Riassunto esame, Diritto, prof. Mancini, libro consigliato Diritto Costituzionale Comparato, De Vergottini

Presentazione

In questa nona edizione è stata fatta una attenta verifica finalizzata soprattutto a tenere conto delle innovazioni normative e giurisprudenziali nonché dei più aggiornati contributi dottrinali.

Premessa

La comparazione nel diritto costituzionale: Scienza e metodo

Istituzioni politiche e comparazione nel campo del diritto costituzionale

Ogni stato tende ad avere un ordinamento autosufficiente, ma non si esclude l'esistenza di collegamenti con altri ordinamenti esterni. Vi sono due tendenze:

• Osservazione di normative di altri ordinamenti, utili nei progetti di nuova costituzione, revisione costituzionale e legislazione.
• Ammissione nel proprio ordinamento di regole giuridiche vigenti in altri ordinamenti, con procedimenti di rinvio.

Il raffronto tra ordinamenti o fra istituti si traduce nella comparazione giuridica, ossia la scienza che si occupa di confrontare ordinamenti, istituti e normative di diversi ordinamenti in maniera sistematica secondo il metodo giuridico. Il diritto pubblico comparato si occupa del modo in cui i diversi ordinamenti disciplinano l'organizzazione e l'esercizio del potere pubblico.

È opportuno distinguere il diritto comparato da altre discipline, come politica, sociologia e storia, che svolgono una funzione ausiliare rispetto a questo. La scienza della comparazione deve risolvere:

• Il problema della funzione: perché comparare?
• Il problema dell'oggetto: che cosa comparare?
• Il problema del metodo: come comparare?

Spesso la comparazione è stata effettuata con scarse preoccupazioni per la sua sistematicità, mancando di un metodo comparativo. Inizialmente le comparazioni si sono svolte tra ordinamenti sostanzialmente omogenei (democrazia liberale), con una visione eurocentrica e degli USA; questa visione venne a meno con l'entrata in scena dell'URSS e dei nuovi ordinamenti statali generati dalla decolonizzazione. È mancata ancora una sistemazione scientifica delle forme di stato (stato liberale vs. stato socialista), ma con impossibilità a classificare gli stati di recente indipendenza.

La comparazione è particolarmente attuale a causa dell'intensificarsi dei rapporti tra diverse aree geografiche e per il diffondersi di processi di collaborazione e integrazione. Tuttavia, la semplice presenza di spazi culturali comuni, la conoscenza reciproca e il flusso di informazioni e di studi non costituiscono di per sé soli la comparazione, ma ne sono soltanto la premessa necessaria.

La diffusione imitativa delle idee costituzionali e la convergenza tra ordinamenti

Dopo il secondo conflitto mondiale si è assistito a una diffusione progressiva dei principi costituzionali, attraverso convenzioni internazionali e transizioni costituzionali: migrazione delle idee costituzionali, dissemination of ideas e cross-fertilization di numerosi ordinamenti. Il modello assunto come esemplare è reiterato in altri ordinamenti tramite interventi giurisprudenziali o normativi, ma ciò non significa riproduzione fedele di un modello bensì adattamento del modello alle esigenze degli organi imitanti.

Conseguenze:

• Progressivo avvicinamento delle normative costituzionali in aree interessate a un processo di integrazione (UE e Consiglio d'Europa).
• Convergenza sui diritti fondamentali, come l'espandersi delle convenzioni sui diritti.

La convergenza, la universalizzazione del diritto costituzionale e il ruolo della comparazione

Sebbene gli stati continuino ad essere fondati sul principio di sovranità, è certo che il “sistema Westfalia” (insieme chiuso di stati dotati di propria sovranità) ha subito sensibili torsioni, con collaborazioni e integrazioni tra stati. Si assiste all'universalizzazione del diritto costituzionale, affermandosi il cosiddetto “diritto costituzionale cosmopolitico o aperto”.

