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Diritto costituzionale comparato

Appunti del corso di diritto costituzionale che hanno ad oggetto un'analisi trasversale ed astratta dei sistemi e organi costituzionali in chiave comparatistica. Testi di riferimento "Bin-Pitruzzella" e "Morbidelli e altri". Scarica il file in formato PDF!

Esame di Diritto costituzionale docente Prof. C. Casonato

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ESTRATTO DOCUMENTO

accoglimento di questa Corte, alla stregua dell’articolo 136 Costituzione e dell’articolo 30

della legge n. 87/1953, risalgono fino al momento di entrata in vigore della norma

annullata, principio “che suole essere enunciato con il ricorso alla formula della c.d.

“ retroattività” di dette sentenze, vale però soltanto per i rapporti tuttora pendenti, con

conseguente esclusione di quelli esauriti, i quali rimangono regolati dalla legge dichiarata

invalida” (sent. 139/1984)

Le elezioni che si sono svolte in applicazione anche delle norme elettorali dichiarate

costituzionalmente illegittime costituiscono, in definitiva, e con ogni evidenza, un fatto

concluso, posto che il processo di composizione delle Camere si compie con la

proclamazione degli eletti.

Del pari, non sono riguardati gli atti che le Camere adotteranno prima che si svolgano

nuove consultazioni elettorali.”

 Rilievi critici:

1. Ammissibilità (aspettative e clima politico)

2. Proporzionalità

 Supplenza e judicial activism?

 Certezza dei rapporti giuridici e continuità dell’ordinamento

 Legittimità v. legittimazione politica del Parlamento

Secondo alcune prospettive critiche, il Parlamento eletto grazie alla

legge elettorale dichiarata incostituzionale, sarebbe privato di qualsiasi

legittimazione popolare

 Prorogatio per ordinaria amministrazione v. riforma costituzionale

In assemblea costituente su questo tema…

Ordine del giorno Perassi (4-9-1946):

 fra le esigenze di stabilità di governo una preferenza per il sistema proporzionale, anche

se non esplicitata a livello costituzionale;

 frammentazione totale ingovernabilità esigenza di una figura forte ha portato a

Mussolini la proporzionalità (pensiero di Porzio)

 proporzionale = ricatto = non c’è dialogo (andare oltre le proprie ragioni per riconoscere

le ragioni dell’altro e, in molti casi, modificare le proprie) pensiero di Einaudi

 abituare il popolo a prendere decisioni politiche Mortati pro proporzionale

5 ottobre 2015

In sintesi:

Una legislazione elettorale che favorisce una diversità di composizione politica tra Camera e

Senato è incostituzionale perchè rischia di compromettere il funzionamento della forma di

governo parlamentare e l’esercizio della funzione legislativa?

C’è chi ha criticato questo orientamento, sostenendo l’inutilità di due Camere, di cui una

costituisce la copia dell’altra.

Alcuni hanno criticato la sentenza nel senso di individuare nella sentenza un conseguente vuoto

normativo. La Corte può difendersi dicendo che in realtà il ritaglio della normativa oggetto

della pronuncia o molto accurato di modo di permettere una normativa di risulta auto

applicativa, quindi con la possibilità di andare alle elezioni (no blocco democratico), anche

perché le legge elettorali sono costituzionalmente necessarie. C’è chi dice che sia meglio una

legge brutta rispetto a nessuna legge. Se la materia è coperta dalla legge “brutta” è una materia

che prevede una legge costituzionalmente necessaria, la Corte potrà cercare un’additiva di

principio, però non potrà dichiararla incostituzionale in toto, anche se è una legge che potrebbe

essere costituzionalmente inopportuna, perchè sono le leggi costituzionalmente necessarie.

La legge costituzionalmente vincolata, invece, è una legge in cui o vi è una riserva rinforzata di

legge (il parlamento deve dare un determinato contenuto) oppure la corte costituzionale ha

detto che anche se non c’è una legge rinforzata in termini espressi, la legge deve avere alcune

particolari direzioni.

Tornando a noi, un vuoto normativo sarebbe stato inaccettabile in questa materia, perché

sarebbe venuta a mancare una legge costituzionalmente necessaria.

La corte riconosce che, per alcuni profili non previsti dalla legge normativa di risulta, si debba

intervenire, però con anche atti fonti secondarie (decreto, regolamento...) per rendere

effettivamente applicativa la legge.

Da un punto di vista giuridico gli effetti della sentenza sostanzialmente si produrranno solo in

occasione di una nuova consultazione elettorale: sì effetto retroattivo delle sentenze, che si

limita però ai rapporti pendenti. Quindi il Parlamento attuale e tutte le leggi del Parlamento

attuale sono fatti salvi.

Una volta approvata la nuova legge elettorale, ci verrà sottoposta sotto forma di referendum

omogeneo, oppure sotto forma di referendum eterogeneo?

Judicial activism:

Sentenze del 1993 Shaw VS Reno (Corte Suprema degli Stati Uniti):

Noi abbiamo visto che in termini di eguaglianza del voto è importante che il peso specifico mio

sia identico al peso specifico del voto dell’altro. Si tratta di eguaglianza numerica del voto. In

aggiunta il voto ha carattere di personalità, segretezza, libertà. Il rispetto di questi tre caratteri

è sufficiente per escludere qualsiasi intervento da parte dei giudici costituzionali? In altri

termini, vi può venire in mente un’ipotesi per cui una legislazione elettorale che pur rispetta la

segretezza, la libertà, l’eguaglianza del voto, non sia al riparo dalla critica costituzionale?

L’esempio è di uno che era senatore del senato degli Stati Uniti. Ad una data circoscrizione

andava attribuita con il sistema dei collegi uninominali quattro seggi. Si sa qual è la distribuzione

tra zone rurali e meno.

Per questa sentenza (Shaw VS Reno) si era detto che le questioni era questioni, interrogazioni di

carattere politico e non costituzionale. Questo comportamento da parte di alcuni senatori è

detto Gerrymandering.

Sentenza 356/1998 Corte costituzionale

Sentenza che ha diversi profili di interesse. Per esempio è la prima sentenza in cui si è utilizzato

uno strumento di ricorso diretto di costituzionalità (nel nostro ordinamento esiste un ricorso

diretto di costituzionalità) da parte della minoranza politica previsto dallo Statuto di questa

Regione, che prevede che, in Consiglio regionale ed in Consiglio provinciale di Bolzano, laddove

sia presentato un disegno di legge che la maggioranza di una delle tre componenti linguistiche

del Consiglio regionale o provinciale di Bolzano ritiene lesiva dei diritti di quella minoranza

linguistica, la maggioranza di quel gruppo linguistico può fare una proposta di voto non a testa

ma per gruppo linguistico (quindi ciascuna particolarità linguistica avrà un voto, per cui in totale

tre voti). Laddove non venga accettata questa richiesta di votazione separata, c’è la possibilità

da parte della maggioranza di quel gruppo linguistico di adire direttamente la Corte

costituzionale entro trenta giorni dalla pubblicazione per far pronunciare direttamente la Corte

costituzionale su questo disegno di legge. E’ del tutto eccezionale come strumento. La sentenza

356 è la prima sentenza risultato di questo ricorso diretto alla Corte costituzionale. Per la prima

volta nel 1998 il gruppo linguistico ladino sostiene che la nuova legge elettorale per la Regione

sia incostituzionale nella parte in cui prevedeva una clausola di sbarramento per la provincia di

Bolzano del 2,8 %. I partiti che non raggiungevano il 2,8% non avrebbero avuto diretto ad alcun

seggio.

Come mai una così esigua soglia di sbarramento si dovrebbe considerare lesiva delle minoranze

linguistiche?

Perché il 2,8% è una clausola alta per il corpo elettorale ladino, che, essendo molto minoritario

nel corpo elettorale, si trova in difficoltà nel raggiungere quel 2,8%, con il rischio che se non è

unito politicamente non riesce a raggiungere la rappresentanza. Come dato ci interessa sapere a

quanto corrisponde il corpo elettorale ladino: 4,36% del corpo elettorale. Il corpo elettorale

ladino corrisponde al 4,36% del corpo elettorale della Regione. Quindi per superare la soglia di

sbarramento il gruppo ladino, non nella sua totalità, ma un po’ più della metà deve intanto

esprimersi, e deve inoltre concentrarsi. In relazione ad un corpo elettorale esiguo, il 2,8 % è una

soglia elettorale piuttosto onerosa, come se per quel corpo elettorale ci fosse una soglia

superiore al 50%.

Al contrario, l’avvocato difensore dello Stato potrebbe dire che il candidato costituzionalmente

rappresenta l’intera nazione e l’eletto all’interno del Consiglio regionale rappresenta l’intera

Regione. Allora, lavorare in questa prospettiva porta a quella che è stata chiamata una

balcanizzazione della rappresentanza, cioè il fatto che la rappresentanza politica non è più

quella per cui io anche se di destra, di sinistra, o di centro rappresento tutta la Nazione da un

punto di vista politico, ma una impostazione di questo genere fa trasferire il discorso da una

rappresentanza di carattere politico generale ad una rappresentanza particolare etnico

linguistica, per cui si presuppone che solo un ladino può rappresentare un ladino.

La Corte costituzionale ha detto che quella legge è incostituzionale. Si parla di rappresentanza

autentica: si esclude che il consigliere di un altro gruppo etnico possa essere rappresentante di

un altro gruppo linguistico.

Italicum

 Criteri:

 Attenzione a ragionamenti di breve periodo, strmentali, frequenti nel dibattito

sulle leggi elettorali (AB)

 La funzione dei sistemi elettorali (Maurice Duverger) non è quella di un “appareil

photografique” ma quello di fungere da “transformateur d’energe” della sovranità

(AB)

 Problemi vanno valutati in termini di coerente “politca costituzionale”, non in

termini di “diritto costituzionale” (AB)

 Sì ma…

 La legge n52/2015 e il progetto di riforma costituzionale appaiono strettamente

legati (legge elettorale concepita proprio in vista del superamento del

bicameralismo perfetto e della diretta elettività del Senato che è il centro della

riforma)

 In sintesi:

 La legge con cui dovremo andare alle prossime elezioni è proporzionale con una

correzione lievemente maggioritaria. Prevede un premio di maggioranza, ma solo

al secondo turno se nessuna lista raggiunge il 40% al primo. E’ prevista una soglia

di sbarramento piuttosto bassa, il 3%. 100 collegi plurinominale piccoli ed in ogni

collegio si eleggerà da un minimo di 3 ad un massimo di 9 deputati. E’ rimasto il

capolista bloccato ed i cittadini, oltre al capolista, potranno dare due preferenze di

genere

 Premio di maggioranza di 340 seggi (54%) alla lista (non più coalizione) che

raggiunga il 40% dei voti (non più il 37%) al primo turno

 Ballottaggio tra le due liste più votate (se nessuna raggiunge il 40%) senza

possibilità di apparentamento tra liste. Lista vincitrice ottiene 340 seggi (non più

321)

 Soglia di sbarramento unica al 3% su base nazionale per tutti i partiti (non più

previste le coalizioni)

 Suddivisione del territorio nazionale in 100 collegi plurinominali (3-9 deputati), da

disegnare con un d.lgs. entro due mesi dall’entrata in vigore della legge

 Un capolista bloccato in ogni collegio (presente in max 10 collegi)

 Possibilità per gli elettori di esprimere sulla scheda elettorale due preferenze di

genere (pena la nullità della seconda preferenza)

 Quote rosa: obbligo di designare capilista dello stesso sesso per non più del 60&

dei collegi nella stessa circoscrizione (regione) e di compilare le liste seguendo

l’alternanza uomo-donna. 06 ottobre 2015

 Pro all’Italicum

1. Capolista nominato? Ma nella prima Repubblica, dove i voti di preferenza

contavano, c’è mai stato un capolista che non sia stato eletto? I più autorevoli

costituzionalisti sono a favore dell’Italicum e giustificano la loro posizione anche

richiamando il diritto costituzionale comparato.

2. “Presidenzialismo”? sistema che fa perno sul capo dello stato come organo di

governo. No.

3. Rafforzamento del Primo Ministro che è, da tempo, la caratteristica di tutti i

sistemi parlamentari funzionanti (Regno Unito, Cancellierato tedesco, premierato

spagnolo)

Alcuni autorevoli costituzionalisti sostengono che in realtà l’assenza di contrappesi dovuta alla

nuova formazione del Senato non faccia scandalo e non si allontani da altri sistemi europei

(Regno Unito, ad esempio). D’altra parte senza considerare il contesto (cosa che appunto questa

critica non fa) sembra che Westminster si limiti più del Parlamento italiano, quindi nel Regno

Unito ci sono eccome contrappesi.

Italia dopo la Polonia, Stato che ha pagato di più come risarcimento alle vittime di violazione di

diritti fondamentali della CEDU (dati risalenti a due anni fa) però la nostra Costituzione

all’articolo 117 prevede una garanzia testuale, quindi come è possibile che, nonostante la

garanzia costituzionalizzata che vincola il Parlamento, vi sono molteplici violazioni? Perché oltre

al testo, conta il contesto.

Succede che il Parlamento di Westminster nella maggior parte dei casi modifica le proprie leggi

ancor prima che la Corte di Strasburgo lo condanni per violazione della CEDU. Il Parlamento di

Westminster si autolimita in modo molto efficace: altro che assenza di contrappesi (che sono di

carattere non testuale, ma contestuale).

Leggi nel Regno Unito deliberate dal Parlamento, ma poi devono formalmente ricevere il Royal

Assent. C’è una constitutional convention che non vincola ma invita caldamente la Regina a

dare sempre il royal assent. Alle volte una garanzia che fa leva sulla responsabilità del

Parlamento è più efficace di una garanzia meramente testuale. E’ vero che nel Regno Unito non

ci sono contrappesi? Sì da un determinato punto di vista, no da un altro punto di vista.

