Riassunto esame, Diritto, prof. Mancini, libro consigliato Diritto Costituzionale Comparato, De Vergottini

PRESENTAZIONE

In questa nona edizione è stata fatta una attenta verifica finalizzata soprattutto a tenere conto delle innovazioni normative e

giurisprudenziali nonché dei più aggiornati contributi dottrinali.

PREMESSA

LA COMPARAZIONE NEL DIRITTO COSTITUZIONALE: SCIENZA E METODO

1. Istituzioni politiche e comparazione nel campo del diritto costituzionale

Ogni stato tende ad avere un ordinamento autosufficiente → ma non si esclude l'esistenza di collegamenti con

altri ordinamenti esterni → Vi sono 2 tendenze:

• osservazione di normative di altri ordinamenti → utili nei progetti di nuova costituzione, revisione

costituzionale e legislazione;

• ammissione nel proprio ordinamento di regole giuridiche vigenti in altri ordinamenti → con procedimenti

di rinvio;

Il raffronto tra ordinamenti o fra istituti → comparazione giuridica = scienza che si occupa di confrontare

ordinamenti, istituti e normative di diversi ordinamenti in maniera sistematica secondo il metodo giuridico.

Diritto pubblico comparato → si occupa del modo in cui i diversi ordinamenti disciplinano l'organizzazione e

l'esercizio del potere pubblico.

È opportuno distinguere il diritto comparato da altre discipline (che svolgono una funzione ausiliare rispetto a

questo) → politica, sociologia, storia.

La scienza della comparazione deve risolvere:

• il problema della funzione → perché comparare?;

• il problema dell'oggetto → che cosa comparare?;

• il problema del metodo → come comparare?;

Spesso la comparazione è stata effettuata con scarse preoccupazioni per la sua sistematicità (mancanza di un

metodo comparativo);

>> inizialmente le comparazioni si sono svolte tra ordinamenti sostanzialmente omogenei (democrazia liberale)

→ visione Euro-centrica e quella degli USA;

>> questa visione venne a meno con l'entrata in scena dell'URSS e dei nuovi ordinamenti statali generati dalla

decolonizzazione;

→ è mancata ancora una sistemazione scientifica delle forme di stato (stato liberale vs. stato socialista ma

impossibilità a classificare gli stati di recente indipendenza).

La comparazione è particolarmente attuale a causa dell'intensificarsi dei rapporti tra diverse aree geografiche e

per il diffondersi di processi di collaborazione e integrazione → ma la semplice presenza di spazi culturali comuni,

la conoscenza reciproca e il flusso di informazioni e di studi non costituiscono di per sé soli la comparazione, ma

ne sono soltanto la premessa necessaria.

2. La diffusione imitativa delle idee costituzionali e la convergenza tra ordinamenti

Dopo il secondo conflitto mondiale → diffusione progressiva dei principi costituzionali (v. convenzioni

internazionali e transizioni costituzionali): migrazione delle idee costituzionali, dissemination of ideas e cross-

fertilization di numerosi ordinamenti. → il modello assunto come esemplare è reiterato in altri ordinamenti

tramite interventi giurisprudenziali o normativi → ma ciò non significa riproduzione fedele di un modello, ma

adattamento del modello alle esigenze degli organi imitanti.

→ Conseguenze:

• progressivo avvicinamento delle normative costituzionali in aree interessate a un processo di integrazione

(UE e Consiglio d'Europa);

• convergenza sui diritti fondamentali (v. espandersi delle convenzioni sui diritti).

1

3. La convergenza, la universalizzazione del diritto costituzionale e il ruolo della comparazione

Sebbene gli stati continuino ad essere fondati sul principio di sovranità, è certo che il “sistema Westfalia” (insieme

chiuso di stati dotati di propria sovranità) ha subito sensibili torsioni (→ collaborazioni e integrazioni tra stati);

→ universalizzazione del diritto costituzionale → si afferma il c.d. “diritto costituzionale cosmopolitico o aperto”;

→ centralità del ruolo delle giurisdizioni statali e internazionali, le quali superano la chiusura degli ordinamenti

nazionali attraverso un “dialogo tra corti”: i tribunali internazionali e nazionali sono chiamati ad affrontare casi

che oltrepassano i confini statali, applicando un misto di diritto interno e internazionale → cross-fertilization