La centralità del ruolo delle giurisdizioni statali e internazionali è evidente, poiché superano la chiusura degli ordinamenti nazionali attraverso un “dialogo tra corti”: i tribunali internazionali e nazionali sono chiamati ad affrontare casi che oltrepassano i confini statali, applicando un misto di diritto interno e internazionale, con cross-fertilization (soprattutto negli stati ispirati ai valori liberali). I giudici si riferiscono a precedenti di ordinamenti improntati a valori condivisi e caratterizzati dalla stessa forma di stato (è raro che sia la stessa costituzione a orientare l'indirizzo della corte, come nel caso della costituzione sudafricana del 1996, che prevede che nell'interpretare il Bill of Rights i giudici possano prendere in considerazione foreign law al fine di “promuovere i valori di una società democratica e aperta”).

Tuttavia, non si assiste alla formazione di un diritto costituzionale sovrastatale e a un superamento del principio di sovranità statale. In questo processo di convergenza, la comparazione è utilizzata:

• Per mettere in luce le similitudini tra le nazioni sviluppate.
• Per delineare le differenze, senza trascurare valori come il pluralismo o le distinte memorie culturali.

La funzione della comparazione nel diritto costituzionale

Funzione primaria è la conoscenza.

Funzione secondaria è l'utilizzo dei risultati ottenuti tramite la comparazione per diverse finalità:

• Ricercatore per fini conoscitivi, con scopo culturale.
• Legislatore per la produzione di nuove normative.
• Giudice per fini di utilità, nella formazione della sua decisione.

Dottrina e comparazione

La funzione primaria di conoscenza; la comparazione del diritto costituzionale come scienza

La comparazione è un metodo che consente l'acquisizione di nuove conoscenze utili per il diritto costituzionale: consente l'elaborazione di categorie classificatorie in cui inserire e studiare le diverse esperienze costituzionali (es. concetti di forma di stato e forma di governo).

Si parte da un esame empirico e, dopo aver elaborato i propri criteri di classificazione, si tende a inserirvi le realtà costituzionali storicamente esistenti. Poiché ogni disciplina scientifica, per essere tale, non può essere limitata alla conoscenza di un solo ordinamento statale, il diritto comparato consente alla scienza giuridica di diventare internazionale e quindi scienza in senso proprio. Il diritto comparato non è soltanto un metodo o strumento, ma esso stesso una disciplina autonoma.

La funzione di verifica delle conoscenze

La comparazione è uno strumento attraverso cui convalidare i risultati di indagini condotte attraverso altri metodi, permettendo la verifica della conoscenza, ossia elemento di controllo dei risultati di altri metodi. Inoltre, permette di verificare la compatibilità con l'ordinamento di riferimento di modifiche dell'assetto costituzionale. La comparazione è inevitabile per verificare, comprovare e giustificare i risultati dei metodi:

• Empirico (adatto ad affrontare questioni circoscritte).
• Statistico (utilizzato in presenza di dati idonei a un trattamento statistico).
• Storico (utilizzato quando i precedenti storici sono pertinenti, es. indagine sull'istituto dell'inchiesta parlamentare).

Funzione di comprensione di istituti dell'ordinamento

La comparazione è utile per la comprensione di istituti dell'ordinamento, sia sotto i profili d'attualità sia per quanto riguarda le prospettive di sviluppo.

Normazione e comparazione

La funzione d'ausilio per la preparazione di testi normativi. I modelli e la loro circolazione

La comparazione è un ausilio per la preparazione di testi normativi. Storicamente lo sviluppo della comparazione è stato offerto dagli studi di legislazione comparata, attraverso la recezione o trapianto di stati, ordinamenti e istituti che vengono presi a modello. Le cause comprendono:

• Prestigio acquisito da una costituzione o concezione di una costituzione.
• Imposizione da parte di una potenza egemone di proprie soluzioni organizzative.
• Misto di imposizione e prestigio.

Le recezioni hanno efficacia se operate in ordinamenti con stessi principi costituzionali. I modelli sono oggetto di esportazione o imitazione, attraverso la circolazione dei modelli. Attenzione! È possibile una recezione senza comparazione, ad esempio l'imposizione di una potenza vincitrice di istituti a uno stato debellato, come l'imposizione della costituzione al Giappone nel 1946 da parte del governo militare nordamericano.

