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• Forme di governo democratiche → tengono conto degli orientamenti emergenti nella società civile e del

consenso dei governanti → avvicinamento tra governanti e governati (elezioni), ripartizione del potere e

controllo fra gli organi.

• Forme di governo autocratiche → impongono alla società civile le volontà dei governanti → i titolari dei

poteri prescindono da una reale investitura da parte della collettività → potere concentrato nelle mani di

un leader o di una élite.

• Forme di governo intermedie → Problematiche:

a) diverse concezioni della democrazia:

• Democrazia liberale → popolo titolare della sovranità, esercitata tramite assemblee rappresentative; libertà

individuali, diritti delle minoranze, dialettica maggioranza-minoranza ma governo della maggioranza,

separazione stato-religione, separazione tra potere civile e militare, separazione verticale del potere fra

autorità centrali e periferiche, ecc.

• Democrazia socialista (versione marxista-leninista) → si sottolinea l'inutilità delle libertà dello stato borghese,

dove non accompagnate dall'uguaglianza

economica (e dalla conseguente possibilità per la maggioranza

popolare di usufruire di un sufficiente livello di maturità culturale e politica) → 2 fasi:

- fase di transizione → eliminazione dello stato borghese, governo della maggioranza (anche attraverso

la concentrazione del potere, modalità autoritative eliminative dei diritti dei cittadini appartenenti alla

vecchia classe dominante e l'eliminazione fisica degli oppositori);

- instaurazione dl comunismo (mai avveratasi) → sostanziale omogeneità culturale ed economica di tutti

i cittadini → non servono più i partiti e il concetto di maggioranza-minoranza e di opposizione.

• Democrazia sociale o pluralistica (versione aggiornata della democrazia liberale) →

- accento sull'importanza delle libertà economiche e sociali;

- preminenza dei gruppi sugli individui come soggetti primari interessati a fruire della libera

competizione politica;

b) problema dell'effettività della democrazia → es. paesi ex-URSS, ordinamenti africani ed asiatici:

→ divario tra regime formale della democrazia e realtà effettiva dei comportamenti dei governanti (che rende

illusorie le garanzie democratiche) → chiamate democrazie elettorali (i principi di libertà si limitano alle sole

elezioni) o democrazie illiberali;

c) problema del relativismo dei valori (esiste un solo modello di democrazia e di garanzia dei diritti fondamentali?)

→ diverse opinioni:

• alcuni ritengono che esistano valori universali che devono essere condivisi a livello globale;

• altri ritengono che esistano soltanto principi comuni di convivenza, restando sensibili le divergenze sui valori;

• ONU: ammette più modelli di democrazia e afferma il principio del rispetto dei regimi politici (anche se

fondanti su valori divaricanti fra loro) → di fatto esistono svariate concezioni della democrazia condizionate

dai diversi valori culturali presenti nelle diverse aree del globo → spesso il requisito della democraticità è

stato individuato dall'ONU nella effettuazione di libere elezione o nel principio di legittimità del governo

(verificato tramite accettazione delle credenziali che i delegati dei governi presentano al momento in cui

devono essere accreditati presso le istituzioni dell'ONU);

• UE: la tendenziale omogeneità dei regimi politici e il comune patrimonio storico europeo ha agevolato

l'individuazione e la condivisione di principi di democrazia “classica” che sono alla base delle condizioni di

ammissione all'Unione.

Il modello occidentale di democrazia e di diritti umani non è compatibile con tutte le forme di stato.

7. Le forme di governo democratiche e le loro tipologie

Classificazioni delle forme di governo democratiche:

1. In base al capo dello stato, in quanto titolare del potere sovrano in modo ereditario o elettivo → Monarchia

vs. Repubblica.

2. In base alla ripartizione delle competenze tra gli organi costituzionali →

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• Forme pure di governo → ogni organo esercita (tendenzialmente) le proprie competenze senza subire

condizionamenti da parte di altri (legislativo → parlamento; esecutivo → governo) e non vi sono forme di

responsabilità politica del governo verso il parlamento (fiducia);

- monarchia limitata (monarchia costituzionale pura) → forma di governo sviluppatasi negli stati europei

nella transizione dall'assolutismo → scissione netta tra monarca (che svolgeva l'indirizzo tramite un

proprio fiduciario) e assemblea;

- repubblica presidenziale → es. costituzione USA del 1787 → rigida separazione fra legislativo ed

esecutivo (assenza di un rapporto fiduciario fra parlamento e governo)→ l'esecutivo è impersonato

da una sola persona, un presidente sia capo dello stato che del governo; egli è eletto a tempo

determinato senza possibilità di revoca da parte del corpo elettorale e non può sciogliere

anticipatamente il legislativo;

- repubblica direttoriale → es. costituzione francese dell’anno III e Svizzera attuale → separazione fra

legislativo ed esecutivo collegiale (direttorio) eletto a tempo determinato.

• Forme miste di governo → l'esercizio delle competenze comporta forme di equilibrio e coordinamento fra

organi → le funzioni possono essere assegnate (almeno in parte) in modo condiviso ai due gruppi di organi;

è prevista l'investitura fiduciaria che il parlamento dà al governo e il potere governativo di scioglimento

dell'assemblea; il capo dello stato (sia esso monarchico o repubblicano) viene privato di funzioni di governo,

mantenendo un ruolo di garanzia costituzionale → Governo parlamentare:

→ classificazione in base alla preminenza di uno degli organi costituzionali.

Si può avere così il governo parlamentare:

- a preminenza assembleare → è accentuato il ruolo del parlamento rispetto al governo (es. III repubblica

in Francia e costituzione austriaca del 1920);

- a preminenza del gabinetto ministeriale o del suo presidente → il governo dirige l'assemblea:

 fiducia all'intero gabinetto ministeriale (Italia);

 fiducia al solo primo ministro (Germania, Giappone, Spagna, Svezia);

→ classificazione in base al numero dei partiti:

- bipartitico;

- temperato;

- estremo;

→ classificazione in base alle potenziali aggregazioni dei partiti in coalizioni (“poli”):

forma di governo parlamentare maggioritaria → sistema bipartitico o bipolare → possibile in società

politicamente e culturalmente omogenee, con valori costituzionali largamente condivisi; sistema elettorale

maggioritario o proporzionale con correttivi; netta distinzione maggioranza-minoranza e stabilità di governo

(formato da un solo partito/coalizione omogenea) → es. Gran Bretagna, Germania, Spagna, Svezia, ecc.

forma di governo parlamentare non maggioritaria → sistemi multipartitici operanti su più poli → presente in

società eterogenee caratterizzate da forti diversità ideologiche, con presenza di partiti antisistema (Italia prima

repubblica) e diversità etniche e religiose (Belgio e Olanda); sistema elettorale proporzionale; governi di

coalizione, di durata limitata nel tempo; primo ministro con funzioni di mediazione tra le varie componenti delle

coalizione; accordi di compromesso con le opposizioni.

• Altre forme di governo:

- governo neoparlamentare → elezione diretta del primo ministro da parte del corpo elettorale,

contestualmente alla elezione del parlamento; fiducia fra parlamento e governo; potere governativo

di scioglimento dell'assemblea (Israele 1992-2001);

- governo semi-presidenziale → elezione a suffragio popolare diretto di parlamento e presidente della

repubblica; duplice responsabilità politica del governo, sia verso il parlamento (fiducia) sia verso il

presidente; potere del presidente di scioglimento del parlamento; presidente anche con ruolo

decisionale politico → es. costituzione in Francia del 1958; costituzione tedesca del 1919; costituzione

del Portogallo del 1976;

→ è possibile una sottoclassificazione (non sempre accettata in Italia):

• sistema parlamentare con presidente → la formazione del governo è influenzata sia dal presidente che dal

parlamento; il governo dipende solo dalla fiducia parlamentare; il primo ministro prevale sul presidente →

es. costituzione tedesca del 1919 e formalmente: Russia, Ucraina, Kazakistan, Tagikistan, Azerbaijan;

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• sistema presidenziale con premier → il presidente somma in sé il potere di revoca del governo, quello di

scioglimento del parlamento e prerogative di tipo legislativo; l'esecutivo è dominato dal presidente →

costituzione in Francia del 1958 e formalmente: Romania, Bulgaria, Polonia.

L’elemento che differenzia quindi le 2 sub-categorie risiede nel fatto che la seconda prevede un presidente eletto

direttamente, al quale sono riconosciuti poteri più ampi, ed in particolare il potere di nominare e revocare il

governo e i singoli ministri, poteri in maniera legislativa e lo scioglimento anticipato del parlamento.

Il funzionamento delle forme di governo dei paesi post-socialisti è stato caratterizzato dal tentativo dei presidenti

di ampliare i propri poteri → conflitti politici presidente-primo ministro;

• nei sistemi dell'Europa centro-orientale i conflitti politici sono stati risolti grazie all'intervento delle Corti

Costituzionali (Polonia, Romania, Bulgaria);

• nei sistemi ex-URSS i governi semi-presidenziali si sono trasformati in sistemi presidenzialisti;

• Sud Africa (dal 1996) → il presidente della repubblica (anche a vertice del governo) viene eletto dal

parlamento, è dotato di forti poteri (tra cui il potere di scioglimento anticipato del parlamento) ed è

responsabile politicamente verso il parlamento (insieme al governo);

• Slovenia e Croazia (dal 2000) → hanno previsto l’elezione diretta del presidente della repubblica anche se

questa non sembra legata all’idea di un presidente forte posto alla testa del potere esecutivo.

Sistemi presidenzialisti:

• Modello ibero-americano (modellato sulla costituzione USA) → presidente eletto con voto popolare, dotato

di poteri forti (tra cui quello di scioglimento della assemblea) e che non subisce il contrappeso di un forte

potere giudiziario (come avviene negli USA); forme di collaborazione e condizionamento inter-potere (tra

cui forme di responsabilità politica del presidente); possibile presenza del primo ministro.

• Modello stati ex-URSS → presidente eletto direttamente dal corpo elettorale che tende a concentrare in sé

la totalità del potere.

Governo presidenziale, direttoriale e parlamentare sono accomunati dall'istituto dell'opposizione parlamentare

→ è la funzione attiva delle minoranze di opposizione in contrapposizione a quella della maggioranza governativa

che caratterizza la forma di governo. Si può dunque distinguere tra:

• forme di governo democratiche ad opposizione garantita→ accettano sostanzialmente i principi del

costituzionalismo liberale;

• forme di governo democratiche di facciata → accettano solo formalmente i principi del costituzionalismo

liberale.

8. Le forme di governo autocratiche

Le dottrine sulle forme di governo si sono sviluppate in riferimento allo stato di derivazione liberale. Le altre

forme di stato sono caratterizzate dal principio della concentrazione del potere e dal rifiuto del pluralismo

partitico e dell'opposizione. → Unica forma di governo in cui il potere politico è affidato ad un organo o ad un

complesso omogeneo e gerarchico di organi.

Stati socialisti → premesso che l'unica forma di governo possibile è quella della repubblica socialista, la dottrina

ufficiale ha realizzato proposte di classificazione legate al livello di perfezionamento dei principi socialisti:

• dittatura del proletariato → concentrazione del potere nella classe precedentemente dominata ed

eliminazione della vecchia classe dominante;

• socialismo realizzato → consolidamento della nuova classe dirigente ed eliminazione degli antagonismi fa

classi (ma non la eliminazione delle classi).

Inoltre si può parlare di:

• governi monocratici → unione personale del vertice dello stato, dell’esecutivo e del partito. Es. costituzione

di Cuba del 1976 e quella della Corea del Nord del 1972;

• governi collegiali (Presidium e Consiglio di Stato) → in Cina.

9. Le transizioni di regime

L'analisi delle forme di stato e di governo tende a privilegiare un'immagine statica delle diverse tipologie → in

realtà i regimi possono mutare spinti da fattori esogeni ed endogeni → dinamica dei regimi:

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• ricorso al potere costituente (cambiamento radicale di una costituzione → cambiamento del regime

politico);

• emendamento del testo costituzionale di varia intensità;

• transizione costituzionale = passaggio da ordinamenti monopolitici autoritari a ordinamenti pluralistici e

garantisti (es. Spagna e Portogallo: anni '70; Paesi ex-URSS: inizio anni '90);

→ percorso dinamico composto da più fasi (contestazione di un regime e progressiva sostituzione di nuovi

principi e regole) che si protraggono nel tempo e che culmina nel consolidamento → il consolidamento spesso

coincide con una nuova costituzione che “immobilizza” il cambiamento, anche se la realizzazione dei principi

rimane complessa e richiede tempo → i principi in costituzione sono quasi sempre mere aspirazioni e programmi

→ fattori di condizionamento:

• esterni;

• indiretti;

• imitazione dei modelli occidentali al fine di soddisfare i paramenti imposti per l'adesione alle organizzazioni

internazionali (es. OCSE, CEDU, UE) → i principi liberali inseriti in costituzione sono strumento di legittimazione

spendibile a livello internazionale a prescindere dalla loro effettività;

• diretti:

 poteri esterni assistono le istituzioni nell'adozione dei principi liberali;

 poteri esterni impongo l'adozione dei principi liberali:

- il caso più studiato di cambio di regime etero-imposto è quello della Bosnia, dove un trattato

internazionale (gli accordi di Dayton del 1995) deciso dalle potenze intervenute sul territorio al termine

di un sanguinoso conflitto (il “Gruppo di contatto” formato da Stati Uniti, Russia, Unione Europea), in un

quadro di dissoluzione di ogni forma di potere organizzato, ha formato la cornice in cui inserire la

costituzione per la “Bosnia Erzegovina” (formata dall’entità croata e da quella mussulmana) e per la

Repubblica Serba di Bosnia. La costituzione segue i principi del costituzionalismo liberale, prevede la

separazione dei poteri, una originale corte costituzionale di cui fanno parte giudici stranieri scelti a livello

internazionale, un regime di garanzie. Ma il tutto nell’assenza o nella irrilevanza della volontà popolare

in una cornice sostanziale di protezione internazionale.

- Altro esempio di regime etero-imposto è quello del Kosovo dove il Rappresentante speciale del

Segretario generale delle N.U. ha emanato nel 2001 il Constitutional Framework for Provisional Self-

Government. Si trattava di una vera costituzione provvisoria della regione che prevedeva i principi della

democrazia, stato di diritto, garanzie dei diritti individuali e delle minoranze, separazione dei poteri e

forma di governo parlamentare, organi giudiziari di cui facevano parte magistrati stranieri nominati dal

Rappresentante.

• interni → relativi a:

- natura del processo di transizione costituzionale (le prospettive di consolidamento democratico

risultano di norma condizionate dalla natura del regime precedentemente vigente, le modalità di

transizione alla democrazia ne influenzano il successivo consolidamento);

- carattere del sistema economico adottato dal singolo ordinamento (l’opzione a favore dell’economia

di mercato è condizione necessaria, ma non sufficiente, della democrazia; le chanches di

consolidamento democratico risultano correlate solo tendenzialmente allo sviluppo economico);

- cultura politica presente nell'ordinamento (si rilevano fattori determinanti, ai fini del processo di

consolidamento democratico, l’entità qualitativa e quantitativa del consenso che accompagna il

processo stesso, la sua diffusione e capillarità in seno alla collettività ed ai gruppi di interesse che la

caratterizzano, nonché la identità dei soggetti protagonisti dei processi di transizione; il

consolidamento democratico incontra serie difficoltà in presenza di società articolate e divise in gruppi

culturali definiti e storicamente antagonisti);

- tipo di struttura costituzionale prescelta (la forma di governo presidenziale ha denotato, rispetto alla

forma di governo parlamentare, una minore funzionalità ai fini del consolidamento democratico ed

una maggiore attitudine a favorire fenomeni di involuzione nel funzionamento della forma di governo).

Tali fattori hanno provocato testi costituzionali ricchi di previsioni garantistiche, che spesso non sono vigenti nella

sostanza. 22

CAPITOLO III

LA COSTITUZIONE

Rilevanza del concetto di costituzione → può essere intesa come:

• struttura organizzativa della comunità statale;

• base fondamentale dell'ordinamento statale (a seguire i vari significati attribuiti, i contenuti, le forme…).

Sezione I

IL SIGNIFICATO DELLA COSTITUZIONE

1. Il concetto giuridico di costituzione: l'essenza della costituzione (costituzione in senso sostanziale) e le difficoltà

incontrate nella sua definizione; distinzione tra forma e sostanza della costituzione:

• nozione deontologica della costituzione → modello ideale per l'organizzazione statale;

• nozione sociologica-fenomenologica della costituzione → modo di essere dello stato;

• nozione politica → organizzazione basata su determinati principi di indirizzo politico;

• nozione giuridica → ordinamento dello stato.

→ Secondo l’indirizzo restrittivo → costituzione = norme che regolano la creazione di altre norme giuridiche

generali (in particolare le leggi formali);

→ Secondo l’indirizzo estensivo → costituzione = struttura organizzativa di una comunità sociale → la

costituzione è disciplina del potere supremo costituito.

Contenuto → bisogna fare riferimento alle singole costituzioni positive:

• costituzione formale → testo solenne;

• costituzione sostanziale → testo solenne + altri testi fondamentali + consuetudini costituzionali. Questa

costituzione integra la prima (es. elaborazione del concetto di bloc de constitutionnalité elaborato dalla

giurisprudenza del Conseil Constitutionnel. In carenza di norme in materia di diritti nel testo della

costituzione francese del 1958, al fine di verificare la conformità delle leggi a costituzione, l’organo di

garanzia ha preso a riferimento del suo giudizio la Dichiarazione del 1789, i preamboli delle costituzioni del

1946 e 1958 e i principi fondamentali riconosciuti dalle leggi della repubblica, tutti compresi nel c.d. blocco

di costituzionalità, formante quindi diritto costituzionale in senso sostanziale.

2. Il significato della costituzione formale quale affermazione storica della ideologia garantista (costituzionalismo).

Le diverse concezioni della costituzione

“Costituzionalismo” → ideologia che ha visto nella formalizzazione della costituzione l'essenza stessa

dell'ordinamento sociale e politico → la costituzione ha due elementi fondamentali (con riferimento all’art. 16

della Dichiarazione dei diritti francese del 1789):

1. riconoscimento dei diritti fondamentali;

2. separazione dei poteri;

→ eventuali ordinamenti senza tali elementi erano considerati “non costituzionali”;

→ costituzione formale o scritta indica, all'origine, l'assetto del potere introdotto dalle rivoluzioni liberali in

Europa e negli USA (XVIII-XIX sec.), ma la concezione della costituzione legata all'ideologia liberale non è la sola:

a) La concezione garantista

→ costituzione nordamericana e costituzioni francesi rivoluzionarie.

Costituzione = sistema organico e scritto di norme giuridiche e di principi fondamentali basati sulla ragione che

offrono una giusta collocazione al ruolo dell'individuo e a quello del potere organizzato.

Contrapposizione tra:

• Potere costituente → espressione della sovranità e libero da condizionamenti;

• Potere costituito (potere esecutivo, legislativo, giudiziario, di revisione costituzionale) → poteri condizionati

dalle iniziali decisioni del costituente.

La costituzione è considerata sistema organico di norme giuridiche su cui si basa l’organizzazione degli organi

costituzionali, il complesso delle loro competenze, il riconoscimento della sfera giuridica dell’individuo, il

rapporto fra autorità pubblica e libertà individuale. 23

b) La concezione tradizionalista

→ propria dell'ancien régime e della restaurazione:

Costituzione intesa come:

1) “eredità nazionale” → complesso di regole tramandate in un paese o derivate dalla divinità, non prodotte

specificatamente e contingentemente da una volontà politica;

2) esercizio della restaurata sovranità monarchica che si manifestava tramite costituzioni “concesse”

(octroyées) o tramite patti tra monarca e ceti più ricchi.

c) La concezione positivista

Costituzione = atto voluto attraverso cui vengono stabilite regole obbligatorie di organizzazione e comportamento

→ è costituzione solo il testo formale della stessa.

Problemi:

• problema della giustificazione della natura suprema della costituzione come fondante l'intero ordinamento;

• problema della vigenza e della rilevanza di regole costituzionali non formalizzate.

I due problemi sono fra loro collegabili e sovrapponibili, ma distinti: uno consiste nel fondamento giustificante

una costituzione qualora si rifiuti l’idea che la costituzione dello stato è valida in quanto in grado di giustificare

se stessa; l’altro consiste nello spiegare il valore da riconoscersi a principi e regole non inseriti nel testo

costituzionale.

d) La concezione decisionista e quella normativista

Dottrine tese a giustificare la natura suprema della costituzione.

• Concezione decisionista (Schmitt) → distinzione tra:

- costituzione sostanziale = decisione fondamentale del titolare del potere costituente → suprema

decisione sulla forma del potere, espressa dal titolare del potere, il quale preesiste alla decisione in

quanto ha raggiunto un sufficiente grado di identità e di unità politica;

- costituzione formale = formalizzazione della decisione in un testo.

• Concezione normativista (Kelsen) → distinzione tra:

- norma fondamentale = norma presupposta che impone di riconoscere la costituzione come vincolante;

- costituzione positiva = costituzione che contiene le regole di produzione di norme giuridiche generali

(costituzione materiale) e altre norme a contenuti svariati (costituzione formale).

