Diritto costituzionale italiano e comparato - Appunti

Il diritto costituzionale comparato

Il diritto costituzionale comparato è una disciplina che rientra nel diritto costituzionale, una disciplina giuridica che afferisce al diritto pubblico, e si prefigge di studiare la Costituzione dello Stato, vale a dire le norme costituzionali di un ordinamento giuridico statuale. In questo ambito si può distinguere il diritto costituzionale generale, che si prefigge di studiare i principi generali quali si possono evincere dall'analisi delle principali Costituzioni dei principali ordinamenti, dal diritto costituzionale comparato, che si propone di studiare le norme costituzionali di una serie di ordinamenti giuridici statuali in ottica comparatistica.

Metodologia del diritto costituzionale comparato

Il diritto costituzionale comparato non deve essere visto come una scienza in quanto tale, ma come un metodo che il giurista utilizza per l'analisi di alcune Costituzioni. La comparazione può essere di carattere diacronico o sincronico: si parla di comparazione diacronica quando si analizzano gli ordinamenti secondo una prospettiva storica; si ha comparazione di carattere sincronico quando si mettono a confronto ordinamenti di diversi Stati.

La comparazione può avvenire tra ordinamenti statuali diversi, oppure tra istituti, scegliendo un istituto giuridico e comparando la materia che lo riguarda nei diversi ordinamenti. Per comprendere una forma di governo è indispensabile l'analisi degli organi istituzionali dell'ordinamento.

Origini storiche

Lo studio del diritto costituzionale comparato si avvia ufficialmente negli Atenei italiani nel 1924, con l'istituzione della prima cattedra di Diritto pubblico comparato affidata a Luigi Rossi, presso la Facoltà di Scienze Politiche di Roma.

Famiglie giuridiche

Gli istituti che interessano sono fortemente influenzati dalla famiglia giuridica di riferimento, che può essere definita come la tecnica ed i modi di espressione del diritto, nonché i principi politici ed economici che sono alla base di un determinato ordinamento. Le quattro principali famiglie giuridiche sono le seguenti:

• Romano-germanica
• Common law
• Paesi socialisti
• Diritti tradizionali o religiosi

Le più interessanti sono le prime due, in quanto la terza è sostanzialmente estinta e la quarta è meno interessante e riguarda maggiormente Paesi asiatici.

Famiglia giuridica romano-germanica

La famiglia giuridica romano-germanica, come si evince dalla denominazione, deriva da una contaminazione tra il diritto romano e le consuetudini germaniche. Questa famiglia nasce in Europa dopo la caduta dell’Impero Romano d’Occidente, il quale ha avuto una particolare importanza per lo sviluppo del diritto, specialmente nel ramo civilistico. In seguito a questo avvenimento, grazie a Giustiniano, il diritto romano è stato sistematizzato, anche se non verrà più applicato nella parte occidentale a causa della conquista dei territori da parte delle popolazioni di origini germaniche che applicheranno le loro consuetudini.

In questa fase di sconvolgimento non esiste un diritto comune, ma si riscontra un diritto applicato su base locale. Solo dopo l’anno mille, attraverso gli studi compiuti nelle Università sul diritto romano, fuso con le consuetudini germaniche, si costituirà la base di quella che sarà poi la famiglia giuridica romano-germanica. Nella prima fase, dunque, non è un diritto positivo, ma è confinato nelle aule universitarie come oggetto di studio e riflessione.

Scuole giuridiche

In questo contesto si contrappongono due grandi scuole: i Glossatori, con Irnerio ed Accursio, ed i Post-glossatori, in cui spiccano i nomi di Bartolo e Baldo degli Ubaldi. Entrambe le scuole elaborano una serie di norme ed una serie di istituti, ripresi dal diritto romano e modificati in virtù dell’evoluzione storica avvenuta, dando vita ad un corpus che viene definito dagli storici del diritto come "jus commune".

Diritto naturale

La scuola giuridica successiva del diritto naturale, il cui capostipite è Ugo Grozio, riconosce l’esistenza di alcuni diritti dell’uomo, i quali preesistono a qualunque forma di società in quanto spettanti per natura. Il principale contributo di questa scuola è sicuramente l’elaborazione del diritto pubblico, che era stato precedentemente scarsamente sviluppato, per quanto esistesse comunque una distinzione tra diritto pubblico e privato anche nel diritto romano.