Si fa uso della comparazione:

• Elaborazione di testi costituzionali scritti, con comparazione fra soluzioni costituzionali già sperimentate o fra queste e schemi di riferimento elaborati dai centri costituenti interessati (es. influenza del modello nord-americano sui costituenti ibero-americani; dei modelli degli stati socialisti e liberali sui costituenti di molti stati di recente indipendenza; del modello sovietico sugli stati socialisti).
• Assemblea costituente italiana: organizzazione dello stato, decentramento regionale, libertà fondamentali, sono stati oggetto di dibattiti basati su considerazioni e richiami alla comparazione.
• Commissioni parlamentari per le riforme istituzionali.
• Costituzioni tedesche (1949), francesi (1946 e 1958), portoghesi (1976), spagnole (1978): richiamo alla Legge fondamentale tedesca e italiana.
• Riferimenti alla Costituzione francese del 1958 da parte dei paesi dell'Europa centro-orientale dopo la fine dell'URSS.
• Preparazione della legislazione: a volte l'apporto dell'indagine comparativa viene rilevato nel preambolo della legge, come la legge 675/1996 sulla privacy o l'introduzione delle Authorities nell'ordinamento italiano.

La comparazione mira a suscitare o verificare proposte già maturate e più che i testi di per se stessi considerati, interessano al legislatore nazionale le idee che stanno dietro alle formulazioni normative o le soluzioni offerte a problemi sentiti nel paese. Non esiste alcun organico criterio che presieda al ricorso della comparazione da parte dei legislatori. Il legislatore è libero di procedere all'approfondimento di legislazioni altrui o svolgere analisi comparative, con dialogo tra legislatori e cooperazioni interparlamentari. La comparazione è più utile nella fase preparatoria e interessa settori che presentano aspetti tecnici o uniformità di interessi tra ordinamenti oggetto di studio comparato, come il diritto penale e commerciale.

La funzione di ausilio per la armonizzazione e unificazione di normative

La comparazione è utile nei processi di integrazione di ordinamenti giuridici diversi, con collaborazione politica o formazione di nuovi stati. Si parla di convergenza dei diritti o dei modelli:

• Avvicinamento di diversi ordinamenti nazionali ai fini di armonizzazione (es. UE).
• Emergere unificante di un modello che si impone sugli altri, come il modello di common law nel commercio, con concorrenza dei modelli.
• Avvicinamento degli ordinamenti di common law e di civil law.

Semplificazione o eliminazione delle differenze fra ordinamenti. L'armonizzazione è un processo coordinato di omogenizzazione di diritti statali che mantengono tuttavia la propria identità, quando, in seguito ad accordi tra stati, si mira ad operare una semplificazione di discipline per interesse comune (accordi e trattati internazionali o impegno ad adottare in ambito statale normative rispondenti a principi uniformi). L'unificazione è un processo di uniformazione degli ordinamenti da unificarsi, quando uno stato impone un unico ordinamento unitario su territori soggetti ad un altro potere sovrano. L'imposizione di nuovi ordinamenti è accompagnata da indagini comparative.

Esempi di integrazione includono UE, Commonwealth, paesi di diritto musulmano, ordinamenti federali. L'uniformazione avviene attraverso la legislazione federale e attraverso l'interpretazione del massimo organo giurisdizionale federale. Inoltre, la comparazione è necessaria quando:

• Gli stati decidono di realizzare normative comuni nel campo della tutela dei diritti, come la Carta di Nizza.
• Gli enti internazionali multi-statali (es. UE) elaborano nuove normative da applicarsi nel loro ambito.

Giurisdizione e comparazione

La comparazione è una tecnica di interpretazione degli istituti costituzionali utilizzata dagli organi giurisdizionali, sia costituzionali che internazionali. Le carte internazionali promuovono la diffusione dei diritti e il dialogo tra le corti costituzionali e fra queste e gli organi internazionali di giustizia. Le conseguenze di questo dialogo includono reciproca conoscenza e utilizzo di istituti/giurisprudenza di altri ordinamenti.

Quando utilizzata dal giudice costituzionale, la comparazione agevola una migliore conoscenza del diritto nazionale da applicarsi al caso concreto. Se usata con rigore, essa diventa elemento costitutivo della interpretazione costituzionale. La comparazione diviene il quinto metodo di interpretazione, accanto a quello letterale, sistematico, storico e teleologico. Il ricorso al diritto straniero o internazionale è utilizzato:

• A scopo meramente erudito per corredare il ragionamento del giudice.
• Per rafforzare o negare una tesi interpretativa incidendo sulla ratio decidendi o rilevando negli obiter dicta.
• Per risolvere il caso in assenza di esplicite norme.