In pratica, la decisione schmittiana forma una costituzione che è imputabile alla parte politica che si è imposta e

quindi è una costituzione chiusa senza opinioni alternative, mentre la norma kelseniana pone una costituzione

aperta che tollera contenuti differenziati.

Decisionismo = si confà alla forma di stato autocratica.

Normativismo = consente la forma democratica.

e) La concezione materiale

Distinzione tra costituzione formale e costituzione materiale:

• Dottrina di Lassalle → contrappone la costituzione scritta alla costituzione reale, data dalla forma dei

rapporti reali fra forze sociali.

La costituzione reale viene trasformata in costituzione giuridica scritta, ma quella che finisce per prevalere in

caso di difformità è quella reale, in quanto sono le forze sociali e i loro rapporti che infine contano;

• Dottrina sovietica della costituzione-bilancio → costituzione = documento che riflette l'effettiva realtà sociale

ed economica in ogni fase storica dello sviluppo del socialismo e ne registra i progressi;

• Dottrina di Mortati → pone l'attenzione sul ruolo svolto dalle forze politiche nella fissazione dei principi

organizzativi essenziali per la vita di un ordinamento → l'elemento sociale dello stato si profila come già

ordinato intorno a un nucleo di principi che gli danno una propria configurazione politica (norme relative

all'organizzazione dello stato-apparato e dello stato-comunità; ai rapporti tra apparato e comunità; ecc.) →

il principio normativo che dà origine e giustifica un ordinamento, cioè la costituzione per eccellenza, consiste

nella forza normativa della volontà politica → Importanza della costituzione materiale/sostanziale (reale

fonte di validità del sistema); 24

• Dottrina istituzionalista → l'organizzazione sociale (istituzione) preesiste al diritto positivo e non si esaurisce

in esso → la costituzione reale (sociale) e quella formale (giuridica) sono unitarie, ma distinguibili.

f) La concezione della costituzione come tavola dei valori

La concezione decisionista, normativista e materiale sono state criticate per non aver considerato l'importanza

della persona e dei valori etici alla stessa collegabili (sulle stesse concezioni si sono basati gli ordinamenti che tra

le due guerre mondiali hanno violato i diritti della persona);

→ nuova concezione della costituzione = testo fondamentale che valorizzi la persona umana e i suoi diritti, che

diventano il presupposto dello stesso stato e del suo diritto → principi etici che diventano principi giuridici dello

stato e della sua costituzione (positivizzazione dei principi-valori etici) → es. costituzioni di Italia, Germania,

Portogallo, Spagna.

3. Necessità e limiti della forma scritta. La dottrina della costituzione “materiale” come ricerca del fondamento

primario dell'ordinamento e condizionamento della costituzione formale

Con il variare della forma di stato, può variare la concezione della costituzione → c'è chi sostiene che soltanto la

costituzione garantista (costituzione liberale) sia in senso proprio una costituzione;

→ la dottrina prevalente ritiene che la costituzione resti un organico complesso normativo che costituisce il

fondamento di ogni ordinamento statale (indipendentemente dall'ideologia prescelta).

La costituzione non si risolve nel suo carattere formale → il diritto costituzionale si deve interessare della reale

vigenza (effettività) delle norme costituzionali = vigenza sostanziale (non solo formale) → quindi non è sufficiente

la forma scritta, ma si considerano come costituzionali le disposizioni protette in sede di revisione tramite

procedimenti rinforzati (ciò distingue le costituzioni flessibili da quelle rigide).

Vantaggi della forma scritta:

• assicura una stabilizzazione di strutture;

• ha un significato strumentale per le ideologie di cui un ordinamento è portatore (sia per le costituzioni-

bilancio, in cui in polemica col passato si fa il punto su risultati ottenuti in sede politica, sia, soprattutto, nel

caso delle costituzioni-programma, che esprimono un sistema organico di direttive da ottemperare con un

certo termine) = veicolo tramite cui diffondere i principi accolti in sede costituente;

• permette una formalizzazione (cristallizzazione) dei principi essenziali;

Limiti della forma scritta:

• è frequente la divaricazione fra testo e realtà costituzionale (sono infatti da prevedersi evoluzioni o

involuzioni);

• è necessaria la ricerca di conciliazione tra sistema statico delle norme originarie e orientamenti dinamici

impressi dalle forze politiche;

• l'individuazione dei principi essenziali che stanno alla base di ogni ordinamento rimane essenziale al fine di

comprendere il significato ultimo della costituzione.

Sezione II

LA FORMAZIONE DELLA COSTITUZIONE

4. I procedimenti di formazione della costituzione. Il ruolo della consuetudine. I procedimenti “esterni” e “interni”

Studio della formazione della costituzione → agevole soltanto per le costituzioni scritte.

Ma → importanza delle consuetudini costituzionali:

• costituzioni consuetudinarie (es. costituzione francese dell'ancien régime; costituzione inglese → a una base

consuetudinaria si unirono nel tempo testi considerati costituzionali);

• consuetudini integrative dei testi scritti:

Consuetudini costituzionali → dipendono dal consolidarsi del convincimento del loro carattere obbligatorio

(basta un precedente) da parte dei soggetti titolari degli organi costituzionali che devono attuarle.

Potere costituente vs. potere costituito → origine: Rivoluzione Francese del 1789, quando si dovevano porre le

basi di un nuovo ordinamento diverso da quello previsto dalla allora vigente costituzione monarchica;

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• Potere costituente = iniziale decisione dell'organo costituente avente valore fondante in un certo

ordinamento → tale organo non si ritiene giuridicamente vincolato da precedenti regole politiche (ma

possono esserci vincoli di natura politica);

• Potere costituito = poteri legislativo, esecutivo, giudiziario e di revisione costituzionale sottoposti ai vincoli

della costituzione.

La distinzione tra potere costituente e potere di revisione costituzionale assume grande rilevanza al fine di

individuare la continuità di una costituzione (revisione) o la discontinuità tra una costituzione e un'altra (potere

costituente) → si ha utilizzo del potere costituente:

• quando si formano nuovi stati che si dotano di costituzione (Rep. Ceca, Slovacchia, Slovenia, Croazia);

• quando avviene un cambiamento netto della forma di stato (Portogallo, Spagna), anche se si usano le regole

relative alla revisione proprie del precedente ordinamento (Polonia, Ungheria) → ciò che rileva è la

legittimità sostanziale della decisione costituente.

È più complessa una distinzione in caso di diluizione nel tempo della decisione costituente. → si parla di procedura

costituente e di proceduralizzazione del potere costituente. → 3 elementi:

1. carattere negoziale del processo costituente (transizioni politiche negoziate in cui gli attori del regime

precedente negoziano nuovi assetti democratici con le vecchie opposizioni);

2. il processo di formazione della costituzione si estende per anni;

3. co-partecipazione di organi costituiti al processo costituente (le Corti Costituzionali).

Le costituzioni formali, quindi scritte → elaborate da:

• organo interno all'ordinamento interessato;

• organo esterno/di un altro ordinamento → la costituzione diviene tale quando l'ordinamento cui è destinata

diventa pienamente sovrano e l'accetta come costituzione.

a) I procedimenti esterni (di formazione di costituzioni)

• quando uno stato ha perso la sua piena sovranità in seguito a una sconfitta bellica;

• nell'ipotesi di territori coloniali che acquistano l'indipendenza;

Il procedimento di formazione di una nuova costituzione ha origine in atti di sovranità (decisione costituente)

imputabili a uno stato diverso da quello che verrà disciplinato dalla nuova costituzione:

→ la costituzione diviene tale solo nel momento in cui l'ordinamento cui è destinata diventa pienamente sovrano.

Esempi:

• costituzione giapponese del 1946: modellata su uno schema imposta dal comandante supremo delle forze

alleate, generale Douglas MacArthur Coman (introduzione di un sistema di democrazia parlamentare e

riduzione delle prerogative dell'imperatore) → costituzione ben presto accettata dalla società giapponese;

• Legge Fondamentale tedesca del 1949: condizionata da principi voluti dalle potenze alleate → gli Accordi di

Londra autorizzarono i Ministri-presidenti dei Lander (Stati federati della Germania) a convocare

un'assemblea costituente, prevedettero un referendum popolare sulla costituzione dopo che fosse stata

approvata dalle forze alleate, imposero una struttura governativa di tipo federale, un'idonea autorità

centrale e garanzie dei diritti e libertà fondamentali;

• territori posti sotto la sovranità britannica che ottengono l'indipendenza → indipendenza concessa con leggi

di parlamento o atti governativi e costituzione preparata dal governo inglese.

• costituzione canadese: nel 1867 una legge del parlamento inglese disciplinò il regime costituzionale del

Canada, assumendo valore di costituzione canadese. Soltanto nel 1982 il parlamento inglese riconobbe

formalmente che nessuna legge dello stesso sarebbe stata applicabile al Canada, affidando il procedimento

di revisione costituzionale per la prima volta integralmente ad organi costituzionali canadesi.

b) I procedimenti internazionalmente guidati

Procedimenti svolti tramite accordi fra stati o tramite l'attività di organizzazioni internazionali, che assistono e

guidano gli organi degli stati interessati all'adozione delle nuove costituzioni;

Esempi:

• Namibia (1982-1990): Risoluzione Onu in seguito a un'intesa con il Sud Africa, l'opposizione locale e un

“gruppo di contatto” dell'ONU → assemblea costituente e lavori sotto il supervisione dell'ONU;

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• Cambogia (1989-1993): Accordi di Parigi (che contengono i principi per la redazione di una nuova

costituzione) in seguito a un conflitto armato → elezioni per la costituente → ma il recepimento dei diritti

umani avviene solo parzialmente;

• Bosnia-Erzegovina (1991-1995): Conferenza internazionale sulla ex-Jugoslavia organizzata dall'ONU in cui si

formulano principi costituzionali → accordi di Dayton → gli accordi di principio vengono tradotti in un testo

costituzionale per la Repubblica di Bosnia ed Erzegovina, lo stato che avrebbe incluso la Federazione di

Bosnia ed Erzegovina (per cui viene preparata una costituzione) e la Repubblica dei Serbi di Bosnia (che si

dota autonomamente di costituzione);

• Macedonia (2001): Framework Agreements (siglato dai rappresentanti del governo macedone, dai leaders

di etnia albanese, da mediatori dell'UE e degli USA) alla base del testo costituzionale;

• Kosovo (2001-2008): procedimento costituente guidato dall'ONU anche se il Kosovo continuava

formalmente ad essere una provincia della Serbia → approvazione da parte del Segretariato generale ONU

di una costituzione provvisoria → 2008: viene dichiarata unilateralmente l'indipendenza e approvata la

costituzione;

• Iraq (2004-2006): costituzione provvisoria con l'assistenza USA → 2005: Assemblea costituente che ha

redatto una costituzione definitiva, vagliata dall'ONU e approvata con referendum popolare. Le costituzioni

predisposte da organi ONU rimediano alla mancanza di pace e all'impossibilità di accordi in seno alle

comunità interessate all'adozione di nuove costituzioni → ma: problema dell’effettiva accettazione della

costituzione etero-imposta da parte della comunità statale.

c) I procedimenti interni

Procedimenti che avvengono nel quadro di un unico ordinamento di riferimento → differenziazioni in base a:

• titolarità del potere costituente;

• modalità seguite nell'adottare la decisione costituente;

• concezione dello stato.

Il potere costituente può comunque incontrare limiti oggettivi: → rispetto di

• principi di “diritto naturale” (diritti umani);

• principi immanenti alla concezione stessa dello stato che si vuole adottare;

• vincoli giuridici eteronomi derivanti dall'ordinamento internazionale;

• principi richiesti per l'accesso in organi internazionali (es. in occasione della adozione della nuova costituzione

ungherese del 2011, il Parlamento europeo ha ricordato che gli stati membri e l’Unione europea devono

assicurare che i contenuti e le procedure delle costituzioni adottate “ottemperino ai valori dell’UE, alla Carta dei

diritti fondamentali, alla CEDU” come dimostra l’invito rivolto a diversi stati membri a modificare le loro

costituzioni per eliminare il contrasto con i valori e i principi europei).

Il procedimento costituente è articolato in fasi:

1) fase della iniziativa: organi di un precedente ordinamento/ex novo assumono l'iniziativa di promuovere la

formazione della costituzione;

2) fase preparatoria: si pongono le basi costituenti promuovendo la costituzione di un'assemblea o l'indizione

di un referendum, si espongono progetti e vigono regimi costituzionali transitori;

3) fase deliberativa del testo costituzionale: si discutono i progetti, si svolge il dibattito e si procede all'adozione

del testo, spesso tramite votazione in assemblea o consultazione popolare.

5. Segue: i procedimenti monarchici e democratici; i procedimenti federativi

Per lungo tempo la distinzione che si operava era quella fra procedimenti monarchici (la concessione e il patto)

e procedimenti democratici (tramite un’assemblea costituente). Oggi tale classificazione appare parziale e

insoddisfacente e va quindi integrata con riferimento alle più recenti esperienze.

a) I procedimenti monarchici

Si è passati dal potere soltanto del re allo sdoppiamento della titolarità fra re e assemblea rappresentativa;

• concessione (octroi) → testo concesso unilateralmente dal re, sotto pressioni esterne e negoziazioni →

rinuncia o limitazioni del potere reale e garanzie a favore di ceti o classi emergenti (es. Costituzione francese

del 1814; Statuto Albertino del 1948); 27

• patto → testo concesso dietro una negoziazione bilaterale tra sovrano e popolo (tramite un’assemblea) →

affermazione della sovranità popolare accanto al principio monarchico (es. costituzione svedese del 1809;

costituzione norvegese del 1814);

b) I procedimenti democratici

Passaggio della sovranità al popolo, manifestata indirettamente (assemblee elettive) o direttamente

(referendum) in sede costituente;

• convenzione o assemblea costituente: assemblea eletta con lo scopo specifico di formare una costituzione

(es. elaborazione della costituzione USA del 1787) → struttura monocamerale o (raramente) bicamerale.

b1) Referendum precostituente

Consultazioni popolari precedenti alla determinazione puntuale del testo costituzionale → inerenti a:

• opzione istituzionale (monarchia o repubblica) → è già decisione costituente che vincola le future assemblee;

• separazione di un territorio dallo stato di appartenenza;

• smembramento di uno stato federale;

• approvazione di una proposta diretta a consentire le elezioni di un'Assemblea costituente;

• approvazione di una proposta diretta a indire una riforma costituzionale affidandola al parlamento

trasformato in organo costituente.

b2) Referendum costituente

Consultazioni popolari riguardanti l'approvazione di un testo costituzionale considerato definito, predisposto e

deliberato dall'assemblea costituente o dal governo → es. stati membri degli USA.

b3) Il patto fra stati per costituire uno stato federale

Stato federale → può essere richiesto il consenso degli stati che intendono formare uno stato federale per

verificare se questi siano realmente disposti ad accettare le limitazioni o le rinunce di sovranità stabilite in una

nuova costituzione federale (es. costituzione degli USA del 1787).

b4) Il trattato “costituzionale” europeo

Nel 2004 nell'ambito dell'UE si era elaborato il “Trattato che istituisce la costituzione per l'Europa”

→ mai entrato in vigore a causa della mancata ratifica di tutti i paesi UE e, poi, superato dal trattato di Lisbona.

→ Il trattato costituzionale europeo non avrebbe comunque dato vita a una costituzione a causa dell’assenza del

prerequisito di una unità politica europea (ma sarebbe rimasto uno strumento di diritto internazionale).

6. Segue: i procedimenti adottati nelle autocrazie contemporanee

a) I procedimenti seguiti negli stati autoritari e negli stati di recente indipendenza

Stati autoritari e stati di recente indipendenza → Formazione della costituzione:

• Plebiscito costituente → consultazione popolare con carattere di mera ratifica della decisione unilaterale e

legittimazione del potere dei governanti (es. Plebisciti di Napoleone dopo il colpo di stato del 1799 –

concentrazione del potere nel primo console – e nel 1802 – consolato a vita -; Iran 1979; Cile 1980; Uruguay

1973; ratifiche popolari delle costituzioni del Marocco dal 1962 al 2011);

• Adozione unilaterale → il potere costituente, detenuto da un settore della popolazione e privo di

legittimazione popolare esplicita, adotta direttamente la decisione costituzionale (es. Cile, colpo di stato,

1973);

• Condizionamenti del consenso nei casi in cui formalmente si faccia ricorso agli strumenti dello stato di

derivazione liberale (es. condizionamento autoritario per il voto per l'assemblea costituente imposto da

Chavez in Venezuela nel 1999. L’assemblea doveva redigere una costituzione che prevedesse una

“democrazia sociale-partecipativa” e doveva trasformare lo stato, secondo il mandato appositamente

ricevuto. Iniziando i suoi lavori l’assemblea, controllata dal presidente, procedeva a riformare tutti gli organi

costituzionali eliminando il personale politico e amministrativo presente e consentendo una concentrazione

del potere di capo dello stato, capo del governo, vertice delle forze armate e leader del partito dominante

nella persona di Chavez). 28

b) I procedimenti seguiti negli stati socialisti

Il partito (unico o aspirate a diventare tale) tramite i suoi organi adotta la decisione costituente che può venire

ratificata da un organo rappresentativo assembleare o tramite referendum. (es. congressi dei Soviet per adottare

la prima costituzione russa nel 1918; Cuba 1976).

7. Segue: il procedimento costituente provvisorio

Passaggio da una forma di stato a un'altra → a causa di:

• fatto rivoluzionario (Portogallo 1974-1976);

• sovvertimento del vecchio ordine ad opera di una decisione formale di un organo del vecchio ordinamento

(Spagna 1976);

• decisione consensuale sia di organi del vecchio ordinamento sia di organi espressi nella fase di transizione

(Germania Est, Ungheria, Polonia, Cecoslovacchia, Sud Africa 1993-1996) → la nuova costituzione può

essere preceduta da atti o fatti con valore provvisorio (momenti terminali di procedimenti costituenti

provvisori):

• costituzioni provvisorie o transitorie;

• ripristino di costituzioni precedenti;

• mutare della costituzione materiale, rimanendo invariata quella formale

In tali casi si parla di fase di transizione

→ non implica necessariamente il ricorso al potere costituente e/o a quello di revisione (non genera

necessariamente costituzioni transitorie);

→ riferito a un mutamento da un regime costituzionale che esiste a un altro che si sta affermando al suo posto

(es. passaggio da ordinamenti monopolitici autoritari a ordinamenti democratici) → ma non è sempre transizione

da una forma di stato a un'altra (→ es. Francia del 1958; può essere anche passaggio da una forma di governo

ad un'altra);

→ è una situazione in movimento: un processo → può permanere un temporaneo dualismo tra vecchia

costituzione superata e nuova costituzione affermatasi di fatto, ma non ancora formalizzata;

→ incertezza negli esiti → es. “Primavere arabe” del 2011:

• Tunisia → “rivoluzione del gelsomino” → sospensione costituzionale del 1959 → legge costituzionale

provvisoria;

• Marocco → nuova costituzione nel 2011 voluta dal re, che mantiene immutati i suoi poteri;

• Egitto → conflitti → dimissioni del presidente Mubarack → poteri al Consiglio supremo delle forze armate

→ costituzione ad interim → elezioni politiche e vittoria dei Fratelli Mussulmani → nuova costituzione

approvata con referendum popolare nel 2012. Nel luglio 2013 l’Egitto registrava l’ennesimo episodio di

destabilizzazione istituzionale a causa della deposizione del primo presidente espressione di un movimento

islamico (i Fratelli Mussulmani) ad opera dei militari;

→ superamento di uno schema normativo da parte di un altro → ma: è necessario del tempo per il

consolidamento del nuovo regime (es. ordinamenti dell’Europa orientale e balcanici).

Sezione III

I CONTENUTI DELLA COSTITUZIONE

8. Contenuti delle costituzioni: i fini, la materia costituzionale e l'integrazione dei testi costituzionali

a) Le finalità

Il contenuto delle costituzioni è condizionato dalle finalità che ogni costituzione si pone:

• fissazione dei criteri di organizzazione del potere per dare stabilità alle forze politiche che controllano lo

stato → ci si preoccupa di offrire la giustificazione del potere (legittimazione), di stabilire la ripartizione del

potere e le regole di competenza degli organi costituzionali;

• precisazione degli obiettivi cui l’uso del potere viene preordinato → tali scopi variano a seconda della forma

di stato.

b) La materia

Diverse opinioni in dottrina → in generale si ritiene tipica materia costituzionale:

• disciplina dell'organizzazione essenziale dell'ordinamento;

29

• svolgimento dell'ideologia fondamentale scelta da un ordinamento;

• disciplina della posizione dei soggetti governati;

• relazioni fra organi costituzionali, fra questi e i governati, e fra governanti.

Non tutti questi principi sono inseriti necessariamente nel testo formale → il testo può essere appesantito anche

da altre norme:

1. Costituzioni liberali → brevi: disciplinavano solo la posizione del sovrano e dell'assemblea parlamentare

unitamente ai diritti di libertà politica;

2. Costituzioni di stati di derivazione liberale → medio-lunghe: introduzioni dei diritti sociali ed economici;

razionalizzazione della forma di governo;

3. Costituzioni federali → lunghe (es. dell’India del 1950 che, dovendo disciplinare i complessi rapporti

interstatali, raggiunge quasi i 400 articoli);

4. Costituzioni di ordinamenti molto ideologizzati (stati socialisti) → molto lunghe;

5. Costituzioni di “compromesso” tra numerose e diverse forza politiche → lunghe → in generale si ritiene che

una costituzione breve abbia un maggiore “rendimento” (es. costituzione degli USA).