Questo diritto, precedentemente riservato al solo studio accademico, viene positivizzato nel XIX secolo mediante il processo di codificazione, promosso in primo luogo da Napoleone Bonaparte, ispirato appunto all’elaborazione di questo diritto da parte degli accademici.

Scala gerarchica delle fonti

Interessante è analizzare la scala gerarchica delle fonti del diritto di matrice romano-germanica. È innanzitutto un diritto su base legislativa, vale a dire che le norme giuridiche sono create dal legislatore, ossia da un organo dello Stato, principalmente il Parlamento, e che ha conosciuto il fenomeno della codificazione. Le fonti sono strutturate secondo una scala gerarchica al cui vertice si trova la Costituzione, ossia la fonte delle fonti; immediatamente dopo si trovano le leggi di rango primario, che sono le leggi e gli atti aventi forza di legge; successivamente si riscontrano le norme secondarie, rappresentate dai regolamenti; in ultima istanza le principali norme non scritte che sono le consuetudini.

La famiglia giuridica di common law

La famiglia giuridica di common law è alla base dell’ordinamento giuridico inglese. Per common law si intende diritto comune a tutta l'Inghilterra ed è caratterizzato da:

• Antichità e continuità: il diritto inglese si forma a seguito dell'unificazione operata dai Normanni nel 1066 con Guglielmo il Conquistatore, ed è costantemente in evoluzione. Le norme create dai giudici continuano ad avere valenza giuridica finché essi stessi continuano ad applicarle.
• Matrice giurisprudenziale: il diritto è creato dalle Corti di Westminster, ossia dai giudici, per cui essi stessi dovranno attenersi al precedente giudiziario, sulla base della regola dello stare decisis, in quanto la sentenza ha carattere legislativo.
• Assenza di codificazione generale, dovuto principalmente al fatto che appunto il diritto è creato dai giudici, per cui è in continua evoluzione.

Questo diritto è stato definito di common law per differenziarlo dalla fase precedente in cui non esisteva un diritto comune, ma esso era applicato su base locale ed era di carattere consuetudinario. Nel 1066 Guglielmo il Conquistatore, re dei Normanni, unifica il territorio inglese accentrando fortemente il potere nelle sue mani, ed è a questo momento che, convenzionalmente, si fa risalire la nascita del common law.

Le Corti di Westminster

In questa fase le Corti di Westminster concentrano nelle loro mani la legiferazione dell’ordinamento giuridico inglese, elaborando una serie di norme che costituiscono appunto il diritto inglese. Esse sono:

• La Corte dello Scacchiere in materia fiscale
• La Corte delle Udienze Comuni in materia civile
• La Corte del Banco del Re in materia penale

Il diritto inglese ha quindi la peculiarità di presentarsi come diritto casistico, cioè molto attento alla fase procedurale. In virtù di questa caratteristica finisce per non soddisfare pienamente i diritti di tutti, motivo per cui i sudditi, non riuscendo attraverso le Corti ad ottenere giustizia, si rivolgono al sovrano.

La Corte del Cancelliere

Per ovviare a questo inconveniente viene istituita la Corte del Cancelliere, presieduta da un diretto collaboratore del Re, la quale si affianca alle altre Corti elaborando a sua volta un ulteriore corpus di norme ispirate al diritto romano e canonico, giudicando sulla base dell’equità. È questo un diritto sostanziale in contrapposizione al diritto casistico delle altre Corti.

La giurisprudenza della Corte del Cancelliere viene definita diritto di equity, quindi la grande ripartizione non è tra diritto pubblico e diritto privato, ma tra common law e diritto di equity. Ciò fino a quando il legislatore inglese non adotta, tra il 1873 ed il 1875, i Judicature Acts, volti a riformare l'ordinamento giudiziario operando una unificazione delle Corti che saranno competenti, di volta in volta, ad applicare sia il diritto comune che il diritto di equity.

Fonti del diritto di common law

Nella famiglia di common law la principale fonte del diritto è il precedente giudiziale, quindi le norme inderogabili sono le norme che si sono stratificate nel corso del tempo in virtù dell’attività degli organi giudiziali. Si può affermare quindi che tali norme siano inderogabili dal Parlamento, per cui le leggi e gli atti normativi sono subordinate al common law. Al gradino successivo della scala gerarchica si trovano le consuetudini e la dottrina, i cosiddetti Books of Authority, che sono le grandi opere dottrinali.