Non è comparazione seria quindi (come i punti della slide sul Regno Unito) quella che

considera meramente l’aspetto formale e testuale.

 Critica all’italicum:

1. Pluralità delle candidature (max in 10 collegi): interrompe il rapporto diretto con gli

elettori del collegio è plurinominale

2. La clausola di esclusione troppo bassa (il 35) non incentiva l’aggregazione di unno

schieramento alternativo

3. Esito “premiale” del secondo turno di votazione senza soglia minima

4. 10 deputati (capolista in altrettanti collegi) (e senatori?): non eletti

 Nuova modifica (3/10/2015)

Elezione Senato: elezione dei Consigli regionali “tra i propri componenti e, nella misura

di uno per ciascuno, tra i sindaci dei Comuni dei rispettivi territori”

I primi eletti “in conformità alle scelte espresse dagli elettori per i candidati consiglieri in

occasione del rinnovo dei medesimi organi, secondo le modalità stabilite dalla legge”

La ripartizione dei seggi tra le Regioni sarà “in proporzione alla loro popolazione”, e

nessuna Regione potrà avere meno di due senatori, due anche per le province autonome

di Trento e Bolzano

Il diritto comparato:

Le definizioni:

 “Operazione intellettuale di raffronto fra sistemi/istituti/ normative di diversi

ordinamenti, in modo sistematico, secondo canoni del metodo giuridico.”

 Confronto di analogie e differenze, classificazione di istituti e sistemi, dando ordine a

conoscenza (descrittivo) e creando modelli (prescrittivi?)

 Operazione intellettuale, esplicita, argomentata e sistematica di raffronto fra istituti,

discipline, ordinamenti;

 Ricerca di differenze e di analogie, attraverso l’analisi empirica degli ordinamenti,

considerati nelle strutture linguistiche che li compongono come nel concreto operare

delle norme vigenti (Law in the books & law in action; testo e con-testo

Validità delle definizioni che si trovano nel testo per arrivare poi ad applicare queste definizioni

che vedremo essere instabili al diritto costituzionale ed alla Costituzione. Le definizioni

dipendono da variabili spazio temporali decisive (e.g. definizione di vita e morte, eguaglianza,

Costituzione.. Tutti concetti che nel corso del tempo ed in base allo spazio variano, talvolta non

di poco). Dagli anni 80’ la definizione di morte dall’attenere all’aspetto cardiorespiratorio è

arrivata a riguardare la compromissione irreversibile di tutte le funzioni celebrali. Anche per

quanto riguarda l’inizio della vita, identificare tale momento non è così scontato e pacifico. Il

concetto di vita influenza tutta una serie di questioni, di rilievo anche giuridico: ad esempio, la

pillola del giorno dopo come aborto, oppure come metodo contraccettivo? A secondo della

concezione che vogliamo riconoscere, vi sarà la rilevanza di un articolo, piuttosto che di un altro.

Definizioni che potrebbero essere anche scontate, in realtà anche esse dipendono da variabili

spazio temporali. Quindi le definizioni sono convincenti e convenzionali, perché in un

determinato luogo ed in un determinato momento quella definizione viene riconosciuta.

Questo non significa che tali definizioni siano arbitrarie, ma impongono a chi ha dato quella

definizione di farlo secondo criteri razionali, condivisibili.

Dire che l’ordinamento giuridico è completo non è corretto, poiché compito del giurista è anche

l’umiltà di capire che ci sono elementi che non possiamo ricomprendere nelle nostre

classificazioni esatte.

Spesso le definizioni cambiano perché ci sono delle ragioni che portano al cambiamento: ad

esempio, perché si è deciso di cambiare la definizione di morte, dal criterio cardio circolare al

criterio celebrale?

Spesso i mutamenti nelle definizioni non sono neutri, ma hanno delle ragioni.

Esempio: uguaglianza delle donne: quanto dall’assemblea costituente ad oggi la situazione sia

cambiata;

 La legge del 1919 ammetteva le donne all’esercizio delle professioni e degli impieghi

pubblici ma la escludeva dall’esercizio della giurisdizione. Nel 1941 tra i requisiti per

l’esercizio delle funzioni giurisdizionale figura il sesso maschile.

 Assemblea costituente: si discute della possibilità delle donne di partecipare alle

funzioni giurisdizionali donne escluse dalle funzioni giudicanti per “ragioni scientifiche”.

In Costituzione non si dice di escludere la donna dalla magistratura, ma l’articolo 51 ne

risente.

 196: per la prima volta una legge apre i concorsi di magistratura anche alle donne. Nel

primo concorso di magistratura ben 8 donne vinsero il concorse e quindi ebbero la

possibilità di esercitare. Nel Vaticano, ed in particolare in sede di Conclave non possono

sedere che uomini anche all’interno dello stesso tempo ci sono spazi in cu alcuni

principi non sono del tutto maturati.

Quando pensiamo alla definizione di Costituzione non stiamo pensando alla stessa cosa che si

vuole intendere in altri ordinamenti.

Questa differenza nel significato di cose che hanno lo stesso nome porta alcuni autori ad esser

scettici sulla nostra capacità di fare comparazione: Pierre Legrand: “in verità, ogni tradizione

giuridica deve essere vista come un costrutto epistemologico distinto. Questo significa che

esistono due modi di pensare (mentalità) in campo giuridico: uno secondo civil law ed uno

secondo common law e che questi due modi di pensare differiscono profondamente l’uno

dall’altro. Inoltre, questa differenza è tanto irriducibile che risulta impossibile per un giurista di

civil law pensare come un giurista di common law (o viceversa)” scettico.

Forse si potrebbe criticare la presa di posizione di Legrand per difetto: non esistono solo due

modi di pensare (civil law e common law), ma ne esistono molti altri, ad esempio quello

cinese. Fondamentale sviluppare una cautela particolare: è vero che è difficile avvicinarsi ad un

altro ordinamento e si rischia di vederlo con le lenti del nostro costituzionalismo, in questo

modo non avendo una percezione reale ed autentica.

Per Legrand: common law più esperienza, che logica

La comparazione è una scienza in sé (proprie finalità, propri presupposti, proprio metodo),

oppure è un metodo che si inserisce all’interno genericamente delle scienze giuridiche?

 Scienza: “complesso organico e sistematico di conoscenze, determinate in base ad un

principio rigoroso di verifica della validità”

 Metodo: “modo di procedere, sistematico e funzionale, in un’attività teorica o pratica,

tendente a garantire il raggiungimento del fine prefissato”. Quello induttivo: partendo ad

esempio dalla giurisprudenza per capire non solo come il diritto è scritto dalla carta ma

come è riconosciuto a livello giurisprudenziale.

Più si fa comparazione attenta, più emergono differenze; più si fa comparazione superficiale,

più si individueranno analogie. 7 ottobre 2015

I più cinici possono pensare che l’approvazione nei confronti di un disegno di legge come la

riforma elettorale oppure una riforma costituzionale non dipenda dalla bontà del disegno di

legge in sé, ma dalla potenzialità di quel disegno di legge in termini di “merce di scambio”,

come strumento di accordi. Quindi, il sospetto è che non si porti avanti un indirizzo politico per

la sua bontà, ma per la sua potenzialità di merce di scambio. I partiti di sinistra in assemblea

costituente votarono la Costituzione a dicembre, anche se da maggio dello stesso anno De

Gasperi li aveva fatti fuori dal governo. Le cose sono rimaste quindi distinte in questo caso: pur

eliminati dalla coalizione di Governo, i partiti di sinistra hanno votato la Costituzione (no

merce di scambio).

Finalità prime della comparazione (teoriche):

1. Conoscenza: conoscere meglio il nostro sistema attraverso il confronto giuridico,

sistematico, non pratico, perché attraverso il confronto sistematico di due ordinamenti io

vengo a conoscere meglio non solo l’ordinamento altrui, ma di conseguenza anche il

mio taluni parlano di funzione eversiva

 Somiglianze e differenze (le cause, il contesto)

 Le classificazioni (approssimazione e complessità)

2. Comprensione critica (punti di forza e di debolezza) attraverso il confronto con altri

sistemi si possono mettere in luce gli aspetti deboli del nostro sistema, creando una

certa esigenza alla modifica di tali elementi ritenuti fragili

3. Il diritto comparato consente alla scienza giuridica di uscire dai suoi confini nazionali, in

quanto scienza

Ruolo, formazione, percezione e selezione del giudice uno dei punti che marcano ancora le

differenze tra common law e civil law. Un forte ausilio per la conoscenza è quello della

classificazione, della modellistica: altrimenti se andiamo troppo nel dettaglio non ci sono

modelli ma singoli ordinamenti.

Più si va nel dettaglio, più si va sul singolo ordinamento, più si evidenziano le differenze. Grazie a

questo tipo di conoscenza fino ad ora citata, la comparazione consente al diritto di essere

veramente scienza: se un sapere vuole dirsi scientifico, dovrebbe non essere dipendente dai

confini geografici. Se è solo diritto domestico, e non comparazione, avremo “risultati” diversi in

ciascun ordinamento (e.g. 2+2= 4 in Italia, non altrove).

Finalità seconde della comparazione (pratiche):

Atti normativi formalmente, sostanzialmente definiti sempre di più si fanno con l’ausilio della

comparazione. Più comparazione si fa, meglio è ai fini di una normativa più consapevole.

L’ambito in cui la comparazione emerge con più potenza è la comparazione giurisprudenziale.

1. Scritt. Costituzioni, trattati e atti normativi (trapianti?)

2. Ausilio per l’interpretazione: Haberle: quinto metodo di interpretazione oltre ai quattro

indicati da Savigny che erano metodo letterale, intenzione del legislatore, analogia

metodo sistematico (art. 12 preleggi). Ciò è molto criticato dal giudice Thomas (che

incarna posizioni conservatrici all’interno della Corte Suprema)

Spagna, Costituzione del 1978: le norme relative ai diritti fondamentali e alla libertà,

riconosciute dalla Costituzione, s’interpreteranno in conformità alla Dichiarazione

Universale dei Diritti dell’Uomo e ai Trattati e Accordi internazionali nelle stesse

materie ratificate dalla Spagna (CEDU)

Sud Africa (1996): “when interpreting the Bill of rights, a court, tribunal or forum: a)

must promote the values that underlie an open and democratic society based on huan

dignity, equality and freedom; b) must consider international law; c) may consider

foreign law”

Italia (2001): vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario e dagli obblighi

internazionali (117) + privacy

Contro:

 Scalia:

“Constitutional entitlements do not spring into existence because some States

choose to lessen or eliminate criminal sanctions on certain behaviour. Much less do

they spring into existence, as the Court seems to believe, because foreign nations

decriminalize conduct… The Court’s discussion of these foreign views… is

therefore meaningless dicta. Dangerous dicta, however, since “this Court… should

not impose foreign moods, fads, or fashions on Americans”

“But most of all, what does the opinion of a wise Zimbabwe judge or a wise

member of a House of Lords coomittee- what does that have to do with what

Americans believe?

It is irrelevant unless you really think it’s been given to you to make this moral

judgement, a very difficult moral judgement. And so in making it for yourself and

for the whole country, you consult whatever athorities you want.”

 Sec. 201 Interpretation of the Constitution (Constitution Restoration Act Bill 2004)

“In interpreting and applying the Constitution of the United States, a court of the

United States may not rely upon any constitution, law, administrative rule,

Executive order, directive, policy, judicial decision, or any other action of any

foreign state or international organization or agency, other than the constitutional

law and English common law.”

3. Clausole “di rinvio”:

 TUE: tradizioni costituzionali e comuni

Nel momento in cui il TUE dice che i diritti fondamentali garantiti dalla CEDU e

riconducibili dalle tradizioni costituzionali comuni sono principi generali del diritto

dell’Ue, allo stesso modo è necessario fare una comparazione: quali sono le

tradizioni costituzionali comuni tra gli Stati europei? Le tradizioni costituzionali

comuni sono quelle che nessuno Stato ha espressamente negato. Quindi non si

rilevano in base a quanti Stati condividono la tradizione in questione, non è

nemmeno richiesto che tutti gli Stati la condividano: l’importante è che nessuno

Stato la rinneghi apertamente (una sorta di diritto di voto di ciascuno Stato). Alle

volte il legislatore ed i giudici non basano le proprie considerazioni sui dati, ma su

altre cose. Invece, quando dati ci sono, quei dati andrebbero quanto meno

considerati.

(“La scienza come parametro interposto di costituzionalità” una delle ultime

pubblicazioni di Casonato che sarebbe furbo leggere in alcuni casi un diritto che

non rispetta dati scientifici diventa incostituzionale

 CEDU: società democratica (limite a 6 diritti), consensun

La CEDU rispetto a sei diritti (il più rilevante è l’articolo 8 della CEDU) riconosce le

limitazioni che gli Stati possono porre legittimamente (al rispetto della vita

privata e familiare, ad esempio, riprendendo l’articolo 8 CEDU) sono quelle

ingerenze che si basano su una legge (riserva di legge), che sono necessarie

(proporzionalità) all’interno di una società democratica per raggiungere gli scopi di

sicurezza

 Candadian Charter of Rights and Freedoms (1982)

Carta dei diritti e delle libertà canadese: struttura simile a CEDU: prevede alcuni

diritti, e la sezione 1 di questa Carta dice che la Carta garantisce i diritti e le libertà

scritte in essa, con i soli limiti ragionevoli prescritti dalla legge, che possono

essere dimostrati giustificati in una ipotetica, generale ed astratta società libera e

democratica.