Tradizionalmente la materia costituzionale viene trattata con rifermento a:

• organizzazione costituzionale:

◦ titolarità del potere → spettante a: generalità dei soggetti o a una parte di essi;

◦ esercizio del potere → principio di concentrazione o principio di separazione;

◦ modalità d'uso del potere → principio del consenso o principio di imposizione unilaterale;

◦ finalizzazione del potere → in base all'ideologia prescelta;

• diritti di libertà:

→ possono essere contenuti:

◦ direttamente nel testo delle costituzioni;

◦ in atti sostanzialmente costituzionali con diversa denominazione → Dichiarazioni o Bill of Rights → in origine

distinzione tra “diritti positivi del cittadino” e “diritti astratti dell'uomo”;

→ tutela:

◦ in origine: principio di separazione dei poteri;

◦ in seguito: controllo di costituzionalità delle corti costituzionali;

→ sviluppo dei diritti:

◦ stato liberale → diritti civili (diritti fondamentali o di libertà → libertà negative): sono legati alla personalità

dell'individuo (libertà personale, di pensiero, di religione, di riunione, di proprietà);

◦ stato di derivazione liberale → diritti politici (elettorato passivo e attivo, associazione politica);

◦ stato sociale → diritti sociali (libertà positive) → tutela alle pretese del cittadino a ricevere dallo stato servizi

che richiedono la disponibilità di risorse economiche pubbliche (lavoro, assistenza, previdenza, studio, cultura,

salute);

→ titolari dei diritti:

◦ individui;

◦ gruppi sociali;

◦ collettività nazionali (popoli) → atti di organizzazioni internazionali o trattati internazionali.

c) Integrazione e completamento

Non tutta la materia costituzionale è contenuta nei testi costituzionali → integrazione = modalità dirette a

completare il testo costituzionale in modo da renderne possibile una completa attuazione;

• norme che devono essere approvate con procedimenti aggravati (leggi costituzionali italiane; leggi

organiche francesi, belghe e spagnole; leggi cardinali ungheresi);

• riserve di leggi → rinvii da parte della costituzione alla legge ordinaria:

- assolute → solo la legge può integrare e completare;

- relativa → può intervenire anche il potere regolamentare dell'esecutivo;

- rinforzate → il procedimento è aggravato;

• consuetudini e convenzioni; 30

• sentenze dei giudici (soprattutto delle corti costituzionali).

Integrazione della costituzione (=modalità dirette a completare il testo costituzionale in modo da renderne

possibile una completa attuazione) ≠ costituzione composta da più testi costituzionali (di pari livello) → es. Austria,

Israele, Rep. Ceca, Lituania; disciplina dei diritti raccolta in dichiarazioni separate.

9. Segue: efficacia diretta e indiretta delle norme costituzionali; il carattere normativo dei preamboli e delle

dichiarazioni

→ Costituzione nel suo complesso → natura precettiva (efficacia immediata e diretta), mentre:

→ Singole norme costituzionali (possono essere):

• norme ad efficacia diretta (precettive) → norme che per loro struttura sono di per se stesse idonee a valere

come regole (es. norme che si riferiscono all'istituzione degli organi costituzionali; norme sui diritti

fondamentali);

• norme ad efficacia indiretta → norme che fissano obiettivi che gli organi costituzionali devono conseguire

(c.d. norme programmatiche) oppure disciplinano diritti sociali ed economici che richiedono interventi dello

stato (diritti delle minoranze, uguaglianza sostanziale, parità uomo-donna; garanzia della cultura, del lavoro

e dell'ambiente) → sono criteri per guidare il legislatore, il giudice e il funzionamento dell'autorità statale

→ la loro applicazione agli individui presuppone un'apposita legge.

a) I preamboli

Preambolo → normativa premessa al testo costituzionale che:

• contiene formule di promulgazione, riferimento ai precedenti che hanno originato la costituzione e ne offre

una motivazione ideologica, storica e politica;

• può esprimere voti, auspici, affermazioni di principio;

Esempi:

• >> preambolo costituzione USA: formale promulgazione della costituzione;

• >> preambolo Statuto Albertino: fonte di legittimazione del potere costituente;

• >> preambolo Legge Fondamentale di Bonn: auspicio di una futura costituzione dopo la riunificazione delle

due Germanie;

→ approvato con le stesse modalità del testo costituzionale;

→ ha particolare importanza nell'interpretazione delle clausole costituzionali.

→ natura non omogenea degli enunciati → in generale: disposizioni di principio, programmatiche.

b) Le dichiarazioni

Dichiarazione → normativa premessa al testo costituzionale che svolge la disciplina dei diritti:

→ la separazione dal testo costituzionale era dovuta al fatto che i diritti fondamentali dell'individuo erano

considerati innati e naturali e quindi andavano soltanto accertati e “dichiarati” (es. art. 2 Costituzione italiana

del 1948: prevede il riconoscimento dei diritti “inviolabili” dell’uomo);

→ carattere precettivo → es. Dichiarazione dei diritti dello stato della Virginia (1776), Dichiarazione dei diritti

dell'uomo e del cittadino (1789), Dichiarazione dei diritti dei popoli della Russia (1917), ecc.

Sezione IV

LE VARIAZIONI DELLA COSTITUZIONE

10. Le modifiche della costituzione. Le modifiche formali tramite revisione e loro limiti

Modifiche della costituzione:

• modifiche in senso proprio → modifiche che non coinvolgono il nucleo essenziale della costituzione

modificata → esercizio del potere costituito;

- modifiche formali → modifiche che avvengono secondo il procedimento espressamente previsto

(emendamento o revisione);

 avvengono senza seguire procedimenti particolari (→ facendo ricorso alla legislazione ordinaria)

→ costituzione flessibile (es. Statuto Albertino);

 sono richiesti organi o procedimenti particolari → costituzione rigida (es. USA, Francia

rivoluzionaria, Stati liberali moderni); 31

- modifiche informali → mutamenti del valore attribuito alle norme costituzionali formali:

 mancata attuazione della costituzione;

 formarsi di consuetudini e convenzioni;

 interventi giurisprudenziali;

 interpretazione (es. l’attuale costituzione giapponese in cui, nonostante il riconoscimento della

esigenza di modifica di alcuni istituti e nonostante l’esistenza di clausole costituzionali che

prevedono le modalità attraverso cui operare la revisione del testo e lo svolgimento di appositi

lavori preparatori, si è preferito evitare il procedimento formale di revisione operandosi tramite

interpretazioni adeguatrici e consuetudini applicative);

• modifiche radicali della costituzione → modifiche che investono gli istituti fondamentali della costituzione

(c.d. supercostituzione) → esercizio del potere costituente (Portogallo nel 1982 e Cile nel 2005).

a) La revisione formale tramite organi e procedimenti speciali

Modalità di modifica del testo costituzionale:

• assemblea parlamentare con procedimento ordinario (nelle varie costituzioni flessibili);

• assemblea parlamentare con peculiarità relative all'iniziativa e ai tempi (es. di particolarità quanto ai tempi,

le costituzioni portoghesi del 1911 e 1933: ogni 10 anni; es. di particolarità quanto all’iniziativa, la

costituzione spagnola del 1812 – c.d. di Baiona – che riservava l’iniziativa al re);

• assemblea parlamentare con maggioranze qualificate:

- maggioranza assoluta (con due successive votazioni conformi) → es. Prussia 1850;

- maggioranza dei 2/3 (con una sola votazione) → es. Germania 1919, Portogallo 1976;

- maggioranza dei 3/5 → es. Brasile 1988;

- unanimità (o due votazioni successive con maggioranza dei 3/4) → es. Liechtenstein 1921;

• delibera di inizio del procedimento di revisione con o senza maggioranze qualificate, seguita da scioglimento

dell'assemblea, elezioni, e revisione affidata a una nuova assemblea → es. costituzione di Francia 1791;

• revisione conseguente all'elezione di un'assemblea ad hoc con funzione esclusiva di riforma (c.d.

convenzione). Convocazione da parte di: assemblee locali, assemblea legislativa; stati membri→ es.

costituzione Francia 1793; in parte: costituzione USA; Bulgaria;

• assemblea parlamentare o assemblea ad hoc + referendum eventuale popolare (con funzione di ratifica o di

veto) → es. Italia, Spagna, Slovenia, Turchia;

• progetto di legge di revisione da parte del parlamento + referendum costituzionale obbligatorio (senza

approvazione referendaria non esiste legge di revisione);

- referendum preceduto da voto parlamentare a maggioranza qualificata o non → es. Svizzera, Giappone,

Romania;

- referendum preceduto da 2 votazioni parlamentari tra le quali vengono svolte elezioni generali → es.

costituzione Francia 1795, Danimarca, Spagna;

- referendum necessario, ma sua possibile esclusione quando:

 la legge di revisione è approvata con maggioranze particolari [e abbia ricevuto parere favorevole

dall'organo di giustizia costituzionale] → es. Algeria;

 sia sottoposta alle due camere riunite → es. Francia

• per le costituzioni federali: delibera degli organi federali + partecipazione degli stati membri tramite

assemblee o consultazioni popolari → es. USA, Canada, Svizzera, Australia.

In alcune costituzioni è prevista anche la revisione totale (modifica di numerose parti o di parti più sensibili della

costituzione)→ procedimenti ancora più aggravati → esempi:

• Spagna → maggioranza dei 2/3 in entrambe le camere + scioglimento delle vecchie camere e approvazione

da parte di nuove camere + referendum (invece che maggioranza 3/5 e referendum eventuale);

• Svizzera:

- iter supplementare → iniziativa individuale di una camera + consultazione preliminare popolare +

revisione secondo il sistema della duplice legislatura + referendum confermativo;

- iter breve → iniziativa delle due camere con deliberazione comune + revisione ad opera delle due

camere + referendum confermativo;

• Bulgaria, Venezuela; 32

In alcune costituzioni è previsto il ricorso al referendum quando le modifiche costituzionali sono necessarie per

accettare vincoli internazionali che limitino la sovranità → es. Portogallo, Irlanda, Francia, Danimarca;

1. iniziativa del procedimento di revisione → spetta agli organi cui le varie costituzioni riconoscono la

predominanza;

2. decisione formale di procedere alla revisione → spetta al Parlamento;

3. delibera di modifiche al testo → può richiedere diversi gradi di aggravamento.

a1) La revisione della costituzione degli USA

È una costituzione federale assai rigida, difficilmente emendabile → procedura disciplinata dall’art. 5: indica due

sub-procedure alternative per l'approvazione (ratifica) degli emendamenti di modifica.

Posso essere:

• proposti dal Congresso a maggioranza dei 2/3 in entrambi i suoi rami;

• proposti dalla Convention for Poposing Amendments convocato dal Congresso su richiesta dei 2/3 degli stati

membri → l'emendamento così proposto può essere ratificato:

- dai legislativi di ¾ degli stati membri;

- dalle Conventions in ¾ degli stati membri stessi;

a seconda che il Congresso scelga l’uno o l’altro tipo di ratifica.

L’emendamento così ratificato è valido a tutti gli effetti come parte della costituzione federale.

Pertanto si possono delineare ben 4 procedimenti alternativi di revisione: gli emendamenti possono essere,

1) proposti dal Congresso e approvati dai Legislativi degli stati membri;

2) proposti dal Congresso e ratificati da Conventions negli stati membri;

3) proposti dalla Convention federale e approvati dai Legislativi degli stati membri;

4) proposti dalla Convention federale e approvati da Conventions negli stati membri.

b) I limiti alla revisione

• Limiti formali = inerenti agli organi e alle modalità procedimentali da seguire per la revisione;

• Limiti sostanziali = impediscono la revisione del nucleo essenziale della costituzione;

• Limiti temporali = impediscono la revisione in particolari circostanze o richiedono il decorso di un certo

periodo prima di poter procedere a revisione;

• Limiti impliciti = limiti non espressamente indicati (es. nelle costituzioni socialiste non si rinveniva un divieto

esplicito di mutamento della forma di stato, ma nessuno ha mai dubitato della sua rigorosa vigenza).

→ L'efficacia dei limiti è raramente garantita da specifici controlli: la maggior parte degli ordinamenti non ha

inserito nel procedimento di revisione una fase di controllo giurisdizionale (es. il Sud Africa, che prevede la

ricorribilità preventiva avverso leggi di riforma costituzionale).

b1) Limiti sostanziali

→ La costituzione potrebbe non prevedere la sua modificabilità oppure potrebbe non affrontare la questione

della revisione:

→ Limiti sostanziali previsti in costituzione:

• diritti individuali dei singoli → es. Italia, Germania;

• forma di governo (monarchica o repubblicana);

• struttura federale dello stato → es. USA, Germania;

• tutela della forma di stato socialista → es. Cuba;

• elencazione estesa e analitica degli istituti non modificabili (indipendenza e unità statale, forma

repubblicana, separazione stato-chiesa, pluralismo politico e partitico, ecc.) → es. Portogallo.

b2) Limiti temporali

La costituzione non è modificabile in particolari circostanze:

• mancato decorso di un certo periodo di tempo dall'adozione del testo costituzionale;

33

• presenza di condizioni tali da giustificare preoccupazioni quanto alla serenità del dibattito sulla revisione.

Esempi:

- occupazione straniera del territorio nazionale → Francia;

- stato d'assedio e stato d'emergenza → Portogallo;

- tempo di guerra;

• mancato decorso di un certo periodo di tempo dalla revisione precedente.

b3) Limiti nella costituzione consuetudinaria

Il problema della revisione riguarda anche ordinamenti

che

non

hanno

costituzione scritta → es. UK → Non esiste

procedimento formale di revisione: il parlamento può con proprie leggi modificare l'assetto preesistente. Non

sono revisionabili antiche leggi (Habeas corpus act, Bill of Rights) e particolari consuetudini (sovranità del

parlamento, poteri di prerogativa della Corona nella nomina del gabinetto e nello scioglimento dell'assemblea).

11. Segue: le modifiche formali tramite deroghe per casi speciali

Rottura della costituzione → deroga di norme soltanto per una determinata fattispecie, mentre per tutte le altre

fattispecie possibili tali norme rimangono in vigore;

• deroghe non previste nel testo costituzionale → sono possibili solo se si è in presenza di un mero ostacolo

formale posto alla deroga da parte della norma costituzionale (e non un impedimento sostanziale, non

superabile in quanto attinente alla salvaguardia dei diritti fondamentali o della forma di stato) → es. Italia:

referendum di indirizzo sul conferimento del mandato costituente al Parlamento europeo, avvenuto con

legge costituzionale n. 2/1989; leggi costituzionali istitutive di Commissioni bicamerali (1993, 1997);

• deroghe previste nel testo costituzionale (c.d. autorotture) → es. Italia: disposizioni transitorie e finali (divieto

di riorganizzazione del disciolto Partito Nazionale Fascista; esclusione dei Savoia dall'elettorato attivo e dalla

ricopribilità di cariche elettive ed uffici pubblici → abrogata con legge costituzionale n. 1/2002.

12. Segue: le modifiche temporanee tramite sospensione

Sospensione → la norma rimane valida ma ne viene sospesa temporaneamente l'efficacia → realizzata in

situazioni eccezionali, permette l'instaurazione di un ordinamento di eccezione → istituto utilizzato in

ordinamenti con separazione dei poteri:

• stato di guerra → per crisi internazionali;

• stato d'assedio → per crisi interne.

→ Norme che solitamente sono sospese → attribuzioni di indirizzo e di controllo dei parlamenti e di garanzia

giurisdizionale degli organi giudiziari; i diritti politici.

→ Problema dell'individuazione della fonte normativa che consenta la sospensione, abilitando un organo

costituzionale (spesso l'esecutivo) a sospendere la costituzione in caso di situazioni di pericolo:

• non è prevista una fonte formale → principio di necessità;

• previsione in costituzione:

 in modo dettagliato,

 con norme di rinvio;

• espresso divieto di sospensione;

• prevista in leggi;

• derivante da delibera parlamentare o da diretta determinazione dell'esecutivo:

→ es. “pacchetti legislativi anti-terrorismo” adottati dopo l'11 settembre 2001 in molti ordinamenti occidentali;

→ contengono misure repressive particolarmente rigide a beneficio della tutela della sicurezza nazionale, a

svantaggio delle libertà costituzionali.

13. Segue: mutamenti informali, ruolo della giurisprudenza, delle consuetudini e delle convenzioni

Mutamenti informali:

• utilizzano tecniche che non sono formalmente indirizzate a tale fine → es. interpretazione giurisprudenziale;

• in modo tacito → es. consuetudine e convenzione.

Occorre analizzare se:

• ci si trova di fronte a semplici operazioni di attuazione della costituzione;

34

• se si riscontri un mutamento della ratio ma non della lettera della norma;

• se si riscontri un mutamento in toto della norma.

a) La giurisprudenza

Giurisprudenza delle corti costituzionali → continui adeguamenti alla realtà dei testi costituzionali (a volte

modificandoli sensibilmente → es. USA, Australia);

b) Consuetudini e convenzioni

• Consuetudini → producono diritto che integra l'ordinamento generale → sono operative a prescindere dalla

volontà del destinatario (fonti eteronome) → Funzioni:

 integrative o di completamento;

 interpretative di norme scritte;

 permissive o facoltizzanti → es. consuetudini parlamentari (es. Italia: immunità di sede);innovative →

es. cabinet conventions (istituti inderogabili, non disciplinati da norme scritte, che da soli regolano la

forma di governo parlamentare pur in presenza di una costituzione scritta) degli ordinamenti di civil

law – Canada, Australia; introduzione della forma parlamentare in costituzioni che prevedevano la

monarchia costituzionale; introduzione del ruolo dei vicepresidenti del consiglio, ministri senza

portafoglio e comitati di ministri;

 abrogative → es. svuotamento di norme che attribuivano funzioni di indirizzo al sovrano negli

ordinamenti monarchici;

- non sono ammesse consuetudini contra costitutionem;

- importanza in tutti gli ordinamenti (soprattutto federali);

- ruolo delle giurisdizioni nell'individuare l'esistenza di consuetudini (es. Italia → Corte Costituzionale:

giurisdizione della Corte dei Conti in materia di contabilità pubblica; mozione di sfiducia di un singolo

ministro; Corte di Cassazione: istituzione di organi bicamerali; Corte dei Conti: istituzione di un

sottosegretario di stato presso ciascun ministro).

• Convenzioni → producono diritto che vale nei rapporti tra soggetti costituzionali in quanto espressione della

loro autonomia → conseguenza di intese fra soggetti costituzionali.

→ Attenzione: le conventions of the constitution comprendono spesso vere consuetudini

Il costituzionalismo contemporaneo per proteggere la costituzione stabilisce procedimenti formali di revisione

del testo costituzionale, ma allo stesso tempo non può non consentire modifiche diverse dalla revisione → c.d.

manutenzione costituzionale. Sezione V

LA PROTEZIONE DELLA COSTITUZIONE

14. La tutela delle costituzioni. L'oggetto delle normative di tutela nelle diverse forme di stato

Difesa e tutela della costituzione → essenziale: “costituzione” è anche sinonimo di stabilità dell'assetto politico

e istituzionale.

Modalità di difesa della costituzione → connesse:

• alla concezione organizzativa dei poteri pubblici;

• a normative di tutela della costituzione;

• all'individuazione di organi dotati di funzioni di garanzia (verifica se atti della pubblica amministrazione o

del legislatore sono conformi alle prescrizioni costituzionali).

Ogni stato attribuisce importanza alla difesa della costituzione.

Oggetto della difesa:

• inizialmente: attenzione al profilo materiale dello stato → difesa del territorio e della sovranità

(indipendenza);

• con lo stato monopartito: l'oggetto assume un carattere omogeneo e totale → difesa da qualsiasi

aggressione, dall'esterno o dall'interno, allo stato-partito (es. leggi fasciste o ordinamento

nazionalsocialista; norme degli stati socialisti); 35

• con gli ordinamenti pluripartitici: esigenza di difendere le istituzioni liberali dalla minaccia di sovvertimenti

→ clausole militanti (soluzioni ad altra intransigenza ideologica sul piano della normativa costituzionale e

un indirizzo fortemente repressivo sul piano penale) → es. art. 21, comma II, della Legge fondamentale

tedesca del 1949 che dichiara l’incostituzionalità dei “partiti che, secondo il loro programma o

l’atteggiamento dei loro membri tendono ad attentare all’ordine costituzionale liberale e democratico, o a

eliminarlo o a mettere in pericolo l’esistenza della Repubblica federale e prevede la decadenza dai diritti di

libertà di quei soggetti che li usassero per combattere l’ordine costituzionale liberale e democratico” →

democrazia protetta.

La normativa organica di difesa adottata dagli stati a partito unico e in certi momenti anche dagli ordinamenti

pluripartitici, aiuta a comprendere come il vero oggetto di tutela siano i principi fondamentali che caratterizzano

la forma di stato → protezione della costituzione materiale (difesa delle istituzioni → difesa della ideologia).