Definizioni di Costituzione

Esistono diverse definizioni di Costituzione:

• Costituzione in senso descrittivo: principi fondamentali di un ordinamento statuale. Ogni ordinamento, in quanto tale, ha delle norme fondamentali, siano esse scritte o meno. Il termine stesso sta ad indicare il modo in cui si è costituito un ordinamento. Questa definizione risale ad Aristotele che ha elaborato sei costituzioni, affermando che essa si riferisce al modo di essere delle diverse polis.
• Costituzione in senso storico-politico: documento che contiene un insieme di norme fondamentali finalizzate alla limitazione del potere politico e all’assicurazione del rispetto delle libertà fondamentali degli individui. La nascita delle costituzioni scritte ha proprio questa finalità garantista, sorta in seguito alle tre rivoluzioni, quella inglese, quella americana e quella francese. Nella costituzione francese viene addirittura affermato che nel momento in cui non sono garantite le libertà fondamentali in un determinato Paese, allora esso è senza Costituzione.
• Costituzione in senso documentale (o formale): documento solenne che racchiude i principi fondamentali di un ordinamento.

Costituzione in senso materiale

I concetti di Costituzione in senso storico-politico ed in senso documentale tendono a sovrapporsi perché in un certo momento storico si tende ad adottare dei documenti formali che sanciscano la limitazione del potere politico. Le due fasi non sono necessariamente coincidenti, come dimostra l'ordinamento giuridico inglese caratterizzato sicuramente da una limitazione del potere, ma non dotato di una Costituzione scritta.

Solitamente contrapposto al concetto di Costituzione in senso formale o documentale si ha il concetto di Costituzione in senso materiale. Questo concetto ha diverse accezioni:

• Di carattere formale, dovute ai giuristi di scuola normalista, primo su tutti Kelsen, principale esponente della scuola di Vienna, che ha dato vita alla scuola del normativismo, teoria che vede il diritto come norma.
• Di carattere sostanzialista che hanno avuto come principali esponenti Schmitt in Germania e Mortati in Italia.

Per Costituzione in senso materiale si intende il vero contenuto della Costituzione, prescindendo dal lato formale, ed è determinato dagli autori succitati in modo molto diverso:

• Secondo Kelsen le norme sono ordinate secondo una scala gerarchica in modo che ogni norma trae la sua giuridicità dalla norma ad essa sovraordinata; la Costituzione è dunque la norma posta al vertice di questa scala (Grundnorm), la quale conferisce giuridicità all’intero sistema.
• Per Schmitt la Costituzione in senso materiale è la decisione politica fondamentale assunta dal titolare del potere costituente.
• Mortati definisce la Costituzione in senso materiale come le finalità dell’ordinamento e le forze politiche che ne sono alla base.

Tipologie di Costituzioni

Le Costituzioni possono essere divise in base al tipo di adozione:

• Concesse, od ottriate, quando è il sovrano a concedere la carta costituzionale ai suoi sudditi.
• Votate, quando un popolo adotta autonomamente la propria Costituzione.
• Imposte.
• Contrattate.

Oppure in base alla natura della fonte, distinguendo tra Costituzioni:

• Rigide, quando è una fonte normativa sovraordinata alle altre fonti, il che presuppone un procedimento aggravato per la sua revisione.
• Flessibili, ossia quelle che hanno lo stesso rango primario delle leggi e degli atti aventi forza di legge, per cui per la loro modificazione basta emanare una semplice legge ordinaria. Le cosiddette Costituzioni non scritte rientrano tra queste.

Possono ulteriormente essere differenziate in base alle finalità, distinguendosi in:

• Costituzioni di bilancio, tipica degli ordinamenti ex sovietici, che contengono un bilancio degli anni passati.
• Costituzioni di programma che contiene norme programmatiche.

Ulteriore parametro di differenziazione è il dato testuale, potendo incontrare costituzioni lunghe o brevi: solitamente le costituzioni lunghe contengono sia norme organizzative che norme sui diritti fondamentali, mentre quelle brevi, come quelle ottocentesche, contenevano esclusivamente norme organizzative dell’ordinamento.

Concetto di costituzionalismo

Il concetto di costituzionalismo ha due accezioni:

• Quella inglese, secondo cui il costituzionalismo è la limitazione del potere.
• Quella francese che presuppone contenuti più marcatamente ideologici, secondo la quale il costituzionalismo è la separazione dei poteri e tutela dei diritti fondamentali (art. 16 Dichiarazione 1789).