(soprattutto negli stati ispirati ai valori liberali) → i giudici fanno riferimento a precedenti di ordinamenti

improntati a valori condivisi e caratterizzati dalla stessa forma di stato (è raro che sia la stessa costituzione a

orientare l'indirizzo della corte: es. Costituzione sudafricana del 1996, che prevede che nell’interpretare il Bill of

Rights i giudici possano prendere in considerazione foreign law al fine di “promuovere i valori di una società

democratica e aperta”);

→ non si assiste, tuttavia, alla formazione di un diritto costituzionale sovrastatale e a un superamento del

principio di sovranità statale;

→ in questo processo di convergenza la comparazione è utilizzata:

• per mettere in luce le similitudini tra le nazioni sviluppate;

• per delineare le differenze (non trascurando valori come il pluralismo o le distinte memorie culturali).

4. La funzione della comparazione nel diritto costituzionale

>> Funzione primaria → conoscenza.

>> Funzione secondaria → utilizzo dei risultati ottenuti tramite la comparazione per diverse finalità:

• ricercatore → fini conoscitivi = scopo culturale;

• legislatore → produzione di nuove normative;

• giudice → fini di utilità = formazione della sua decisione.

4.1 Dottrina e comparazione

4.1.1. La funzione primaria di conoscenza; la comparazione del diritto costituzionale come scienza

Comparazione → metodo che consente l'acquisizione di nuove conoscenze, utili per il diritto costituzionale:

consente l'elaborazione di categorie classificatorie in cui inserire e studiare le diverse esperienze costituzionali

(es. concetti di forma di stato e forma di governo).

→ Si parte da un esame empirico e, dopo aver elaborato i propri criteri di classificazione, si tende a inserirvi le

realtà costituzionali storicamente esistenti.

→ Poiché ogni disciplina scientifica, per essere tale, non può essere limitata alla conoscenza di un solo

ordinamento statale, il diritto comparato consente alla scienza giuridica di diventare internazionale e quindi

scienza in senso proprio.

→ Il diritto comparato non è soltanto un metodo o strumento, ma esso stesso una disciplina autonoma.

4.1.2 La funzione di verifica delle conoscenze

Comparazione → strumento attraverso cui convalidare i risultati di indagini condotte attraverso altri metodi →

verifica della conoscenza (= elemento di controllo dei risultati di altri metodi) → inoltre permette di verificare la

compatibilità con l'ordinamento di riferimento di modifiche dell'assetto costituzionale.

La comparazione è inevitabile per verificare, comprovare e giustificare i risultati dei metodi:

• empirico (adatto ad affrontare questioni circoscritte);

• statistico (utilizzato in presenza di dati idonei a un trattamento statistico);

• storico (utilizzato quando i precedenti storici sono pertinenti):

→ es. Indagine sull'istituto dell'inchiesta parlamentare.

4.1.3 Funzione di comprensione di istituti dell'ordinamento

La comparazione è utile per la comprensione di istituti dell'ordinamento, sia sotto i profili d'attualità sia per

quanto riguarda le prospettive di sviluppo.

4.2 Normazione e comparazione 2

4.2.1 La funzione d'ausilio per la preparazione di testi normativi. I modelli e la loro circolazione

Comparazione → ausilio per la preparazione di testi normativi (storicamente lo sviluppo della comparazione è

stata offerta dagli studi di legislazione comparata) → recezione o trapianto di stati, ordinamenti e istituti che

vengono presi a modello.

Cause:

• prestigio acquisito da una costituzione / concezione di una costituzione;

• imposizione da parte di una potenza egemone di proprie soluzioni organizzative;

• misto di imposizione e prestigio;

→ le recezioni hanno efficacia se operate in ordinamenti con stessi principi costituzionali;

→ i modelli sono oggetto di esportazione o imitazione → circolazione dei modelli;

→ attenzione! È possibile una recezione senza comparazione (es. imposizione di una potenza vincitrice di istituti

a uno stato debellato → imposizione della costituzione al Giappone nel 1946 da parte del governo militare

nordamericano). Si fa uso della comparazione:

• elaborazione di testi costituzionali scritti → comparazione fra soluzioni costituzionali già sperimentate o fra

queste e schemi di riferimento elaborati dai centri costituenti interessati:

- es. influenza del modello nord-americano sui costituenti ibero-americani; dei modelli degli stati socialisti e

liberali sui costituenti di molti stati di recente indipendenza; del modello sovietico sugli stati socialisti;

