Diritto costituzionale comparato

Diritto costituzionale comparato

Problemi generali del metodo comparativo nello studio del diritto costituzionale

Il diritto costituzionale comparato si configura come lo studio del "costituzionalismo", dottrina politica sorta nel XVIII secolo che si propone di trasformare l'accentramento dei poteri tipico dello stato assoluto in una separazione dei poteri (esecutivo, legislativo e giudiziario), come forma di garanzia e inoltre, di riconoscere i diritti individuali, la vita, la libertà personale e la proprietà privata. A questo scopo, esso rivendica l'approvazione di Costituzioni, documenti giuridici formali capaci di prevalere sulla legge, in cui elencare diritti, garanzie e limiti del potere.

Per comprendere appieno la portata politica e rivendicativa del costituzionalismo moderno, conviene considerare l'art. 16 della Dichiarazione dei diritti dell'uomo e del cittadino francese (1789), che ne è la prima e più emblematica definizione: «La società in cui non è assicurata garanzia dei diritti, né separazione dei poteri, non ha costituzione».

Alle origini della dottrina del costituzionalismo si pongono le filosofie del contrattualismo (un "contratto" posto all'origine della sovranità statale, Hobbes, Locke, Rousseau) e del giusnaturalismo (la teorizzazione di uno stato naturale pre-sociale in cui gli individui godono di diritti fondamentali irrinunciabili), teorie affermanti il valore imprescindibile dei diritti individuali e che pongono il loro rispetto come condizione dell'esercizio del potere pubblico.

Forma di stato e forma di governo

La nozione di "forma di stato" designa i rapporti intercorrenti in un dato ordinamento tra autorità e libertà, ovvero tra apparato dello Stato, detentore del potere politico, e cittadinanza. Di "forma di stato" può iniziare a parlarsi solo con la formazione dello Stato moderno (tradizionalmente nel 1648, anno della Pace di Westfalia) e con la fine del feudalesimo, nel quale non vi è un popolo soggetto all'obbligo politico, ma un insieme di persone legate al signore secondo vincoli ed obbligazioni; il territorio non è elemento dello stato, ma patrimonio personale del signore.

Con il progressivo diffondersi dei principi dell'illuminismo e lo sviluppo della burocrazia statale, inizia la trasformazione dello stato assoluto in stato di polizia, caratterizzato dalla maggiore attenzione dei sovrani illuminati verso i diritti e gli interessi dei sudditi. Tuttavia rimane immutato il nucleo essenziale dello stato assoluto, cioè la concentrazione dei poteri nelle mani del monarca.

Questo presupposto verrà incrinato solo con l'affermazione del liberalismo politico e dello stato liberale di diritto, la cui genesi si colloca nelle rivoluzioni borghesi (1689 in Inghilterra, 1789 in Francia). Sotto il profilo costituzionale, esso si basa sui principi della separazione dei poteri, della rappresentanza parlamentare (ma circoscritta ai soli possidenti), del principio dello stato di diritto e di legalità, secondo i quali ogni azione dei pubblici poteri deve trovare fondamento in una norma generale ed astratta, approvata nella forma della legge parlamentare. Sotto il profilo politico, esso si basa sul riconoscimento delle libertà individuali, intese nella forma di libertà negative, ovvero come obblighi di astensione dello Stato dalla vita privata e nella regolazione della vita economica, sul presupposto liberale che il perseguimento da parte del singolo dei propri interessi coincida con la realizzazione del massimo bene comune.

Si aprono di contro problemi molto vasti di esclusione sociale delle classi meno abbienti dal circuito della formazione della volontà politica. Lo stato liberale di diritto è, in questo senso, uno stato "monoclasse" borghese. Con la progressiva espansione del suffragio a strati sempre più vasti della popolazione, e la conseguente irruzione delle masse nella vita pubblica nascono le democrazie pluraliste: con le Costituzioni del pluralismo osserviamo libertà e diritti di nuova generazione, come i diritti sociali (la tutela di esigenze fondamentali delle classi meno abbienti). Le Costituzioni divengono, in altre parole, tavole di valori condivisi che non rappresentano più i soli fini della classe borghese.

Nell'esperienza europea, la statualità si afferma con il carattere dell'indivisibilità del territorio, che è elemento costitutivo dello Stato, al pari della sovranità e del popolo, conseguentemente si combatterà qualsiasi forma di autonomia territoriale o indipendentismo. Del tutto diversa l'esperienza nordamericana che sperimenterà lo stato federale, esempio di ripartizione di funzioni pubbliche tra uno stato centrale e stati membri, che sarà in Europa oggetto di ampio dibattito (sotto la Rivoluzione Francese ad esempio).