15. Le modalità di tutela: criteri organizzativi generali. Strumenti tecnici di controllo su organi e su atti, giustizia

politica, normative extra juris ordinem

Modalità di tutela della costituzione:

1. particolari criteri di strutturazione dell'ordinamento → es.:

• separazione dei poteri: controllo reciproco degli organi;

• assegnazione di competenze ad organi che svolgono le loro funzioni in base a procedimenti rigorosamente

disciplinati;

2. strumenti tecnici di tutela → es.:

• rigidità e procedimenti aggravati di modifica del testo costituzionale;

• limiti alla revisione costituzionale;

• organi e procedimenti diretti a tutelare la costituzione nei confronti di: altri organi → es. capo dello stato

nella repubblica di Weimar; esercito nelle costituzioni ibero-americane; diritto di resistenza di atti →

controlli per verificare la conformità alla costituzione:

 organi di indirizzo politico → controlli politici,

 organi giurisdizionali → controlli giurisdizionali;

3. normative destinate alla protezione del potere costituito → apposite sanzioni in caso di attentato al potere

costituito (es. delitti politici);

4. tutela della costituzione attraverso meccanismi in deroga a precetti costituzionali → concentrazione del

potere nelle mani di un organo preesistente o di un nuovo organo che interviene a difesa della costituzione

(dittatura commissariale):

• previsto anticipatamente dal testo costituzionale nei casi di pericolo;

• in base al principio di necessità.

16. La tutela tramite il controllo di costituzionalità sugli atti. Il controllo politico

Tutela della costituzione mediante un organo competente a verificare la costituzionalità degli atti amministrativi

e normativi.

Atti amministrativi

Negli ordinamenti a separazione di poteri un atto amministrativo incostituzionale può essere annullato dalla

stessa autorità amministrativa o da un giudice con competenze specifiche (se prevista la distinzione fra

giurisdizione ordinaria e amministrativa), oppure può essere disapplicato da tutti gli altri giudici.

Atti normativi

Controlli di due tipi:

• Controllo giurisdizionale;

• Controllo politico → la verifica della costituzionalità di un atto è affidato agli stessi organi costituzionali che

esercitano la funzione di indirizzo politico.

Controllo politico

Controllo: 36

• all'interno del procedimento;

• preventivo rispetto all'entrata in vigore dell'atto;

• comporta, in caso di incostituzionalità accertata, la mancata pubblicazione ed entrata in vigore dell'atto.

Esempi:

• Italia → controllo preventivo di costituzionalità in sede di esame del disegno di legge di conversione di un

decreto-legge, da affidarsi alle commissioni parlamentari;

• Francia → il Consiglio costituzionale (organo politico composto da 9 membri nominati dal presidente della

repubblica, dai presidenti delle due assemblee e dagli ex presidenti della repubblica) è incaricato dell'esame

preventivo alla promulgazione della costituzionalità delle leggi e dei regolamenti parlamentari;

• Portogallo (costituzione del 1976) → Consiglio della Rivoluzione e Commissione costituzionale;

• Ordinamenti socialisti → controllo affidati all'assemblea legislativa (principio di unicità del potere) o al

Presidium della assemblea, es. Cina.

17. Segue: il controllo giurisdizionale diffuso e quello accentrato; le modalità di attivazione del controllo; il controllo

di costituzionalità tramite la garanzia giurisdizionale dei diritti

Controllo giurisdizionale di costituzionalità:

• successivo al perfezionamento, promulgazione ed entrata in vigore dell'atto;

• effettuato da un organo distinto dagli organi di indirizzo politico.

Ipotesi:

1. Controllo diffuso → controllo affidato indistintamente ai giudici → i giudici non annullano l'atto ma lo

disapplicano relativamente al caso sottoposto → tuttavia negli ordinamenti di common law i giudici sono

vincolati ai precedenti delle giurisdizioni superiori (principio dello “stare decisis”) e dunque le sentenze di

questi ultimi che accertano la incostituzionalità possono in pratica equivalere ad un annullamento (es. Corte

Suprema negli USA);

2. Controllo accentrato → controllo affidato a un organo specializzato che ha funzione di pronunziarsi sulla

questione di costituzionalità:

a) organo al vertice della struttura giurisdizionale;

b) organo ad hoc → corti o tribunali costituzionali. Altre competenze:

• in tema di referendum e materia elettorale (es. Austria, Francia);

• giustizia politica (es. Austria, Germania, Italia);

• accertamento di morte o impedimento del capo dello stato (es. Francia);

• competenze consultive in tema di poteri di eccezione (es. Francia);

• competenze in tema di costituzionalità dei partiti politici (es. Germania);

• competenze in tema di soluzione dei conflitti di attribuzione;

→ la questione di legittimità costituzionale è sollevata:

• dai giudici in un processo pendente;

• con azione diretta;

→ la sentenza ha effetto erga omnes.

Si distingue inoltre tra:

1. Controllo concreto → la questione di costituzionalità è sollevata da parte del giudice a quo o dalle parti del

processo;

2. Controllo astratto → le corti sono investite della questione di costituzionalità a prescindere dall'esistenza di

un processo pendente:

a) preventivo,

b) successivo.

In alcuni ordinamenti è data la facoltà ad una frazione dell'assemblea rappresentativa di ricorrere alle corti

costituzionali in sede di controllo astratto delle norme → es. Germania (1/3), Austria (1/3), Spagna (50 deputati

o senatori).

Austria

Il controllo di costituzionalità tramite organo giurisdizionale è stato introdotto in Austria con la costituzione del

1920 (imitata nello stesso anno dalla costituzione cecoslovacca) → ispirazione da Kelsen.

37

Possono impugnare le leggi federali e i regolamenti locali:

• il governo federale;

• i governi degli stati membri;

• le supreme magistrature civili e amministrative (dal 1929);

• 1/3 del parlamento federale e delle assemblee degli stati membri (dal 1976).

Il sindacato della corte:

• successivo,

• effetti erga omnes,

• valore soltanto pro futuro (ex nunc) con facoltà di dilazione fino a 6 mesi.

Infine, la costituzione austriaca introduceva un ricorso individuale contro gli atti amministrativi per il solo caso

di violazione dei diritti fondamentali consacrati nella costituzione, consentendo l’accesso alla Corte dopo gli

esperimenti infruttuosi degli altri rimedi giurisdizionali.

a) La diffusione del controllo di costituzionalità

Italia

Si ispira all'Austria →

• azione diretta ad opera del governo o delle giunte regionali;

• azione incidentale in occasione di processo pendente di fronte a un giudice.

Germania

Il Tribunale costituzionale federale è stato introdotto con la Legge fondamentale tedesca del 1949 →

• ricorso diretto → da parte:

◦ del governo federale,

◦ dei governi degli stati membri,

◦ di 1/3 dei membri del Bundestag;

• ricorso in via incidentale;

• ricorso diretto del singolo per violazione dei diritti fondamentali → contro atti ed omissioni di qualsiasi autorità

(sia amministrativa che giurisdizionale), dopo esperimento dei rimedi giurisdizionali.

Spagna

Tribunale costituzionale introdotto sia dalla costituzione del 1931 sia da quella del 1978;

• Ricorso diretto → da parte:

- del governo;

- del Difensore del popolo;

- di 50 deputati o senatori;

- degli organi delle comunità autonome;

• ricorso in via incidentale (nei confronti delle leggi e degli atti con forza di legge);

• ricorso di amparo (difesa) per violazione dei diritti fondamentali, da parte del diretto interessato / chiunque.

Altri esempi di giurisdizione costituzionale:

• Portogallo (1976) → controllo preventivo e successivo;

• Grecia (1975) → controllo sulle leggi quando si sia prodotta una giurisprudenza difforme da parte delle

supreme magistrature dello stato;

• Belgio (1980) → risoluzione dei conflitti di attribuzione tra stato ed enti territoriali;

• Svizzera (2000) → controllo delle sole leggi cantonali, competenza in tema di conflitto stato-cantoni e in

caso di violazione dei diritti fondamentali;

• Regno Unito → nel 2009 è stata istituita una Corte Suprema con competenze (anche) costituzionali,

svolgendo quelle in precedenza assegnate ai Law Lords → è giudice di ultima istanza civile e penale e si

pronuncia sulle materie devolute a Scozia, Galles, Irlanda del Nord;

• alcuni ordinamenti socialisti;

• tutti gli ordinamenti dell'Est Europa dopo il 1989.

b) La sistematizzazione e diffusione dei modelli

I controlli di costituzionalità da prendere a riferimento sono:

38

• modello austriaco-kelseniano: caratterizzantesi per l’attribuzione a corti costituzionali del sindacato di

legittimità costituzionale; è di tipo accentrato; di natura concreta o astratta; preventivo o successivo; con

pronunce con effetti erga omnes (es. è adottato in Austria, Italia, Germania, Spagna; Egitto, Sudafrica; Cile,

ecc.);

Questo modello si articola a sua volta in due variabili:

- variabile europea → soltanto accentrato (= esercitato in via esclusiva da corti costituzionali);

- variabile europea-americana → accentrato e diffuso (= i giudici comuni possono sottoporre le norme a

sindacato diffuso di costituzionalità). Adottato dal Portogallo, ma anche dalla Colombia, Ecuador, ecc.);

In Francia, effettua il controllo medesimo in via principale e preventiva, un organo di natura speciale, il c.d.

consiglio costituzionale;

• modello statunitense: conosce 2 variabili, una europea ed una mista americana-europea, secondo che il

controllo di costituzionalità sia esercitato in via definita o esclusiva da corti situate al vertice dell’apparato

giudiziario (o da sezioni costituzionali delle medesime), o che il metodo di controllo rechi cumulativamente

elementi del sistema accentrato e del sistema diffuso (il controllo è svolto dai giudici comuni e da una corte

o tribunale supremo).

Con riferimento alla prima variabile, si tratta del modello adottato in Belgio; Yemen; Panama; Uruguay.

Con riferimento alla seconda variabile, si tratta del modello adottato in Grecia, Svizzera; Indonesia; Brasile.

La qualificazione delle 2 variabili miste, la americana-europea e le europea-americana, evoca la direzione

seguita dal modello ibridante e la forza di contaminazione che il medesimo si è rivelato in grado di esercitare:

- nel primo caso è il modello americano che tende ad esportare i propri connotati tipici verso esperienze

costituzionali comunque caratterizzate da forme di controllo accentrato di costituzionalità;

- nel secondo caso tende invece a prevalere il modello austriaco, che non rimane tuttavia impermeabile

all’influenza di connotati tipici del sistema diffuso.

c) Scelte organizzative e procedimento

Sul versate organizzativo, occorre distinguere fra ricorso a organi:

• appartenenti al potere giudiziario:

- organi al vertice del potere giudiziario (corte suprema o tribunale supremo) → in via esclusiva o con

sistema misto, che ammette il controllo diffuso accanto a quello accentrato. Quando il controllo di

costituzionalità è attribuito esclusivamente alla corte suprema, possono individuarsi, sotto il profilo

operativo, 2 diverse ipotesi, secondo che tale funzione venga svolta:

 dall’organo in plenum (es. Panama);

 da una sezione costituzionale specializzata del medesimo (es. Costa Rica);

- controllo con modello misto in cui funzionano parallelamente, il controllo diffuso e il controllo

accentrato. In alcuni casi la competenza è attribuita alla corte suprema (es. Brasile), in altri ad una

sezione costituzionale della stessa (es. Estonia);

- corti o tribunali costituzionali inclusi nel potere giudiziario, ma strutturati in modo separato e

autonomo rispetto all'organo di vertice del potere medesimo → in via esclusiva o con sistema misto;

• autonomi rispetto al potere giudiziario → es. Italia (Corte costituzionale), Austria (Corte di giustizia

costituzionale), Spagna (Tribunale costituzionale), Francia (Consiglio costituzionale).

In base alla sfera di competenza:

• controllo totale → oggetto: norme giuridiche, azioni ed omissioni incostituzionali;

• controllo parziale → oggetto: di varia ampiezza;

• controllo limitato → oggetto: leggi e risoluzione dei conflitti di attribuzione;

→ in base al momento del controllo:

• preventivo (con oggetto un testo normativo prima che il questo entri a far parte dell’ordinamento giuridico);

• successivo-repressivo (la norma oggetto del controllo fa già parte dell’ordinamento giuridico);

• misto (con profili riconducibili in diversa misura alle 2 ipotesi appena configurate);

→ in base ai soggetti abilitati a sollevare la questione di costituzionalità:

• pronuncia ex officio; 39

• azione popolare;

• istanza dell'organo giurisdizionale ordinario;

• istanza di organi dello stato-apparato;

• istanza di organi dello stato-ordinamento (es. stati federali o regionali);

→ in base al tipo di procedimento (ai fini della adozione della pronuncia giurisdizionale):

• concreto → viene in rilievo il diritto o interesse delle persone;

• astratto → prevale la logica della protezione dell'ordine costituzionale oggettivo;

• misto → si riscontra una combinazione dei profili caratterizzanti i 2 procedimenti menzionati;

→ in base al parametro (ai fini del controllo di costituzionalità):

• unico → dato unicamente dal testo costituzionale;

• plurimo → al testo costituzionale si aggiungono le norme contenute nei trattati internazionali (es. Belgio);

→ in base agli effetti delle pronunce:

• sul versante personale:

◦ effetti erga omnes (la decisione causa l’annullamento della norma ritenuta incostituzionale);

◦ effetti inter partes (la decisione concerne i soggetti che hanno preso parte al procedimento giurisdizionale);

• sul versante temporale:

◦ effetti ex nunc (pro futuro, la decisione riverbera le proprie conseguenze solo verso il futuro);

◦ effetti ex tunc (retroattivi, la decisione annulla la norma a partire dalla sua originaria incorporazione in seno

all’ordinamento giuridico).

L'istituto dell'amparo

Adottato nella costituzione spagnola e in quelle dell'America latina, è una forma di rimedio offerto dal giudice su

ricorso individuale a tutela delle libertà fondamentali, contro qualsiasi atto della pubblica amministrazione e

contro leggi contrarie alla costituzione. Le leggi, se riconosciute incostituzionali, vengono disapplicate con effetti

inter partes.

Il diritto del singolo di adire direttamente la Corte per violazione di diritti costituzionali da parte di un atto

normativo è parimenti previsto in alcune costituzioni dell'Est europeo (es. Albania, Croazia, Ungheria).

Sezione VI

I CICLI COSTITUZIONALI

18. Modelli e cicli costituzionali

a) La costituzione degli Stati Uniti d’America

Le costituzioni liberali prendono le mosse dalla “Dichiarazione di indipendenza” (1776) degli stati nordamericani,

dalle costituzioni delle ex-colonie alla costituzione USA (1787) → Repubblica presidenziale e federale → modello

per quasi tutti gli stati dell'America centro-meridionale e per numerosi stati africani ed asiatici.

In Europa la parziale ispirazione al modello presidenziale è stata individuata nelle costituzioni che tendevano a

rafforzare l'esecutivo, es. Germania, Austria, Francia, ecc.

La soluzione federale ha avuto influenza in Svizzera, Australia, Sudafrica, Austria, Germania, in alcune costituzioni

sudamericane, africane, asiatiche.

b) Le costituzioni francesi della Rivoluzione

Le costituzioni francesi del periodo rivoluzionario hanno lasciato tracce per tutto il successivo sviluppo

costituzionale.

• Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino (1789) → ha influenzato le costituzioni di molti paesi che

l'hanno recepita anche testualmente (es. Francia; dichiarazione del periodo rivoluzionario russo, 1917-18);

• Costituzione del 1791 → ispirò la costituzione della Spagna del 1812 e quella della Norvegia (1814);

• Costituzione del 1793 (ispirata alla democrazia diretta e radicale, enunciando per la prima volta i diritti

sociali) → costituzione del Messico (1917) e costituzione tedesca del 1919;

• Costituzione del 1795 (direttorio, una forma di governo collegiale) → costituzione della Svizzera;

• Costituzioni napoleoniche del 1799, 1802, 1804 (introdussero istituti correttivi di alcuni principi democratici)

→ ordinamenti autoritari. 40

c) Le costituzioni della Restaurazione; monarchia “limitata” e costituzionale

>> Le costituzioni della Restaurazione, dopo la caduta del regime napoleonico (1815), portarono all'introduzione

generalizzata della monarchia “limitata” (già sperimentata in Inghilterra), che comportava la presenza, accanto

all'esecutivo monarchico, di un'assemblea rappresentativa elettiva → es. costituzione della Svezia (1809);

costituzione francese del 1814; costituzione della Germania fino al 1918.

>> Nella prima metà del XIX secolo, si affermano le costituzioni “liberali” → non rifiutano lo schema della

monarchia “limitata”, ma tendono a fondare la giustificazione di tutti gli organi (anche del re) sulla sovranità

della “nazione” e quindi della “costituzione” → es. costituzione francese del 1830, costituzione belga del 1831,

Statuto Albertino (1848) → Molte di queste costituzioni diedero origine in via consuetudinaria a forme di governo

parlamentare. Le stesse costituzioni consentirono una progressiva democratizzazione degli ordinamenti, tramite

l’estensione del voto e l’organizzazione dei partiti di massa tra la fine del XIX e l’inizio del XX secolo.

d) Le costituzioni del parlamentarismo “razionalizzato”

>> Dopo la prima guerra mondiale molti stati adottarono costituzioni che, pur rimanendo fedeli ai principi dello

stato liberale, introdussero la forma repubblicana, una diffusa disciplina dei diritti sociali e tentarono di

razionalizzare i rapporti tra governo e parlamento → c.d. costituzioni “razionalizzate” (es. costituzione tedesca

del 1919; costituzione austriaca e cecoslovacca del 1920; costituzione spagnola del 1931).

>> Dopo la seconda guerra mondiale tale indirizzo fu confermato in altre costituzioni che allargarono l'ambito

degli istituti democratici (+ diritti sociali ed economici, garanzia delle autonomie e introduzione del controllo

accentrato di costituzionalità) → es. costituzione francese del 1946; costituzioni di Italia, Germania, Giappone,

Danimarca, Svezia, Grecia, Portogallo, Spagna.

e) La razionalizzazione della costituzione consuetudinaria inglese

Uno dei più ampi processi di “razionalizzazione” ha interessato il tentativo di adattamento degli istituti

costituzionali inglesi alla realtà di numerosi stati che via via acquistavano l’indipendenza nei confronti del Regno

Unito.

Tale processo è cominciato alla fine del XIX secolo per completarsi dopo il secondo conflitto mondiale.

Non esistendo una costituzione britannica, in quanto organico e formale documento che contenga le disposizioni

essenziali per la vita dello stato, le costituzioni di cui si parla comportarono una sistematica ricostruzione di

istituti spesso consuetudinari o disciplinati da norme scritte contenute in testi di diversa natura → es. Canada,

Australia, Nuova Zelanda, Sud Africa.

Avendo preso a modello la costituzione inglese quando già si era affermato il ruolo predominante del primo

ministro, esse introducono forme di governo di tipo parlamentare a prevalenza del primo ministro in sistemi

(solo) tendenzialmente bipolari, intendendo garantire il ruolo di controllo e alternativo della opposizione.

f) La costituzione dell'URSS

Dopo il primo conflitto mondiale inizia il ciclo delle costituzioni della Russia sovietica e dell’URSS mirati alla

realizzazione della società comunista (dal 1918) → la costituzione del 1936 venne imitata in Europa orientale (es.

Romania, 1948) e Asia (Cina, 1954).

Dal 1989 la maggior parte delle costituzioni socialiste sono state revisionate o abrogate. Rimangono le

costituzioni (parzialmente fedeli al modello di riferimento) di Cina, Corea del Nord, Vietnam e Cuba.

g) Le costituzioni autoritarie

Dopo la prima guerra mondiale inizia il ciclo delle costituzioni autoritarie → Né l'Italia fascista né la Germania

nazista ebbero costituzioni formali, ma soltanto una legislazione disorganica di valore costituzionale.

Le uniche costituzioni organiche:

- costituzione portoghese del 1933;

- Leggi fondamentali spagnole del periodo 1938-1967.

h) Le costituzioni islamiche

Gli stati di nuova indipendenza hanno in genere utilizzato come modelli le costituzioni degli stati coloniali.

Fa eccezione il ricorso a formule costituzionali che tentano di disciplinare in modo organico alcuni ordinamenti

seguendo il ripristino dei principi dell'Islam (es. Pakistan, Libia, Egitto, Iran, Marocco, Tunisia, ecc.).

