Diritto costituzionale comparato

Introduzione

Giustizia costituzionale è il riscontro da parte di un organo giurisdizionale tra Costituzione e norme subordinate. Solo con la positivizzazione della Costituzione e dopo aver consacrato la sua superiorità si può parlare di giustizia costituzionale.

I vari ordinamenti hanno adottato diverse classificazioni:

• Dalle più semplici: si riducono a contrapporre modelli astratti e concreti.
• Alle più complesse: tengono conto anche della fase di controllo, struttura, funzioni, parametro, oggetto.

Tutte con la stessa funzionalità: rendere soggetta alla giurisdizione la legge fondamentale.

Terminologie

• Giustizia costituzionale abbiamo 2 concezioni:
  • Ampia: ogni confronto, da chiunque operato, tra norme costituzionali e altre norme. Ma non solo: anche controlli su elezioni dei partiti, funzionali notarili e così via.
  • Ristretta: riscontro da parte di un organo giurisdizionale tra Costituzione (formale e rigida) e norme ad essa subordinate. Ha il potere di espungere dall’ordinamento le norme contrastanti con essa. Si escludono così i controlli politici.
• Modello: insieme di caratteristiche che unite formano un modo di praticare la giustizia costituzionale.
• Sistema: settore omogeneo, assetto complessivo. Un singolo sistema può incorporare diversi modelli.
• Elementi possono essere:
  • Determinanti: particelle che compongono la struttura fondamentale di un ordinamento. Intorno a questi ci sono solo elementi fungibili. Sono fondamentali per l’ascrizione di un ordinamento a una determinata famiglia giuridica.
  • Pertinenti: variano nel tempo e si rivelano utili nelle classificazioni. Sono criteri logici.

Metodologia usata nel libro

1. Viene analizzato l’oggetto di analisi e razionalizzato il materiale. Vengono identificate le principali proposte dottrinali di classificazione: controllo politico/giurisdizionale, concentrato/diffuso. Vengono poi in considerazione le ibridazioni dei sistemi e le loro circolazioni.
2. Decostruzione e critica della modellistica tradizionale.
3. Tratta i temi comuni a tutti i modi di fare giustizia costituzionale: interpretazione ed influenza delle Corti nel sistema giuridico complessivo.

Parte 1: I modelli e la modellistica tradizionali

Controllo politico vs controllo giurisdizionale

Il controllo politico

Le principali dottrine ostili a un controllo giurisdizionale di costituzionalità sono state elaborate in Francia e in Germania, dove peraltro non sono state ricavate dallo studio di Carl Schmitt, dato che la sua idea del capo dello Stato quale custode della Costituzione ha dovuto soccombere di fronte all’affermazione dell’antitetica proposta di Hans Kelsen. Ulteriore filone è rappresentato dalla dottrina Marxista, realizzata negli stati del socialismo reale.

L’avversione per il controllo giurisdizionale in parte del continente europeo si spiega in forza del culto della volontà generale, a vantaggio della supremazia parlamentare: ancora oggi nei Paesi Bassi l’art. 120 Cost. vieta ai giudici di esercitare il controllo di costituzionalità delle leggi, come accadeva anche in Finlandia fino alla riforma costituzionale del 1999. Questa avversione ha dato due esiti principali: nessun controllo o un controllo da parte di un giudice politico o comunque non neutrale (di volta in volta esterno al Parlamento, come il capo dello stato, o interno ad esso, oppure promanante da esso).

Le dottrine politiche che si sono sviluppate in due ordinamenti che hanno dato tanto al costituzionalismo moderno hanno seguito esiti almeno inizialmente non dissimili:

• Francia: fu sempre tenace il rifiuto per un controllo di costituzionalità non politico anche se passo dopo passo anche l’ordinamento francese ha accolto l’idea di una sua “giurisdizionalizzazione”.
• Regno Unito: la Judicial Review nacque in Inghilterra ma non attecchì lì in quanto le idee di Coke ottennero uno straordinario successo in America e altrove.