Quindi questi sopra elencati sono dei casi in cui la comparazione è essenziale per le

Carte richiamate.

4. Armonizzazione (UE)

5. Circolazione (imposta, spontanea, prestigio) (de Vergottini, Constantinesco, Lombardi,

Bognetti)

6. La comparazione, fra utilità e necessità:

 Antidiscriminazione:

1. Corte EDU: Duedgeon v. United Kingdom (1981)

 Articolo 8 (CEDU):

1) ogni persona ha diritto al rispetto della propria vita privata e

familiare, del proprio domicilio e della propria corrispondenza,

2) Non può esservi ingerenza di una autorità pubblica nell’esercizio di

tale diritto a meno che tale ingerenza sia prevista dalla legge e

costituisca una misura che, in una società democratica, è necessaria

alla sicurezza nazionale, alla pubblica sicurezza, al benessere

economico del paese, alla difesa dell’ordine e alla prevenzione dei

reati, alla protezione della salute o della morale, o alla protezione dei

diritti e delle libertà altrui.

 Northern Irelan criminal law (1885): “it is an offence, punishable qith a

maximum of two years’ imprisonment, for any male persona, in public

o in private, to commit an act of gross indecency with another male

(atti osceni).

Questo c’era nel Codice penale ma non veniva applicato, però in ogni caso

compariva.

Sollecitata da un cittadino britannico che si sentiva discriminato anche solo

dall’esistenza di una simile disposizione, la Corte di Strasburgo deve capire se

l’interferenza nella vita privata è giustificata o no.

Quando Strasburgo ragiona su casi simili, vede se c’è un consensus negli

Stati: vede se una determinata disciplina è in gran parte tutelata dalla

maggior parte degli Stati; se c’è consensus, dice che il resto degli Stati deve

adattarsi. E’ una strategia di giudizio di Strasburgo. Come secondo passaggio,

quando si parla di tematiche sensibili, che hanno a che fare con la morale

degli ordinamenti, la discrezionalità statale si amplia: uno Stato può essere

in minoranza, senza violare la CEDU.

Poi ci sono passaggi che dicono che se c’è un divieto, questo deve essere

coerente, proporzionato, ragionevole.

Applicando questi passaggi visti, che di solito caratterizzano il modo di

procedere di Strasburgo, al caso concreto, vi è deferenza nei confronti dello

Stato, che però non può arrivare a considerare reato la scelta privata di due

persone maggiorenni di sesso maschile: la scelta del Codice penale è

sproporzionata rispetto alle finalità perseguite. La norma quindi è stata

ritenuta contraria alla CEDU.

CEDU: esclude l’imposizione della massima tutela per le relazioni

omosessuali; d’altra parte impone di garantire il livello minimo (in primis non

considerando reato tale relazione)

“The margin of appreciation is more extentive where the protection of

morals is in issue”

Morale: varies from time to time and from place to place, especially in our

era

“By reason of their direct and continuous contect with the vital forces of their

countries, State authorities are in principle in a better position than the

international jusge to give an opinion on the exact content of those

requirements”

“The present case concerns a most intimate aspect of private life.

Accordingly, there must exist particularly serious reasons before

interferences on the part of the public authorities can be legitimate for the

purposes of paragraph 2 of Article 8”

“Restriction imposed on Mr. Dudgeon under Northern Ireland law, by reason

of its breadth and absolute character, is, quite apart from the severity of the

possible penlties provided for, disproportionate to the aims sought to be

achieved”

2. Lawrence v. Texas (2003)

Il Texas aveva riconosciuto una legge che incriminava la sodomia nel sesso

maschile in quanto reato.

Kennedy dice che ci sono valori che gli americani condividono “values we

share with a wider civilazation”

La Corte europea dei diritti dell’uomo non segue il filone di Bowers, che

aveva ritenuto legittima la condotta di sodomia.

Il reato di sodomia, di condotta omosessuale è incostituzionale a livello di

Costituzione federale. A questo punto la Corte Suprema degli Stati Uniti è

andata nel “dropbox” e ha dimostrato come anche in altri Stati ci siano dei

principi comuni. Quindi ha tirato giù il principio e lo ha applicato al caso

importanza comparazione come serbatoio di principi comuni;

“Other nations, too, have taken action consistent with an affirmation of the

protect right of homosexual adults to engage in intimate, consensual

conduct”

Right accepted as an integral part of human freedom in many othe

countries. There has been no showing that in this country the governmental

interest in circumscribing personal choice is somehow more legitimate or

urgent

3. 138/2010 Corte costituzionale italiana

Alcuni giudici chiedevano di giudicare della legittimità costituzionale delle

norme del Codice civile che prevedono che il matrimonio sia solo tra uomo

e donna, quindi legittima i Comuni a negare le pubblicazioni alla coppia

omosessuale.

Qui la comparazione ragiona in qualche modo contro l’espansione del

diritto. Visto che si chiedeva l’equiparazione al matrimonio, la Corte si

guarda intorno e constata come in realtà la minoranza degli altri Stati ha

equiparato le unioni tra omosessuali al matrimonio (in effetti la maggior

parte degli Stati europei ha optato per un altro tipo di riconoscimento

giuridico, alternativo al matrimonio), quindi ritiene che non sia il matrimonio

l’istituto a cui fare riferimento, ma che sia il Parlamento a doversi muovere.

“Per formazione sociale deve intendersi ogni forma di comunità, semplice o

complessa, idonea a consentire e favorire il libero sviluppo della persona

nella vita di relazione, nel contesto di una valorizzazione del modello

pluralistico. In tale nozione è da annoverare anche l’unione omosessuale

intesa come stabile convivenza tra due persone dello stesso sesso, cui spetta

il diritto fondamentale di vivere liberamente una condizione di coppia,

ottenendone, nei tempi, nei modi e nei limiti stabiliti dalla legge, il

riconoscimento giuridico con i connessi diritti e doveri”

“Si deve escludere, tuttavia, che l’aspirazione a tale riconoscimento, che

necessariamente postula una disciplina di carattere generale, finalizzata a

regolare diritti e doveri dei componenti della coppia, possa essere realizzata

soltanto attraverso una equiparazione delle unioni omosessuali al

matrimonio. “

4. Olivati v. Italy (21 luglio 2015)

Tre coppie omossessuali chiedono di accedere al matrimonio o all’unione

civile, facendo riferimento proprio alla sentenza della Corte costituzionale

138/2010. Si fa valere la sentenza italiana a Strasburgo dicendo che ci

doveva già essere un riconoscimento giuridico in Italia basato sull’articolo 2

Cost. La prima cosa che deve dire la Corte di Strasburgo è se il concetto di

famiglia è estendibile anche alle coppie omosessuali. Risponde

positivamente a questo quesito, quindi la vita familiare comprende anche

queste coppie.

 Discriminazione su base di orientamento sessuale (CEDU, artt. 8, 14,

12)

 Strasburgo ricorda all’Italia l’importanza della giurisprudenza cost

(138): il diritto di ottenere un riconoscimento giuridico (art.2): non c’è

tutela effettiva

 Applicabilità dell’articolo 8

Vita familiare: “cohabitating same-sex couple living in a stable de facto

partnership”

Necessità di “legal recognition and protection of relationship” (sentt.

138/2010, 170/2014)

Riconoscimento solo simbolico e limitato (registri comunali e patti di

convivenza) e in via giudiziaria

 La tendenza europea

 La tendenza europea al riconoscimento giuridico di coppie

omosessuali (24/47) (11 matrimonio) diverso fagli USA

(Obergefell luglio 2015: la Corte Suprema ha riconosciuto che ci

deve essere una piena equiparazione di tutela tra relazioni

omosessuali e famiglia tradizionale)

 Le raccomandazioni dell’assemblea parlamentare del Consiglio

d’Europa

 La Corte costituzionale e di Cassazione

 Nessun onere particolare (famiglia tradizionale o morale)

 La percezione pubblica:

Margine di apprezzamento statale, Ma interpretazione corretta?

 61,3% in Italia gli omosessuali sono molto o abbastanza

discriminati

 62,8% “è giusto che una coppia di omosessuali che convive possa

avere per legge gli stessi diritti di una coppia sposata”

 74, 8& l’omosessuale non “è una minaccia per la famiglia”

 Conclusioni:

 Inesistenza di tutela effettiva: violazione articolo 8 (dal diritto

alla vita familiare all’obbligazione positiva verso il

riconoscimento)

 Assenza di interessi contrari prevalenti (non dati su danno a

famiglia tradizionale)

 Evoluzione sociale e giuridica in Italia e (quasi) ovunque

(attenzione giurisprudenza costituzionale)

 Non violazione di articolo 12 Cirinnà?

Risposta:

 “Il diritto comparato mi serve come uno specchio: mi consente di osservarmi e

comprendermi meglio” (A.Barak)

 “I may learn something” (Breyer)

 “La circolazione delle giurisprudenza non compromette dunque l’identità della propria.

La comunicazione di esperienze è sempre filtrata perché presuppone standard minimi di

omogeneità e giudizi di congruità su testi e contesti giurisprudenziali. Questi giudizi sono

delle Corti nazionali. Non si determina alcuna diminuzione della loro funzione sovrana.”

(G. Zagrebelsky)

Tenendo conto le clausole di rinvio, l’armonizzazione, la circolazione, sembra proprio che la

comparazione non sia una facoltà, ma una necessità.

La comparazione non è una dinamica unidirezionale, nemmeno circolare, è una sorta di diritto

transnazionale che si avvicina, a sua volta, ad una sorta di dropbox: nel senso che siamo

arrivati ad un livello in cui grazie agli strumenti informatici convergono dei principi, che possono

venire da una sentenza della Corte canadese, oppure dalla Corte costituzionale, oppure dalla

Corte di Strasburgo..

In questo modo un giudice, magari proveniente da un altro Stato nel mondo, nel giudicare il suo

caso, collegandosi ad internet, potrebbe trovare un caso da citare o meno espressamente, che

presenta una fattispecie simile

In questo senso c’è un diritto per così dire transnazionale che si sta formando: una rete di

circolazione di modelli che diventa interessante perchè apre la mente ai giudici

Possono creare davvero una sentenza convincente attraverso gli spunti presi da altri

ordinamenti.

D’altra parte, un contra potrebbe essere che si ha in questo modo una precomprensione del

caso, per cui si ha già deciso per ragioni proprie (bacino talmente ampio di valori, principi, che

scelgo quello che mi piace di più per argomentare la mia scelta, che risulta in questo modo

pregiudiziata, nel senso che avrò già deciso come esprimermi in giudizio). 12 ottobre 2015

La comparazione lavora oramai in termini orizzontali ed anche in termini verticali, come si è

visto nelle sentenze analizzate la scorsa settimana.

Attenzione ai materiali stranieri a volte costituzionalizzata.

Posizione espressa dal giudice Scalia (Corte suprema)

“I diritti non nascono perché alcuni Stati decidono di indebolire o di eliminare sanzioni penali su

un certo comportamento. Ancora meno questi interessi costituzionali vengono ad esistenza

come la corte sembra credere perchè alcune norme estere hanno depenalizzato quella

condotta” (con riferimento a sentenza LAWRENCE V. TEXAS)

“Questa corte non potrebbe imporre agli americani mode, quasi capricci di Stati stranieri.

Sempre Scalia, chiede che cosa abbia a che fare il saggio di un giudice ad esempio dello

Zimbabwe con quello che gli americani credono?” (questo perchè Kennedy nell’esposizione della

sua posizione aveva fatto riferimento proprio allo Zimbabwe).

Scalia dice: quando vuoi sostenere una posizione che non trova un appoggio chiaro nel diritto

costituzionale statunitense, è troppo facile assumersi il compito di creare il diritto, ma visto

che non lo puoi trarre in modo condivido dal materiale statunitense, è troppo facile andare a

ricercare quello che più fa comodo alla tua posizione, che a questo punto non è una posizione

giuridica, ma una posizione morale (si riferisce a Kennedy ed a altri giudici) forte posizione

contro l’utilizzo della comparazione

Ma nel 2004 c’è, stato un disegno di legge di revisione costituzionale in cu si era proposto di

inserire nella costituzione un riferimento al divieto per le corti di fare riferimento a qualunque

legge, costituzione, atto amministrativo di stati stranieri o organizzazioni internazionali, a parte

quelli di diritto costituzionale e common law inglese disegno di legge che non è mai riuscito a

trovare le maggioranze per fare iniziare il processo di revisione costituzionale ferma

posizione contro la comparazione

Metodo e oggetto della Comparazione:

Metodo della comparazione:

 Metodo sistematico (il diritto straniero). Il diritto straniero è presupposto della

comparazione ma non è in sé il diritto comparato;

Altri dicono che lo studio del diritto straniero è già comparazione perché è prima parte

del processo che porterà all’individuazione delle analogie e delle differenze posizione

minoritaria)

 Fonti e formanti (crittotipi, regole che noi tendiamo ad applicare inconsapevolmente)

 Comparabilità e commensurabilità

Fino a qualche decennio fa si pensava che fossero comparabili solo determinate

esperienze appartenenti alla stessa grande famiglia ad esempio si diceva che il diritto

religioso non poteva essere paragonato agli ordinamenti della western legal tradition

(che si basa sulla divisione di diritto e religione) posizione ora superata ci si è resi

conto che era una posizione molto eurocentrica (per cu il diritto vero era quello della

wld) infatti a livello di singoli istituti è possibile comparare

 Il tertium comparationis: parametro; insieme degli elementi connotativi (pro e contra).