- es. Assemblea costituente italiana → organizzazione dello stato, decentramento regionale, libertà

fondamentali: oggetto di dibattiti basati su considerazioni e richiami alla comparazione;

- es. Commissioni parlamentari per le riforme istituzionali;

- es. Costituzione tedesca, (1949), francese (1946 e 1958), portoghese (1976), spagnola (1978 → richiamo

alla Legge fondamentale tedesca e italiana);

- es. riferimenti alla Cost. francese del 1958 da parte dei paesi dell'Europa centro-orientale dopo la fine

dell'URSS;

• preparazione della legislazione (a volte l'apporto dell'indagine comparativa viene rilevato nel preambolo

della legge):

- legge 675/1996 → privacy;

- introduzione delle Authorities nell'ordinamento italiano;

→ la comparazione mira a suscitare o verificare proposte già maturate e più che i testi di per se stessi considerati

interessano al legislatore nazionale le idee che stanno dietro alle formulazioni normative o le soluzioni offerte a

problemi sentiti nel paese;

→ non esiste alcun organico criterio che presieda al ricorso della comparazione da parte dei legislatori → il

legislatore è libero di procedere all'approfondimento di legislazioni altrui o svolgere analisi comparative →

dialogo tra legislatori e cooperazioni interparlamentari → la comparazione è più utile nella fase preparatoria;

→ la comparazione interessa settori che presentano aspetti tecnici o uniformità di interessi tra ordinamenti

oggetto di studio comparato (diritto penale, commerciale).

4.2.2 La funzione di ausilio per la armonizzazione e unificazione di normative

Comparazione → utile nei processi di integrazione di ordinamenti giuridici diversi (collaborazione politica o

formazione di nuovi stati) → si parla di convergenza dei diritti o dei modelli:

• avvicinamento di diversi ordinamenti nazionali ai fini di armonizzazione (es. UE);

• emergere unificante di un modello che si impone sugli altri (es. modello di common law nel commercio) →

concorrenza dei modelli;

• avvicinamento degli ordinamenti di common law e di civil law;

→ semplificazione / eliminazione delle differenze fra ordinamenti;

• armonizzazione → processo coordinato di omogenizzazione di diritti statali che mantengono tuttavia la

propria identità → quando, in seguito ad accordi tra stati, si mira ad operare una semplificazione di discipline

per interesse comune (accordi e trattati internazionali o impegno ad adottare in ambito statale normative

rispondenti a principi uniformi);

• unificazione → processo di uniformazione degli ordinamenti da unificarsi. → Quando uno stato impone un

unico ordinamento unitario su territori soggetti ad un altro potere sovrano:

→ la imposizione di nuovi ordinamenti è accompagnata da indagini comparative:

3

→ es. di integrazione: UE; Commonwealth; paesi di diritto mussulmano; ordinamenti federali (→ l'uniformazione

avviene attraverso la legislazione federale e attraverso l'interpretazione del massimo organo giurisdizionale

federale); ordinamenti di organizzazioni internazionali.

→ Inoltre la comparazione è necessaria:

• quando gli stati decidono di realizzare normative comuni nel campo della tutela dei diritti (es. Carta di Nizza);

• quando gli enti internazionali multi-statali (es. UE) elaborano nuove normative da applicarsi nel loro ambito.

4.3 Giurisdizione e comparazione

Comparazione → tecnica di interpretazione degli istituti costituzionali utilizzata dagli organi giurisdizionali (sia

costituzionali che internazionali).

Carte internazionali → diffusione dei diritti → dialogo tra le corti costituzionali e fra queste e gli organi

internazionali di giustizia. → Conseguenze: reciproca conoscenza e utilizzo di istituti/giurisprudenza di altri

ordinamenti.

→ La comparazione, quando utilizzata dal giudice costituzionale, ha la funzione di agevolare una migliore

conoscenza del diritto nazionale da applicarsi al caso concreto → se usata con rigore, essa diventa elemento

costitutivo della interpretazione costituzionale;

→ La comparazione diviene il quinto metodo di interpretazione, accanto a quello letterale, sistematico, storico

e teleologico.

Il ricorso al diritto straniero o internazionale è utilizzato:

• a scopo meramente erudito (ornamentale) per corredare il ragionamento del giudice;

• per rafforzare o negare una tesi interpretativa incidendo sulla ratio decidendi o rilevando negli obiter dicta;

• per risolvere il caso in assenza di esplicite norme.

