.

La convenzione o assemblea costituente è un'assemblea eletta con lo scopo specifico di

formare una costituzione.

Il ricorso a consultazioni referendarie può riguardare sia scelte preventive alla determinazione

puntuale del testo cost., sia l'approvazione dello stesso testo.

Referendum precostituente

A tale ipotesi si possono rapportare le consultazioni popolari relative alla opzione istituzionale

(monarchia o repubblica); quelle attinenti all,a separazione di un territorio dallo stato di

appartenenza, quale il referendum sulla separazione della Norvegia dalla Svezia nel 1905; quelle,

analoghe alle precedenti, dirette allo smembramento di uno stato federale

preesistente; quelle relative alla approvazione di una proposta diretta a consentire le elezioni di una

assemblea costituente, come avvenuto in Francia nel 1945, o a indire una riforma costituzionale

affidandola al parlamento trasformato in organo costituente, come avvenuto in Spagna nel 1976.

Referendum costituente

A tali ipotesi si collegano le consultazioni referendarie connesse alla approvazione di un testo di

costituzione considerato definitivo, predisposto e deliberato da un'assemblea rappresentativa

incaricata di predisporre il testo o dal governo.

Il procedimento costituente è articolato in 3 fasi:

1. Fase della iniziativa organi di un precedente ord., o organi istituiti ex novo, assumono

l’iniziativa informale o formale di promuovere la formazione della cost. 29

2. Fase preparatoria si pongono le basi costituenti, promovendo la costituzione di una

assemblea o l’indicazione di un referendum; si predispongono progetti; vigono regimi cost.

transitori (operano Governi “di fatto” o transitori).

3. Fase deliberativa del testo cost. si discutono i progetti, si svolge il dibattito e si procede

alla decisione di adozione del testo: o tramite votazione in assemblea o tramite

consultazione popolare.

 / /

IL POTERE COSTITUENTE

La costituzione è un atto decisionale originario e libero nel fine, ossia non disciplinato da

il sorgere dell’ordinamento

norme giuridiche precedenti, che dispone ex novo statale e della

relativa società, caratterizzandoli nei loro elementi essenziali.

Il soggetto (o organo) cui è conferito il potere di decidere sulla Costituzione da dare ad uno Stato è

qualificato come potere costituente. Più precisamente, poiché è nella Costituzione che si è

individuata la norma primaria e fondamentale dell'ordinamento, il potere costituente può essere

definito il potere che «pone» la Costituzione (disciplinando determinati poteri e funzioni) e che

contemporaneamente ad essa è indissolubilmente legato.

L'espressione «potere costituente» venne utilizzata per la prima volta durante la Rivoluzione francese,

quando fu fortemente avvertita l'esigenza di porre fine all'assolutismo monarchico, instauran do un ordine politico e

sociale nuovo. In quel periodo il potere costituente si espresse nell'Assemblea costituente, organo straordinario e

temporaneo, destinato ad esaurirsi con l'entrata in vigore della nuova Costituzione.

Mentre nei regimi democratici il potere costituente è esercitato dal popolo che, attraverso

referendum o plebisciti, legittima apposite assemblee politiche, nei regimi dittatoriali si esplica in

modo autoritario da parte delle forze politiche dominanti. In entrambi i casi è l'espressione della

volontà (di uno o più soggetti), dotata di forza vincolante tale da divenire obbligante per tutti gli altri

soggetti e da instaurare rapporti di comando e di subordinazione.

Per l'età contemporanea (caratterizzata da Costituzioni prevalentemente consacrate in documenti

è difficile stabilire con precisione il momento in cui dall’esercizio del potere costituente trae

solenni)

origine un determinato assetto costituzionale. Ad ogni modo, mentre in alcuni casi la decisione

costituzionale è concomitante all'affermazione di un nuovo Stato nell'ambito della comunità

internazionale (si pensi alla Slovenia e alla Croazia, sorte in seguito allo smembramento di uno Stato

federale, la ex Jugoslavia), in altri casi il potere costituente è successivo ad un avvenimento

rivoluzionario produttivo di radicali cambiamenti nella forma di Stato.