41

PARTE SECONDA

LO STATO DI DERIVAZIONE LIBERALE

CAPITOLO I

LA FORMA DI STATO

Lo stato è ormai definito “stato costituzionale” → improntato a:

• principio della priorità del ruolo dell'individuo nella società → eguaglianza, libertà, partecipazione diretta e

indiretta dell'individuo al potere statale;

• riconoscimento di una larga sfera di diritti e garanzie → limitazione e ripartizione del potere:

→ miglior esercizio delle funzioni pubbliche e controllo inter-potere;

→ tale sistema di garanzie è essenziale per la qualificazione dello stato costituzionale, in quanto espressione di

una società aperta. Sezione I

IL POTERE LIMITATO

1. L'affermarsi dello stato liberale e la sua evoluzione. Lo stato sociale

Stato liberale (si sviluppò in Inghilterra nl XVII secolo con la “Gloriosa Rivoluzione” del 1688-1689, si consolidò

progressivamente in Europa dopo la rivoluzione francese del 1789 e negli Stati Uniti dalla guerra di

indipendenza del 1776) → caratteristica essenziale: limitazione dell'assolutismo sovrano e conquista di un

sistema di garanzie nei confronti del potere politico (ideologia liberale) → radici nella storia europea:

• autonomie comunali medioevali;

• assemblee e consigli rappresentativi dei ceti (clero, nobiltà, borghesia);

• autonomia dei giudici;

• concezione cristiana del valore della persona umana;

• lotta per la libertà religiosa, premessa per la lotta per le libertà politiche;

→ durante l'assolutismo erano rimaste aree parzialmente libere dall'ingerenza del sovrano e strumenti di

limitazione del suo potere → eventi che diedero origine allo stato liberale (dal XVII sec.):

• Gloriosa rivoluzione inglese → il parlamento diviene centro di confronto tra re e membri delle camere: il

potere assoluto viene limitato, nasce il governo parlamentare (estraniarsi del re dalla lotta politica e

attribuzione del potere governativo a un gruppo di personalità politiche che hanno la fiducia del

parlamento);

• Rivoluzione americana → emancipazione economica e poi politica → lotta di una nuova società liberale

contro la vecchia monarchica e aristocratica → rilevanza del pluralismo istituzionale e valorizzazione delle

comunità intermedie (federalismo); diritti di libertà antecedenti all'intervento del legislatore; giudice anche

come fonte di produzione creativa del diritto;

• Rivoluzione francese → si diffondono i principi di libertà e uguaglianza → concetto unitario di nazione come

entità generale e indifferenziata in cui si concentra la sovranità esprimentesi tramite potere costituente,

trasferimento della sovranità nel parlamento, preminenza della legge che viene soltanto interpretata dai

giudici

→ Le rivoluzioni liberali introdussero regimi di tipo oligarchico → borghesia: unica classe rappresentata negli

organi costituzionali.

→ Principi liberali → hanno carattere giuridico: la pretesa che ne era l’oggetto consisteva in un'aspettativa di

disciplina legale che eliminasse gli ostacoli giuridici alla loro utilizzazione → la borghesia ha già la disponibilità

economica per godere dei diritti, una volta garantiti):

• uguaglianza → reazione alle posizioni di privilegio ereditario della nobiltà;

• libertà:

◦ libertà civili → garanzia del cittadino dalle ingerenze del potere politico;

◦ libertà politiche → garanzie volte ad assicurare al cittadino la partecipazione alla vita pubblica;

• separazione dei poteri. 42

A metà dell'800 lo stato liberale dovette fronteggiare la minaccia sorgente dalla ideologia socialista e

dall'organizzarsi delle classi popolari ancora escluse dal potere politico (1848) → Lo stato liberale recepì alcuni

valori del socialismo → Stato sociale (o Welfare State) → cause:

• estensione del diritto di voto → suffragio universale → allargamento della base sociale dello stato → nascita

dei sindacati e dei partiti di massa → i partiti diventano organizzazioni permanenti → si indebolisce il ruolo di

preminenza del parlamento liberale → il parlamento, comunque, rimane l'unica struttura politica

rappresentativa; è, piuttosto, nella legislazione elettorale che il ruolo dei partiti assume tutta la sua rilevanza

(suffragio universale e voto femminile; metodo proporzionale);

• l'affacciarsi delle classi subalterne chiede allo stato interventi nel capo economico-sociale per risolvere

problemi che non erano avvertiti da una borghesia autosufficiente → lo stato interventista e assistenziale

subentra allo stato astensionista → diritti economici e sociali → ruolo attivo dello stato nel soddisfare l'esigenza

di pieno sviluppo della persona e l'effettiva partecipazione dei singoli e dei gruppi alla formazione delle decisioni

politiche;

• profonda trasformazione economica dovuta alla prima guerra mondiale: la totalità delle iniziative

economiche fu sottoposta a una rigida disciplina pubblica per esigenze di guerra → intervento dello stato

nell'economia.

Negli ultimi tempi si è assistito ad ulteriori cambiamenti:

• importanza sempre maggiore dei tecnici rispetto ai politici → trasformazione nella titolarità del potere → c.d.

tecno-democrazia;

• emergere sempre maggiore degli interessi settoriali in conflitto con quelli generali → le numerose istanze

settoriali non trovano adeguata considerazione da parte delle strutture pubbliche o da parte dei partiti →

assumono importanza i sindacati e sono numerose le iniziative associative che tendono a trasferire al voto diretto

dell'elettorato o al governo o al parlamento (senza passare per i partiti) la soluzione di problemi emergenti →

c.d. stato corporativo. Sezione II

LA POSIZIONE DEL CITTADINO NELLO STATO

2. Eguaglianza giuridica, la libertà e i diritti dell'uomo

Regime delle libertà dello stato liberale:

→ punto di partenza: eguaglianza giuridica di tutti i soggetti (intesa come diritto naturale → es. Dichiarazione

dei diritti francese del 1789): unico regime delle libertà, regolato da un'unica fonte (la costituzione) → rottura

con gli ordinamenti precedenti che si basavano sull'ineguaglianza giuridica dei soggetti (diversi stati territoriali e

sociali);

→ libertà = capacità del singolo di fare tutto ciò che non nuoce ad altro individuo → la regola è l'autonomia

individuale; le eccezioni sono i suoi limiti (finalizzati sempre alla garanzia della libertà altrui);

→ cittadino che gode del regime di libertà = cittadino indipendente e possessore della propria persona →

concetto astratto e generico di cittadino che si incarna nel maschio adulto;

→ disciplina dei diritti:

• dapprima: nelle Dichiarazioni → es. Dichiarazione francese del 1789, Dichiarazione della Virginia del 1776,

Bill of Rights americano del 1791;

• poi: inseriti nelle Costituzioni → es. Olanda, Belgio, Statuto Albertino, Lussemburgo, Irlanda, Germania, Italia;

• infine: in Convenzioni internazionali → es. Dichiarazione universale dei diritti dell'uomo (1948), Patto

internazionale sui diritti civili e politici e Patto internazionale sui diritti economici, sociali e culturali (1966), CEDU

(1950), Carta europea dei diritti fondamentali (2000):

→ diffusione di modelli omogenei di diritti;

→ diverse generazioni di diritti.

a) I diritti civili e politici e il prevalere del concetto di libertà “negativa”

Diritti civili

Esigenza iniziale → protezione del singolo da interferenze da parte del potere politico:

→ diritti a tutela della libertà della persona in termini di obbligo giuridico di astensione da parte dello stato

(libertà negative) → non interferenza o non impedimento;

43

→ diritti intesi come fondamentali e inviolabili (→ diritti innati e intangibili anche da parte dei parlamenti →

anteriorità dei diritti rispetto al potere dello stato);

• ordinamento inglese e americano → ruolo primario del potere giudiziario incaricato di enucleare i diritti

interpretando la costituzione (consuetudinaria o scritta);

• ordinamento francese → ruolo primario dell'assemblea legislativa → diritti = programma per il legislatore →

i diritti vengono positivizzati:

→ priorità delle libertà negative sulle libertà positive → libertà personale (habeas corpus), libertà di movimento,

libertà famigliare, proprietà privata, libertà di pensiero e sue manifestazioni, libertà di riunione e assemblea.

Diritti politici

Lo stato doveva agevolare e garantire (libertà positive) la partecipazione del singolo alla vita associata attraverso

i diritti di elettorato attivo e passivo, di petizione, di partecipazione a referendum e di formazione di partiti

L'idea liberale di liberà ha contribuito alla costruzione di un rapporto di separazione tra sfera privata e sfera

pubblica, tra società civile e stato.

b) La tutela dei diritti civili e politici. La sospensione dei diritti

Forme di garanzia dei diritti civili e politici:

• ripartizione del potere fra organi (consente controlli reciproci evitando abusi ai danni dei titolari dei diritti);

• riserva di legge → la materia dei diritti è sottratta ad eventuale arbitrii del governo;

• non sottoposizione a revisione della normativa in tema di diritti;

• forme di garanzie giurisdizionali → prima nei confronti della pubblica amministrazione, poi anche nei

confronti dei parlamenti (tribunali costituzionali).

Le norme costituzionali in tema di diritti e le loro garanzie possono essere sospese in caso di situazioni di grave

emergenza interna o internazionale prefigurate dalla stessa costituzione, da fonti legislative o fondate sul

principio di necessità → le razionalizzazioni normative dopo la seconda guerra mondiale, tendono a

salvaguardare un nucleo di garanzie ritenuto incomprimibile.

c) I diritti sociali ed economici nella evoluzione dello stato liberale

Passaggio dallo stato di diritto legale dell'800 allo stato costituzionale delle democrazie pluraliste:

→ riformulazione della teoria costituzionale delle libertà individuali;

→ al principio della libertà naturale si sostituisce il principio della libertà limitata (= valore che si colloca all'interno

di un ordinamento definito di valori superiori (costituzione) vincolante per gli stessi parlamenti);

→ dissoluzione della separazione tra sfera pubblica e privata;

→ evoluzione del concetto di personalità umana → personalità come valore spirituale ed etico collocato al vertice

del sistema costituzionale = dignità umana

→ il titolare delle libertà costituzionali è la persona totale (l'uomo nella sua interezza di relazioni e rapporti);

→ articolato sistema di libertà: diventa necessario un bilanciamento dei valori;

→ progressiva valorizzazione delle libertà positive → da principio individualista a principio solidarista.

Diritti sociali = situazioni giuridiche soggettive relative agli interessi economici, sociali e culturali dell'individuo, in

quanto bisognoso di interventi dello stato diretti ad assisterlo e supplire a carenze dovute a disuguaglianza

sociale ed economica. → Diritti di istruzione, sicurezza sociale, diritto al lavoro, libertà sindacale, diritto di sciopero,

proprietà e iniziativa economica individuale, tutela della salute e dell'ambiente, servizi culturali;

• il diritto sociale ha alle sue spalle una situazione di bisogno;

• nell'ambito dei diritti sociali sono inseriti diritti che sono costruiti in modo simile a tradizionali diritti di libertà

(diritto di sciopero, diritto di emigrazione);

• legame stretto tra diritto sociale e diritti fondamentali della persona;

• sotto la voce “diritti sociali” vengono considerate alcune tecniche di tutela indiretta e futura di interessi

individuali, da cui possono scaturire diritti (disposizioni programmatiche) → es. promozione del benessere

generale, tutela del consumatore, tutela ambientale, ecc.;

• l'attuazione dei diritti sociali è lasciata alla discrezionalità del legislatore (→ diritti “legislativi”);

• i diritti sociali si sono progressivamente avvicinati ai diritti della persona quanto a intensità di tutela → la

dignità è invocata come principio/valore che giustifica la protezione dei diritti sociali.

44

d) La tutela dei diritti economico-sociali

Forme di tutela dei diritti sociali:

• maturità della coscienza civile (che sovente rende superflui i meccanismi legali);

• rimedi costituzionali → es. costituzione portoghese (incostituzionale per omissione in caso di mancata

attuazione di un diritto costituzionale previsto) e costituzione italiana (sentenze additive nel caso in cui il

legislatore non era esplicitamente intervenuto);

• accesso ai giudici amministrativi e civili;

• ricorso di amparo;

• ricorso promovibile da gruppi e associazioni (es. tutela di salute e ambiente);

• ricorso per mandado de segurança → in Brasile è concesso alle associazioni sindacali per la protezione da

parte del giudice di interessi collettivi e diffusi;

• ricorso all'ombudsman → in Svezia per la protezione degli interessi del consumatore.

La Corte costituzionale italiana:

➢ ha riconosciuto natura fondamentale e inviolabile dei diritti sociali;

➢ ha trasformato il diritto alla salute da generico diritto sociale a diritto assoluto all'integrità psico-fisica;

➢ ha elaborato il diritto all'ambiente, desumendolo dalla interpretazione sistematica delle norme sulla

protezione della salute e del paesaggio.

e) La tutela dei gruppi minoritari

→ Stato liberale → negava ascolto alle istanze delle minoranze, considerando solo le “grandi nazioni” come

portatrici dello sviluppo storico e ritenendo che le nazioni meno numerose potessero progredire solo

assimilandosi in una delle grandi nazioni.

→ Stato democratico e pluralista di derivazione liberale → riconosce non solo i diritti dei singoli, ma anche diritti

alle formazioni sociali minoritarie → concetto di minoranza = gruppo sociale caratterizzato da propri elementi

identificati di natura storica, culturale e linguistica che lo differenziano dalla maggioranza della popolazione →

legame con un territorio (autoctonia) [≠ comunità di stranieri] e proprie istituzioni rappresentative (autonomia)

→ protezione a livello:

• internazionale → art. 27 del Patto internazionale sui diritti civili e politici; Dichiarazione sui diritti delle persone

appartenenti a minoranze nazionali, etniche, religiose o linguistiche; VII Principio dell'atto Finale di Helsinki

(OCSE); Convenzione-quadro per la protezione delle minoranze nazionali (Consiglio d'Europa); Carta dei diritti

fondamentali UE; Convenzione sulla protezione e promozione delle diversità delle espressioni culturali (UNESCO)

→ protezione alle persone che fanno parte delle minoranze, non alle minoranze stesse, in quanto entità collettive,

e ciò anche se non può ignorarsi che i diritti che riguardano tali soggetti hanno senso solo se esercitabili in comune

con gli altri componenti il gruppo minoritario;

• costituzionale:

◦ modello francese: non viene riconosciuto uno status giuridico differenziato ai gruppi minoritari stazionati sul

territorio → sono riconosciute le lingue minoritarie, ma non possono in nessun caso sostituirsi alla lingua nazionale

(v. sentenza del Conseil Constitutionnel che ha dichiarato incostituzionale l'art. 7 del Preambolo della Carta

Europea delle Lingue Regionali, in quanto conferisce specifici diritti ai parlanti lingue regionali o minoritarie

all’interno dei territori in cui esse sono parlate);

◦ altre democrazie pluraliste: hanno affiancato al principio di eguaglianza formale e non discriminazione in base

al fatto etnico o linguistico, la definizione di meccanismi di tutela minoritaria (uso della lingua della minoranza

nelle relazioni interpersonali, nei rapporti con la pubblica amministrazione, nel settore educativo; forme di

autonomia politico-territoriale; rappresentanza politica negli organi locali e nazionali; costituzione delle

“euroregioni”);

→ criterio della territorialità e (raramente) della personalità → 2 modelli di tutela:

▪ bilinguismo (es. Italia) → si riconosce l'esistenza di una maggioranza e più minoranze linguistiche, la tutela

delle quali si realizza in normative derogatorie rispetto al principio di eguaglianza formale, art. 6, Costituzione

(forme di autonomia) → equivalenza fra l'uso della lingua nazionale ufficiale e di quella minoritaria;

▪ separatismo (es. Svizzera e Belgio) → parificazione delle diverse lingue nazionali → diritto per ciascun gruppo

di usare esclusivamente la propria lingua;

▪ modelli misti (es. Spagna con co-ufficializzazione del castigliano alle lingue minoritarie);

45

◦ ordinamenti dell'Est Europa → le costituzioni spesso contengono specifiche clausole di tutela minoritaria, che

necessitano però di un intervento legislativo → il carattere ultra-nazionalistico del processo di costruzione

nazionale ha ritardato e condizionato l'attuazione di tali principi (es. costituzioni di Croazia e Ungheria).

f) La tutela dello straniero

Straniero → soggetto meritevole di tutela in seguito al fenomeno sempre più frequente delle migrazioni:

• tutela indiretta → si garantiscono libertà a tutti;

• tutela prevista in costituzione;

• tutela prevista in atti internazionali (Convenzione n°143 Organizzazione Internazionale del Lavoro (O.I.L.),

Dichiarazione comune contro il razzismo e la xenofobia, Convenzione del 1993 in seno al Consiglio d'Europa).

Status giuridico dello straniero → necessità di conciliare l’identità culturale delle popolazioni immigrate e la

cultura della popolazione autoctona.

Disciplina inerente a:

• ingresso e allontanamento dello straniero nel territorio (trattato di Schengen ratificato dall’Italia con la legge

n. 388 del 30-9-1993, politica UE in materia di visti, asilo e immigrazione, art. 77 ss. TFUE);

• rifugio politico → 2 modelli:

◦ paesi aderenti alla convenzione di Ginevra → autorizzano la permanenza nel territorio solo a chi ha subito una

persecuzione personale per motivi di sesso, razza, opinioni politiche;

◦ paesi i cui ordinamenti prevedono la possibilità di concedere asilo a chi proviene da un paese dove sono negate

le libertà costituzionali, quindi a prescindere dal fatto che il richiedente abbia subito o meno una persecuzione;

La Direttiva del Consiglio 2004/83/EC (poi sostituita dalla Direttiva 2011/95/EU del Parlamento Europeo e del

Consiglio) ha fornito la prima definizione europea dello status di rifugiato, basata sulla Convenzione di Ginevra

del 1951, e ha altresì incluso la definizione di un’altra forma di protezione internazionale, detta “sussidiaria”.

Questa può essere concessa allo straniero che, pur non avendo i requisiti per richiedere lo status di rifugiato,

rischia di essere soggetto a tortura o a trattamenti disumani e degradanti o a gravissime violazioni dei diritti

umani.

• integrazione → 3 modelli:

◦ assimilazione (es. Francia) → la diversità etnica, religiosa e culturale deve restare confinata nella sfera privata,

mentre nella sfera pubblica si impongono a tutti i soggetti i valori “universali” repubblicani;

◦ approccio multiculturale (es. Gran Bretagna, Canada, Olanda);

◦ non integrazione (es. Germania) → favorendo un'immigrazione temporanea, non si prende in considerazione

la questione relativa all'integrazione.

3. Lo stato di diritto

Stato liberale → definito stato di diritto: prevedeva una serie di limiti giuridici istituzionalizzati al potere (a tutela

dei governati) → l'intervento dei governanti si muove sempre nel quadro istituzionale preesistente (in base a

regole astratte, generali e predeterminate) → principio di legalità:

→ origine: dottrina del diritto naturale, dottrina della separazione dei poteri, garantismo di Constant, principio

costituzionale inglese del Rule of Law (governo del diritto - dal '600);

→ evoluzione:

1. in origine: concessione di garanzie giuridiche connesse al rispetto delle legge dello Stato → è lo Stato l'unica

entità sovrana, al quale re e popolo sono subordinati → stato “di diritto” in quanto:

• lo stesso stato e i suoi organi agivano nel quadro del diritto precostituito;

• lo stato garantiva le situazioni giuridiche soggettive conformi al suo ordinamento;

2. in seguito: stato di diritto = stato che garantisce una serie di postulati irrinunciabili:

a) supremazia della legge parlamentare (perché espressione della sovranità popolare);

b) sistema gerarchico di norme giuridiche ordinate secondo diversi gradi;

c) separazione dei poteri;

d) riconoscimento espresso e sistema di garanzia delle libertà previsto in costituzione;

e) principio di legalità (rispondenza alla costituzione e alle leggi) dell'azione dell'amministrazione e sistema di

ricorsi contro l'azione amministrativa illegittima;

f) (in alcuni casi) controllo di costituzionalità delle leggi.

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Critiche e trasformazioni del concetto originario

La dottrina dello stato di diritto fu elaborata per la limitazione dei poteri della monarchia. In questo periodo la

borghesia europea, forza politica emergente, si poneva come un’entità politicamente omogenea che pretendeva

un’organica serie di garanzie nei confronti dell’apparato statale legato alla istituzione monarchica.

In seguito, l'idea dello stato di diritto finì per costituire un insieme di regole istituzionalizzate che garantissero

l'equilibrio tra classi (→ ma spesso il richiamo allo stato di diritto veniva operato da forze conservatrici per offrire

un'interpretazione limitativa delle clausole progressiste delle costituzioni).

Il tentativo di conciliare il principio liberale dello stato di diritto con le esigenze collettive maturate più di recente

ha portato alla elaborazione della nozione di stato sociale di diritto.

La dottrina dello stato sociale di diritto è stata criticata perché rimasta legata al vecchio stato liberale e

all’economia sostanzialmente capitalistica. La costituzione italiana del 1948 (artt. 2 e 3) sarebbe un esempio

testuale di questa mediazione fra individuale e sociale pur mantenendo gli istituti garantisti.

Sezione III

GOVERNO DIRETTO E INDIRETTO

4. Sovranità e rappresentanza. Principio rappresentativo e principio democratico

Lo Stato liberale affermava:

• la titolarità del potere a favore degli individui uniti nella comunità nazionale (sovranità nella nazione);

• il potere è esercitato per mezzo di rappresentanti (rappresentanza politica), che formano un'assemblea:

- i rappresentanti sono investiti del loro ruolo tramite elezioni;

- i rappresentanti assumono una propria autonoma responsabilità d'azione: sono svincolati dal corpo

elettorale tramite il principio del divieto di mandato imperativo;

- i rappresentanti agiscono tramite mandato politico: il loro potere è configurato come una competenza

derivante da costituzione e non dalla volontà degli elettori;

- i rappresentanti rappresentano l’intera nazione (mai sue frazioni);

Il principio rappresentativo venne temperato da forme di collegamento col corpo elettorale tramite i partiti e di

condizionamento tramite il controllo politico operato dagli elettori sul comportamento dei deputati tenuto in

assemblea, sanzionabile con la mancata rielezione dei deputati uscenti;

Il principio rappresentativo venne assortito con quello democratico in modo da assicurare una tendenziale

effettiva rispondenza fra indirizzo dei governati (corpo elettorale) e dei governanti (assemblea e governo),

superando la presunzione di rispondenza insita nel principio rappresentativo.