Ha vantaggi e svantaggi può essere quell’insieme di elementi ideal tipici che io metto

assieme per costruire un istituto, una disciplina di carattere generale verso la quale

confrontare, comparare i singoli ordinamenti specifici quell’insieme di elementi ideali

che mi permettono di costruire una categoria modello verso la quale confrontare le

categorie, gli istituti che trovo nella quotidianità. E.g. Federalismo: confronto il

regionalismo italiano ed il federalismo tedesco, anche grazie al riferimento ad un

modello astratto di federalismo. Si costruisce quindi il tertium comparationis federalismo

 vantaggi tertium comparationis può rendere più consapevole al comparazione

attraverso la costruzione di una figura classica , generale ed astratta di

quell’istituto; possibili rischi costruire un tertium comparationis che in realtà è

una figura che costruisco sulla base delle mie preferenze (e.g. in tanti studi sul

federalismo il tertium comparationis di stato federale era sostanzialmente il

federalismo statunitense, quindi io avevo costruito un tertium comparationis sulla

base delle mie preferenze, quindi sulla base di un modello storico ed esistente).

Quindi utilizziamo il tertium comparationis con l’attenzione di non auto ingabbiarci

in queste categorie, confondendo quello che ci sembra “Il diritto preso sul serio”

con un diritto che in realtà esiste

 Attenzione a sottoporre a verifica le categorie può essere che le categorie che si

trovano nei libri non siano corrispondenti a quello che sta succedendo in

quell’ordinamento

 Induzione e deduzione (metodo casistico/empirico/problematico)

L’oggetto:

 Il dover essere, oltre che l’essere

Parlando di Costituzione, dobbiamo anche parlare del dover essere, che non è la

dimensione deontologica, ma va tenuto conto del fatto che la Costituzione sia anche un

progetto nel 1948 la costituzione viene pensata anche come un programma, un dover

essere che in tempi fisiologici si sarebbero dovuto concretizzare. Oggetto principale è lo

Stato, ma sarebbe miope una analisi che non considerasse anche altri ordinamenti

sovranazionali, pur non essendo stati.

 Lo Stato e…

 Le Costituzioni (formale, sostanziale, materiale)

Costituzione formale VS Costituzione materiale (= la forza normativa della volontà

politica la volontà politica che è talmente forte, talmente determinante da diventare

diritto la volontà politica diventa talmente forte da diventare diritto e da diventare

diritto che si sovrappone ala costituzione formale)

 Organizzazione del potere + posizionie di individui/gruppi rispetto al potere

 Fonti e formanti e crittotipi (l’approccio realista)

 L’oggetto e le conoscenze presupposte

 La comparazione sincronica e diacronica; micro e macro

 La struttura (nomen) e la funzione

 Gli equivalenti funzionali: andiamo a lavorare sulla funzione di un istituto, sulla

sua struttura, sul nome che gli diamo (per esempio la supreme court britannica è

diversa dalla supreme court americana o canadese. La struttura può esse la stessa,

la funzione può anche essere diversa lavoreremo sugli equivalenti funzionali: cose

con nomi e natura diversa, che magari svolgono la stesa funzione (istituti diversi

per nome e struttura, ma che tendenzialmente svolgono funzioni equivalenti, o

comunque simili)

 I false friends: federalismo (quando noi intendiamo il federalismo intendiamo una

dinamica centrifuga; quando vedremo alcune cose sul periodo costituente

statunitense, i federalisti erano quelli che propugnavano una adesione verso il

centro anche federalismo può essere un falso nome perchè in ordinamenti e

epoche diverse hanno un significato opposto: decentratori da una parte,

accentratori dall’altra), la competenza concorrente (Italia, Germania, UE),

riservatezza v. privacy (in America il diritto all’aborto si basa sul diritto alla

riservatezza; in Italia è semplicemente impensabile)

.

Sintesi:

 Somiglianze e differenze (G.Lombardi)

 La comparazione per struttura e funzioni: le equivalenze funzionali

Comparazione e valutazione: giurista storico e giurista pratico (G.Bognetti)

 La modellistica

 Le clausole “di rinvio” (UE e CEDU)

 La comprensione del fenomeno giuridico

 La dimensione critica della comparazione

 La comparazione fra utilità e necessità: l’intelligente cautela del comparatista

Mezzi di informazione:

Strumenti che permettono al corpo elettorale di controllare da un punto di vista politico non

giudiziario il parlamento e di modificare gli orientamenti di voto; questo dovrebbe essere il

controllo più efficace nei confronti del Parlamento: il nostro controllo. Applicando questo

criterio all’ordinamento italiano nel 2010 e nel 2011, non eravamo in democrazia (due multe al

TG1 che era il tg più seguito a livello nazionale).

La corte costituzionale italiana nelle proprie sentenze quanto cita altri ordinamenti?

 Può farlo come elemento descrittivo (nel fattino = prima parte del “in diritto” della

sentenza): c’è un elemento di comparazione, ma non pare che la corte si basi sulla

comparazione per giungere alla propria conclusione COMPARAZIONE DEBOLE

 Elemento a sostegno di decisione COMPARAZIONE FORTE

 Componente essenziale di futura decisione rigetto, ma si dà un monito al parlamento

di modificare l’ordinamento italiano sulla base degli altri ordinamenti richiamati; la

comparazione non gioca un ruolo in quella sentenza, ma la corte pare prepararsi per una

futura sentenza (e.g. autodichia prevista per i regolamenti parlamentari)

COMPARAZIONE PRO FUTURO

Prendendo tutti questi elementi di comparazione, negli ultimi 10 anni ci sono state 32 sentenze

che hanno espressamente dato elementi di comparazione; nell’ultimo quinquennio sono state

23, rispetto alle nove degli anni precedenti. 13 ottobre 2015

Oltre la comparazione

Diritto transnazionale

Tecnicamente gli amministrativisti si sono occupati molto del diritto transnazionale

Una sorta di diritto pubblico delle organizzazione inter e sovranazionali

Definizione: diritto che regola funzionamento di organizzazioni inter/sovranazionali

Si è data anche un’altra definizione diritti delle amministrazioni pubbliche nazionali che

agiscono oltre lo Stato

I soggetti:

 Diritto internazionale (Un, Unesco, Wto, Who)

 Network intergovernativi (G20, G8)

 Ci sono però organismi di carattere misto che vedono sedere allo stesso tavolo

amministrazioni pubbliche e privati: Icann, Wada, COdex Alimentarius

 Soggetti più complessi:

Esempi dell’efficacia della soft law:

 ICH (International Conference on Harmonisation of Technical Requirements for

Registration of Pharmaceuticals for Human Use): è una conferenza sull’armonizzazione

dei requisiti tecnici per la registrazione dei farmaci (questo mercato fa girare molti soldi).

To respond to the increasingly face of drug development, so that the benefits of

international harmonisation for better global health can be realised worldwide. ICH’s

missioni s to achieve greater harmonisation to ensure that safe, effective and high

quality medicines are developed and registered in the most resource-efficient manner.

Unico nel mettere assieme le autorità di regolamentazione e l’industria farmaceutica

(quindi le autorità nazionali con l’industria farmaceutica) di Europa, Giappone e Stati

Uniti di modo che si possa discutere in modo tecnico e scientifico la questione della

registrazione dei farmaci

Anima del costituzionalismo divisione dei poteri, anche di carattere economico, in

funzione di controllo; siamo stati bravi nel separare i poteri classici, ma forse questa

tendenza genetica del costituzionalismo si dimostra più debole nei confronti ei poteri

sfuggenti, come ad esempio il potere economico aspetto critico: il potere economico si

esercita anche attraverso queste autorità (ICH) senza che per ora il costituzionalismo

riesca a mettere gli argini che è riuscito a mettere ai tradizionali poteri

Il problema è che nel momento in cui siedono assieme autorità pubbliche e

rappresentanti dell’industria privata, non è ben chiaro chi assuma la responsabilità della

decisione presa: se un’organizzazione pubblica fa qualcosa si potrà attivare dei circuiti di

responsabilità; tuttavia nel momento in cui siedono assieme autorità pubbliche e

rappresentanti dell’industria privata, che possibilità abbiamo noi di controllo?

C’è una commistione tra interessi pubblici e interessi privati c’è un elemento di difficile

individuazione della responsabilità per l’esercizio effettivo di un potere che sfugge a

qualsiasi logica di carattere democratico, rappresentativo; c’è chi dice che l’ICH non sia

nemmeno soft law, poiché ci si può formalmente discostare, tuttavia da un punto di

vista di efficaci decisioni assunti a questi livelli forse sono più efficaci di una legge

formale: hanno la possibilità di tagliare fuori chi non ci sta tendenza a delocalizzare i

luoghi delle decisioni in modo che il corpo elettorale non abbia modo di influire

attraverso la propria volontà, i cittadini non hanno modo di cambiare governo, i giudici

non hanno la possibilità di intervenire perché forse non è nemmeno soft law

C’è però la possibilità di avere un controllo, ad esempio da un lavoro competente dei

mass media IL COSTITUZIONALISTA RIMANE NUDO DI FRONTE A QUESTO ESERCIZIO

DEL POTERE: esercizio del potere che non è possibile perché non siamo riusciti a trovare

modi per controllarlo.

E.g la commissione europea lancia un progetto per lo sviluppo di alcuni antibiotici

innovativi; a questo progetto partecipa un gruppo formato sia da istituti di ricerca

pubblici, sia da istituti di ricerca privati (tra cui istituti di ricerca Mario Neri dall’Italia e

Glasso). Questo progetto è finanziato anche in parte dall’UE. La Glasso nell’accordo di

partnership mette una clausola: quella secondo cui chiunque voglia vedere sia i dati

grezzi di questa ricerca, deve avere il consenso scritto di glasso, sia nessuno può avere il

diritto di pubblicare qualunque cosa sui risultati finali della ricerca senza un consenso

scritto di Glasso. Quindi si fa ricerca, si mettono insieme dati e glasso dice: se qualcuno

vuole avere accesso ai dati grezzi, oppure se qualcuno vuole fare una pubblicazione

scientifica sui risultati della ricerca, deve ricevere il consenso scritto di Glasso.

E’ fondamentale quando si lavora su queste cose che ci sia una clausola di pubblicità

altrimenti le case farmaceutiche fanno le loro ricerche e pubblicano quello che fa loro

comodo. Spesso le case farmaceutiche non hanno interesse a pubblicare i risultati e

questo provoca dei danni economici giganti perché un altro ricercatore non può sapere

che quella formula non è efficace e magari farà una stessa ricerca sulla base di qualcosa

che si sapeva già. Sulla base di questo criterio di pubblicità, l’istituto Mario Neri scrive un

articolo in cui si dice che, se le cose stanno così, rinuncia al finanziamento ricevuto come

parte di quell’accordo perché non se la sente di partecipare ad un progetto in cui si

vieta di pubblica indipendentemente i risultati Glasso replica sostenendo che i dati

sono coperti da riservatezza, per non farsi fregare il brevetto; gli altri istituti pubblici e

privati non prendono la posizioni di Mario Neri.

Morale: il progetto va avanti con tutti i partner e con i finanziamenti Ue, senza Mario

Neri istituti come l’ICH che dovrebbe garantire i requisiti scientifici ed etici di una

ricerca come quella in questione, che garanzia ci danno in termini di trasparenza,

rappresentanza degli interessi del corpo elettorale? Si stanno creando delle nicchie di

esercizio del potere che si difendono nelle dalle garanzie, dalla tutela dei diritti che il

costituzionalismo invece vuole portare avanti.

Importante: ufficialmente non c’è stato un contenzioso dal punto di vista giuridico non

c’è stata alcuna conseguenza;

 Esempio positivo: le fonti soft law, la loro efficacia

Non si sbloccavano i concorsi per aumentare i custodi di Pompei. Ad un certo punto

l’UNESCO ha detto: se non fate in modo di tutelare Pompei attraverso l’assunzione di

personale, noi nella lista dei patrimoni dell’umanità Unesco, depenniamo Pompei. È una

pressione che del giuridico non ha nulla ma dopo qualche mese si è sbloccato un

concorso e 21 nuovi addetti sono stati assunti.

Morale: dove non è arrivato il diritto di lavoro, è arrivato qualcosa che non ha nulla,

nemmeno di soft law, che però s è dimostrato particolarmente efficace;

Tale principio non ha funzionato per quanto riguarda una riserva delle gazzelle in Oman;

il governo dell’Oman lì trova un giacimento di petrolio e decide di limitare, limitare,

limitare fino a quando l’Unesco dice che se avrebbe limitato ancora il parco, il parco

sarebbe stato depennato dall’elenco dei patrimonio dell’Unesco. L’Oman si è fatto due

conti in tasca e ha deciso comunque di continuare con il giacimento riserva depennata

dalla lista Unesco

 Olimpiadi di Londra 2012:

International association of athletic federation decide di non far correre Pistorius nella

corse normale, ma solo nelle para Olimpiadi. Pistorius appella questa decisione al

tribunale arbitrale, che lo riammette facendolo correre con le lamine vecchie, non con le

lamine nuove. Anche qui tutto è avvenuto al di fuori di giurisdizioni riconosciute

siamo ancora in quella nuvola chiamata diritto transnazionale.

Problemi del diritto globale - sovranazionali appena visti attraverso vari esempi:

 Rule making & regulation + adjudication in capo ad un solo organo

 Un quasi judicial review?

 Problemi

 Della separazione dei poteri che salta?

 Di responsabilità (che abbiamo visto)

 Di rappresentanza/conflitto di interessi? Le stesse case farmaceutiche a cui sono

destinate le normative, ad esempio, prendono parte al tavolo che decide le norme

stesse;

1. La Costituzione italiana e il diritto transnazionale

 Corte costituzionale in materia di transessualismo. Sent. 162/1985: nel

transessuale, l’esigenza fondamentale da soddisfare è quella di far coincidere il

soma con la psiche (come ebbe ad esprimersi il Bundesverfassungsgericht nella

nota sentenza dell’11 aprile 1978) ed a questo effetto, di norma, è indispensabile il

ricorso all’operazione chirurgica.