Fino a quando il potere costituente non è stato legittimato democraticamente, filosofi, giuristi e

politologi si sono ampiamente interrogati sull'origine e sui limiti della Costituzione e del relativo potere costituente,

soprattutto in considerazione dell'avallo fornito dagli organi istituzionali a regole e

comportamenti talvolta contraddittori o addirittura manifestamente contrastanti con i testi costituzionali scritti.

In Gran Bretagna, ad esempio, in cui è mancata una vera e propria Costituzione scritta, le forme di Stato e di

governo sono state sovente legittimate attraverso il richiamo alle consuetudini costituzionali, ossia a

comportamenti adottati e ritenuti vincolanti dagli organi istituzionali, che fi nivano con

l'assumere la stessa efficacia e la medesima forza delle norme costituzionali. A questa base consuetudinaria,

tuttavia, si sono aggiunti nel tempo taluni testi scritti, ai quali è stata riconosciuta natura costituzionale (Magna

Charta, 1215; Petition of Rights, 1629; Bill of Rights, 1629; Act of Settlement, 1700).

La prassi incise notevolmente anche sulle Costituzioni (flessibili) dell'Europa settecentesca e

ottocentesca. Ad esempio, benché lo Statuto albertino avesse delineato una forma di gover no in cui al sovrano

spettava il potere di nominare un Governo ed in cui quest'ultimo fosse sottratto al rapporto di

fiducia col Parlamento, fu in sostanza modificato a causa dell'emergere di una prassi costituzionale diversa, che

rese il Governo politicamente responsabile nei confronti del Parlamento. 30

In età contemporanea, invece, sono prevalenti le Costituzioni scritte, mentre alle consuetudini è

riconosciuto un valore meramente integrativo dei testi scritti.

Si discute in dottrina, inoltre, sulla natura del potere costituente. Secondo alcuni (H. KELSEN, S.

ROMANO) tutte le attività finalizzate all'instaurazione di un nuovo ordinamento (e, quindi,

rivoluzionarie) non hanno natura giuridica, a meno che non si concludano con successo, riuscendo a

instaurare effettivamente un ordine diverso dal precedente: in tal caso vengono legittimate, ma solo a

posteriori.

Di diversa opinione è MORTATI, secondo cui ciò che qualifica giuridicamente il potere costituente è

il convincimento della collettività: il fatto assurge a diritto, quando i consociati lo accettano. Di

conseguenza, il convincimento circa la necessità di osservare un determinato comportamento diviene

la fonte del potere costituente.

Altro fondamentale aspetto riguarda l'identificazione del soggetto titolare del potere

costituente. Secondo alcuni, esso è la popolazione (o popolo), intesa come unità vivente unificata da

una comune volontà e in grado di assicurare la vita dello Stato. Molti, a partire da SIEYÈS, hanno,

invece, fatto riferimento al concetto di Nazione, intesa come specifica qualificazione del popolo

che è alla base dello Stato. Infine, le cd. teorie «istituzionalistiche» elaborate in Francia, Italia e

Germania hanno posto l'accento sull'elemento «organizzazione», ossia sul complesso dei mezzi e

dei fini che una società predispone per assicurarsi la sopravvivenza.

La teoria italiana della Costituzione materiale (MORTATI) ritiene che la Costituzione non possa

essere spiegata, se non mettendo in relazione il contenuto delle sue norme con i principi su cui si

fonda la società regolata dalla Costituzione stessa. Nella suddetta teoria, il potere costituente è

diretta espressione dei rapporti di forza politici. Il titolare del potere non viene identificato

astrattamente con il popolo o con la Nazione, ma con l'organizzazione politica costituitasi in

base ai rapporti di forza esistenti, con l'insieme dei gruppi politici che, in equilibrio tra loro, sono

dominanti rispetto al resto della società.

Il potere costituente si distingue dai poteri costituiti. Questi ultimi non sono liberi ma condizionati

dai vincoli stabiliti nella Costituzione. Tradizionalmente essi sono individuati nel potere

legislativo, esecutivo, giudiziario e di revisione. In particolare, mentre il potere costituente fissa

ab initio i principi (e i poteri) caratterizzanti la Costituzione ed espressamente voluti dall'organo

costituente, il potere di revisione consiste nella facoltà di intervenire e modificare legittimamente (e

a posteriori) il dettato costituzionale.