5. Gli istituti della democrazia diretta

Istituti che riconoscono al popolo un ruolo attivo e diretto nella formazione di scelte statali:

a) diritto di petizione → facoltà di sollecitare misure da parte degli organi costituzionali;

b) referendum → diritto del corpo elettorale a pronunciarsi su una misura normativa. Poteva essere:

- consultivo, rispetto a una misura da adottarsi, dandosi alla pronuncia popolare il valore di un parere;

- sospensivo, quando poteva interrompere l’iter di un procedimento;

- confermativo, quando era diretto a convalidare una decisione già adottata dall’assemblea o dall’esecutivo;

- abrogativo, quando poteva provocare l’abrogazione di un atto già operante;

- propositivo, quando comportava la pronuncia popolare su una iniziativa diretta a introdurre una nuova

normativa.

Il referendum:

→ poteva essere obbligatorio o facoltativo;

→ poteva riguardare sia la normativa ordinaria che quella costituzionale o di revisione.

Con riferimento al collegamento del referendum a un procedimento connesso a un atto normativo, in primo

luogo occorre distinguere fra:

- la pronuncia popolare su un testo normativo elaborato dal legislativo o dall’esecutivo;

- il caso in cui un certo numero di cittadini-elettori abbia facoltà di presentare una proposta che in seguito

sarà sottoposta al voto popolare (istituto conosciuto come initiative): in tale ipotesi si può ritenere che il

popolo si ponga come legislatore diretto. 47

L’iniziativa popolare è prevista:

- in Svizzera, in materia costituzionale;

- negli Stati Uniti, sia in materia costituzionale che legislativa.

Negli stati americani si distingue fra:

- iniziativa diretta, quella sottoposta al voto immediatamente;

- iniziativa indiretta, quella sottoposta al voto dopo essere stata vagliata dall’organo assembleare.

In Svizzera si distingue fra:

- proposta formulata in termini generici: l’attuazione della richiesta comporta l’intervento del parlamento;

- progetto elaborato, l’attuazione di quanto richiesto è direttamente affidato alla consultazione popolare.

In Francia, ai sensi dell’art. 11 della costituzione francese, revisionata nel 2008, il Presidente, su proposta del

governo o su proposta congiunta delle camere, può sottoporre a consultazione popolare un disegno di legge

(organizzazione dei pubblici poteri, riforme di politica economica, sociale o ambientale, ecc.), può esercitarsi

l’iniziativa di 1/5 dei membri del parlamento, sostenuta da 1/10 degli elettori e formulata come vera e propria

proposta di legge.

Il referendum viene spesso collegato alla adozione di decisioni costituenti e a procedimenti di revisione

costituzionale (referendum precostituente, costituente, di revisione totale, di revisione parziale).

In anni più recenti si è notata una diffusa tendenza a utilizzarlo per le grandi scelte politiche nazionali, superanti

la suddivisione dell’elettorato seguendo le divisioni di partito (es. in tema di uso pacifico dell’energia nucleare e

di ingresso di molti paesi europei nella UE);

c) plebiscito → diritto del corpo elettorale a pronunciarsi su scelte politiche quali la forma di governo,

l’annessione territoriale e fiducia a un leader politico → può tradursi in un voto a favore di un leader e del suo

indirizzo (utilizzato anche in ordinamenti autocratici → es. plebisciti di Napoleone: la tecnica del plebiscito

comporta la sottomissione al popolo dell’alternativa fra un sì e un no rispetto a una scelta proposta e nei sistemi

autocratici il votante si trova variamente influenzato in modo da assecondare la volontà dei proponenti);

◦ oppure, istituto il cui uso non è regolamentato in costituzione, ma che è compatibile con i principi

dell'ordinamento;

d) iniziativa popolare → diritto del popolo di proporre una legge che l'assemblea può approvare;

e) revoca degli eletti → possibilità per il popolo di togliere il mandato politico conferito tramite elezione:

◦ a carattere individuale (Recall) → alcuni stati membri USA;

◦ a carattere collettivo → alcuni Cantoni svizzeri.

In tutte queste ipotesi, viene stabilita una quota minima dei componenti il corpo elettorale per l’iniziativa di

revoca e quindi diverse forme di maggioranza per approvare la revoca.

f) partecipazione (es. nell’ordinamento italiano) attiva dei cittadini, delle loro strutture associative, degli enti

autonomi, alla formazione delle decisioni di indirizzo.

6. Gli istituti della democrazia indiretta. Voto ed elezioni

Istituti di democrazia indiretta: governo tramite gli organi costituzionali rappresentativi sia:

• a livello legislativo;

• a livello esecutivo (repubblica presidenziale).

a) Il voto

Il voto può essere:

- universale, prima maschile e in seguito anche femminile. Rimangono i limiti dovuti alla nazionalità e all'età;

- ristretto, all'origine dello stato liberale (fase oligarchica), limitato per motivi censitari, culturali, razziali;

- diretto, comporta la possibilità per gli elettori di scegliere senza intermediari i propri rappresentanti;

- indiretto, comporta 2 o più gradi di elezione (es. elezioni senatoriali francesi: i senatori vengono eletti in ogni

dipartimento da un collegio elettorale composto da deputati, consiglieri generali e delegati dei consigli

municipali);

- eguale, il peso del voto di ogni elettore è identico;

- diseguale, il peso del voto di ogni elettore varia in seguito a varie computazioni;

- multiplo, quando si ha la possibilità di votare in più collegi;

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- plurimo, quando il voto di un individuo ha un peso equivalente a più voti (es. pari al numero dei figli del

votante capo famiglia – in Belgio fra il 1893 e il 1921);

L’esercizio del voto è:

- libero o obbligatorio;

Il voto viene espresso con la garanzia del segreto e tutelato da norme che mirano ad assicurare l’elettore da

forme di condizionamento psichico e fisico.

Il voto è:

- (di regola) personale;

- subordinato all'iscrizione nelle liste elettorali.

Alla salvaguardia del voto libero fa riferimento la disciplina sui sondaggi. In Italia, la legge n. 28/2000, ha previsto

che nei 15 giorni precedenti la data delle elezioni è vietato rendere pubblici o, comunque, diffondere i risultati

di sondaggi demoscopici sull’esito delle elezioni e sugli orientamenti politici e di voto degli elettori, anche se tai

sondaggi sono stati effettuati in un periodo precedente a quello del divieto.

b) La ripartizione dei votanti

I votanti sono ripartiti in circoscrizioni territoriali → i seggi parlamentari (uno o più) sono assegnati alle

circoscrizioni. Le circoscrizioni elettorali sono ripartizioni territoriali da definirsi razionalmente in modo da

dividere il territorio nazionale in quote equilibrate di votanti, per non creare discriminazioni nel numero di voti

necessario alla elezione dei candidati;

 viene prevista la competenza del parlamento, del governo, o di commissioni indipendenti per procedere a

revisioni periodiche per aggiornare i confini alle variazioni demografiche e alle eventuali migrazioni interne

di popolazione;

 il ritaglio di circoscrizioni in modo artificioso, con vistosi squilibri di popolazioni, per avvantaggiare i partiti

di governo, è fenomeno conosciuto negli U.S.A. e nella Gran Bretagna del passato e oggi nella Francia della

V repubblica;

 situazione diversa si ha negli stati che scelgono il criterio della circoscrizione unica nazionale (es. Olanda,

Israele).

c) I sistemi elettorali

L’accoppiamento dei seggi messi in palio alle circoscrizioni può prevedere che ad ognuna di esse spetta un solo

seggio parlamentare (sistema uninominale) oppure più seggi (sistema plurinominale).

Sistema uninominale e plurinominale sono intimamente collegati a criteri scelti per la valutazione dei voti

espressi: criterio maggioritario e criterio proporzionale.

• Criterio maggioritario → comporta la elezione di un solo candidato fra i vari concorrenti per l'unico seggio

disponibile, quando questi abbia riportato maggiori voti, o più raramente può essere applicato a collegi

plurinominali, come nelle elezioni senatoriali degli U.S.A. dove in ogni circoscrizione vengono votati 2 candidati.

Il criterio maggioritario può essere connesso:

- a una sola votazione nello scrutinio maggioritario ad un turno: viene eletto chi riporta la maggioranza, anche

relativa (es. Camera dei comuni inglese);

- a una doppia votazione nello scrutinio maggioritario a 2 turni:

 al primo turno viene eletto chi ha riportato la maggioranza assoluta (metà + 1 dei voti);

 al secondo turno, che si tiene quando non ricorre l’ipotesi del conseguimento della maggioranza

assoluta, partecipano in genere i 2 candidati più votati (ballottaggio) e risulta eletto chi riporta la

maggioranza anche relativa → es. Assemblea nazionale francese.

Questo sistema:

- CONTRO: penalizza le minoranze;

- PRO: semplifica la formazione del governo tramite la spinta al contenimento del numero dei partiti.

• Criterio proporzionale → comporta l’elezione di parlamentari in modo da rispecchiare il più fedelmente

possibile gli orientamenti espressi dagli elettori riconoscendo quindi sempre la rappresentanza delle minoranze.

Si applica in circoscrizioni plurinominali (in ogni circoscrizione sono eletti più candidati) in cui i candidati vengono

presentati raggruppati in liste. Gli elettori votano: 49

- per una lista bloccata e immodificabile quando non siano consentiti:

 né l’espressione di voti di preferenza – potendo l’elettore scegliere alcuni candidati della lista, mutando

quindi l’ordine dei nominativi stabilito (elezioni al Consiglio nazionale svizzero);

 né la scelta fra candidati appartenenti a diverse liste (panachage) – ammettendosi quindi modificazioni

più incisive rispetto all’ordine della presentazione dei candidati, potendo l’elettore influire non soltanto

nell’ambito di una lista ma nei rapporti fra più liste (elezioni al Consiglio nazionale austriaco).

I metodi attraverso cui si valuta il voto degli elettori e si assegnano in concreto i seggi variano a seconda delle

legislazioni elettorali che scelgono criteri proporzionalistici:

A) sistema c.d. di Hare: si divide il numero dei votanti per quello dei seggi disponibili ottenendo un quoziente e

considerando eletti quei candidati che l'abbiano ottenuto. L'elettore ordina sulla scheda le sue preferenze e,

quando il primo votato abbia già ottenuto il quoziente, il suo voto si trasferisce al secondo indicato e così via;

B) sistemi a liste concorrenti: in ogni circoscrizione si divide il numero complessivo dei voti validamente espressi

per i seggi da attribuirsi ottenendo il quoziente. Quindi si divide la cifra elettorale di lista, pari ai voti validi riportati

da ciascuna lista, per il quoziente, determinando il numero dei seggi assegnati in concreto a ciascuna lista che

abbia conseguito un quoziente. Tuttavia la situazione è resa complessa dal problema dei resti, in quanto nella

pratica raramente il numero dei voti ottenuti da una lista è multiplo esatto di un quoziente.

Per l’assegnazione dei resti vi sono vari meccanismi:

a) metodo dei maggiori resti: i seggi non assegnati nella circoscrizione vengono attribuiti a quelle liste i cui resti

si avvicinino al quoziente (sistema che in genere agevola i partiti più deboli);

b) metodo della maggiore media: i seggi residui sono assegnati alla lista per cui il totale dei voti riportati diviso

per il numero dei seggi da assegnarsi nella circoscrizione dà il risultato più elevato oppure alla lista che ha

ottenuto la maggioranza relativa nella circoscrizione (sistema che in genere agevola i partiti più forti);

c) metodo del quoziente rettificabile: si aggiunge al numero dei seggi da assegnare una unità in modo che

facendo la divisione dei voti per il numero corretto dei seggi si ottiene un quoziente più piccolo, facilitando

l’assegnazione dei seggi;

d) metodo della circoscrizione nazionale: in cui far confluire i resti riportati dalle liste nelle varie circoscrizioni

dove non è stato possibile conseguire quozienti. La somma dei voti residui forma la cifra elettorale nazionale;

tale cifra divisa per i seggi rimasti scoperti forma un quoziente nazionale; le singole cifre di lista vengono

divise per il quoziente in modo da assegnare i seggi ad ogni lista. Il ricorso alla circoscrizione nazionale non

esclude, ovviamente, la preventiva utilizzazione di meccanismi di utilizzazione di resti a livello locale.

C) sistema del divisore elettorale (metodo di Hondt): la cifra elettorale di ogni lista viene divisa successivamente

per 1, 2, 3, 4, fino a quanti sono i seggi da assegnare, ottenendo serie decrescenti di quozienti;

D) metodo del numero uniforme: non stabilisce in anticipo il numero dei parlamentari da eleggere, ma la cifra

di voti necessari per la elezione di un parlamentare. Ogni lista ottiene tanti seggi quanti risultano dalla divisione

dei voti riportati per il numero uniforme prestabilito. I resti passano ad un collegio unico nazionale e vengono

ripartiti con lo stesso criterio.

Questo sistema:

- PRO: rappresenta equamente le minoranze;

- CONTRO: spinge a un incremento del numero dei partiti e aumenta le difficoltà nella formazione e nella

stabilità del governo.

7. I partiti politici e il loro intervento sulla forma di governo rappresentativa

Partiti → si sono rivelati progressivamente un istituto fondamentale dello stato liberale, divenendo un tramite

fra comunità statale e organi di indirizzo, soprattutto nello svolgimento della funzione di selezione della

rappresentanza parlamentare.

In origine: omogeneità politica → la presenza dei partiti era limitata alle camere parlamentari dove alcuni

schieramenti si fronteggiavano per discutere le politiche del governo del re (gruppi) e ad una labile

organizzazione in occasione delle elezioni (comitati elettorali)

In seguito: allargamento della competizione politica, costituirsi dei partiti socialisti, ampliamento del suffragio →

il partito diviene una struttura associativa sempre più organica e stabile, dotata di un proprio programma politico,

formata su base volontaria ma retta da associati che esercitavano alcune funzioni con continuità e professionalità.

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Sorge lo stato dei partiti: solo attraverso il filtro dei partiti si poteva analizzare la comunità statale e la struttura

costituzionale.

Gli ordinamenti statali assunsero atteggiamenti gradualmente diversificati nei confronti dell’affermarsi dei

partiti:

 fase repressiva: i partiti erano considerati un pericolo per la omogeneità politica dello stato;

 fase agnostica: i partiti erano considerati irrilevanti;

 fase di legittimazione: i partiti venivano riconosciuti e legalizzati;

 fase di integrazione nello stato: ai partiti è stato riconosciuto il ruolo indefettibile nel funzionamento delle

istituzioni costituzionali.

Il diritto costituzionale riconosce oggi un ampio spazio ai partiti politici:

a) viene disciplinato il ruolo nella selezione della rappresentanza politica a livello nazionale e locale;

b) viene previsto il ruolo dei partiti nella formazione dell’indirizzo politico dello stato, riconoscendosi quindi il

loro collegamento con gli organi costituzionali;

c) viene formalizzato il ruolo dei partiti in parlamento tramite la disciplina di quelle strutture interne delle

camere che sono i gruppi parlamentari;

d) vengono stabiliti dei criteri relativi ai finanziamenti dei partiti e all’uso dei loro fondi;

e) vengono stabilite limitazioni all’autonomia dei partiti, quanto alla fissazione dei loro principi organizzativi e

ai loro principi d'azione, e vengono disciplinate misure di controllo e sanzioni in caso di infrazione;

f) viene a volte stabilita la incompatibilità con la costituzione di partiti che seguono ideologie a questa contrarie.

8. Crisi dei partiti e della rappresentanza politica ed emergere dell'individuo e dei gruppi come interlocutori degli

organi costituzionali

Nonostante la loro peculiare caratteristica di tramite determinante tra società e apparato statale, si è

manifestata in modo evidente la loro incapacità a far fronte alle esigenze dei singoli e dei gruppi → interessi

che non riescono a trovare sfogo attraverso il procedimento elettorale (e il raccordo partiti-parlamento) →

emergono gruppi di interesse o gruppi di pressione con lo scopo di condizionare l'azione dei poteri pubblici e

soddisfare interessi di varia natura (interessi settoriali o generali) → la rilevanza degli interessi può aversi

attraverso 2 modalità:

1. viene prevista la presenza dei gruppi di interesse in sedi istituzionali → es. consigli economici formati da

rappresentanti delle categorie economiche;

2. viene previsto un accesso diretto degli interessati agli organi statali attraverso procedimenti di consultazione,

concertazione e negoziazione → es. istituto delle hearings delle commissioni del Congresso USA;

→ inoltre: vengono recuperati gli istituti di democrazia diretta: es. referendum.

Si parla di neocorporatismo per indicare l'emergere di forme alternative di tutela degli interessi sociali, tramite il

riconoscimento del ruolo essenziale dei titolari degli interessi → in un'accezione restrittiva la formula

neocorporativa viene utilizzata per indicare la gestione tripartita di interessi sociali tramite intese fra sindacati,

imprenditori e organi statali → modalità di collaborazione che può essere anche istituzionalizzata in organi

permanenti ad hoc → ordinamenti scandinavi, Austria, ecc.;

In parallelo alla crisi della democrazia rappresentativa, si sono sviluppati partiti populisti, caratterizzati dallo

stretto legame leader-masse e dall'utilizzo di istituti di democrazia diretta in funzione anti-partitica e anti-

parlamentare. Sezione IV

LA RIPARTIZIONE FUNZIONALE DEL POTERE

9. La separazione dei poteri

Principio della separazione dei poteri → principio fondamentale dello stato liberale → era visto come meccanismo

istituzionale di tutela delle libertà individuali: soltanto il potere ripartito poteva essere un potere limitato, cioè

ridotto e controllabile, in quanto ogni organo costituzionale non soltanto si sarebbe visto riconoscere una precisa

funzione attiva ma ad un tempo avrebbe potuto impedire eventuali abusi di altri organi.

→ in origine: dottrine di Locke e Montesquieu → limitazione dell'assolutismo → separazione del ruolo di

formazione della legge da quello dell’esecuzione: tuttavia, non si intendeva necessariamente imporre una

separazione rigida esecutivo-legislativo (tranne che nel caso della costituzione degli Stati Uniti in cui si tentò di

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stabilire un rigido parallelismo fra Presidente e funzione esecutiva, Congresso e funzione legislativa, Corte

Suprema e funzione giudiziaria);

→ successivamente: si stabilisce una differenza gerarchica fra poteri: prevalenza dell'assemblea o dell'esecutivo.

Il principio di separazione comportava:

a) che la competenza di un organo di un dato potere fosse determinata secondo il contenuto “materiale”

dell'atto da compiere;

b) che l'assegnazione della funzione all'organo avvenisse in base all'idoneità di questo a svolgerla;

c) che ogni potere fosse indipendente dall'altro al fine di garantire una reale autonomia operativa;

d) che gli atti di ogni funzione rivestissero una forma “tipica”;

e) che gli atti di ogni funzione avessero una loro particolare “efficacia”, connessa al fine ad essa assegnato.

Nella realtà la rigida separazione non si è mai rivelata possibile, a causa di:

• interferenze tra poteri;

• altre separazioni dei poteri;

- ripartizione del potere politico tra centro e periferia (stato federale);

- separazione stato-chiesa;

- separazione di attribuzioni fra organi di indirizzo politico (parlamento-governo) e organi di attuazione

dell’indirizzo (amministrazione pubblica);

- separazione fra potere civile-potere militare.

10. La separazione fra legislativo ed esecutivo e la sua evoluzione. La funzione di opposizione e la separazione fra

opposizione e maggioranza

Separazione parlamento-governo:

• in origine: principio di separazione reso possibile dal collegamento dei 2 organi a forze sociali e politiche

distinte e contrapposte e la differenziazione delle funzioni attribuite ai 2 organi era finalizzata all'equilibrio

di tali forze nella gestione del potere statale (dualismo parlamento-governo);

• in seguito alla nascita dei partiti di massa: governo e parlamento rimangono distinti solo dal punto di vista

organizzativo; dal punto di vista funzionale diventano fungibili (es. amministrativizzazione della legge e

trasformazione della legge in strumento dell'azione governativa):

→ si realizza un nuovo dualismo funzionale che vede come poli del controllo:

- da un lato i partiti di minoranza (con l'opposizione parlamentare),

- dall'altro un partito/coalizione di maggioranza (con la maggioranza parlamentare e il governo).

La riformulazione della funzione di controllo del legislativo sull'esecutivo → da “controllo inter-potere fra

legislativo e esecutivo” a “controllo delle minoranze di opposizione sulle maggioranze”.

La funzione di opposizione ha un ruolo centrale nella concezione dello stato liberale. Fasi:

1. negata durante l'assolutismo;

2. opposizione-limite: tentativo di limitare il potere governativo proponendo modifiche alle decisioni di

indirizzo;

3. opposizione costituzionale: contestazione delle scelte dell'esecutivo, affermando di agire per garantire il

rispetto della costituzione;

4. opposizione alternativa: proposta di alternative alle soluzioni dell'esecutivo → ciò rende possibile una

rotazione ciclica della maggioranza;

5. opposizione responsabile: anche l'opposizione presenta programmi condizionati dal controllo popolare;

6. opposizione come garanzia: essenzialità delle minoranze come controparte dialettica della maggioranza.

