Riassunto esame Diritto pubblico comparato, prof Ferioli, libro consigliato Diritto costituzionale comparato, De Vergottini

Premessa

Istituzioni politiche e comparazione nel campo del diritto costituzionale

La formazione degli stati nazionali ha dato luogo a molteplici ordinamenti statali i quali si sono affermati sovrani e autosufficienti. La tendenza alla formazione di grandi organizzazioni regionali come l’UE o la tendenza alla globalizzazione non hanno condotto al superamento della forma stato ma hanno ridimensionato il concetto di sovranità: infatti ogni stato tende ad avere un ordinamento autosufficiente. Ma la pretesa di autosufficienza non esclude l'esistenza di collegamenti con altri ordinamenti esterni.

Questi possono svolgere due diverse influenze:

• Osservazione di normative di altri ordinamenti → utili nei progetti di nuova costituzione, revisione costituzionale e legislazione.
• Ammissione nel proprio ordinamento di regole giuridiche vigenti in altri ordinamenti → tramite procedimenti di rinvio.

La presa di coscienza dell’esistenza di ordinamenti diversi da quello di riferimento e la loro considerazione porta al raffronto tra ordinamenti o fra istituti dai quali emergono similitudini, analogie e notevoli differenze. Questo procedimento di raffronto viene chiamato comparazione giuridica. Essa è la scienza che si occupa di confrontare ordinamenti, istituti e normative di diversi ordinamenti in maniera sistematica secondo il metodo giuridico.

La comparazione può identificarsi in:

• Macro-comparazione → investe ordinamenti complessivamente considerati → comparazione problematica e in concreto estremamente generica perché troppo ampia.
• Micro-comparazione → investe singoli settori o istituti di diversi ordinamenti → deve essere effettuata senza perdere di vista il contesto complessivo degli ordinamenti in cui questi si inseriscono (es. gli istituti dell’interpellanza o le commissioni d’inchiesta).

A sua volta, queste possono essere:

• Comparazioni interne (di un ordinamento costituzionale) → si confrontano ad esempio i procedimenti elettorali a livello comunale, regionale, statale, oppure le diverse legislazioni regionali riguardanti uno stesso settore. Si parla di materia del diritto pubblico interno.
• Comparazioni esterne → comparazione di un ordinamento giuridico statale con un altro (che non deve essere per forza uno stato, ma può essere anche un’organizzazione internazionale o un ordinamento sovranazionale), tuttavia si richiede che almeno uno degli ordinamenti del procedimento comparativo sia statale.

Nel campo del Diritto pubblico comparato la comparazione assume caratteri particolari che la distinguono dalla comparazione nel campo del diritto privato dove vengono presi in considerazione gli istituti giuridici riguardanti gli individui, mentre nel diritto pubblico si equipara il modo in cui i diversi ordinamenti disciplinano l'organizzazione e l'esercizio del potere pubblico.

La scienza della comparazione deve risolvere una serie di problemi:

• Il problema della funzione → perché comparare?
• Il problema dell'oggetto → che cosa comparare?
• Il problema del metodo → come comparare?

(La comparazione ha senso soltanto se viene fissato un parametro di riferimento (tertium comparationis) in base a cui operare il raffronto tra ciò che viene comparato e ciò che si deve comparare. Il tertium comparationis si ricava esaminando gli elementi qualificanti un dato istituto/ordinamento/forma di governo e guardando alla funzione dello stesso. Il tertium comparationis non sempre può farsi coincidere con la definizione di una formula organizzativa o di una qualificazione formale; è più sicuro ricercare la funzione che sta dietro alla soluzione organizzativa e alla qualificazione formale. In base a ciò si può dire che l’individuazione della funzione essenziale di un istituto è presupposto e parametro di riferimento al giudizio comparativo fra ordinamenti diversi.)

Spesso la comparazione è stata effettuata con scarse preoccupazioni per la sua sistematicità, in quanto vi era la mancanza di un metodo comparativo, il cui fatto ha comportato che inizialmente le comparazioni si siano svolte tra ordinamenti appartenenti ad un’area politico-istituzionale sostanzialmente omogenea. Tali ordinamenti e istituti oggetto di comparazione sono stati quelli propri della democrazia liberale, che veniva individuata come la fonte politica naturale degli stati che avevano un ruolo sulla scena internazionale, mentre le deviazioni dal modello classico venivano definite “degenerazioni” di quella forma di stato.