Definizione di Stato

Lo Stato è un ordinamento giuridico a fini generali che consta di tre elementi fondamentali: popolo, territorio, sovranità. Ci sono diverse accezioni di Stato:

• Stato-ordinamento: ordinamento giuridico di tipo statuale, ossia l'ente territoriale sovrano.
• Stato-apparato: apparato istituzionale mediante il quale lo Stato esercita le proprie funzioni.
• Stato-società: gruppo sociale che è alla base della comunità statale.

Regime politico

Con la terminologia "regime politico" si intende o un regime autoritario, o una forma di governo, oppure valori, norme, strutture di autorità in cui agiscono gli attori politicamente rilevanti.

Forme di Stato

La forme di Stato è il rapporto che si instaura tra lo Stato-apparato e lo Stato-società, ossia tra governanti e governati, e che individua i principi fondamentali e le finalità di ogni ordinamento, quello che Costantino Mortati definisce come Costituzione in senso materiale.

Le forme di Stato sono classificate secondo un metro di carattere storico:

• Ordinamento patrimoniale: è in realtà una forma di Stato non a pieno titolo, poiché mancando l’elemento della pubblicità (diritto pubblico) non esiste uno Stato; manca il concetto di territorio inteso come elemento costitutivo, poiché esso viene visto come patrimonio del sovrano e manca anche il concetto di sovranità che sarà elaborato successivamente da Bodin.
• Stato di polizia: in questa fase si realizza il fenomeno della nascita dello Stato, che presenta le caratteristiche che fanno parlare di Stato assoluto, in cui si ha una concezione teocratica del potere che sottintende il fatto che il potere politico abbia matrice divina, motivo per cui il potere è concentrato nelle mani del Re, il quale è legibus solutus, ossia non sottoposto a vincoli essendo egli stesso la legge.
• Stato di diritto: in esso si realizza la divisione dei poteri teorizzata da Locke e Montesquieu; questo tipo di Stato si prefigge di tutelare i diritti e le libertà fondamentali ed i poteri pubblici operanti in esso sono sottoposti alle norme di legge.

Tipologie di Stato di diritto

Esso si differenzia ulteriormente in:

• Stato liberale: si affermano le libertà fondamentali, ma è solo una tutela formale, non essendoci un’azione dello Stato volta a rendere effettivi questi diritti. Si afferma il suffragio ristretto, di carattere censitario, motivo per cui lo Stato liberale è anche definito lo Stato borghese in quanto solo gli appartenenti alla classe borghese hanno il diritto di voto attivo e passivo.
• Stato democratico-sociale: è caratterizzato dal conseguimento del suffragio universale, quindi nelle istituzioni c’è la rappresentanza di tutte le classi sociali, non solo di quella borghese ed inoltre si ha un allargamento dei diritti fondamentali, essendo previsti dalle carte costituzionali anche i diritti sociali, con il raggiungimento dell’uguaglianza sostanziale, prevedendo una serie di azioni da parte dello Stato a garanzia di questi diritti.
• Stato costituzionale: si differenzia dalle tipologie differenti per il fatto che la Costituzione è rigida e presuppone un controllo di costituzionalità delle leggi. Questo controllo si svolge attraverso le Corti Costituzionali ad hoc nel modello accentrato, europeo; il controllo è diffuso nel modello statunitense dove esso spetta a tutti i giudici, anche se di fatto, in virtù della struttura gerarchica delle corti giudiziali, esso è accentrato nelle mani della Corte Suprema.

Democrazia

Democrazia letteralmente significa "governo del popolo", forma di governo in cui vi è corrispondenza tra governanti e governati. In realtà la democrazia, così concepita (c.d. democrazia diretta) non si è mai concretizzata nella storia, mentre essa si realizza solitamente in forma indiretta (c.d. democrazia rappresentativa).

La democrazia, in tal modo intesa, si definisce rappresentativa poiché essa presuppone l’elezione, da parte del demos, di rappresentanti del popolo, legati da un rapporto definito di rappresentanza politica.

La rappresentanza politica delinea un rapporto fiduciario tra rappresentante e rappresentato, che tuttavia può essere fatto valere solamente nel momento elettivo, in virtù del principio del divieto di mandato imperativo.

Democrazia pluralista

Le precondizioni di un ordinamento di democrazia pluralista sono:

• Pluralismo economico
• Pluralismo sociale