La via francese per il controllo delle leggi: cenni storici e dinamica del modello. La Francia ha da sempre mostrato riluttanza a introdurre un controllo giurisdizionale di costituzionalità delle leggi. Poi, in conseguenza di una proposta di Sieyès e dalla Costituzione del 1799, si è assistito a una contraddizione:

• Da un lato le teorie di Montesquieu e Rousseau sul ruolo meramente dichiarativo dei giudici precludevano ogni serio tentativo di affidare loro il controllo delle leggi approvate dai rappresentanti della Nazione.
• Da un lato le dottrine dell’illuminismo rivoluzionario trovavano consacrazione nell’assunto che la divisione dei poteri e la tutela delle libertà venivano garantite proprio dalla Costituzione, tanto è vero che la formalizzazione di questa rappresentò uno dei contributi più originali del costituzionalismo francese.

Era quindi inevitabile che la via francese del controllo di costituzionalità delle leggi generasse una soluzione spuria. Un controllo doveva esserci ma non poteva essere esercitato dai giudici, bensì dallo stesso potere legislativo o da organi chiamati ad agire all’interno del procedimento legislativo, in via preventiva così da consentire che l’atto di controllo assumesse la stessa natura della legge, in quanto assorbito nel procedimento per la sua produzione, affidarono al senato il controllo preventivo di costituzionalità.

Con la Costituzione della IV Repubblica il controllo venne consegnato nelle mani del Comité constitutionnel, dove l’art. 91 Cost. francese del 1946 ne stabiliva una composizione politica: al suo vertice era posto il PDR e risultava formato dai presidenti di due rami del parlamento, da sette componenti, eletti dall’assemblea nazionale all’inizio di ogni sessione autunnale e da tre membri eletti nelle stesse forme del consiglio della Repubblica (camera alta).

Competenze: verificare, su richiesta congiunta del PDR e del presidente del consiglio della repubblica, e previa delibera a maggioranza assoluta del consiglio della repubblica, se le leggi votate dall’assemblea nazionale comportassero una revisione costituzionale. Esperita infruttuosamente la conciliazione tra le due assemblee, il Comitè poteva rinviare la legge all’assemblea nazionale, né essa era soggetta alla promulgazione se non una volta esperite le procedure per la revisione costituzionale.

NB: non solo il presidente della Repubblica, che presiedeva il Comitato, era eletto dal Parlamento, al pari dei presidenti delle due camere, ma pure i restanti componenti del medesimo vivevano in rapporto quasi fiduciario con Assemblea nazionale e consiglio della Repubblica. Di conseguenza nessuno aveva un reale interesse a sottoporre all’organo di giustizia costituzionale una legge assunta in violazione, deroga o modifica della Costituzione, anche perché per adire il Comité constitutionnel occorreva la maggioranza assoluta della camera Alta. A tale modello la costituzione della V Repubblica contrappose soluzioni sostanzialmente diverse.

Le ragioni connesse alla divisione dei poteri e la tradizione storica che le ha sempre accompagnate, sconsigliarono però il costituente francese del 1958 dal percorrere la strada del controllo incidentale, battuta un decennio prima dall’Italia e dalla Germania, come pure lo dissuasero dall’imitare il sistema repressivo/successivo basato sul ricorso diretto, mentre il modello statunitense neppure poteva venire preso in considerazione.

Rimasero quindi non poche peculiarità che afferiscono alla composizione del collegio giudicante, alle modalità di accesso e, soprattutto all’indole preventiva del controllo, la cui giurisdizionalizzazione si fece però più accentuata: la fase in cui esso si svolge non sembra sufficiente per escludere il vigente sistema previo francese dai tipi giurisdizionali di giustizia costituzionale. Il controllo politico implica spesso la preliminarità del controllo, ma non è vero il contrario: il controllo previo può essere politico ma anche giurisdizionale.

Dell’esperienza precedente, rappresentata dal Comité constitutionnel della IV Repubblica, De Gaulle e Debré, artefici del nuovo edificio costituzionale, recepirono l’idea base: il controllo andava svolto prima della promulgazione, nell’ambito del procedimento di approvazione della legge, solo eventualmente sottopostagli.

Le differenze rispetto alla disciplina del 1946 furono nondimeno rimarchevoli. In primo luogo mutò la composizione del Comité constitutionnel: comprende ora 9 membri, il cui mandato, non rinnovabile, è di 9 anni e dunque più lungo di qualsiasi altro incarico di organi costituzionali. Ciò di per sé assicura una parziale indipendenza dell’organo, maggiore e diversa che in precedenza.