«L'attività costituente è attività normativa per eccellenza che presuppone la inesistenza di

precedenti vincoli giuridici al suo svolgimento e che una volta manifestata condiziona l'attività

normativa ulteriore [...].

La revisione, in altri ordinamenti (ad es. degli USA) definita «emendamento», è una modificazione

del testo costituzionale che è consentita per un miglior adeguamento ad esigenze sopravvenute dopo la

conclusione della fase costituente e che deve sempre essere compatibile con i principi ispiratori della Costituzione,

che deve sempre rimanere riconoscibile nei suoi istituti essenziali, mantenendo la sua identità

originaria.[...].

Che il potere di revisione sia un potere «costituito» e, quindi, venga condizionato dal prioritario

potere costituente non è del tutto pacif ico, ove si accetti l'impostazione a suo tempo sostenuta dal

Rousseau, per cui un popolo non può essere obbligato verso se stesso e quindi può in ogni tempo

cambiare quello che aveva originariamente stabilito. L'interpretazione del potere di revisione come

subordinato a quello costituente sembra tuttavia corretta ove si possa veramente individuare il primo come diretto alla

modifica e non al cambiamento radicale della Costituzione.» (DE VERGOTTINI). 31

 / /

I CONTENUTI DELLA COST.

condizionati da quelle che sono le “finalità” che caratterizzano le diverse

I testi cost. scritti sono

forme di Stato, le quali ultime variamente influenzano la scelta delle “materie” da disciplinare in

sede costituzionale.  FINALITà

Il contenuto delle cost. è strettamente condizionato dalle finalità che ogni cost. si pone.

Le finalità generalizzate sono:

1. la fissazione dei criteri di organizzazione del potere in modo da dare stabilità alle forze

politiche che controllano lo Stato.

Va rilevato che tutti i costituenti si preoccupano di offrire legittimità, cioè fondamento

giuridico, al potere dei titolari dei vari organi statali.

È dai procedimenti attraverso cui si offre una giustificazione del potere (legittimazione) che

a tutto l’ord. la loro autorità.

deriva la possibilità, giuridicamente tutelata, di imporre

Infine, il potere viene ripartito secondo diversi criteri stabilendo regole di competenza

attraverso cui i vari organi esercitano le diverse funzioni pubbliche.

la precisazione degli obiettivi cui l’uso del potere statale

2. viene preordinato.

Ogni costituente determina gli scopi cui deve essere finalizzato il potere dello Stato.

Tali scopi variano a seconda della forma di Stato, in quanto la concezione della cost. e del

sistema giuridico che questa disciplina è strumentale rispetto alla concezione politica che sta

alla base e che viene in questa recepita.

 MATERIA

La materia tipica, propria di ogni cost., comprenderebbe:

 L’org. essenziale dell’ord. (la disciplina degli organi cost. dotati di attribuzioni di indirizzo e

normative, ivi compresi i criteri di scelta dei loro titolari).

 Lo svolgimento della ideologia fond. scelta da un ord.

 La posizione dei sogg. governati (sia individuali che collettivi).

 Le relazioni essenziali tra organi cost., tra questi e i governati, e tra governati.

Le cost. liberali dell’800 si preoccupavano del ruolo degli organi cost. e disciplinavano quindi la

posizione del sovrano e della assemblea parlamentare unitamente ai diritti di libertà politica.

L’aumento dei compiti d’intervento pubblico, l’introduzione dei diritti sociali ed eco., a partire dalla

cost. messicana del 1917 e da quella tedesca del 1919, e la razionalizzazione della forma di

governo, hanno poi reso necessaria una più ampia disciplina cost. nei testi del I° e II° dopoguerra.

Inoltre le cost. di tipo federale, dovendo disciplinare i complessi rapporti interstatali, sono in genere

molto lunghe, quali quella dell’India del 1950 che raggiunge quasi i 400 articoli. 32

Tradizionalmente la materia cost. viene trattata con prevalente riferimento alla:

 Organizzazione cost. (organi, loro competenze e loro rapporti).

 Diritti di libertà (collocazione dell’individuo rispetto al potere costituito, dichiarazione dei

diritti e loro garanzie).