4.3.1 Il ricorso alla comparazione nell'interpretazione delle corti

Comparazione nell'interpretazione:

→ utilizzata in prospettiva di utilità per la formazione della decisione giudiziale;

→ ha natura ausiliaria rispetto all'indagine, alla conoscenza e alla decisione del giudice (→ non c'è

interpretazione soltanto attraverso la comparazione);

→ deve essere utilizzata secondo criteri scientificamente verificati e verificabili;

→ coinvolge il diritto positivo straniero o internazionale ed, eventualmente, anche la metodologia nello

svolgimento del ragionamento giuridico (es. principio di proporzionalità).

4.3.2 Argomento comparativo e giudizio comparativo

Il giudice utilizza la comparazione nell'interpretazione del proprio diritto → il richiamo al diritto straniero viene

in rilievo come elemento fattuale (il giudice non “applica” il diritto straniero ma lo utilizza come utile elemento

fattuale);

→ il ricorso alla comparazione è discrezionale;

→ la comparazione può riguardare due momenti:

• nella decisione (più raro) → Giudizio comparativo = ricorso alla comparazione per individuare il principio di

diritto che serve a risolvere il caso:

→ il giudice deve ispirarsi a ordinamenti che condividano i medesimi principi del proprio;

• nelle fasi processuali che precedono la decisione (fase cognitiva) → Argomento comparativo = ricorso alla

comparazione effettuato dalle parti o dal giudice a sostengo delle proprie tesi;

→ colui che ricorre alla comparazione ha ampia discrezionalità.

L'argomento comparativo è utilizzato in funzione utilitaristica → colui che argomenta utilizza la comparazione a

favore o contro una determinata interpretazione, quando non riesce a rinvenire nel testo della norma una lettura

conforme al suo orientamento.

4.3.3 Il ricorso al diritto straniero e alla comparazione

Il ricorso al diritto straniero da parte delle corti costituzionali appare ancora piuttosto raro → più che servirsi

della comparazione, i giudici sono a volte influenzati da disposizioni costituzionali o legislative di un altro

ordinamento. 4

Tendenze manifestate dalle corti nei confronti della comparazione:

• il diritto straniero è respinto;

• la comparazione è effettuata senza darne formale riscontro;

• la comparazione è effettua senza emergere dalla ratio decidendi;

• la comparazione ispira la decisione.

4.3.3.1 Il rifiuto del ricorso a fonti esterne all'ordinamento

Giudici che utilizzano solo il proprio diritto e giurisprudenza → la comparazione è negata, es. Corte Suprema

USA;

• Lawrance v. Texas → primo caso di apertura al diritto straniero → numerose critiche. La Corte Suprema ha

dichiarato incostituzionale una legge dello Stato del Texas sanzionante la sodomia. Per la prima volta era

stato citato il diritto straniero, tra cui la legislazione inglese e la giurisprudenza della corte CEDU. All’opinione

di maggioranza stilata dal giudice Kennedy si era contrapposta l’opinione dissenziente del giudice Scaliache

ha sostenuto l’inammissibilità di una estensione dell’esame del giudice a fonti diverse da quelle volute

all’origine della vita della Costituzione;

• Roper c. Simmons → apertura e conseguenti critiche. La Corte Suprema dichiarò incostituzionale una legge

che consentiva l’esecuzione capitale dei minori. Anche qui la Corte fece ricorso alla legislazione di altri paesi

e a strumenti internazionali e, anche in questo caso, si riprodusse la forte opposizione di chi riteneva la Corte

come dotata di attribuzioni meramente esecutive della costituzione.

Tesi: ogni forma di creatività ed ampliamento (come la comparazione) è inaccettabile in quanto solo organi

elettivi possono avere attribuzioni creative.

4.3.3.2 Conoscenza del diritto esterno senza il suo utilizzo

Giudici sensibili al diritto esterno senza utilizzarlo espressamente → es. Conseil constitutionnel francese.

4.3.3.3 Semplice menzione del diritto esterno

Vi sono giudici che fanno semplice menzione al diritto straniero → comparazione come erudizione discorsiva →

i richiami comportano una sorta di ricognizione di norme e di precedenti giudiziari in qualche modo connessi al

caso da decidere:

• es. Corte Costituzionale italiana → richiami alla CEDU, all'UE e ad altri diritti europei → richiami a specifici

istituti, rafforzativi di una scelta decisionale già or