In tale cornice, gli ordinamenti interessati dall’esame dello studioso erano di regola quelli europei e quello degli USA. Questa visione eurocentrica venne meno con l'entrata in scena dell'URSS e dei nuovi ordinamenti statali generati dalla decolonizzazione del secondo dopoguerra. Ciò fece comprendere che altre forme di Stato andavano affiancandosi a quella di “democrazia classica”. Ma nonostante questo è mancata ancora una sistemazione scientifica delle forme di stato: infatti si tendeva a qualificare lo stato in due categorie: lo stato liberale e lo stato socialista. Ma i nuovi stati che non riuscivano ad essere ricondotti in tali categorie vennero classificati come ibridi poiché erano considerati la risultanza di principi e soluzioni organizzative che risalgono a caratteristiche storico-politiche sia dello stato socialista che liberale.

Oltre a ciò deve sottolinearsi che nonostante l’insoddisfazione a volte manifestata, la disciplina ha sicuramente fatto progressi, pur rimanendo confinata all’interesse di studiosi che si muovono nell’ambito della cultura occidentale: infatti tra essi la comparazione è particolarmente attuale a causa dell'intensificarsi dei rapporti tra diverse aree geografiche e per il diffondersi di processi di collaborazione e integrazione. Ma la semplice presenza di spazi culturali comuni, la conoscenza reciproca e il flusso di informazioni e di studi non costituiscono di per se soli la comparazione, ma ne sono soltanto la premessa necessaria.

La comparazione scientificamente intesa è infatti un processo esplicito e argomentato.

La diffusione imitativa delle idee costituzionali e la convergenza tra ordinamenti

Dopo la II G.M si moltiplicarono i fenomeni di trasferimento di idee e programmi politici attraverso il mondo. Il diffondersi delle convenzioni internazionali sui diritti ha interessato la totalità degli stati e ha avuto particolare impatto in Europa e in America. Il fenomeno delle transizioni costituzionali ha comportato il passaggio da costituzioni autoritarie a costituzioni improntate ai principi di costituzionalismo. In questo quadro si è affermata la migrazione delle idee costituzionali.

La migration indica il flusso dinamico di stimoli costituito dalla diffusione e dalla conoscenza di idee fondanti gli ordinamenti costituzionali. In modo non dissimile si è parlato di dissemination of ideas, da cui scaturirebbe una cross-fertilization di numerosi ordinamenti. In base a tale considerazione fa seguito un processo di assorbimento imitativo da parte di altri soggetti che in tal modo recepiscono il portato della disciplina normativa o della sentenza con un evidente processo di fecondazione. Il modello assunto come esemplare è reiterato in altri ordinamenti tramite interventi giurisprudenziali o normativi: ma ciò non significa che avviene una riproduzione fedele e in senso proprio di un modello, avviene infatti un adattamento del modello alle esigenze degli organi imitanti. Le conseguenze di questa tecnica sono:

• Progressivo avvicinamento delle normative cost. in aree interessate a un processo di integrazione (UE e Consiglio d'Europa).
• Convergenza sui diritti fondamentali (v. espandersi delle convenzioni sui diritti).

La convergenza, la universalizzazione del diritto costituzionale e il ruolo della comparazione

Sebbene gli stati, nonostante lo spazio culturale comune e l’accennata convergenza, continuino ad essere fondati sul principio di sovranità, è certo che il “sistema Westfalia” (insieme chiuso di stati dotati di propria sovranità) ha subito sensibili torsioni a causa dell’accentuarsi dei rapporti di collaborazione e integrazione tra stati. È alla luce di simile constatazione che vanno valutate le dottrine che insistono sull’universalizzazione del diritto costituzionale da intendersi come riscoperta di un diritto naturale vigente a prescindere dal riconoscimento dagli ordinamenti positivi, sia come estensione delle carte internazionali dei diritti, delle costituzioni e dell’introduzione di sistemi di controllo di costituzionalità affidati ad appositi giudici. Si afferma così il c.d. “diritto costituzionale cosmopolitico o aperto”, espressione di un’interdipendenza dei diversi ordinamenti per quanto riguarda i principi caratterizzati che si considerano formare una sorta di diritto costituzionale comune.