In questa sentenza vi è la funzione della comparazione per dare più legittimazione

alla pronuncia; oltre la comparazione, troviamo la costruzione di un modello di

civiltà giuridica che prevede quei principi.

 La legge 164 del 1982 si è voluta dare carico anche di questi “diversi”, producendo

una normativa intesa a consentire l’affermazione della loro personalità e in tal

modo aiutarli a superare l’isolamento, l’ostilità e l’umiliazione che troppo spesso li

accompagnano

Uno jus commune?

Così operando il legislatore italiano si è allineato agli orientamenti legislativi,

amministrativi e giurisprudenziali già affermati in numerosi Stati, fatti propri,

all’unanimità dalla Commissione della Corte Europea dei Diritti dell’uomo (decisione 9

maggio 1978, nel caso Oosten Wijck contro Governo belga) e la cui adozione in tuti gli

Stati membri della comunità è stata caldeggiata con una proposta di risoluzione

presentata al Parlamento Europeo nel febbraio 1983.

La legge 164/1982 si colloca, dunque, nell’alveo di una civiltà giuridica in evoluzione,

sempre più attenta ai valori, di libertà e dignità, ella persona umana, che ricerca e tutela

anche nelle situazioni minoritarie ed anomale.

2. Tradizioni costituzionali comuni:

 Sentenza Nold (1974): la ricorrente deduce la violazione di taluni diritti

fondamentali (diritto di proprietà, alla libera esplicazione delle attività

economiche) … nel garantire la tutela di tali diritti, la Corte è tenuta ad ispirarsi alle

tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri

“Diritti tutelati dalla legge fondamentale della repubblica federale di Germania,

come pure dalle costituzioni di altri stati membri, e da diversi trattati

internazionali, in particolare la convenzione europea a tutela dei diritti

dell’uomo”

 TUE, 6.3: “I diritti fondamentali, garantiti dalla Convenzione europea per la

salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali e risultanti dalle

tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri, fanno parte del diritto

dell’Unione in quanto principi generali”

Possiamo dire che in questa prospettiva le tradizioni costituzionali comuni appartengono

a questo diritto sovranazionale; concetto di tradizioni costituzionali comuni che può

fare parte di questo diritto transnazionale e che costituisce un punto di riferimento per

il giudice

3. La CEDU per la UE?

Art 6TUE:

“I diritti fondamentali, garantiti dalla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti

dell’uomo e delle libertà fondamentali e risultanti dalle tradizioni costituzionali comuni

agli Stati membri, fanno parte del diritto dell’Unione in quanto principi generali”

Art 52.3, Carta diritti fondamentali UE:

“Laddove la presente Carta contenga diritti corrispondenti a quelli garantiti dalla

convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà

fondamentali, il significato e la portata degli stessi sono uguali a quelli conferiti dalla

suddetta convenzione. La presente disposizione non preclude che il diritto dell’unione

conceda una protezione più estesa”

4. I concetti generali:

 La società democratica

 La CEDU (limitazione dei poteri)

 Canadian Charter of rights and freedoms:

“The Canadian Charter of Rights and Freedoms guarantess the rights and freedoms

set out in it subject only to such reasonable limits prescribed by law as can be

demonstrably justified in a free and democratic society”

5. Il diritto internazionale consuetudinario?

Corte cost. sentenza 306 del 2008:

Cittadina albanese, regolarmente soggiornante in Italia da oltre sei anni, coniugata con

due figlie e totalmente inabile al lavoro (stato vegetativo a seguito di un incidente

stradale) chiede all’INPS l’indennità di accompagnamento

Ricorrono tutte le condizioni tranne la carta di soggiorno, per carenza dei requisiti di

reddito.

“La Corte ritiene che sia manifestamente irragionevole subordinare l’attribuzione di una

prestazione assistenziale quale l’indennità di accompagnamento al possesso di un titolo

di legittimazione alla permanenza del soggiorno in Italia che richiede per il suo rilascio,

tra l’altro, la titolarità di un reddito.”

“La normativa censurata viola l’art. 10 Costituzione dal momento che tra le norme del

diritto internazionale generalmente riconosciute rientrano quelle che, nel garantire i

diritti fondamentali della persona indipendentemente dall’appartenenza a determinate

entità politiche, vietano discriminazioni nei confronti degli stranieri, legittimamente

soggiornanti nel territorio dello Stato”

Il principio di tutela dei diritti in forma non discriminatoria diventerebbe un principio che

non ha bisogno della convenzione ratificata, ma a cui l’Italia di adegua automaticamente

ai sensi del 10 cost. Se questa linea verrà seguita potrebbe esserci il riconoscimento del

principio di uguaglianza a prescindere dalla cittadinanza (invece per ora si tratta di un

precedente non seguito sostanzialmente da altre sentenze).

6. Sintesi: un diritto costituzionale transnazionale?

 Jus commune per alcuni diritti fondamentali (Ue – CEDU)

 Società democratica (Cedu, Canada, Su Africa)

 Tradizioni costituzionali comuni (UE-CEDU)?

 La CEDU? (Carta Nizza, 52.3)

 Il diritto internazionale consuetudinario?

Diritto e CEDU

Norme sociali e norme giuridiche:

 Ubi societas ibi ius

 La pluralità degli ordinamenti

 Il diritto: fenomeno plurale

 Il pluralismo come condizione e risorsa dello stato costituzionale di diritto

(comparazione, diritto transnazionale, diritti)

 Ma i limiti del pluralismo: incertezza e “sostenibilità costituzionale”

 E solo STATO ha monopolio esercizio forza

Cos’è il diritto?

 Problema teorico?

 Metagiuridico?

 Il diritto come risposta a problemi concreti

 Common law v. civil law

 Dimensione funzionale del diritto e comparazione

 Diritto è ciò che è posto da una fonte del diritto

 Dallo ius commune al diritto dello Stato, monopolio di forza coercitiva

 Le trasformazioni:

 Da fonte-fatto (consuetudine) a fonte-atto

 Da unità a più sovranità

 Diritto internazionale e sovranazionale (ancora fonte-fatto?)

Trasformazioni e sistema delle fonti: la CEDU

Il diritto oggetto del nostro studio che intenso in termini formali è statico, in termini sostanziali

è multiforme; uno Stato costituzionale che non riconosca il pluralismo non è uno Stato

costituzionale; pluralismo il diritto alle volte si nutre anche di regole di carattere morale;

A proposito di trasformazioni delle fonti giuridiche, vediamo i passaggi che la Convenzione

europea dei diritti dell’uomo ha fatto all’interno del sistema delle fonti italiano. Nel giro di una

ventina di anni ci sono state tutta una serie di distinzioni:

Può essere inteso come fonte di ispirazione per determinate decisioni, come diritto

transnazionale quindi? (Per l’UE)

1. Fonte ordinaria

2. Fonte riconducibile a comparazione atipica (sentenza 10/1993)

3. L’art. 117: la potestà legislativa è esercitata dallo Stato e dalle Regioni nel rispetto

 Della Costituzione

 Nonché dei vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario,

 E dagli obblighi internazionali

4. La Corte costitu. (348 e 349 del 2007): fonte sub-costituzionale

5. Il Trattato di Lisbona: CdS (1220/2010) e governo

6. Le conferme della Corte cost (80 e 113 del 2011)

7. L’interpretazione conforme a diritto convenzionale “vivente”

1) 1° tappa: all’inizio la CEDU era fonte ordinaria, penetra nell’ordinamento con la legge di

ratifica e l’ordine di esecuzione che le conferiscono valore di legge ordinaria

2) 2° tappa: sentenza 10/1993

Traduzione solo per atti (processo penale) orali, non quelli scritti pareva essere

incostituzionale. Si posa la questione di incostituzionalità anche in relazione l’articolo 6

CEDU. Tipica sentenza interpretativa di rigetto: l’articolo del codice penale non è

incostituzionale perché non limita la traduzione agli atti reali e quindi tutti i giudici

devono interpretare la norma secondo costituzione. “Il presupposto interpretativo

appena ricordato non può essere condiviso”

È una sentenza di rigetto interpretativa perchè in realtà non è l’articolo incostituzionale,

ma l’interpretazione data dal giudice a quo; la Corte confronta il valore formale della

legge di ratifica, con il contenuto sostanzialmente costituzionale di quella legge, quindi

tra lasciarla legge formale e farle assumere il rango di norma costituzionale, sta in

qualche modo nel mezzo e dice: la legge ordinaria che ratifica alla CEDU, è una legge

riconducibile a fonte atipica, questo significa che ha un forza passiva particolare.

“Le norme internazionali appena ricordate (art. 6 CEDU) sono state introdotte

nell’ordinamento italiano con la forza di legge propria degli atti contenenti i relativi

ordini di esecuzione e sono tuttora vigenti, non potendo , certo, esser considerate

abrogate dalle successive disposizioni del codice di procedura penale (…) perché si tratta

di norme derivanti da una fonte riconducibile a una competenza atipica e, come tali,

insuscettibili di abrogazione o di modificazione da parte di disposizioni di legge

ordinaria”

La classica definizione di fonte atipica: forza attiva e forza passiva atipiche la CEDU è

insuscettibile di essere abrogata da leggi ordinarie

3) 3° tappa: riforma del 2001: art. 117.1

Alcuni hanno detto che questo articolo costituzionalizza sia il diritto dell’Ue, sia la CEDU,

allo stesso livello alcuni giudici cominciano a non applicare norme italiane che

ritengono in contrasto con la CEDU, come se fosse diritto dell’UE.

4) 4° tappa: la corte costituzionale non ci sta: sentenze gemelle 348/359 del 2007: la CEDU

non è diritto internazionale generalmente riconosciuto, quindi il diritto nazionale non si

conforma automaticamente alla CEDU, non si applica la teoria dei contro-limiti per

quanto riguarda la CEDU; prima la CEDU è oggetto del controllo e dopo, se passa

questo primo step, diventa parametro.

“L’espressione “norme del diritto internazionale generalmente riconosciute” si riferisce

soltanto alle norme consuetudinarie e dispone l’adattamento automatico, rispetto alle

stesse, dell’ordinamento giuridico italiano.

Le norme pattizie, ancorchè generali, contenute in trattai internazionali bilaterali o

multilaterali, esulano pertanto dalla portata normativa del suddetto articolo 10”

“Di questa categoria fa parte la CEDU, con la conseguente impossibilità di assumere le

relative norme quali parametri del giudizio di legittimità costituzionale, di per sé sole (…),

ovvero come norme interposte ex art. 10 della Costituzione”

“Il testo riformato dell’articolo 117, primo comma, Costituzione renderebbe necessaria

una nuova valutazione della norma censurata in relazione a questo parametro, non

esistente nel periodo in cui la pregressa giurisprudenza costituzionale si è formata”

“Allo scopo di verificare, alla luce della nuova disposizione costituzionale, la loro (CEDU)

incidenza sull’ordinamento giuridico italiano”

“Prima della sua introduzione, l’inserimento delle norme internazionali pattizie nel

sistema delle fonti era tradizionalmente affidato alla legge di adattamento, avente

normalmente rango di legge ordinaria e quindi potenzialmente modificabile da altre

leggi ordinarie successive”

“Difficile individuazione del rango delle norme CEDU, che da una parte si muovevano

nell’ambito della tutela dei diritti fondamentali delle persone, e quindi integravano

l’attuazione di valori e principi fondamentali protetti dalla stessa Costituzione italiana,

ma dall’altra mantenevano la veste formale di semplici fonti di grado primario”

“Tale situazione di incertezza ha spinto alcuni giudici comuni a disapplicare direttamente

le norme legislative in contrasto con quelle CEDU”

“Si è creduto di poter trarre da un asserito carattere sovraordinato della fonte CEDU la

conseguenza che la norma interna successiva, modificativa o abrogativa di una norma

prodotta da tale fonte, fosse inefficace, per la maggior forza passiva della stessa fonte

CEDU, e che tale inefficacia potesse essere la base giustificativa della sua non

applicazione da parte del giudice comune”

“L’art. 117 da una parte rende inconfutabile la maggior forza di resistenza delle norme

CEDU rispetto a leggi ordinarie successive

MA

Gli eventuali contrasti non generano problemi di successione delle leggi nel tempo o

valutazioni sulla rispettiva collocazione gerarchica delle norme in contrasto, ma questioni

di legittimità costituzionale”

“Il giudice comunque non ha il potere di disapplicare la norma legislativa ordinaria

ritenuta in contrasto con una norma CEDU, poiché l’asserita incompatibilità tra le due si

presenta come una questione di legittimità costituzionale, per eventuale violazione

dell’art. 117.1 di esclusiva competenza del giudice delle leggi”

CEDU è norma interposta: “rango subordinato alla Costituzione, ma intermedio tra

questa e la legge ordinaria”

In quanto “il parametro costituito dall’art 117.1 diventa concretamente operativo solo se

vengono determinati quali siano gli “obblighi internazionali” che vincolano la potestà

legislativa dello Stato e delle Regioni

Nel caso Specifico, il parametro viene integrato e reso operativo dalle norme della CEDU,

la cui funzione è quindi di concretizzare nella fattispecie la consistenza degli obblighi

internazionali dello Stato”

“Non significa che le norme della CEDU acquistano la forza delle norme costituzionali e

sono perciò immuni dal controllo di legittimità costituzionale”

“Integrano il parametro costituzionale, ma rimanendo pur sempre ad un livello sub-

costituzionale, è necessario che esse siano conformi a Costituzione, tutta la

Costituzione”

“Lo scrutinio di costituzionalità non può limitarsi alla possibile lesione dei principi e dei

diritti fondamentali o dei principi supremi, ma si deve estendere ad ogni profilo di

contrasto tra le “norme interposte” e quelle costituzionali”

Per

“Evitare il paradosso che una norma legislativa venga dichiarata incostituzionale in

base ad una norma sub-costituzionale, a sua volta in contrasto con la Costituzione”

“In occasione di ogni questione nascente da pretesi contrasti tra norme interposte e

norme legislative interne, occorre verificare congiuntamente la conformità a Costituzione

di entrambe e precisamente la compatibilità della norma interposta con la Costituzione

e la legittimità della norma censurata rispetto alla stessa norma interposta”

La CEDU è oggetto e parametro al tempo stesso:

1) Compatibilità della norma interposta con la Costituzione:

CEDU è oggetto del controllo di legittimità

2) Legittimità della norma censurata rispetto alla stessa norma interposta:

CEDU è parametro interposto nel giudizio di legittimità della norma ordinaria

Il giudice di fronte alla CEDU:

a) Obbligo di interpretazione conforme a Convenzione (oltre che Costituzione)

b) Se contrasto permane, questione di costituzionalità

c) Corte giudica legittimità: della CEDU (oggetto, rispetto a tutta la Costituzione) e

della norma interna (CEDU parametro interposto) 14 ottobre 2015

7. 5° tappa: l’intervento del Trattato di Lisbona (dic. 2009)

Art 6 TUE:

L’Unione aderisce alla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti

dell’uomo e delle libertà fondamentali.