Solo molto tempo dopo, nel secolo XX, in Europa si sarebbe sperimentato il modello dello stato regionale: esso si colloca ad un livello meno intenso di articolazione del potere rispetto allo stato federale, tuttavia rappresenta pur sempre una prima e significativa forma di ripensamento del tradizionale principio di accentramento delle funzioni pubbliche. Rispetto agli stati membri di una federazione, le Regioni non possono rivendicare quote di sovranità, pur essendo garantite costituzionalmente nella loro esistenza e nelle loro competenze. A questo modello si sarebbe ispirata la Costituzione italiana del 1948, sulla scorta del modello della Costituzione repubblicana spagnola del 1932. E, molto più tardi, processi di regionalizzazione si sarebbero verificati in Belgio, Spagna, Francia ed Inghilterra (sotto la forma della devolution).

La nozione di "forma di governo" fa riferimento ai rapporti che intercorrono tra gli organi che condividono la funzione di indirizzo politico, frutto dell'attività del potere esecutivo e del potere legislativo. Con lo stato democratico pluralista, anche il corpo elettorale ed i partiti contribuiscono alla determinazione dell'indirizzo politico (art. 49 della Costituzione Italiana).

Classificazione delle forme di governo

• Monarchia costituzionale: si afferma in Inghilterra dopo la Glorious Revolution (1689) e si basa su di una rigida separazione dei poteri tra esecutivo (Monarca e Governo) e legislativo (Camera dei Comuni e Camera dei Lords).
• Forma di governo presidenziale: rappresenta il tentativo di riprodurre la Monarchia costituzionale in ambito repubblicano. La sua prima applicazione è nella Costituzione statunitense del 1787. Esecutivo (presidenziale) e legislativo (Congresso) sono separati ed indipendenti, durano in carica un periodo prestabilito, e le rispettive elezioni sono indipendenti.
• Forma di governo parlamentare: si afferma in Inghilterra a cavallo tra XVIII e XIX secolo. Esecutivo (Governo) e legislativo (Camera dei Comuni e Camera dei Lords) sono collegati da un rapporto di fiducia: ciò implica che il Governo nasca con un voto di fiducia delle Camere e duri in carica fintanto che le Camere mantengano la propria fiducia verso il Governo (dandosi luogo, altrimenti, alla crisi del Governo, alle sue dimissioni, alla sua sostituzione con un nuovo Governo o allo scioglimento delle Camere). Il Capo dello Stato assume una funzione di mero garante della Costituzione e dell'equilibrio dei poteri.
• Forma di governo direttoriale: rappresenta un modello intermedio rispetto alla forma presidenziale e alla forma parlamentare. Applicata durante la Rivoluzione francese per un breve tratto (Costituzione dell'anno III) ed in Svizzera. L'esecutivo viene costituito attraverso un voto parlamentare ma, una volta eletto, è indipendente dal legislativo, che non può sfiduciarlo o in altro modo obbligarlo alle dimissioni.
• Forma di governo semipresidenziale: sperimentata durante la Repubblica di Weimar (Costituzione tedesca del 1919) ed oggi vigente in Francia ed in altri Paesi europei (Portogallo, Austria, ecc.), si basa sulla permanenza del rapporto di fiducia tra Parlamento e Governo, ma sulla contemporanea previsione di un Presidente della Repubblica eletto a suffragio universale e diretto e, conseguentemente, dotato di maggiori poteri e maggiore influenza politica rispetto al Capo dello Stato in una forma di governo parlamentare.

Origini, sviluppo e crisi del costituzionalismo moderno: l'esperienza anglo-americana

In Inghilterra i principi del costituzionalismo si usa farli risalire alla Glorious Revolution del 1689 pur se la cultura giuridica inglese sin dal Medio Evo si è fondata sulla tradizione delle Common Law (Bracton, la lex terrae, le leggi fondamentali del Regno inscritte nelle consuetudini). Ricordiamo infatti la Magna Charta Libertatum del 1215: un documento che, pur ricalcando la forma dei contratti feudali, presenta significative novità quali il riconoscimento di taluni diritti (riservati ai nobili) che il Monarca riconosce come limiti del proprio potere. Ricordiamo ancora l'Habeas Corpus del 1679, formula con cui si identifica il diritto alla garanzia della libertà fisica dagli arresti arbitrari e il diritto ad un processo penale equo condotto davanti a una giuria imparziale rispetto al potere esecutivo.