È in questa prospettiva che è emersa la centralità del ruolo delle giurisdizioni statali e internazionali, le quali superano la chiusura degli ordinamenti nazionali attraverso un “dialogo tra corti”: i tribunali internazionali e nazionali sono chiamati ad affrontare casi che oltrepassano i confini statali, applicando un misto di diritto interno e internazionale. Il sistema tende a divenire aperto e si forma una global community of courts composta da giudici che si scambiano idee, si citano nelle rispettive sentenze e si sentono partecipi di una medesima impresa. Di qui una situazione di vicendevole fecondazione (cross-fertilization) e l’abbandono dell'amara recezione passiva del diritto altrui sostituita dall’interazione (active dialogue).

Il fenomeno coinvolge soltanto una parte degli ordinamenti positivi, ossia quella rappresentata dagli ordinamenti ispirati ai valori liberali e i giudici fanno riferimento a precedenti di ordinamenti improntati a valori condivisi e caratterizzati dalla stessa forma di stato (è raro che sia la stessa cost. a orientare l'indirizzo della corte → v. Cost sudafricana 1996 nell’interpretare il Bill of Rights possono prendere in considerazione il “Foreign Law” al fine di promuovere i valori di una società democratica e aperta). Nonostante ciò non si assiste alla formazione di un diritto costituzionale sovrastatale e a un superamento del principio di sovranità statale.

Ma in questo processo di convergenza la comparazione è utilizzata:

• Per mettere in luce le similitudini tra le nazioni sviluppate.
• Per delineare le differenze (non trascurando valori come il pluralismo o le distinte memorie culturali).

La funzione della comparazione nel diritto costituzionale

Funzione primaria → conoscenza

Funzione secondaria → utilizzo dei risultati ottenuti tramite la comparazione per diverse finalità:

• Ricercatore → fini conoscitivi = scopo culturale.
• Legislatore → produzione di nuove normative.
• Giudice → fini di utilità = formazione della sua decisione destinata unicamente a risolvere il caso concreto.

Dottrina e comparazione

La funzione primaria di conoscenza; la comparazione del diritto costituzionale come scienza

La comparazione è un metodo che consente l'acquisizione di nuove conoscenze utili per il diritto costituzionale: consente l'elaborazione di categorie classificatorie in cui inserire e studiare le diverse esperienze costituzionali (v. concetti di forma di stato e forma di governo). Si parte da un esame empirico e, dopo aver elaborato i propri criteri di classificazione, si tende a inserirvi le realtà costituzionali storicamente esistenti. Poiché ogni disciplina scientifica, per essere tale, non può essere limitata alla conoscenza di un solo ordinamento statale, il diritto comparato consente alla scienza giuridica di diventare internazionale e quindi scienza in senso proprio. Il diritto comparato non è soltanto un metodo o strumento comparativo, ma è esso stesso una disciplina autonoma con proprie regole, modalità e finalità.

La funzione di verifica delle conoscenze

La comparazione è lo strumento attraverso cui il ricercato convalida i risultati di indagini condotte attraverso altri metodi (sperimentale, statistico, storico oltre a comparato) e attraverso cui si giunge alla verifica della conoscenza (=elemento di controllo dei risultati di altri metodi). Inoltre ciò permette di verificare la compatibilità con l'ordinamento di riferimento di modifiche dell'assetto costituzionale.

La comparazione è inevitabile per verificare, comprovare e giustificare i risultati dei metodi:

• Empirico (adatto ad affrontare questioni circoscritte).
• Statistico (utilizzato in presenza di dati idonei a un trattamento statistico).
• Storico (utilizzato quando i precedenti storici sono pertinenti).

es. Indagine sull'istituto dell'inchiesta parlamentare; es. delle leggi eccezionali in caso di terrorismo sconosciute in Italia ma presenti in altri ordinamenti.

Funzione di comprensione di istituti dell'ordinamento

La comparazione è utile per la comprensione di istituti dell'ordinamento, sia sotto i profili d'attualità sia per quanto riguarda le prospettive di sviluppo (es. l’istituto del referendum). La comparazione è vista come una delle modalità attraverso cui affinare l’educazione e la formazione del giurista nazionale.