Non tutta la materia che si riferisce all’org. fond. dello Stato e ai suoi principi base di

funzionamento è contenuta nel testo cost.

Per cui si possono avere delle “integrazioni” della cost.:

 Come nel caso delle leggi cost. italiane, le quali vengono avvicinate, per quanto riguarda il

valore delle loro norme, a quelle contenute nella cost.

 Altre volte si hanno leggi considerate intermedie tra la cost. e le leggi ordinarie, come le

“leggi organiche” francesi di integrazione della cost., adottate con procedura rinforzata

comportante il parere del Consiglio cost. (art. 46 cost. 1958).

 Quelle che debbono essere approvate con maggioranza qualificata in base alla cost. belga

come revisionata (testo 1994).

 Le “leggi organiche” relative ai diritti di libertà fondamentali, alla approvazione degli statuti

regionali e al regime elettorale, da approvarsi a maggioranza qualificata secondo la cost.

spagnola del 1978, art. 81.

La cost., in quanto massima fonte del diritto di un ord., ha una ovvia natura precettiva: ad essa va

quindi attribuita una efficacia immediata e diretta.

Approfondendo la questione si rileva che nell’ambito del testo cost. vi sono norme che hanno

efficacia diretta, mentre altre norme hanno efficacia indiretta necessitando per la loro attuazione di

ulteriori interventi normativi:

 Hanno efficacia diretta, e possono venire immediatamente applicate senza bisogno di

norme specificative e attuative, quelle norme cost. che per la loro natura-struttura sono di

per se stesse idonee a valere come regole si tratta delle norme che si riferiscono alla

istituzione e alla sfera di competenza degli organi cost. e di quelle che disciplinano i diritti

fond. (art. 3 cost. tedesca; art. 53 cost. spagnola).

1° c.

 Hanno efficacia indiretta quelle norme che non sono di per se stesse attuabili nei confronti

dei sogg. dell’ord. si tratta delle norme che fissano obiettivi che gli organi cost. devono

conseguire (c.d. norme programmatiche), o che disciplinano diritti sociali ed economici che

richiedono interventi degli organi statali.

Queste norme, pur avendo efficacia indiretta, hanno comunque immediata portata vincolante

per gli organi cost. 33

Tra le norme programmatiche si trovano la fissazione di obiettivi generali per gli organi

statali, esempi:

 La promozione del benessere e l’assicurazione della libertà, previsti dal preambolo

della cost. Usa.

 La promozione del comune benessere prevista dall’art. 2 cost. svizzera.

Ma si trovano anche veri e propri mandati affidati al legislatore, esempi:

 Mandato diretto a garantire attraverso la legge i diritti e le libertà delle minoranze

ideologiche e filosofiche ex art. 6 cost. belga.

2 bis

 Quello diretto ad assicurare uguaglianza legale e sociale tra figli legittimi e naturali

ex art. 30 cost. italiana e art. 6 cost. tedesca.

3°c. 5°c.

hanno sempre posto i “preamboli” e le “dichiarazioni” premessi

Problemi di valutazione particolari

al testo cost. redatto in articoli.

A. PREAMBOLI il preambolo contiene formule di promulgazione e riferimenti ai

precedenti che hanno originato la cost. e ne offre una motivazione politica; può esprimere,

inoltre, voti, auspici, affermazioni di principio, non sempre facilmente enunciabili in norme

articolate nel testo.

Es.: il preambolo della cost. Usa 1787 assume il valore di una formale promulgazione della

cost. 

B. DICHIARAZIONI le dichiarazioni contengono una enunciazione articolata e precettiva

di alcuni principi fond. attinenti, soprattutto, alla posizione del cittadino in senso alla

società.

Il loro testo si trova formalmente separato da quello cost., in quanto, seguendo le influenze

dalle dottrine politiche dell’700, si riteneva che i diritti fond. dell’individuo

esercitata

fossero da considerarsi innati e naturali e quindi andavano soltanto accertati e “dichiarati”,

non attribuiti, dal testo cost.

(concezione dell’700 = concezione giusnaturalista).