Il ricorso alla comparazione nell'interpretazione delle corti

La comparazione nell'interpretazione è utilizzata in prospettiva di utilità per la formazione della decisione giudiziale. Ha natura ausiliaria rispetto all'indagine, alla conoscenza e alla decisione del giudice, non c'è interpretazione soltanto attraverso la comparazione. Deve essere utilizzata secondo criteri scientificamente verificati e verificabili, coinvolgendo il diritto positivo straniero o internazionale ed, eventualmente, anche la metodologia nello svolgimento del ragionamento giuridico, come il principio di proporzionalità.

Argomento comparativo e giudizio comparativo

Il giudice utilizza la comparazione nell'interpretazione del proprio diritto. Il richiamo al diritto straniero viene in rilievo come elemento fattuale, dato che il giudice non “applica” il diritto straniero ma lo utilizza come utile elemento fattuale. Il ricorso alla comparazione è discrezionale e può riguardare due momenti:

• Nella decisione (più raro), il giudizio comparativo è ricorso alla comparazione per individuare il principio di diritto che serve a risolvere il caso. Il giudice deve ispirarsi a ordinamenti che condividano i medesimi principi del proprio.
• Nelle fasi processuali che precedono la decisione, l'argomento comparativo è ricorso alla comparazione effettuato dalle parti o dal giudice a sostegno delle proprie tesi. Colui che ricorre alla comparazione ha ampia discrezionalità.

L'argomento comparativo è utilizzato in funzione utilitaristica. Colui che argomenta utilizza la comparazione a favore o contro una determinata interpretazione, quando non riesce a rinvenire nel testo della norma una lettura conforme al suo orientamento.

Il ricorso al diritto straniero e alla comparazione

Il ricorso al diritto straniero da parte delle corti costituzionali appare ancora piuttosto raro. Più che servirsi della comparazione, i giudici sono a volte influenzati da disposizioni costituzionali o legislative di un altro ordinamento. Tendenze manifestate dalle corti nei confronti della comparazione:

• Il diritto straniero è respinto.
• La comparazione è effettuata senza darne formale riscontro.
• La comparazione è effettuata senza emergere dalla ratio decidendi.
• La comparazione ispira la decisione.

Il rifiuto del ricorso a fonti esterne all'ordinamento

Giudici che utilizzano solo il proprio diritto e giurisprudenza negano la comparazione, come la Corte Suprema USA. Nel caso Lawrance v. Texas, primo caso di apertura al diritto straniero, si sono verificate numerose critiche. La Corte Suprema ha dichiarato incostituzionale una legge dello Stato del Texas sanzionante la sodomia. Per la prima volta è stato citato il diritto straniero, tra cui la legislazione inglese e la giurisprudenza della corte CEDU. All'opinione di maggioranza stilata dal giudice Kennedy si è contrapposta l'opinione dissenziente del giudice Scalia che ha sostenuto l'inammissibilità di una estensione dell'esame del giudice a fonti diverse da quelle volute all'origine della vita della Costituzione.

Nel caso Roper c. Simmons, l'apertura ha suscitato critiche. La Corte Suprema ha dichiarato incostituzionale una legge che consentiva l'esecuzione capitale dei minori. Anche qui la Corte fece ricorso alla legislazione di altri paesi e a strumenti internazionali e, anche in questo caso, si riprodusse la forte opposizione di chi riteneva la Corte come dotata di attribuzioni meramente esecutive della costituzione. La tesi è che ogni forma di creatività ed ampliamento (come la comparazione) è inaccettabile in quanto solo organi elettivi possono avere attribuzioni creative.

Conoscenza del diritto esterno senza il suo utilizzo

Giudici sensibili al diritto esterno senza utilizzarlo espressamente, come il Conseil constitutionnel francese.

Semplice menzione del diritto esterno

Vi sono giudici che fanno semplice menzione al diritto straniero, utilizzando la comparazione come erudizione discorsiva. I richiami comportano una sorta di ricognizione di norme e di precedenti giudiziari in qualche modo connessi al caso da decidere, come nel caso della Corte Costituzionale italiana con richiami alla CEDU, all'UE e ad altri diritti europei, e con richiami a specifici istituti, rafforzativi di una scelta decisionale già orientata.