Nel tentativo di sradicare i poteri di amministrazione della giustizia propri dei signori feudali con riferimento ai territori del proprio feudo, il Re istituisce le Corti di diritto comune, chiamate ad applicare la giustizia in modo omogeneo in tutto il territorio del Regno, secondo regole di diritto ricavate da un corpo di precedenti giurisprudenziali via via consolidatosi (Common Law).

In parte per la modernità e la rapidità delle procedure di Common Law, in parte perché assistita dall'efficacia della esecutorietà garantita dal Monarca, in parte per la maggiore attendibilità della classe dei giuristi professionisti, la Common Law si afferma rapidamente come sistema predominante di giustizia e scalza le competenze delle Corti dei signori feudali. Ma proprio il sistema di Common Law diventerà formidabile strumento di limitazione del potere monarchico nel giro di pochi anni, e di conseguenza uno dei principali canali di affermazione delle rivendicazioni costituzionalistiche (già nel '500 con il giurista Coke).

Ma vi è di più: la classe borghese in Inghilterra è protagonista della vita economica e intellettuale già nella seconda metà del 500, grazie, soprattutto, allo sviluppo della manifattura e del commercio. E proprio la borghesia rappresenta la forza sociale motrice del costituzionalismo liberale. A ciò si aggiunga, che manca un'aristocrazia economicamente potente e che scivolerà rapidamente verso la condizione socio-economica dell'alta borghesia e farà sempre fatica ad identificare i propri interessi con quelli della Corona, facendo dunque mancare il proprio sostegno alle ragioni dell'assolutismo monarchico.

Sotto il profilo intellettuale, se è vero che siamo lontani dall'affermazione di una cultura illuministica matura, come quella che sarebbe sorta nel 700 in Francia ed in Inghilterra, sono però già poste talune premesse concettuali all'affermazione dello spirito liberale: prevale, infatti, nella filosofia inglese l'empirismo di Locke, teorizzatore del contratto sociale.

È a partire dal Regno di Enrico VIII che si registrano le prime frizioni tra Parlamento e Monarca e l'emersione del Parlamento, e soprattutto della Camera dei Comuni, quale organo di bilanciamento e limitazione del potere monarchico. In questa stagione, il Parlamento (diviso in Camera dei Lords e Camera dei Comuni) afferma il proprio potere legislativo, attraverso la trasformazione della mera petition rivolta al Monarca e suscettibile di essere modificata da questo a piacimento, in un vero e proprio Bill redatto in forma di legge, soggetto esclusivamente ad approvazione o rigetto. E si definisce anche un potere parlamentare di straordinario rilievo politico e costituzionale, quale l'impeachment, ovvero la messa in stato d'accusa ed eventualmente, il potere di condanna, per i Ministri della Corona resisi responsabili di gravi reati.

Non è un caso, dunque, se, nel corso del 500, con l'ascesa al trono di Elisabetta Tudor, in un momento dunque di espansione della Monarchia inglese tanto all'esterno quanto all'interno, sarà proprio l'alleanza strategica tra Corti di Common Law e Parlamento a rappresentare la massima forma di resistenza costituzionalistica all'assolutismo monarchico. In questo senso è possibile affermare che nel corso del 500, la Monarchia inglese non appare come una Monarchia assoluta, ma come Monarchia limitata (Locke).

Nel corso del secolo XVII, con l'avvento al trono della dinastia Stuart, il conflitto istituzionale raggiunge il picco con il tentativo di restaurazione dell'assolutismo di Carlo I, cui si oppone il Parlamento in una vera e propria guerra civile il cui esito sarà la vittoria del partito parlamentare, con la decapitazione del Re Carlo I e la Repubblica di Oliver Cromwell, che darà all'Inghilterra una prima Costituzione scritta nel senso moderno del termine. Si tratta dell'Instrument of Government (1653). Spesso sottovalutato per il nesso con l'esperienza repubblicana (in cui gli inglesi non si riconoscono volentieri), nell'Instrument di Cromwell si afferma in particolare, il principio della separazione e dell'equilibrio dei poteri, secondo la teoria del filosofo Harrington.