Una delle caratteristiche peculiari di gran parte delle moderne cost. è la capacità di resistere ad

eventuali modifiche o abrogazioni da parte di leggi ordinarie (c.d. rigidità cost.).

In teoria la rigidità cost. si distingue in:

 

Assoluta quando le norme in essa contenute non possono essere in nessun caso

modificate.

 

Attenuata quando le modifiche alla cost. richiedono un procedimento speciale o

aggravato, rispetto a quello previsto per le leggi ordinarie.

La possibilità di intervenire su una cost. rigida, per modificarla e adeguarla ad esigenze

sopravvenute, prende il nome di revisione (o emendamento).

La prevalente dottrina ritiene che anche quando siano consentite revisioni della cost., resti esclusa la

ogni costo assicurare l’immodificabilità di quella che è stata

c.d. revisione totale, dovendosi ad

definita “super costituzione”: ossia della forma di Stato affermatasi e degli istituti fond. disciplinati

dalla cost. stessa. Es.: art. 139 cost. italiana. 34

 / /

DIFESA DELLA COST. E IL CONTROLLO DI COST. DEGLI ATTI 

La cost. è l’atto fond. che decide l’assetto politico e istituzionale dello Stato è essenziale,

dunque, che a tale atto siano fornite garanzie di sopravvivenza e stabilità.

Gli strumenti (c.d. garanzie cost.) attraverso cui un ord. statale garantisce la tutela degli istituti fond.

della propria carta cost. sono molteplici:

 

Prima forma di protezione della cost. è rappresentata dal diritto di resistenza attribuito

al popolo e consistente nella facoltà riconosciuta al popolo di non osservare quei precetti

che, pur promanando da poteri costituiti, siano incostituzionali (resistenza passiva); oppure

di reagire (es.: mediante scioperi, serrate e manifestazioni pubbliche) a comandi cost.

illegittimi (resistenza attiva).

Vi è differenza tra rivoluzione e resistenza:

 La rivoluzione si propone di instaurare, attraverso una radicale rottura con il

passato, un nuovo ord.

La riv. intende togliere legittimazione al potere costituito, sostituendo

l’ordine vigente con uno nuovo, ispirato a principi contrapposti.

 viene invocata per restaurare l’ordine cost. calpestato dal

La resistenza

potere costituito.

La resistenza mira a ricostituire l’effettività dei principi caratterizzatnti l’ord.

dello Stato.

 Ulteriore strumento di difesa della cost. è: la previsione di organi di tutela nei confronti di

altri organi cost. o di loro atti.

Es.: il caso della cost. di Weimar che affidava la tutela globale sugli organi di indirizzo

politico al capo dello Stato, quale “custode” della cost. stessa.

 La previsione di strumenti tecnici. Es.: rigidità; procedimenti di revisione; controlli di

conformità.

 La comminatoria di sanzioni in caso di violazione della cost.

Violazioni della cost. queste vengono definite come delitti politici, articolandosi in reati contro la

sicurezza interna e internazionale dello Stato: tutti hanno in comune la caratteristica di essere diretti

contro le istituzioni politiche statali.

La cognizione dei reati può essere affidata ai giudici penali ordinari o ai giudici cui è attribuita in

via speciale la competenza a conoscere dei reati contro la sicurezza dell’ord., da chiunque

commessi, o solo se commessi da titolari di organi cost., come nel caso di attentato alla cost. del

Capo dello Stato affidato alla competenza della Corte cost. della vigente cost. ita. 35


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DESCRIZIONE APPUNTO

Riassunto per l'esame di Diritto Costituzionale, basato su appunti personali e studio autonomo del testo consigliato dal docente Diritto Costituzionale, De Vergottini. Analisi dei seguenti argomenti: la definizione e l’origine dello Stato moderno, il processo di istituzionalizzazione del potere, lo Stato come apparato di comando, i tre elementi costitutivi dello Stato (popolo, territorio ed ordinamento giuridico), i criteri risolutivi delle antinomie (criterio cronologico, gerarchico, della competenza, criterio specialità), la riserva di legge, il principio di legalità, la diversa natura delle fonti normative.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
A.A.: 2013-2014

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher flaviael di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto costituzionale e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università La Sapienza - Uniroma1 o del prof Ridola Paolo.

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