Tale adesione non modifica le competenze dell’Unione definite nei trattati

I diritti fondamentali, garantiti dalla Convenzione europea per la salvaguardia dei

diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali e risultanti dalle tradizioni

costituzionali comuni agli Stati membri, fanno parte del diritto dell’Unione

Europea

Governo (relazione sullo stato di esecuzione delle pronunce della Corte europea dei

diritti dell’uomo nei confronti dello Stato italiano per l’anno 2007)

“La posizione della Corte costituzionale non sembra perfettamente compatibile con il

nuovo assetto dell’Unione europea delineato dal recente Trattato di Lisbona, ove è stata

completata la c.d. “comunitarizzazione dei principi CEDU” con il loro inserimento fra

quelli dell’Unione europea validi e cogenti erga omnes, laddove con il Trattato di

Maastricht quei principi erano stati richiamati con mero valore programmatico nei

confronti degli Stato membri

Se il Trattato di Lisbona entrasse in vigore, il disposto dell’articolo 6 riprodotto

comporterebbe che tutte le norme della Convenzione diverrebbero direttamente operanti

negli ordinamenti nazionali degli Stati membri con il grado e la forza delle norme

comunitarie e, cioè ai sensi dell’articolo 11 della Costituzione (…) e non più quali sub-

costituzionali ai sensi dell’articolo 117.1 Costituzione”

Tar Lazio n11984/2010:

“Il riconoscimento dei diritti fondamentali sanciti dalla CEDU come principi interni al

diritto dell’Unione, osserva il collegio, ha immediate conseguenze di assoluto rilievo, in

quanto le norme della Convenzione divengono immediatamente operanti negli

ordinamenti nazionali degli Stati membri e quindi nel nostro ordinamento nazionale, in

forza del diritto comunitario, e quindi in Italia ai sensi dell’articolo 11 della Costituzione,

venendo in tal modo in rilevo l’ampia e decennale evoluzione giurisprudenziale che ha,

infine, portato all’obbligo, per il giudice nazionale, di interpretare le norme nazionali in

conformità al diritto comunitario, ovvero di procedere in via immediata e diretta alla

loro disapplicazione in favore del diritto comunitario, previa eventuale pronuncia del

giudice comunitario ma senza dover transitare per il filtro dell’accertamento della loro

incostituzionalità sul piano interno”

Consiglio di Stato, sentenza 2 marzo 2010 n 1220:

La sezione deve fare applicazione dei principi desumibili dalla CEDU in quanto gli articoli

della CEDU sono “divenuti direttamente applicabili nel sistema nazionale a seguito della

modifica dell’articolo 6 del Trattato di Lisbona entrato in vigore il 1° dicembre 2009”

8. La conferma della distinzione CEDU-UE 80/2011, 103/2011:

“Ove si profili un eventuale contrasto fra norma interna e una norma della CEDU, il

giudice comune deve verificare inanzitutto.

 La praticabilità di una interpretazione conforme della prima in senso conforme alla

Convenzione, avvalendosi di ogni strumento ermeneutico a sua disposizione

 Ove tale verifica dia esito begativo, non potendo a ciò rimediare tramite la

semplice non applicazione della norma interna contrastante, egli deve denunciare

la rilevata incompatibilità, proponendo questione di legittimità costituzionale in

riferimento all’indicato parametro

 A sua volta, la Corte costituzionale, investita dello scrutinio, pur non potendo

sindacare l’interpretazione della CEDU data dalla Corte europea, resta legittimata

a verificare se la norma della Convenzione - la quale si colloca pur sempre a un

livello sub-costituzionale- si ponga eventualmente in conflitto con altre norme della

Costituzione: ipotesi nella quale dovrà essere esclusa l’idoneità della norma

convenzionale a integrare il parametro considerato”

“Questa Corte ha in modo specifico escluso che dalla qualificazione dei diritti

fondamentali oggetto di disposizioni della CEDU come principi generali del diritto

comunitario… potesse farsi discendere la riferibilità alla CEDU del parametro di cui

all’articolo 11 Costituzione e, con essa, la spettanza al giudice comune del potere-dovere

di non applicare le norme interne contrastanti con la Convenzione per un triplice ordine

di ragioni.

 In primo luogo, perché il “Consiglio d’Europa, cui afferiscono il sistema di tutela dei

diritti dell’uomo disciplinato dalla CEDU e l’attività interpretativa di quest’ultima da

parte della Corte dei diritti dell’uomo di Strasburgo, è una realtà giuridica,

funzionale e istituzionale, distinta dalla Comunità europea…

 In secondo luogo, perché, i “principi generali del diritto comunitario di cui il

giudice comunitario assicura il rispetto” ispirandosi alle tradizioni costituzionali

comuni degli Stati membri e alla CEDU “rilevano esclusivamente rispetto a

fattispecie alle quali tale diritto sia applicabile (in primis gli atti comunitari, poi gli

atti nazionali di attuazione di norm. Comunitaria) principio della pluralità degli

ordinamenti

 In terzo luogo perché “il rapporto tra la CEDU e gli ordinamenti giuridici degli Stati

membri, non essendovi in questa materia una competenza comune attribuita alle

(ne esercitata dalle) istituzioni comunitarie è un rapporto variamente ma

saldamente disciplinato da ciascun ordinamento nazionale”

In Austria ad esempio è costituzionalizzata, nel Regno Unito c’è la possibilità da

parte di un giudice di dichiarare che una legge non è conforme alla CEDU) (può in

realtà solo avvisare il Parlamento di questa contraddizione, poi sarà questo a

decidere.

“Restano, quindi, tuttora valide le considerazioni svolte da questa Corte in rapporto alla

disciplina anteriore, riguardo all’impossibilità, nelle materie cui non sia applicabile il

diritto dell’Unione…. Di far derivare la riferibilità alla CEDU dell’articolo 11 Costituzione

dalla qualificazione dei diritti fondamentali in essa riconosciuti come “principi

generali” del diritto comunitario

.. Si deve quindi conclusivamente escludere che, in una fattispecie quale quella oggetto

del giudizio principale, il giudice possa ritenersi abilitato a non applicare, omisso

medio, le norme interne ritenute incompatibili con l’art 6 della CEDU, secondo quanto

ipotizzato dalla parte privata”

9. Corte costituzionale sentenza 49/2015:

Confisca urbanistica: lo Stato può confiscare dei beni nei confronti di un condannato per

esempio in primo grado, per cui nel corso del processo penale è intervenuta la

prescrizione (= estinzione del reato dovuta al passare del tempo)? problema: la confisca

urbanistica è una sanzione amministrativa e quindi può essere adottata anche in

presenza di una estinzione del reato per prescrizione, oppure in presenza della

prescrizione del reato anche la confisca urbanistica diventa inapplicabile?

La CEDU e la sua giurisprudenza sembrava dire che se il reato è prescritto non si può

nemmeno adottare un provvedimento di confisca urbanistica, mentre l’ordinamento

italiano prevede che pur in presenza di prescrizione la confisca urbanistica possa essere

applicata.

Il giudice europeo si trova a valutare se essa (la legge nazionale), come definita e

applicata dalle autorità nazionali, abbia, nel caso sottoposto a giudizio, generato

violazioni delle superiori previsioni della CEDU. È pertanto quest’ultima, e non la legge

della Repubblica, a vivere nella dimensione ermeneutica che la Corte EDU adotta in

modo costante e consolidato.

Il dovere del giudice comune di interpretare il diritto interno in senso conforme alla

CEDU… è ovviamente, subordinato al prioritario compito di adottare una lettura

costituzionalmente conforme, poiché tale odo di procedere riflette il predominio

assiologico della Costituzione sulla CEDU

Cosa può fare il giudice ordinario nei confronti di un’interpretazione discordante dei due

ordinamenti? Il giudice è vincolato all’interpretazione che Strasburgo dà ad una

determinata disposizione oppure, visto che deve dare un’interpretazione conforme a

costituzione, può costruire lui interpretazione dell’articolo della Cedu più adatta a far

entrare la Cedu nell’alveo della interpretazione costituzionale?

“Il più delle volte, l’auspicabile convergenza degli operatori giuridici e delle Corti

costituzionali e internazionali verso approcci condivisi, quanto alla tutela dei diritti

inviolabili dell’uomo, offrirà una soluzione del caso concreto capace di conciliare i principi

desumibili da entrambe queste fonti

Ma, nelle ipotesi estreme in cui tale via appaia sbarrata, è fuori il dubbio che il giudice

debba obbedienza anzitutto alla Carta repubblicana”

I due poli del discorso: da una parte c’è il 101 secondo comma secondo cui i giudici sono

soggetti solo alla legge non alle sentenze di Strasburgo, quindi il giudice davanti ad una

disposizione potrà dare l’interpretazione che più gli serve anche per renderla conforma

alla costituzione; d’altra parte vi è altro principio costituzionale che è quello della

certezza e stabilità del diritto, quindi non è forse ideale che ogni singolo giudice

costruisca una interpretazione della CEDU a suo uso e consumo.

Il giudice nazionale non può spogliarsi della funzione che gli è assegnata dall’articolo

101 secondo comma Costituzione con il quale si “esprime l’esigenza che il giudice non

riceva se non dalla legge l’indicazione delle regole da applicare nel giudizio, e che

nessun’altra autorità possa quindi dare al giudice ordini o suggerimenti circa il modo di

giudicare in concreto… e ciò vale anche per le norme della CEDU, che hanno ricevuto

ingresso nell’ordinamento giuridico interno grazie a una legge ordinaria di adattamento”

“Ciò non vuol dire, però, che questi ultimi possano ignorare l’interpretazione della Corte

EDU, una volta che essa si sia consolidata in una certa direzione. Corrisponde infatti a

una primaria esigenza di diritto costituzionale che sia raggiunto uno stabile assetto

interpretativo sui diritti fondamentali, cui è funzionale, quanto alla CEDU, il ruolo di

ultima istanza riconosciuto alla Corte di Strasburgo.”

“È in quest’ottica che si spiega il ruolo della Corte EDU, in quanto permette di soddisfare

l’obiettivo di certezza e stabilità del diritto

È, pertanto, solo un “diritto consolidato”, generato dalla giurisprudenza europea, che il

giudice interno è tenuto a porre a fondamento del proprio processo interpretativo

mentre nessun obbligo esiste in tal senso, a fronte di pronunce che non siano

espressive di un orientamento oramai divenuto definitivo”

No orientamento definitivo su disposizione CEDU= no vincolo per giudice

nell’interpretazione

“Del resto, tale asserzione non solo si accoda con i principi costituzionali, aprendo la via

al confronto costruttivo tra giudici nazionali e Corte EDU sul senso da attribuire ai diritti

dell’uomo, ma si rivela confacente rispetto alle modalità organizzative del giudice di

Strasburgo. Esso infatti si articola per sezioni, ammette l’opinione dissenziente, ingloba

un meccanismo idoneo a risolvere un contrasto interno di giurisprudenza, attraverso la

rimessione alla Grande Camera.