Normazione e comparazione

La funzione d'ausilio per la preparazione di testi normativi. I modelli e la loro circolazione

Sede tradizionalmente individuata per il ricorso alla comparazione è la preparazione di testi normativi: storicamente lo sviluppo della comparazione è stata offerta dagli studi di legislazione comparata. Nei testi costituzionali e legislativi possono notarsi a volte vere e proprie riproduzioni di istituti affermatisi in altri ordinamenti: si parla in proposito di recezione o trapianto di stati, ordinamenti e istituti che vengono presi a modello. Dunque si può dire che vi sono stati e ordinamenti che si pongono come modello di riferimento per altri ma le Cause sono varie:

• Prestigio acquisito da una costituzione / concezione di una costituzione cioè dell’affidabilità attribuita da molte costituzioni ai principi costituzionali dello Stato liberale.
• Imposizione da parte di una potenza egemone di proprie soluzioni organizzative (come per le ex colonie).
• Misto di imposizione e prestigio → es. la Costituzione Staliniana del 1936 per le democrazie popolari del tempo.

Le recezioni hanno efficacia se operate in ordinamenti con stessi principi costituzionali. In dottrina si è parlato di esportazione e di relativa recezione. Poiché le soluzioni oggetto di esportazione o imitazione hanno assunto carattere esemplare, esse vengono qualificate come modelli e il fenomeno della permeabilità di un ordinamento a principi maturati altrove è stato ricondotto a quello della circolazione dei modelli. Tuttavia non può escludersi una recezione senza comparazione (es. imposizione di una potenza vincitrice di istituti a uno stato debellato come nell'imposizione della costituzione al Giappone nel '46 da parte del governo nordamericano.)

Si fa uso della comparazione:

• Per elaborazione di testi costituzionali scritti si fa uso della comparazione fra soluzioni costituzionali già sperimentate o fra queste e schemi di riferimento elaborati dai centri costituenti interessati: es. influenza del modello nord-americano sui costituenti ibero-americani; dei modelli degli stati socialisti e liberali sui costituenti di molti stati di recente indipendenza; del modello sovietico sugli stati socialisti. Es. Assemblea costituente italiana → organizzazione dello stato, decentramento regionale, libertà fondamentali: oggetto di dibattiti basati su considerazioni e richiami alla comparazione. Es. Commissioni parlamentari per le riforme istituzionali.
• Per la preparazione della legislazione nella quasi generalità degli ordinamenti socialisti, anche se veniva tradizionalmente limitata in via preclusiva la comparazione all’esperienza degli ordinamenti condividenti le medesime promesse ideologiche.

A volte l'apporto dell'indagine comparativa viene rilevato nel preambolo della stessa legge:

• l. 675/1996 → privacy o introduzione delle Authorities (tipiche degli USA) nell'ordinamento italiano.

Inoltre la comparazione mira a suscitare o verificare proposte già maturate, e più che i testi di per se considerati interessano al legislatore nazionale le idee che stanno dietro alle formulazioni normative o le soluzioni offerte a problemi sentiti nel paese. Non esiste alcun organico criterio che presieda al ricorso della comparazione da parte dei legislatori: infatti esigenze specifiche condizionate da fattori locali o dal particolare momento storico possono solo spingere alla verifica comparata. Dunque il legislatore è libero di procedere all'approfondimento di legislazioni altrui o svolgere analisi comparative. Tale situazione è agevolata dalla costituzione di relazioni sempre più intense fra parlamenti di diverse aree geografiche, dallo scambio di informazioni e dalla messa in opera di svariate modalità collaborative. In tal senso si è parlato di dialogo tra legislatori e cooperazioni interparlamentari.

Particolarmente interessante per quanto riguarda il corso ad attività comparativa è stato il lavoro della Law Commissions che ha evidenziato come la comparazione fosse più utile nella fase preparatoria: infatti si è notato che il ricorso alle analisi comparate finisce per interessare settori che presentano aspetti tecnici o uniformità di interessi tra ordinamenti oggetto di studio comparato (diritto penale, commerciale), mentre difficilmente riguarda quei settori in cui...