Morto Cromwell, viene restaurata la Monarchia e con Giacomo II nuovamente il re cerca di opporsi alle prerogative parlamentari. Sarà il Parlamento riunito in seduta comune delle sue due Camere, in un apposito organo che prese il nome di Convenzione, che dichiarerà l'avvenuta abdicazione del Re, nominando come reggente Guglielmo d'Orange (1689). Inoltre, il Parlamento approvò il Bill of Rights, attraverso cui ribadiva i diritti già proclamati nella Magna Charta e stabiliva nuove e più efficaci garanzie del Parlamento, come il diritto ad elezioni a scadenze prestabilite e il diritto alla convocazione annuale da parte del Re.

Questi atti con cui si riconosce la Monarchia e al contempo si afferma la teoria del contratto sociale derivante dalla filosofia di Locke, la libera e piena rappresentanza della Nazione da parte del Parlamento, sono per molti versi documenti emblematici dei caratteri del costituzionalismo inglese: essi sono, infatti, esemplificativi di quella ambiguità tra continuità con il passato e la tradizione e rottura fondativa che rappresenta la specificità del costituzionalismo inglese rispetto alle esperienze continentali ed americane.

In realtà la successiva fase di equilibrio di poteri (Regno di Guglielmo d'Orange), quella che Blackstone, nei suoi Commentaries, descrive come la Balanced Constitution, entrerà in crisi quando ci si rende conto che la legge è oramai opera esclusiva del Parlamento, ed al Re spetta una mera promulgazione; il Governo è sempre più costretto a rivolgersi ad una maggioranza parlamentare per ottenere il passaggio parlamentare delle proprie proposte ed in particolare il sostegno finanziario alle proprie iniziative: così, il sostegno del Re non è più sufficiente, i Ministri, devono essere in grado di costruire attorno a loro una maggioranza di sostegno in Parlamento.

Così, la stessa scelta degli uomini del Governo da parte del Re è vincolata a figure realmente capaci di coalizzare maggioranze parlamentari. A ciò si aggiunga che anche l'equilibrio tra Camera dei Comuni e Camera dei Lords è mutato, i Comuni affermano il diritto di discutere ed elaborare con precedenza rispetto ai Lords ogni legge che comporti spese o preveda tributi. I Lords mantengono, in questa fase, un potere di interdizione, che peraltro verrà presto messo in discussione. Dunque alla fine del 700 la situazione è matura per la transizione ormai evidente alla forma della monarchia parlamentare: ciò si verifica con la caduta del Gabinetto di Lord North che, sfiduciato dalla Camera dei Lords, rassegna le proprie dimissioni, dimostrando così la necessità anche giuridica del sostegno fiduciario del Parlamento verso l'esecutivo e la responsabilità politica dell'esecutivo nei confronti del Parlamento. Sono, per l'appunto, i caratteri della forma di governo parlamentare come ancora oggi siamo soliti definirla. La prevalenza del Parlamento non conduce, tuttavia, ad instabilità dei Governi: si afferma infatti un assetto bipartitico del sistema politico: i whigs (liberali) ed i tories (conservatori) competono per la conquista della maggioranza dei seggi ai Comuni e daranno luogo alla tipica alternanza al governo.

In America il popolarsi delle colonie inglesi in America da parte di persone di comunità religiose puritane darà tratti caratteristici all'ordinamento giuridico coloniale, che vedrà coesistere, accanto al Governatore, delle assemblee rappresentative dei coloni, prive tuttavia di poteri significativi, e l'esistenza di Carte scritte contenenti i caratteri del Government, ovvero dell'assetto di governo della Colonia. Questo connubio tra ispirazione religiosa e matrice giusnaturalistica è particolarmente evidente nella Dichiarazione d'Indipendenza delle Tredici Colonie, del 1776, l'atto con il quale i rappresentanti delle Colonie decidono – al culmine degli scontri e delle proteste contro la politica fiscale oppressiva della Madrepatria – di proclamare la propria indipendenza e la costituzione di Stati sovrani in luogo delle Colonie.

Assieme alla Dichiarazione d'Indipendenza, i delegati degli Stati decidono di sottoscrivere gli Articles of Confederation, un Trattato internazionale che costituisce una Confederazione tra i tredici Stati americani, cui affidano la direzione della politica estera e dell'esercito, in modo da poter condurre la Guerra contro la Madrepatria sotto una direzione unitaria. Mentre prosegue la Guerra, gli Stati, proclamata l'indipendenza, si dotano di Costituzioni sul modello della prima Costituzione, quella della Virginia, composte da due documenti: una dichiarazione dei diritti, redatta sulla falsariga della Dichiarazione d'Indipendenza e del Bill of Rights.