E il dialogo fra giudici “è perciò la stessa CEDU a postulare il carattere progressivo della

formazione del diritto giurisprudenziale, incentivando il dialogo fino a quando la forza

degli argomenti non abbia condotto definitivamente ad imboccare una strada anziché

un’altar. Né tale prospettiva si esaurisce nel rapporto dialettico tra i componenti della

Corte di Strasburgo, venendo invece a coinvolgere idealmente tutti i giudici che devono

applicare la CEDU, ivi compresa la Corte costituzionale.” interpretazione frutto del

dialogo

A livello interpretativo se c’è diritto consolidato il giudice nazionale non può discostarsi

da quella interpretazione; se non c’è può discostarsi. Nel momento in cui il diritto

consolidato il giudice lo ritenga incostituzionale, dovrà sollevare incidente di

costituzionalità di fronte alla corte dovrà verificare se la giurisprudenza consolidata

della corte di Strasburgo sia costituzionale o meno

“Solo nel caso in cui si trovi in presenza di un “diritto consolidato” o di una “sentenza

pilota”, il giudice italiano sarà vincolato a recepire la norma individuata a Strasburgo,

adeguando a essa il suo criterio di giudizio per superare eventuali contrasti rispetto ad

una legge interna, anzitutto per mezzo di ogni strumento ermeneutico a sua

disposizione” ovvero, se ciò non fosse possibile, ricorrendo all’incidente di legittimità

costituzionale (sentenza 80/2011)

Quest’ultimo assumerà di conseguenza, e in linea di massima, quale norme interposta il

risultato oramai stabilizzatosi della giurisprudenza europea, dalla quale questa Corte ha

infatti ripetutamente affermato di non poter “prescindere”… Salva l’eventualità

eccezionale di una verifica negativa circa la conformità di essa, e dunque della legge di

adattamento, alla Costituzione…. Di stretta competenza di questa corte”

La corte EDU può interpretare il diritto della convenzione, non può interpretare il diritto

nazionale; nel fare questo spesso la corte EDU si affida alle parti alle volte si affida agli

esperti del singolo governo nazionale, esperti che dicono che il diritto nazionale è quello

che fa comodo al governo e non quello che effettivamente è diritto.

D’altra parte, la corte costituzionale va nella direzione di dire: giudice sei libero di dare

un’interpretazione nel limite del plausibile, tenendo conto che il diritto dell’Ue non è

tutto uguale: c’è diritto che si è consolidato a livello di interpretazione continua (diritto

vivente della CEDU) e c’è qualche disposizione che è stato oggetto di sentenza magari di

una sola sezione, non delle Grande Camera. Nel caso in cui non si sia ancora formato il

diritto vivente il giudice è livero di interpretare, ma dove si sia formato il diritto vivente

della CEDU il giudice è tenuto a quella interpretazione.

Sintesi, in caso di antinomia tra norma convenzionale e norma costituzionale:

1. Ove si sospetti un’antinomia con norma convenzionale espressiva della

giurisprudenza europea (decisione della Grande Camera o sentenza- pilota),

coinvolgono l’antinomia stessa la Costituzione, sarebbe giocoforza chiamare la

Consulta a pronunziarsi sulla legge di esecuzione della Convenzione “nella parte in

cui...”

134 Cost. : in questo caso la Corte costituzionale giudica non della CEDU, ma la

legge 848 del… Nella parte in cui disciplina quella determinata cosa che è

incostituzionale alla fine la Corte costituzionale giudica da un punto di vista di

ricostruzione quasi balistica della vicenda della legge interna, ma alla fine,

sostanzialmente, la corte costituzionale giudica del diritto consolidato, cioè della

giurisprudenza della corte di Strasburgo

2. E ciò, per la ragione che la legge non potrebbe, in siffatta evenienza, sottrarsi alla

sua interpretazione convenzionalmente orientata

3. Solo che l’interpretazione conforme a CEDU si troverebbe costretta a recedere

davanti all’interpretazione conforme a Costituzione, in forza della sistemazione

piramidale delle fonti, disvelando così il conflitto con la stesa legge fondamentale

della Repubblica

4. Qualora invece la norma convenzionale non rispecchi la “giurisprudenza

consolidata”, il giudice che si avveda che interpretando la legge alla luce della

norma stessa perverrebbe ad un esito non compatibile con la Costituzione,

sarebbe tenuto ad abbandonare il disposto legislativo sì da renderlo compatibile

con la Costituzione, quanto meno fin dove ciò si dimostri possibile.

Giudici nazionali, Strasburgo, CEDU in relazione: una sorte di dropbox crescente

complessità del fenomeno giuridico tutti questi elementi partecipano

all’evoluzione e alla definizione definitiva del diritto consolidato

Una norma apparentemente unitaria come il 117 Costituzione in realtà contiene tre

norme molto diverse. La potestà legislativa è esercitata dallo Stato e dalle Regioni nel

rispetto:

1) della Costituzione;

2) dei vincoli derivante dall’ordinamento comunitario

3) dagli obblighi internazionali

Come hanno reagito gli altri ordinamenti alla CEDU?

A) Regno Unito:

Sovranità del Parlamento il Parlamento ha deciso in qualche modo di autolimitarsi No

fonte sovraordinata alla legge di Westminster Human rights Act 1998 incorpora la

CEDU

 Tutti i public bodies dovrebbero agire in maniera conforme alla CEDU

 Obbligo di interpretazione conforme

 Se questa non è possibile: “declaration of incompatibility”

Laddove questa opera di interpretazione conforme a convenzione non sia possibile, il

giudice non può fare riferimento a un parametro interposto (come corte costituzionale e

costituzione in Italia) che non esistono, ma deve continuare ad applicare la legge di

Westminster che lui giudica essere in contrasto con la CEDU, ma emette una

dichiarazione di incompatibilità (che costituisce un monito) in cui dice a Westminster

che la legge in considerazione è incompatibile secondo lui con i diritti della CEDU.

“So far as it is possible to do so, primary legislation and subordinate legislation must be

read and given effect in a way which is compatible with the Connvention rights

If the court is satisfied that the provision is incompatible with a Convention right, it may

make a declaration of that incompatibility

“Declaration under this section (“a declaration of incompatibility”)”

 Does not affect the validity, continuing operation or enforcement of the provision

in respect of which is given and

 Is not binding on the parties to the proceedings in which it is made”

A quel punto Westminster nella sua piena sovranità potrà fare quello che crede:

confermare la legge interna, oppure no. Tuttavia Westminster anche se formalmente

può tutto, non fa tutto: potrebbe fare quello che crede poiché non vincolato dalla Cedu

attraverso un articolo come il 117 nostro (per capirci). Westminster, pur senza articolo

117 che assicurerebbe una garanzia scritta e formale, si autolimita, a conferma di come

il dato formale e testuale talvolta non equivalga ad una maggiore garanzia. Infatti,

dall’Human Rights Act 1998 ci sono state solo 20 dichiarazioni di incompatibilità

 11 have been remedied by later primary legislation,

 3 have been remedied by a remedial order under section 10 of the Human Rights

Act,

 4 related to provisions that had already been remedie by primary legislation at the

time of the declaration,

 2 are under consideration a show to remedy the incompatibility

L’Italia nel 2013 è stato il secondo Stato ad essere più inadempiente e siamo stati

condannati per un totali di oltre 71 milioni di euro da dare alle vittime per violazione

CEDU, di cui dati 61 milioni. L’anno scorso siamo stati condannati solo per 30 milioni,

però ne abbiamo dati 5 milioni.

Relazione 9 ottobre 2015: circa 11 mila le sentenze non ancora eseguite; l’80% di queste

sentenze non eseguite sono non eseguite da parte di 9 Stati, tra cui Italia, Bulgaria,

Grecia, Polonia, Romania, Russia, Turchia, Ucraina; eppure noi avremmo il 117 come

parametro di costituzionalità.

Problemi principali per l’Italia:

1) durate eccessiva processi;

2) espulsione senza garanzia della tutela dei diritti fondamentali o immotivate degli

stranieri;

3) condizioni di detenzione;

Quindi formalmente nel Regno Unito ha un valore solo di monito la CEDU ma abbiamo

visto come essere efficace l’azione di Westminster.

Se Westminster sceglie di mantenere la propria legge nazionale, nonostante la sua

contrarietà alla CEDU, la corte di Strasburgo sanziona il Regno Unito, che paga e può

attribuire diritti ai singoli, nel senso che sancisce di quanto sarà l’indennizzo del singolo;

Westminster può tuttavia continuare a rifiutarsi di cambiare la legge

B) Austria:

La CEDU è costituzionalizzata Art 21 Costituzione

“Austria is a member to the European Convention on Human Rights (ECHR) since 1958.

Within the domestic legal system, a constitutional bill of 1964 clarified the Convention’s

formal status as constitutional law. THis status has a twofold implication. First, while

initially having taken the view that the ECHR was not more than a mere programmatic

statement, the Austrian Constitutional Court soon came to accept that the Convention

grants individual, enforceable rights.”

Second, the Convention’s rank as contitutional law makes it a yardstick for legislation and

subjects ordinary laws to scrutiny by the Constitutional Court

C) Francia:

Costituzione, art 55:

Conseil constitutionnel (15 gennaio 1975):

“La superiorità dei trattati sulla legge, prevista dall’art 55 Cost., ha un carattere “relatif

et contingent”. Da un lato essa è limitata al campo d’applicazione del trattato, d’atra

parte, essa è subordinata ad una condizione di reciprocità la cui realizzazione può

variare secondo il comportamento degli Stati firmatari del trattato ed il momento in cui

si deve valutare il rispetto di questa condizione.

Una legge contraria ad un trattato non è di per sé contraria alla Costituzione

Non è compito del Conseil constitutionnel verificare la conformità di una legge alla

stipulazione di un trattato internazionale

Il ruolo del Consiglio di Stato e della Corte di Cassazione”

Diritto e costituzioni…

Che cos’è il diritto?

 Diritto in senso soggettivo:

 Pretesa, giuridicamente tutelata, di un soggetto verso un altro soggetto

 Potere di un soggetto su un determinato bene

 Hohfeld: pretesa, libertà, potere, immnità

 Diritto in senso oggettivo

 Disciplina di studio

 Insieme di norme giuridiche riconosciute dallo Stato fornite di sanzione coercitiva

(monopolio d’uso legittimo della forza) suscettibili di applicazione giurisdizionale

 Ordinamento giuridico

MA anche

 Norme sprovviste di sanzione

 Le constitutional convention (formazione governo,…)

 Non solo Stato: dottrina (studiosi che si sono sforzati di ricercare attorno ad esse

un sistema coerente) e giurisprudenza (insieme delle interpretazioni che di esse

hanno dato i giudici chiamati ad applicarle nei casi concreti), integrazione europea,

internazionalizzazione, globalizzazione dei mercati non basta leggere ciò che il

legislatore ha scritto, ma bisogna compiere operazioni assai più complesse

“In una società di centomila famiglie, ve ne saranno forse cento che non lavorano

affatto e che, tuttavia, o con la violenza o con la più regolare oppressione della legge,

assorbono una quantità di lavoro sociale superiore a quella di decine di famiglie.

Anche la divisione di quel che rimane, dopo questa enorme defalcazione, non avviene

affatto in proporzione al lavoro di ciascun individuo; al contrario, a quelli che lavorano

di più tocca di meno”

“Il diritto è un sistema di rapporti sociali che serve agli interessi della classe dominante

e quindi viene sostenuto dalla sua forza organizzata, cioè dallo Stato”

 Una delle possibili tecniche di controllo sociale (sociologi)

 Sistema di segni linguistici (filosofia)

 Comando del sovrano (giuspositivismo)

 Espressione di legge naturale (giusnaturalismo): secondo alcuni la costituzione in

qualche modo avrebbe positivizzato i diritto o il diritto naturale, avrebbe

riconosciuto qualcosa esterno da sé, esterno dal fenomeno giuridico formalmente

interesse, e sarebbe riuscita a conciliare gli opposti, positivizzando il diritto

naturale e.g. art. 2 Cost.

La Costituzione riconosce il diritto, non lo crea: lo prende, lo riconosce, lo

incorpora e lo garantisce questo è importante perché il fatto di riconoscere

l’esistenza di questi diritti in una condizione metagiuridica impedisce alla

costituzione di toglierli, perché non è lei che li crea, si limita solo a riconoscerli.

Le definizioni non sono “vere” ma servono e vanno apprezzate per la loro utilità. Come

strumenti sono apprezzabili in vista del loro fine per ogni fine c’è una definizione

Definizione intrigante di forma di Stato:

La forma di Stato è quella linea costante, quel filo rosso che unisce le principali funzioni dello

Stato. E’ quell’orientamento che unisce le funzioni principali dello stato, che dà una stessa

prospettiva alle funzioni dello Stato, che sono:

1) allocazione di beni e servizi diritto privato (diritto civile, diritto commerciale, diritto del

lavoro, diritto industriale, diritto di famiglia…)

2) repressione delle condotte non meritevole di tutela diritto penale

3) assegnazione dei poteri pubblici diritto pubblico, costituzionale, amministrativo

4) Costituzione e gestione del pluralismo

Il diritto pubblico:

 Organizzazione dei poteri pubblici: il concetto di potere (Max Weber)

 Rapporti tra autorità e privati

 La differenza con il diritto privato: una distinzione fluida, non sempre presente

 Diritto soggettivo e interesse legittimo (art 103 Costituzione, sentenza 2014/2004)

 Dir. Pubblico: costituzionale, amministrativo, penale, tributario, ecclesiastico…

 Il diritto costituzionale:

 Principio ordinatore della comunità politica

 Risposta al conflitto per l’individuazione dei fini e valori della comunità

 Il costituzionalismo

Anche a livello storico si riesce ad individuare un filo rosso: nello statuto albertino la proprietà

era sacra ed inviolabile; il diritto penale si collegava a questo in quanto la violazione del diritto di

proprietà era reato grave e l’importanza del diritto di proprietà di vede anche nell’assegnazione

dei poteri pubblici (e.g. voto per censo).

Nella costituzione italiana si riescono a trovare le tre linee che ci caratterizzano. 19 ottobre 2015

Controllo di costituzionalità

Giustizia costituzionale:

 La funzione volta ad assicurare il rispetto delle norme della Costituzione, attraverso la

risoluzione delle controversie relative alla legittimità costituzionale degli atti legislativi o

relative alle attribuzioni di organi e soggetti costituzionali.