La provenienza dei membri è tuttavia ancora oggi più marcatamente politica che in altri ordinamenti: 3 componenti sono infatti nominati dal Presidente della Repubblica, 3 dal presidente dell’assemblea nazionale, 3 dal presidente del Senato. A essi si aggiungono gli ex presidenti della repubblica. È da rilevare l’assoluta discrezionalità degli organi che procedono alle nomine, non condizionati né da pareri preventivi, né da clausole di ineleggibilità di alcun tipo, salvo per ciò che riguarda il godimento dei diritti civili e politici.

Compiti: vigilanza sulla regolarità delle elezioni presidenziali e operazioni di referendum, decisioni sulla regolarità delle elezioni di deputati e senatori, il parere sull’assunzione dei poteri eccezionali da parte del PDR. Sopra tutto esso svolge il controllo preventivo obbligatorio sulle leggi organiche e i regolamenti parlamentari e quello facoltativo su leggi e trattati.

Inizialmente la decisione di costituzionalità poteva venire promossa solo dal PDR, dal Primo ministro, dai presidenti dei due rami del parlamento e ciò comportava una palese strozzatura dell’accesso: infatti il PDR poteva avere un reale interesse a bloccare una proposta di legge solo nel caso che essa fosse voluta da una maggioranza a lui ostile, il primo ministro solo nell’ipotesi che l’apparato costituzionale di controllo governativo sul procedimento legislativo si fosse dimostrato insufficiente a guidare una maggioranza a lui legata dal vincolo di fiducia, i presidenti d’assemblea solamente nell’eventualità di dissidi reciproci o con il governo.

Proprio per questo fino al 1974 il controllo esercitato dal conseil constitutionnel ha rivestito carattere simbolico. Un radicale cambio di rotta nella giustizia costituzionale in Francia si ebbe dagli anni ’70, inizialmente con una sentenza con cui il conseil constitutionnel inserì tra i parametri del giudizio il preambolo della Costituzione che fa riferimento alla Dichiarazione dei diritti del 1789, al preambolo della Costituzione del 1946 e ai principi fondamentali delle leggi della Repubblica. Così facendo, da mero controllore delle sfere di competenza delineate nel testo del ’58, il conseil constitutionnel si trasformò in giudice pieno della costituzionalità delle leggi, anche con riferimento alla violazione di diritti e libertà.

Inoltre per quanto riguarda le modalità di accesso la legge costituzionale del 1974 assegnò il potere di adire il conseil anche a 60 deputati o 60 senatori cosicché le minoranze parlamentari concorsero a una crescita quantitativa e qualitativa del sindacato di costituzionalità.

Alla fine, nel 2008, una revisione costituzionale ha affidato anche alla cassazione e consiglio di stato il potere di porre questioni di incostituzionalità avverso leggi già efficaci assunte in violazione di diritti e libertà costituzionali. Sta di fatto che anche se le modalità di composizione e il perdurante rilievo del controllo preventivo hanno fatto della giustizia costituzionale francese un’esperienza a parte, la convinzione di alcuni autori che la vera antitesi al modello americano sia quello francese va mitigata: anche la Francia si iscrive nel novero degli ordinamenti che mescolano i distinti modi di fare giustizia costituzionale.

Il capo dello Stato: garante o custode della Costituzione?

Carl Schmitt individuava nel capo dello stato l’unico custode della Costituzione. Kelsen, pur non negando un ruolo del Presidente e dello stesso governo nel controllo di costituzionalità, gli replicava che nessun ordinamento liberal-democratico affida oggi in esclusiva il compito di difendere la costituzione dagli attentati perpetrati da leggi o da altri atti con essa in conflitto. In tutti o quasi gli ordinamenti egli concorre a tale funzione sia dove egli sia legittimato a ricorrere alla corte sia in sede di promulgazione, qualora possa opporre la propria volontà a quella del Parlamento per ragioni di costituzionalità. Emblematico è il caso di un ordinamento “superpresidenziale” quale quello Russo, dove coesistono controllo diffuso e controllo esercitato dalla corte costituzionale, ma alcuni articoli della costituzione conferiscono al presidente, quale vero e proprio garante della costituzione, con poteri di sospensione di atti incostituzionali e di veto nell’ambito della funzione legislativa, il potere di rinviare leggi e di annullare i decreti e le ordinanze del governo della federazione in contrasto con la Costituzione, le leggi federali e gli editti dell’esecutivo.