Nuovo rapporto parlamento-governo:

• per la maggioranza:

- il governo assume il ruolo di “comitato direttivo” legato al rapporto fiduciario” → armonia di

orientamento politico tra maggioranza e governo;

- la componente parlamentare della maggioranza ha il ruolo di collaboratore nell'attuazione del

programma governativo;

• per le minoranze: 52

- il governo assume un ruolo di polo costante di riferimento di ispezione politica in funzione di controllo

che tende, in ultima istanza, alla rotazione della maggioranza esistente.

11. L'indipendenza dei giudici dal potere politico

Funzione giurisdizionale = attività svolta da un soggetto pubblico in condizioni di terzietà per accertare la norma

da far valere in un caso concreto oggetto di una controversia fra 2 o più parti, pubbliche e/o private, allo scopo

di eliminare le incertezze sorte in sede di applicazione delle norme o di irrogare le sanzioni previste per la

commissione di illeciti, per assicurare la certezza del diritto e la reintegrazione dell'ordine giuridico violato.

Principio di separazione dei poteri: necessità che gli organi giurisdizionali siano separati dal potere politico

legislativo/esecutivo (principio di indipendenza della magistratura) → anche se:

• non si esclude la subordinazione dei giudici alle direttive politiche generali fissate nella costituzione e nelle

leggi da applicare;

• non si può negare che l'ordine giudiziario possa concorrere alla formazione del diritto.

La magistratura non può essere espressione della maggioranza di governo, poiché è chiamata ad assicurare la

tutela degli spazi politici, economici e sociali delle maggioranze così come delle minoranze (principio di imparzialità)

→ natura contro-maggioritaria della magistratura.

Modalità di garanzia dell’indipendenza:

• ordinamenti di Common Law: selezione politico-professionale → l'indipendenza dei giudici è assicurata

mediate la valorizzazione delle capacità professionali, dell'elevata preparazione culturale e del collegamento

socio-politico con la collettività:

- Regno Unito → il Constitutional Reform Act (2005) ha reso maggiormente indipendente l'organo

giurisdizionale dagli organi politici: il Lord Chancellor (Ministro di giustizia) non è più al vertice del

giudiziario (funzione attribuita al Lord Chief Justice) e non ha più il potere di nomina dei giudici

(funzione attribuita al Judicial Appointments Commission); la nuova Corte Suprema non è più parte del

legislativo. L'azione penale è esercitata da funzionari amministrativi diversi a seconda del reato, che

agiscono in modo autonomo sotto la vigilanza dell'Attorney General, supremo Law Officer of the Crown;

- USA → distinzione tra giudici federali e giudici statali:

 giudici federali → nominati a vita dal Presidente con l'advice and consent del Senato sulla base di

considerazioni anche politiche;

 giudici statali → eletti direttamente dal popolo.

L'azione penale è esercitata dai prosecutors: pubblici ufficiali reclutati con meccanismi politici.

La repressione dei reati federali è riservata agli United States Attorneys, nominati fra gli avvocati del

distretto, su proposta dell’Attorney General, dal Presidente degli Stati Uniti, con ratifica del Senato.

La repressione dei reati statali è competenza dei District Attorneys.

• ordinamenti di Civil Law: selezione burocratica → i magistrati sono “funzionari” nominati dal potere

esecutivo, di regola previo concorso pubblico, e sono inseriti in un'apposita carriera → garanzia

dell'inamovibilità e sottoposizione ad un governo amministrativo e disciplinare differenziato (modello del

Consiglio Superiore della Magistratura), a garanzia dell'indipendenza e dell'autonomia del giudice. Esempi:

- Francia → distinzione tra magistrati giudicanti (assolutamente autonomi dal potere politico) e

requirenti (rappresentanti dell'esecutivo presso l'autorità giudiziaria). Il Presidente della Repubblica,

assistito dal Consiglio superiore della magistratura (comprendente 2 sezioni), è garante

dell'indipendenza della magistratura;

- Italia → corpo unico di magistrati competenti per le controversie civili e penali, sottoposti

esclusivamente alla legge. Essi sono inquadrati in un ordine autonomo e indipendente da ogni altro

potere, governato dal Consiglio Superiore della Magistratura (

è oggi composto da 27 membri, di cui 3 di

diritto – il Presidente della Repubblica, che lo presiede, il Primo Presidente della Corte di cassazione e il Procuratore

generale presso la Corte di cassazione (art. 104, co. 2 e 3, Costituzione) – e 24 elettivi (l. n. 44/2002), nella

proporzione stabilita allo stesso art. 104, comma 4, Costituzione: 1/3 dal Parlamento in seduta comune (c.d. membri

laici) e 2/3 dagli stessi magistrati ordinari (c.d. membri togati). Per quanto riguarda questa ultima categoria la l. n.

44/2002 ha stabilito che 2 seggi spettino ai magistrati della Corte di cassazione, 4 ai magistrati che esercitano la

funzione di pubblico ministero, 10 ai giudici. Per quanto riguarda, invece, i componenti eletti dal Parlamento in

53

seduta comune, eleggibili sono solo professori universitari ordinari in materie giuridiche ed avvocati con almeno 15

anni di esercizio della professione. Essi durano in carica per 4 anni e non sono immediatamente rieleggibili (art. 104,

co. 6, Cost.): la loro elezione è prevista con una maggioranza qualificata (3/5 dei componenti nelle prime 2 votazioni

e 3/5 ei votanti a partire dal 3° scrutinio), il che impone un accordo tra maggioranza e minoranze parlamentari (l. n.

;

195/1958)

- Spagna → il potere giudiziario è composto da magistrati indipendenti, inamovibili e sottoposti solo alla

legge. Essi hanno un organo di governo della magistratura (C.G.P.J.).

Problema del “deficit di democrazia” → come può far diritto chi non rappresenta il popolo se soltanto a

quest'ultimo spetta la sovranità? (c.d. Counter-Majoritarian Difficulty):

• in ordinamenti caratterizzati da numerose minoranze, c'è il rischio che si sgretoli la fiducia nella giustizia,

ritenuta braccio della maggioranza (es. Spagna → dubbi sulla capacità del Tribunale Costituzionale di

interpretare le esigenze delle comunità autonome);

• teoria di Dworkin: concetto di democrazia sostanziale → la democrazia presuppone una Corte

Costituzionale, custode della Costituzione e garante di un nucleo essenziale di valori e diritti, da

ritenersi intangibili e da sottrarre alle variabili maggioranze;

• altri autori (minoritari): affermano la natura “maggioritaria” del potere giudiziario (ma col rischio di

perdere l’imparzialità e l’indipendenza).

Un discorso a parte merita di essere svolto circa il rapporto fra potere giudiziario e potere autoritativo della

pubblica amministrazione. Nello stato liberale è possibile contestare in sede giurisdizionale le decisioni adottate

dal potere politico tramite atti dell'esecutivo o del legislativo → trattasi di mezzo importante di verifica e di

contenimento degli abusi della pubblica amministrazione:

- ordinamenti di Common Law → non ci sono problemi nel controllo giurisdizionale degli atti poiché i

poteri pubblici non godono di particolari privilegi rispetto agli altri soggetti di diritto;

- ordinamenti di Civil Law → la contestazione degli atti amministrativi può avvenire solo di fronte a giudici

speciali, poiché i poteri pubblici hanno una posizione preferenziale → da qui, l’esigenza di predisporre

idonei meccanismi e strutture per la consulenza giuridica e la difesa tecnico/legale

dell'amministrazione/parte in giudizio (es. Avvocatura dello Stato italiana, corpo di avvocati al servizio

delle amministrazioni statali). Sezione V

LA RIPARTIZIONE COLLABORATIVA DEL POTERE FRA ENTE SOVRANO E ENTI AUTONOMI

12. Stato e autonomie. Il modello confederativo

Nello stato di derivazione liberale, assume grande importanza, la ripartizione del potere sul piano territoriale fra

ente-stato e altre entità dotate di autonomia politica:

• Stato federale o regionale → ordinamenti statali formati da più enti territoriali politici (alla sovranità

dell'ente-stato si aggiunge l'istituzionalizzazione di forme di collaborazione fra tale ente e gli ulteriori enti

politici territoriali che ne fanno parte);

• Confederazioni → ordinamenti territoriali politici retti dal diritto internazionale che raggruppano numerosi

ordinamenti statali (es. Unione europea).

a) Il modello confederativo e la sua attualità

Confederazione di stati = unione politica fra stati sovrani disciplinata dal diritto internazionale → è basata su un

trattato che ne disciplina le finalità (es. difesa comune, mantenimento della pace fra i membri, esigenze

economiche e commerciali) → es. Unione di Utrecht (1579), Articles of Confederation (USA, 1777); Bundesakt

germanico (1815), Bundesvertrag svizzero (1815). Riguarda stati presenti in aree regionali circoscritte e può

essere chiusa (limitata ai soggetti internazionali che la formano) o aperta (estensibile con varie procedure).

Caratteristiche:

• tutti i componenti mantengono la propria sovranità e sono considerati tra loro pariordinati (unione

paritaria); 54

• può avere soggettività internazionale;

• è dotata di propri organi:

- organo collegiale (sempre presente) → sono presenti i rappresentanti degli stati partecipanti. Questi

ultimi operano come delegati → operano su istruzione dei rispettivi organi costituzionali, sono sempre

revocabili e dispongono di un numero di voti eguale o a volte differenziato in base alla diversa estensione

territoriale e alla consistenza della popolazione statale;

- (a volte) organi ristretti con compiti specifici (es. operare negli intervalli delle riunioni del primo).

• dal trattato istitutivo e dalle delibere degli organi confederali non derivano vincoli immediati per i cittadini

degli stati partecipanti, che giuridicamente rimangono vincolati dai precetti del proprio ordinamento di

appartenenza;

• il trattato istitutivo predetermina le funzioni assegnate alla confederazione.

Evoluzione del modello confederale → unione o organizzazione internazionale = organizzazione internazionale

stabile finalizzata al conseguimento di finalità comuni → struttura organizzativa burocratizzata: accanto ad

organi formati da delegati rappresentanti gli stati, vi sono organi formati da soggetti responsabili solamente

verso la stessa organizzazione internazionale → es. Società delle Nazioni (1919), ONU (1945), UE.

Le diverse costituzioni statali contengono riferimenti alle organizzazioni internazionali e permettono

autolimitazioni della sovranità statale → le organizzazioni devono possedere alcuni standards giuridici

internazionali (es. parità del ruolo degli stati partecipanti, reciprocità, giustizia), che devono essere riscontrati

preventivamente o successivamente all’assunzione del vincolo internazionale dagli organi costituzionali statali.

b) Il modello confederativo e l'Unione europea

Unione Europea → confederazione di stati (ma, molti elementi permettono di individuare le premesse per

un'eventuale trasformazione in stato federale) → complessa organizzazione disciplinata dal diritto internazionale

(i diversi trattati che sono stati recepiti negli ordinamenti statali) basata:

- sul principio di cooperazione e coordinamento interstatale,

- sul principio di integrazione fra ordinamento comunitario e ordinamento statale.

Storia: trattato istitutivo della CECA – Comunità europea del carbone e dell’acciaio (1951), della CEE – Comunità

economica europea e della CEEA – Comunità europea dell’energia atomica (1957) → modifica trattati: Atto unico

europeo (1986), TUE – Trattato sull’Unione europea (1992), trattati di Amsterdam (1997) e di Nizza (2001).

Il successivo “Trattato che istituisce una costituzione per l'Europa” (2004) non è mai entrato in vigore. Infine, il

Trattato di Lisbona (2007), ha provveduto a riformare i precedenti strumenti.

→ scopo iniziale dei trattati: realizzazione di un mercato unico europeo, dotato di proprie regole e governato da

proprie istituzioni, che investe tutti i settori economici.

Caratteristiche particolari:

• gli organi comunitari possono adottare anche atti con efficacia diretta;

• controllo di legittimità degli atti da parte della Corte di giustizia;

• stabile struttura organizzativa → non vige il principio di separazione dei poteri, ma quello di equilibrio:

- Parlamento europeo → organo rappresentativo/legislativo con funzione normativa primaria (anche se

non esiste la legge formale);

- Commissione → organo indipendente dagli stati con funzione normativa primaria, di governo e

amministrativa;

- Consigli → organi composti dai rappresentanti degli stati con funzione normativa primaria e di governo;

- Consiglio europeo → formato dai capi di stato e di governo;

- Consiglio dei ministri → composto da rappresentanti di tutti gli stati responsabili dei settori interessati

dall'ordine del giorno delle singole riunioni in programma;

- Corte di giustizia → corte con funzione giurisdizionale;

• gli organi comunitari tendono ad affermare la preminenza dell'ordinamento comunitario rispetto a quello

degli stati → una parte della dottrina utilizza perfino l'espressione “forma di stato” per l'Unione europea (→

espressione impropria poiché l'Unione europea rimane ancora un'unione di stati);

55

• numerose competenze attribuite all'Unione europea (le competenze non espressamente attribuite

all'Unione europea rimangono agli stati: c.d. principio di attribuzione) → 3 categorie:

- esclusive: gli Stati membri hanno rinunciato in modo irrevocabile ad ogni possibilità di legiferare nei

seguenti settori: unione doganale, concorrenza, politica monetaria, conservazione delle risorse

biologiche del mare, politica commerciale comune;

- concorrenti: si tratta dei casi più frequenti, che riguardano i seguenti settori: mercato interno, politica

sociale, coesione economica e sociale, agricoltura e pesca, ambiente, protezione dei consumatori,

trasporti, reti trans-europee, energia, spazio di libertà, sicurezza e giustizia, problemi comuni di

sicurezza in materia di sanità pubblica;

- di sostegno, coordinamento o completamento: l’Unione interviene in questo caso soltanto per

coordinare o incoraggiare l'azione degli Stati membri: tutela e miglioramento della salute umana,

industria, cultura, turismo, istruzione, formazione professionale, gioventù, sport, protezione civile,

cooperazione amministrativa;

→ l'esercizio delle competenze è sottoposto a 2 principi:

1. sussidiarietà, per cui l’Unione interviene nei settori che non sono di sua competenza esclusiva,

soltanto se e nella misura in cui gli obiettivi dell’azione prevista non possono essere

sufficientemente raggiunti dagli stati membri;

2. proporzionalità, per il quale il contenuto e la forma dell’azione dell’Unione non vanno al di là di

quanto necessario per il raggiungimento dei suoi obiettivi;

• settore dei diritti particolarmente rilevante → es. Carta dei diritti fondamentali dell'UE e adesione alla CEDU.

13. Il modello federale come espressione del costituzionalismo di derivazione liberale

Stato federale → in esso si concilia il principio della unità dello stato con quello della autonomia degli enti

territoriali politici (stati, paesi, comunità, cantoni, regioni, province) che compongono lo stato → es. Stati Uniti,

Svizzera, Germania, Austria. Caratteristiche:

• ordinamento costituzionale statale unitario;

• principio di separazione dei poteri → forma di stato liberale: non erano stati federali l'URSS, la

Cecoslovacchia, la Jugoslavia, in quanto in essi il partito unico e l’assenza di pluralismo politico erano di

ostacolo sostanziale a un effettivo federalismo → forma di governo: praticamente tutte le formule:

- governo presidenziale: es. Stati Uniti;

- governo parlamentare: es. Canada, Australia, Belgio, Germania;

- governo misto presidenziale-parlamentare: es. Austria;

- governo direttoriale: es. Svizzera;

purché il potere centrale non sia un potere debole;

• garanzia degli enti territoriali politici prevista in costituzione;

• subordinazione degli ordinamenti degli enti territori alla costituzione dello stato → più ampie sono le

attribuzioni periferiche e più solido e forte è il potere degli organi federali (es. Stati Uniti, Germania);

• principio di reciproca equiordinazione fra gli ordinamenti degli enti territoriali minori;

• ripartizione delle competenze prevista in costituzione;

• principio federale immodificabile;

• partecipazione degli enti territoriali a organi e procedimenti dello stato federale;

• soluzione dei conflitti fra stato ed enti territoriali e fra questi ultimi ad opera di un organo del primo.

a) La supposta equi-ordinazione fra stato federale e stati membri

Stati Uniti d’America → primo stato organizzato con sistema federale (con la costituzione del 1787) → soluzione

al problema della divisione delle attribuzioni di governo fra stato centrale e altre entità politiche → potere politico

ripartito tra stato federale e stati membri;

→ rapporti tra stati membri: gli stati membri sono indipendenti fra loro, posti su un piano di equiordinazione e

fra loro collegati secondo un principio organizzativo e funzionale di coordinamento;

→ rapporti tra stati membri e stato centrale: il principio di equiordinazione (da alcuni invocato per distinguere lo

stato federale dallo stato decentrato) non trova applicazione (anche se, storicamente, i costituenti USA

56

circoscrissero notevolmente la supremazia dello stato centrale e, per alcuni decenni, alcuni sostennero che il

governo centrale USA dovesse essere subordinato agli stati) → è certa la posizione costituzionale preferenziale

dello stato centrale a causa della supremazia della costituzione federale su quella degli stati membri → la

preferenza per l'apparato centrale federale è confermato dalla più recente evoluzione del federalismo →

federalismo cooperativo

b) I presupposti del federalismo

La realizzazione di uno stato federale deriva dalla volontà dei costituenti:

• volontà di stati già membri di una confederazione (es. USA, Svizzera);

• volontà di uno stato che concede la sovranità ad una sua ex colonia (es. Australia);

• volontà di più stati che decidono la sorte costituzionale di uno stato debellato (es. Germania, post-II G.M.);

• uno stato federale può partire da una base costituzionale unitaria (es. Canada);

• può avvenire una trasformazione costituzionale da stato unitario a stato federale (es. Argentina).

Non ci sono presupposti necessari del federalismo, ma soltanto alcune condizioni che possono originarlo:

a) esigenza di una comune difesa;

b) prospettiva di una più razionale organizzazione e di vantaggi economici;

c) esistenza di risorse economiche sufficienti a consentire il funzionamento degli apparati centrale e periferici;

d) continuità geografica;

e) equilibrio fra il peso politico ed economico dei vari componenti;

f) aver fatto parte insieme precedentemente di più ampie organizzazioni politiche, quali gli imperi coloniali;

g) similarità delle rispettive istituzioni politiche e della forma di stato.

Questi fattori si possono ritrovare analizzando l’origine e gli sviluppi dei fenomeni politico-istituzionali che hanno

originato almeno 4 dei più noti esperimenti federali: USA, Svizzera, Australia, Canada.

Non sono fattori indispensabili l'identità di lingua, di nazionalità, di razza, di religione.

Il federalismo appare invece come l’unico sistema per tenere uniti nella diversità multiformi gruppi nazionali,

religiosi e culturali: es. India, Sudafrica, Nigeria.

c) Federalismo aggregativo e disaggregativo

Federalismo aggregativo → federalismo come tecnica per consentire un migliore uso della autorità pubblica in

quanto avvicinante il potere al cittadino;

Federalismo disaggregativo → federalismo come tecnica destinata a consentire addirittura una possibile

eliminazione del patto costituzionale che sta alla base della costituzione dello stato unitario per passare a quella

dell’ordine internazionale, a volte mantenendo o tentando di mantenere un vincolo di tipo confederativo →

giustificazione: valorizzazione delle differenze storiche e culturali delle popolazioni (es. in Spagna, del Paese Basco

e della Catalogna – Parlamento catalano 2013; in Gran Bretagna, della Scozia – referendum 2014).

14. La sovranità federale

Stato federale → è riconosciuto il ruolo costituzionale delle autonomie, ma la sovranità spetta soltanto allo stato

unitariamente considerato:

• non ha significato giuridicamente condizionante l'uso della qualifica della “sovranità” a favore degli stati

membri: es. l’art. 3 della costituzione svizzera del 2000, in modo apparentemente contraddittorio, afferma

che “I Cantoni sono sovrani nella misura in cui la loro sovranità non è limitata dalla costituzione federale”.

In pratica tale disposizione comporta la preferenza per la sovranità federale e di conseguenza la “sovranità”

cantonale, in quanto limitata, è giuridicamente una forma di potere meglio qualificabile come autonomia.

A riprova, l’art. 148, della stessa costituzione afferma che “senza pregiudicare i diritti del popolo e dei cantoni

nella Confederazione il potere supremo è esercitato dalla Assemblea federale”;

• non hanno fondamento le opinioni dottrinali dirette ad affermare una sovranità degli stati membri che

consenta almeno una sorta di equiordinazione fra gli stessi e lo stato federale.

Per avvalorare la sovranità federale possono ricordarsi argomenti emergenti dalla normativa scritta,

consuetudinaria e convenzionale: 57

a) le costituzioni federali pongono limiti rigidi a quelle degli stati membri → rispetto dei diritti fondamentali e

del principio repubblicano, di quello democratico, dello stato sociale di diritto, delle libere elezioni e

dell'autonomia locale (es. USA, Svizzera, Germania);

b) le costituzioni federali prevedono il principio della prevalenza del diritto federale → es. USA, Australia,

Germania, Svizzera → le norme sulla prevalenza del diritto federale non si possono tuttavia interpretare in

modo da togliere valore alla autonomia degli stati membri incidendo sull’area delle competenze assegnate

loro dalle rispettive costituzioni. Esse sono destinate ad essere attivate soltanto in caso di conflitto fra norma

federale e norma dello stato membro;

c) la competenza in tema di revisione costituzionale spetta a organi federali → nel procedimento di revisione

sono inseriti anche gli stati membri direttamente o mediatamente (intervento della seconda camera

federale) → tuttavia la revisione è svolta da organi federali e non rileva di regola il consenso degli stati

individualmente considerati;

d) nelle costituzioni federali è contenuta la ripartizione delle sfere di competenza fra stato federale e stati

membri;

e) un organo giudiziario federale vigila sul rispetto delle sfere di competenza, interpreta la costituzione e assicura

la uniformità del diritto;

f) gli organi federali controllano il rispetto della costituzione → possono procedere tramite “ispezione federale”

tutte le volte che gli stati sono chiamati ad intervenire per via amministrativa in ambiti in cui lo stato federale

ha competenza legislativa;

g) gli organi federali intervengono con misure coercitive per assicurare il rispetto della costituzione → c.d.

esecuzione federale (in Germania → es. istruzione ai Länder, riduzione dei finanziamenti, interventi sostitutivi

di tutte le attività statali dei Länder, sostituzione degli organi di governo locali con commissari, intervento

della polizia federale);

h) gli organi federali intervengono anche con l'uso della forza armata per assicurare la sicurezza nei confronti

dei pericoli interni ed esterni → a seconda dei diversi ordinamenti può essere accentuata o ridotta la

discrezionalità.

15. La ripartizione del potere fra stato federale e stati membri

Nello stato federale inizialmente si riscontra l’esigenza di rispettare ad un tempo il principio di autonomia delle

determinazioni dei singoli enti territoriali che ne fanno parte e quello di necessaria cooperazione fra i medesimi.

Di conseguenza le costituzioni affermano il principio della esclusività delle competenze dello stato federale e

degli stati membri, in modo da garantirne una sorta di autosufficienza, tramite un criterio di separazione su base

paritaria.

Ripartizione delle competenze previste in costituzione:

• fase liberale iniziale:

 elencazione competenze esclusive affidate allo stato federale;

 competenze residuali affidate agli stati membri;

• altre costituzioni (es. Canada):

 elencazione competenze esclusive affidate allo stato federale;

 elencazione competenze esclusive affidate agli stati membri;

• con l'affermarsi del federalismo cooperativo:

 elencazione competenze esclusive affidate allo stato federale;

 elencazione competenze concorrenti;

 competenze residuali affidate agli stati membri.

Esecuzione della legislazione:

• competenza federale di esecuzione in via amministrativa di leggi federali;

• competenza degli stati membri di esecuzione delle loro leggi;

• principio dell'esecuzione tramite atti degli stati membri della legislazione federale.

Collaborazione:

• orizzontale → tra stati membri: 58

- accordi interstatali → non sono ammessi accordi politici, ma solo accordi nell'ambito delle materie di

competenza esclusiva degli stati;

- organi comuni → organi dotati di attribuzioni preparatorie e di coordinamento relative ai rapporti

interstatali e organi dotati di competenze regolamentari e gestionali destinati a sovraintendere a

problemi di comune interesse;

• verticale → tra stato federale e stati membri:

- invio di delegati degli stati presso organi federali;

- coordinamento legislativo tramite la legislazione-quadro federale, con leggi di delegazione “negoziata”

per cui alcune discipline legislative vanno approvate sia dagli organi federali che da quelli statali;

- intervento finanziario federale.

16. Il concorso degli stati membri alle funzioni federali

Gli stati membri di stati federali:

- possono darsi una propria costituzione (compatibile con quella federale);

- adottare atti normativi e amministrativi;

- concorrere a organi e funzioni statali.

Come indice di tale collegamento alle strutture e alle funzioni federali si indicano:

a) La partecipazione al procedimento di revisione costituzionale

Gli stati membri sono associati al procedimento di revisione della costituzione federale che non è quindi

espressione di una competenza dei soli organi centrali. Tutte le costituzioni pongono ostacoli alla modificabilità

del principio federale (che non è consentita) e prevedono che le modifiche alla rappresentanza degli stati membri

nella seconda camera, alle loro attribuzioni, al loro territorio deve avere l’assenso della maggioranza dei

medesimi o di quelli direttamente interessati.

In proposito:

- la costituzione degli USA prevede 2 modalità procedimentali, in quanto la proposta di emendamento

può essere deliberata dal Congresso a maggioranza dei 2/3 di entrambe le camere o essere presentata

da un’assemblea ad hoc riunita dal Congresso su iniziativa dei legislatori di almeno i due terzi degli stati.

Quindi l’iniziativa deve avere l’approvazione dei legislativi di almeno i 3/4 degli stati o di assemblee

apposite in 3/4 degli stati;

- la costituzione australiana prevede l’approvazione delle proposte di emendamento da parte di

entrambe le assemblee a maggioranza assoluta e quindi l’approvazione da parte della maggioranza

degli elettori nella maggioranza degli stati, in modo da raggiungere altresì la maggioranza dei voti

nell’intero stato federale;

- la costituzione canadese, in seguito al Constitution Act 1982, richiede la delibera delle 2 camere del

parlamento e delle assemblee dei 2/3 delle province la cui popolazione rappresenti almeno il 50% di

tutte le province;

- la costituzione svizzera richiede l’intervento popolare in via referendaria e l’approvazione della

maggioranza dei votanti e della maggioranza dei Cantoni.

b) La partecipazione al governo federale

Gli stati membri non hanno una rappresentanza nel governo federale ma norme formali e convenzionali

prevedono che gli esponenti del governo federale devono provenire in modo bilanciato da stati diversi → es. in

Svizzera, devono provenire da Cantoni differenti; in Belgio, il Consiglio dei ministri conta, in egual numero,

ministri di lingua francese e ministri di lingua olandese.

c) La partecipazione alla seconda camera federale e le caratteristiche del bicameralismo

In tutti gli ordinamenti federali esistono 2 assemblee:

• camera bassa → camera di rappresentanza degli interessi nazionali → eletta a suffragio universale diretto e

titolare del rapporto fiduciario col governo;

• camera alta → in origine: camera di rappresentanza degli interessi degli stati membri; in seguito si è

trasformata in camera “nazionale”, ad opera dell’unificazione di grandi partiti → composta da:

59

 rappresentanti degli stati dotati di autonomia politica → svincolati da mandato imperativo (seconda

camera come “senato”: USA, Svizzera, Austria, Australia, Canada, Belgio);

 delegati dei governi degli stati, vincolati da direttive politiche, riecheggiandosi il modello degli

organismi internazionali (seconda camera come “consiglio”: es. Germania);

 elezione → i membri:

- sono componenti dei governi degli stati membri (Germania);

- sono nominati dal governo federale (Canada);

- sono eletti dai corpi elettorali degli stati;

- sono eletti dalle assemblee legislative degli stati

 seggi → attribuiti:

- in base al principio dell'eguale rappresentanza (2 per ogni stato → Svizzera e USA);

- tenendo conto della consistenza numerica delle popolazioni (Germania, Austria, Canada).

 profili funzionali:

- attribuzioni equivalenti a quelle della camera bassa nel procedimento legislativo (esclusa la materia

finanziaria e fiscale);

- potere di veto sulla legislazione votata dalla camera bassa (Austria, Germania);

- votazione della legislazione che incide sugli interessi degli stati (Germania);

- attribuzioni ispettive e di controllo sul governo.

17. Stato federale e stato regionale

“Tradizionali” divergenze tra stato federale e stato regionale:

 lo stato federale ha origine per aggregazione di precedenti stati sovrani, mentre lo stato regionale

grazie al decentramento, riconoscendo enti autonomi territoriali;

 gli stati membri hanno autonomia costituzionale, mentre le regioni solo autonomia statutaria → ma:

le costituzioni degli stati membri non sono espressione di libero potere costituente, in quanto sono

condizionate dalla costituzione federale che pone vincoli all’autonomia politica degli stati membri;

 gli stati membri sono titolari di tutte le competenze residuali, mentre le regioni sono titolari delle sole

competenze assegnate → ma: esistono esempi di costituzioni federali che prevedono l’attribuzione di

competenza agli stati membri e poteri residui allo stato centrale e esempi di stati regionali che elencano

le competenze dello stato e/o attribuiscono alle regioni i poteri residui (es. Italia, art. 117 Cost.);

 solo lo stato federale ha una camera alta rappresentativa di interessi territoriali → ma: le camere alte

sono sempre più rappresentative di interessi nazionali (al pari delle camere basse);

 le regioni non partecipano ai procedimenti di revisione costituzionale e non sono titolari di funzioni

giurisdizionali → esistono ordinamenti federali in cui gli stati membri sono privi di funzioni

giurisdizionali (es. Austria);

In realtà le differenze investono soprattutto i contenuti e l'ampiezza dell'autonomia. In entrambi i modelli è

istituito un organo giurisdizionale (Corte costituzionale o Corte suprema) che a livello centrale ha il compito di

risolvere i conflitti fra le entità autonome e lo stato centrale.

18. Esempi di soluzioni organizzative degli stati regionali

La rilevanza degli interessi delle comunità regionali può emergere tramite 3 soluzioni istituzionali:

• istituzione di strutture organizzative statali competenti per aree regionali → es. Gran Bretagna;

• istituzione di regioni amministrative → es. Turchia e Portogallo;

• istituzione di regioni politiche → es. Italia, Spagna, UK.

a) Regionalizzazione dell'apparato statale e regioni amministrative

→ Regionalizzazione dell’apparato statale → si è avuta in Gran Bretagna dove i ministri avevano assegnata la

responsabilità di sovraintendere agli interventi statali in aree regionali periferiche.

→ Regioni amministrative → regioni non legittimate in base al procedimento elettorale.

60

In Francia la costituzione del 1958 non prevedeva regioni → seppur Stato indivisibile, un'organizzazione

decentrata è stata introdotta nel 2003.

b) Lo stato regionale in Italia

La carta costituzionale individua 20 regioni, di cui 5, per motivazioni di carattere territoriale, storico e politico,

con statuto speciale adottato con legge costituzionale e maggiori autonomie:

• ripartizione delle competenze legislative:

- lo stato ha competenza legislativa solo nelle materie enumerate (art. 117, comma 2, Cost.);

- alle regioni spetta la potestà legislativa in riferimento a ogni materia non espressamente riservata alla

legislazione dello stato (art. 117, comma 4, Cost.);

- è prevista una potestà legislativa concorrente che ha per oggetto una serie di materie, in relazione alle

quali la competenza normativa delle regioni si esercita nei limiti dei principi fondamentali stabiliti dalla

legislazione dello stato (art. 117, comma 3, Cost.);

• competenze amministrative: ruolo centrale dei comuni;

• autonomia statutaria: le regioni possono dotarsi di statuti senza la necessaria approvazione da parte dello

stato (lo stesso vale per il sistema elettorale);

• autonomia finanziaria: di entrata e di spesa;

• strumenti di controllo:

- potere sostitutivo del governo (mancato rispetto norme internazionali e UE, grave pericolo per

l'incolumità e la sicurezza pubblica, ecc.);

- funzioni del governo di indirizzo e coordinamento;

- poteri di controllo degli atti delle regioni da parte del governo → impugnazione degli atti e degli statuti

davanti alla Corte costituzionale;

- potere di scioglimento dei consigli regionali da parte del governo (per gravi motivi);

• risoluzione dei conflitti stato-regioni: Corte costituzionale;

• altre funzioni affidate alle regioni: iniziativa legislativa e costituzionale, nomina dei delegati per l'elezione

del presidente delle Repubblica, potere di esprimere pareri sulle modifiche delle circoscrizioni regionali e sulla

variazione del numero delle regioni; facoltà di promuovere referendum.

c) Lo stato autonomico in Spagna

La costituzione spagnola presenta un disegno in materia di decentramento piuttosto flessibile, lasciando

l'iniziativa di costituire le Comunità autonome dal “basso” → 17 Comunità autonome (+ 2 Città autonome) → la

costituzione permette una differenziazione fra Comunità, concedendo maggiore autonomia a quelle

maggiormente caratterizzate per storia e “fatti differenziali” (es. lingua → bilinguismo).

Gli statuti regionali prevedono un'Assemblea legislativa, un Presidente e un Governo; negli anni '90 le Comunità

autonome disponevano sostanzialmente delle stesse competenze.

Inizio XXI sec. → revisione statuti e dibattito su un’eventuale riforma del senato → si va verso una svolta in

senso federale oppure di regionalismo asimmetrico (se non confederale);

>> Riforma dello statuto catalano → l'autonomia è frenata dalle sentenze del Tribunale costituzionale → richieste

di indipendenza: è stato proposto un referendum sul “diritto a decidere”, bocciato dallo stato centrale.

d) La devolution of powers nel Regno Unito

Nel 1997 è stato avviato un processo di devolution of powers che ha visto il passaggio del Regno Unito da stato

unitario a stato regionale asimmetrico:

• Scozia → Parlamento; competenze legislative in materie residuali; ampie competenze finanziarie →

referendum sull'indipendenza nel 2014 fortemente voluto dal primo ministro scozzese, Alex Salmond (ha

vinto il NO con il 55%);

• Galles → Assemblea monocamerale; competenze legislative in materie esclusive;

• Irlanda del Nord → Parlamento;

• Inghilterra → il processo di regionalizzazione è stato un fallimento e dunque è stato sospeso.

61

Sezione VI

LA CONCENTRAZIONE DEL POTERE COME ECCEZIONE

19. Le deroghe al principio di separazione

Lo stato liberale non ha escluso in casi eccezionali il ricorso alla concentrazione del potere e alla sospensione

delle garanzie costituzionali relative ai diritti di libertà (in base ai principi di necessità, temporaneità e

proporzionalità) → in caso di stato di crisi:

• stato di guerra = emergenza internazionale;

• stato di assedio = emergenza interna.

Presupposti:

a) Stabilità politica della organizzazione statale

L’ordinamento politico deve aver raggiunto un grado di stabilità tale da potersi riconoscere come “normale” un

certo stadio della sua organizzazione a livello di stato-comunità e di stato-governo; ciò in quanto non avrebbe

senso, altrimenti, utilizzare il concetto di crisi mancando qualsiasi sicuro parametro di riferimento.

b) Pluralità dei centri costituzionali di imputazione del potere

In condizioni di normalità deve essere prevista la ripartizione del potere e delle competenze costituzionali e

devono essere previste garanzie e tutele per i singoli e le formazioni sociali

c) Ricorso non abituale ai poteri di crisi

Non si può parlare di stato di crisi per quegli ordinamenti che utilizzano in via permanete gli istituti dello stato

d'assedio (es. Sud America)

La concentrazione temporanea del potere può effettuarsi in primo luogo a favore di un organo già previsto in

costituzione, di regola l’esecutivo, che per la sua composizione personale ristretta e a volte monocratica e per la

sua sovraordinazione agli apparati amministrativi è considerato il più idoneo ad affrontare le situazioni di

emergenza. Può anche aversi, sempre a titolo eccezionale e temporaneo, una modificazione della struttura

organizzativa mediante istituzione di un nuovo organo (c.d. dittature commissarie, comunque costituite per la

tutela delle istituzioni esistenti, diverse dagli espedienti c.d. dittature costituenti).

Può in oltre riscontrarsi che esistono alcuni schemi di modalità attraverso cui si deroga al regime normale di

separazione per una concentrazione di attribuzioni all’esecutivo.

Vi è:

a) la previsione preventiva della eventualità di un regime derogatorio nella stessa costituzione, con eventuali

rinvii in tale sede a successive leggi di attuazione, o

b) in leggi – in questi casi producendosi un’alternativa tra valutazione parlamentare o dello stesso esecutivo

quanto alla esistenza in concreto dei presupposti che giustificano la deroga -;

vi è l’assenza di previsione che comporta o

c) il conferimento eccezionale di attribuzioni da parte del parlamento all’esecutivo, in genere di iniziativa del

secondo (c.d. pieni poteri), o

d) l’auto-assunzione di attribuzioni da parte del governo, che comporta a volte una successiva ratifica

parlamentare.

L’ipotesi della previsione costituzionale (sub a) ricorreva nelle costituzioni delle monarchie

costituzionali che intendevano così precostituire un pretesto per il ristabilimento di regimi di concentrazione a

vantaggio dell’esecutivo monarchico (le c.d. clausole di salvaguardia dell’assolutismo). Ad esempio, la costituzione

di Weimar, che abilitava il presidente del Reich, quando la sicurezza e l’ordine pubblico fossero gravemente

turbati o compromessi, a prendere le misure necessarie per il suo ripristino, ricorrendo anche alla forza armata,

e potendo sospendere temporaneamente in tutto o in parte i diritti fondamentali riconosciuti dalla costituzione.

L’ipotesi di previsione legislativa (sub b) trova riscontro in numerosi precedenti: es. per l’Inghilterra,

l’Emergency Powers Act del 1920; per l’Italia, il T.U. delle leggi di P.S. approvato con R.D. 6 novembre 1926, n.

1848. Dopo gli eventi del 2001, numerosi sono stati gli esempi nella legislazione antiterroristica.

L’ipotesi del conferimento parlamentare di poteri di volta in volta (sub c) è pure frequentemente

realizzata: es. per la Gran Bretagna, il Defense of the Realm (Consolidation) Act del 1914; per l’Italia, la legge 22

maggio 1915, n. 671, in occasione della prima guerra mondiale.

L’ipotesi della autoassunzione (sub d) trova riscontro: es. in Gran Bretagna col ricorso all’Indemnity Acts, cioè a

62

leggi di esonero della responsabilità governativa.

Dato il carattere di imprevedibilità, è sempre estremamente difficile trovare esauriente una abilitazione dei poteri

eccezionali nella costituzione; si è così ritenuto di trovare fondamento giuridico-costituzionale a tale stato nella

necessità, intesa quale suprema esigenza di conservazione della costituzione e quindi fonte abilitante alla

adozione di norme derogatorie al testo formale costituzionale, ma destinate a salvaguardare la sostanza della

costituzione.

Va anche messo in risalto come il regime di crisi provoca una deroga anche al principio di separazione fra stato

centrale e stati membri negli ordinamenti federali tramite un incremento delle attribuzioni federali in tema di

tutela dell’ordine interno.

Il regime di crisi provoca una deroga anche al principio di separazione fra stato centrale e stati membri:

→ aumento dei poteri dell'esecutivo federale (previsto anche in costituzione → USA, Germania; o da una

legislazione apposita → Canada) → sono sospese tutte le attribuzioni locali e l'esecutivo federale si assume

totalmente la responsabilità dell'iniziativa e dell'azione.

Infine, occorre sottolineare come negli ordinamenti garantisti contemporanei prevalga la tendenza a sfruttare il

sistema delle fonti ordinarie, evitando il ricorso alla sospensione della costituzione e a normative derogatorie

della stessa (es. molti stati hanno dovuto affrontare la minaccia del terrorismo).

Sezione VII

LA RIPARTIZIONE VERTICALE DEL POTERE

20. Organi di indirizzo e organi di esecuzione. L'amministrazione civile

Le strutture subordinate agli organi di indirizzo politico aventi il compito di curare in concreto gli interessi sociali

vengono riportate al concetto di “amministrazione” → intervengono nei rapporti interni ad un ordinamento in

una posizione autoritativa (di supremazia pubblica) o con le forme del diritto privato.

→ nello stato assoluto: amministrazione = governo;

→ stato di polizia: nasce un'organizzazione permanente preposta alla soddisfazione di interessi collettivi;

→ oggi nell’Unione europea: processo di europeizzazione della pubblica amministrazione.

a) L'amministrazione per ministeri

Nello stato liberale classico: amministrazione per ministeri:

• limitata e sottoposta alla legge;

• subordinata agli organi costituzionali titolari della funzione di indirizzo → connessa al potere esecutivo, che

si suddivide in:

- organi politici, titolari della funzione di indirizzo, consistente nelle scelte tendenzialmente libere da

condizionamenti dirette a soddisfare le esigenze della collettività nazionale;

- organi della pubblica amministrazione, incaricati di occuparsi delle scelte amministrative e gestionali

da adottarsi sotto le direttive del governo e nel rispetto della legge e della costituzione;

• organizzata secondo una struttura centralizzata, facente capo al governo → ad ogni ministro viene assegnata

la titolarità di un dicastero amministrativo (ministero) → ogni dicastero è configurato come complesso di

uffici e strutturato secondo il principio gerarchico → l'amministrazione può essere qualificata come attiva

(quando i suoi provvedimenti toccano gli interessi degli amministrati al termine di appositi processi

formativi), consultiva, di controllo, tecnica e contenziosa (con attribuzioni accedenti a quelle attive);

L’amministrazione autoritativa è quella retta dal diritto pubblico.

b) Nuove strutture amministrative

Evoluzione dello stato liberale → aumenta il numero dei compiti assunti dallo stato in campo economico, sociale

e culturale (interventi in campo sociale) → all'amministrazione per ministeri si affianca l'amministrazione per enti

→ costituzione di aziende autonome, enti pubblici e società di diritto privato → intervento retto dal diritto privato.

c) I principi dell'amministrazione autoritativa 63


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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
Università: Bologna - Unibo
A.A.: 2015-2016

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher appuntiedispense di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto pubblico comparato e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Bologna - Unibo o del prof Mancini Susanna.

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