Spadaro rivede nel presidente la qualifica di custode e alla corte quella di garante della costituzione. Il capo dello Stato ha il compito, non esclusivo, di difendere la costituzione: non solo dove egli è legittimato, talora in concorrenza con altri organi, a ricorrere alla corte costituzionale o a richiedere una sua decisione o un parere, ma, più in generale, in connessione all’esercizio del potere di messaggio, e soprattutto in sede di promulgazione-sanzione, qualora essi possano opporre la propria volontà a quella del parlamento per ragioni di costituzionalità. D’altronde invocare la separazione dei poteri per affidare il compito di sindacare le leggi allo stesso potere legislativo vorrebbe dire confinare l’annullamento entro l’ambito del potere stesso che l’ha posto in essere.

Ricordiamo queste ipotesi:

1. Costituzione francese del 1958: vi si prevede che il Governo possa opporre l’irricevibilità di proposte di legge o perché violano la riserva di regolamento stabilita dall’art.34, o in quanto rivolti a produrre aumento delle spese o diminuzione delle entrate. Qualora alla decisione del Governo francese non si oppongano il Presidente della Repubblica o i Presidenti dell’Assemblea nazionale o del Senato, essa è definitiva, ed è dunque l’esecutivo ad assumere la veste di unico garante della costituzionalità.
2. Italia: il controllo sulla sussistenza dei requisiti di necessità e urgenza dei decreti-legge, che i regolamenti delle Camere italiane affidano ancora oggi alle commissioni affari costituzionali e/o all’aula: un controllo che fino al recente cambiamento di giurisprudenza della Corte, esauriva ogni forma di sindacato: sicché la previsione costituzionale della straordinaria necessità e urgenza veniva clamorosamente elusa, essendo tale controllo “politico” rivelatosi per lo più evanescente.
3. Russia: la Costituzione russa conferisce al Presidente, quale vero e proprio garante della Costituzione, il potere di annullare i decreti e le ordinanze del Governo della Federazione Russa in contrasto con la Costituzione.
4. Grecia: dove non esiste una corte costituzionale e varie disposizioni della Costituzione del 1975 assicurano un reciproco controllo dei vari organi dello stato, il Presidente dell’Assemblea può sollevare la questione di costituzionalità di un progetto di legge, che viene discussa preliminarmente a ogni altra eccezione procedurale sul merito.

Il controllo di costituzionalità interno

Kelsen aggiungeva che dare il compito di sindacare le leggi al potere legislativo avrebbe come conseguenza il fatto che l’annullamento dell’atto rimarrebbe confinato entro l’ambito del potere discrezionale del medesimo organo che l’ha posto in essere, restando escluso che il parlamento possa essere organizzato in tribunale. L’operare di corti costituzionali organizzate in tribunale non preclude che accanto ad esse altri organi siano comunque chiamati a collaborare alla funzione di sindacato di costituzionalità delle leggi o di altri atti all’interno del procedimento stabilito per la loro adozione.

• ES1: La Cost. francese del 1958 prevede che il governo possa opporre l’irricevibilità di proposte di legge o di emendamenti incostituzionali o perché violano la riserva di regolamento o in quanto rivolti a produrre aumento delle spese o diminuzione delle entrate, o perché presentati in violazione delle regole stabilite dalla legge organica che stabilisce le condizioni necessarie per la presentazione. Qualora alla decisione del governo non si oppongano il PDR o i presidenti di assemblea nazionale e senato, è definitiva e quindi il governo è il soggetto ad assumere la veste di unico garante della costituzionalità. Solo nel caso opposto a dirimere eventuale controversia è chiamato il conseil constitutionnel.
• ES2: Controllo sulla sussistenza dei requisiti di necessità e urgenza dei decreti legge, che i regolamenti delle camere italiane affidano ancora oggi alle commissioni affari costituzionali e/o all’aula: un controllo che fino al cambiamento di giurisprudenza della corte esauriva ogni forma di sindacato: così che di fatto la previsione costituzionale della straordinaria necessità ed urgenza veniva elusa, essendo tale controllo politico, esercitato a maggioranza parlamentare, in conflitto con il principio nemo iudex in causa propria.
• ES4: È politico il controllo esercitato dal ministro di giustizia in Canada, in nu...