 2 forme: giurisdizionale o “politico”

 Idea: imbrigliare il potere della maggioranza

 Origina da alcuni “malfunzionamenti” dello stato di diritto

 “La Costituzione contiene le regole attraverso cui la maggioranza può decidere, ama

anche i principi da cui la stessa maggioranza non può discostarsi, a tutela di valori e

interessi che non sono appannaggio della sola maggioranza” (V. Onida, La Costituzione,

2004)

Dallo stato di diritto allo stato costituzionale di diritto

 Nell’800 il potere esecutivo deve essere subordinato dal potere legislativo (ossia l’organo

che ha legittimazione democratica, il Parlamento).

 Storicamente il Parlamento rappresenta la liberazione dall’assolutismo, ma sussiste la

necessità di porre vincoli anche al potere legislativo.

 La Costituzione contiene le regole attraverso cui la maggioranza ottiene il potere.

Stato di diritto= Rule of Law, Rechtssatlichkeit, Etat de droit= subordinazione del potere

di governo alla legge MA questo Parlamento non è in grado di soddisfare l’ideale di

giustizia assoluto (solo in pochi avevano diritto al voto, i partiti unici...) Stato

Costituzionale.

Cosa deve avere uno Stato per essere costituzionale?

 Costituzione rigida

 Costituzione garantita

Esempi di diffidenza nei confronti del potere legislativo:

Già dalle costituzioni dell’800 forma di gradazione delle regole e ipotesi di controllo. Prendiamo

ad esempio lo Statuto Albertino.

“Con lealtà di Re e con affetto di padre Noi veniamo oggi a compiere quanto avevamo

annunziato ai nostri amatissimi Sudditi (…).

“Considerando Noi le larghe e forti istituzioni rappresentative contenute nel presente Statuto

fondamentale come un mezzo il più sicuro di raddoppiare quei vincoli d’indissolubile affetto che

stringono all’Italia Nostra Corona un popolo, che tante prove Ci ha dato di fede, di obbedienza, e

d’amore, abbiamo determinato di sancirlo e promulgarlo, nella fiducia che Iddio benedirà le

pure Nostre intenzioni, e che la Nazione libera, forte, e felice si mostrerà avvenire. Perciò di

Nostra certa scienza, regia Autorità, avuto il parere del Nostro Consiglio, abbiamo ordinato e

ordiniamo in forza di Statuto e Legge fondamentale perpetua ed irrevocabile della Monarchi,

quanto segue”

Lo Statuto Albertino è flessibile (modificabile con qualsiasi atto del Parlamento) ma si crede

che l’articolo 3 “Il potere legislativo sarà collettivamente esercitato dal Re e da due Camere: il

Senato, e quella dei Deputati” non fosse in realtà flessibile.

1898: rientrare dall’emergenza degli stati d’assedio proclamati in varie zone della penisola

contro i movimenti politici socialisti ed anarchici: eravamo in un periodo di disordini sociali e si

pone la questione: ritornare alla situazione legislativa precedente o introdurre definitivamente

nella legislazione ordinaria misure restrittive delle libertà associative e di stampa. Il 4 febbraio

1899 il disegno di legge di Pelloux prevede limitazioni della libertà di associazione, di riunione,

di stampa e reintroduceva il divieto di sciopero per alcune figure professionali l’opposizione si

scatena Pelleux allora propone un decreto legge 22 giugno n.227 che aveva lo stesso

contenuto.

A fronte dell’ostruzionismo dell’opposizione (Relazione a S.M. il Re in udienza del 22 giugno

1899, sul decreto n. 227, pubblicata in La legge, 1899, to. II, p. 67) «la situazione creata da

queste condizioni al Governo il dovere di procurare che la volontà e il diritto della maggioranza

possano, secondo lo spirito degli ordini costituzionali, ottenere la loro legittima prevalenza […].

Perciò il Consiglio dei Ministri, con deliberazione unanime, non esita a proporre a Vostra Maestà

che le disposizioni più essenziali di quel disegno i legge, riunite in un testo che è anche conforme

a quello definitivamente deliberato dalla Commissione parlamentare eletta per esaminarlo,

siano sancite con un Regio decreto». Questa motivazione interpretava già lo Statuto Albertino

(e ancora di più l’idea di Costituzione che abbiamo oggi) in modo erroneo e inoltre mancava del

requisito d’urgenza.

Al provvedimento si attribuiva forza di legge, anche se non ricorrevano reali esigenze di urgenza.

Si prevedeva (art 10) la presentazione immediata del decreto in Parlamento per la conversione

in legge e un termine differito (il 20 luglio) per la sua entrata in vigore. Con due ulteriori decreti

di proroga e chiusura delle sessioni parlamentari si cerca di “persuadere” il Parlamento (il

decreto è presentato al Parlamento e si manifesta lo stesso ostruzionismo che aveva accolto la

legge il governo sospende le attività del Parlamento rimandando le attività di qualche mese

sperando che il problema si risolvesse)

La questione arriva davanti alla Corte di Cassazione, 20 febbraio 1900: i ricorsi erano di due tipi

1) chi sosteneva che il decreto non aveva avuto l’approvazione del Parlamento e quindi era

incostituzionale 2) chi sosteneva invece che il decreto n.227, essendo nient’ altro che un mero

progetto di legge, fosse decaduto a seguito della sopraggiunta chiusura delle Camere è il

primo caso in cui autorità giurisprudenziali si trovano a decidere su un atto del Governo.

La Corte dice “giuste le norme costituzionali, ed in base alla costante consuetudine, quel

disegno di legge con la chiusura della sessione restò decaduto” “ma chiusa la sessione e caduti

tutti i disegni di legge in corso, nessun altro regio decreto fu emanato. Per la qual cosa […]

mancava, allo stato delle cose, ogni base giuridica per l’applicazione di quei provvedimenti”:

la Corte non si sente di andare a incidere sull’elemento fondamentale della separazione dei

poteri e aprire una questione sugli equilibri costituzionali, “ il potere giudiziario non ha diritto di

sindacare l’esercizio del potere esecutivo in ciò che riguarda la necessità dello Stato” esclude il

controllo di costituzionalità, ma usa il secondo argomento e quindi si pone la domanda: al

momento in cui furono applicati i provvedimenti contenuti nel r.d. 22 giugno quel decreto

esisteva? (anche se sotto forma di decreto va considerato come disegno di legge e quindi, non

essendo approvato prima della sospensione dell’attività delle Camere, è considerato inesistente)

attraverso una soluzione formale si arriva ad una situazione sostanziale: non è un caso che

inizia il controllo Costituzionale.

L. Mortara “atto di insperata energia, in un momento in cui il Parlamento era e si mostrava

inetto alla difesa delle pubbliche libertà” è un’affermazione forte perché significa che il

Parlamento, che era visto come garanzia delle libertà, poteva non essere così efficace.

Mortara, 1922 “negare l’applicazione di un decreto legge se non consti della sua presentazione

al Parlamento per la conversione in legge (e …) specialmente quando l’urgenza di provvedere

in forma eccezionale sia esclusa” (controllo formale e non sostanziale). Davanti a un caso

simile per Mortara esiste per i giudici la possibilità di controllare quell’atto e i presupposti di

urgenza: si tratta comunque di valutare l’urgenza dal punto di vista meramente formale e non

sostanziale (tempi di lavori delle Camere…).

“Fino a che questi provvedimenti erano davvero emanati in circostanze eccezionali e con rigida

parsimonia, il sindacato parlamentare poteva essere sufficiente […] ma la infinita molteplicità

diventa abituale, rendendo quasi impossibile in fatto, forse illusorio in diritto, quel sindacato,

impone nuovi doveri alla magistratura, la quale, senza sostituirsi al Parlamento, non può

dimenticare di essere quella fra i poteri sovrani dello Stato cui spetta la custodia dei diritti

individuali contro qualsiasi offesa” se Il Parlamento non basta (formalmente!!) allora la

Magistratura deve fare qualcosa.

E’ comunque un sindacato sull’esistenza dell’atto. Mortara: “consentire all’autorità giudiziaria

l’esame analitico delle circostanze di fatto per dedurne la risoluzione del quesito se un decreto-

legge abbia perduto vigore non è autorizzarla a verun eccesso dall’orbita della funzione

giurisprudenziale. Tutto quanto concerne la verificazione della esistenza giuridica di una

norma, nel tempo, nello spazio, nel contenuto materiale, è compreso nei poteri dell’organo

che deve interpretarla”

Lo Statuto Albertino non è un sistema costituzionale ma si inizia a porsi queste domande.

Legge 31 Gennaio 1926 numero 100: sulla facoltà del potere esecutivo di emanare norme

giuridiche:

Art.3 “nei casi straordinari, nei quali ragioni di urgente ed assoluta necessità lo richiedano. Il

giudizio sulla necessità e sull’urgenza non è soggetto ad altro controllo che a quello politico

del Parlamento” in realtà, dato che il controllo sull’urgenza era meramente formale,

l’interpretazione di Mortara non sarebbe stata completamente errata ma comunque il

messaggio era passato. La stessa legge dice inoltre che alla sospensione delle attività del

Parlamento, i disegno antecedenti alla sospensione si considerano ripresentati (e quindi la

Cassazione aveva interpretato male anche se ovviamente quando l’aveva fatto non vi era una

legge a chiarirlo).

Costituzionalismo

Si può parlare di Costituzionalismo solo in presenza di alcuni presupposti:

Nel Regno Unito, nonostante abbai avuto le sue rivoluzioni etc non si può individuare un vero e

proprio punto di rottura storico i principi costituzionali non sono posti ma sono ancorati

nella mentalità della popolazione e quindi sono ancora più ancorati che nei paesi in cui le

costituzioni sono scritte.

Precedente costituzionale:

Il primo precedente costituzionale: Bonham’s case 1610.

Bonham è accusato di esercizio abusivo della professione medica, senza necessaria

autorizzazione. Egli sostiene davanti alla Court of Common Please un false imprisonment: il

London College of Physicians non ha potere a sospendere la sua attività e a incarcerarlo, non ha

giurisdizione su di lui. La difesa è basata sulla legge istitutiva del College che lo autorizzava a

regolare la pratica della medicina in città e a sanzionare i praticanti non autorizzati, destinando

al college stesso metà delle sanzioni imposte.

Si arriva in tribunale, il giudice è Coke: “the censors cannot be judges, ministers and parties;

jusges… give sentence or judgement; ministers… make summons; and parties… have moiety

(half) of the forfeiture, because no person may be a judge in his own cause… and one cannot be

judge and attorney for any of the parties” c’è qualcosa che non funziona nello stabilire che ci

sia una forma di giudizio nella quale il college funga da giudice (che decide se la pratica era

abusiva o no), accusa (è il college che propone la questione) e controparte (in caso di vittoria il

college aveva diritto al risarcimento).

“It appears in our book, that in many case, the common law will controul Acts of Parliament,

and sometimes adjudge them to be utterly void: for when an Act of Parliament is against

common right and reason, or repugnant, or impossible to be performed, the common law will

controul it, and adjudge such Act to be void (…). Therefore (…), some statutes are made

against law and right, which those who made them perceiving, would not put them in

execution (…)”

In quattro righe abbiamo:

 L’atto del Parlamento,

 Il parametro (non scritto ma si fa riferimento alla ragione quindi ai massimi sistemi)

 Qualcuno che ha il dovere di disapplicare l’atto se rileva il contrasto nasce il controllo

costituzionale.

Nel 1613 Coke, rimosso dalla Court of Common Pleas è nominato chief justice del King’s Bench:

in teoria sarebbe stata una promozione, in realtà era una limitazione poiché il Re, fautore della

derivazione divina del potere, aveva paura che anche i suoi atti potessero essere sottoposti al

common right and reason). Non c’era nulla che sostenesse l’idea di un giudice in grado di

giudicare gli atti del Parlamento: Coke tralascia la domanda, risponde il suo successore Sir

Henry Hobart.

Sir Henry Hobart (Dayv. Savadge, Hob. 84 (K.B. 1614))

“An act of Parliament made against natural equity, as to make a man judge in his own cause, is

void in itself”. L’autorità di invalidare deriverebbe “By that liberty and authority that judges

have over laws, especially… satatutes laws, according to reason and best convenience, to

mould them to the truest and best use” (Sheffield v. Ratcliff, Hob. (K.B. 1615)).

Il rischio era: c’è qualcosa di superiore al potere del Parlamento o del Re. Infatti Coke viene poi

rimosso anche dalla King’s Bench e gli viene chiesto di ritrattare la sentenza di qualche anno

prima; lui rifiuta e la cosa viene insabbiata ma il rischio era stato percepito in tutta la sua

importanza.

In realtà in Inghilterra, proprio perché questa teoria del controllo dei giudici non aveva

attacchi, viene rimossa.

L’idea sotto il costituzionalismo è un sistema in cui non ci sia nessun potere sciolto dagli altri

ma dove tutti siano controllati dagli altri.

Reazione della dottrina: la Parliament sovereignity

“Parliament has the right to make or unmake any law whatever… and no person or body is

recognised by the law of England as having a right to override or set aside the legislation of

Parliament”

“The legislature is unable, according to our constitution, to blind itself as to the from of

subsequent legislation; it is impossible for Parliament to say that in a subsequent Act of

Parliament dealing with this subject-matter shall there never be an implied repeal” L’idea che un

Parlamento vincoli un Parlamento successivo è impensabile è impensabile allo stesso tempo

quindi anche una Costituzione scritta approvata da un Parlamento che vincoli i Parlamenti

successivi.

“constitutionally “iimpossible” for an Act to state that the principle of implied repeal has been

derogated from in a certain instance. The effect of this is twofold. A previous Parliament can

neither fetter the powet of a successive Parliament nor immunise itself or its Act’s from the

doctrine of implied repeal” (Dicey, Introduction to the study of the Law of the Constitution,

Londra, 1915)

“So long therefore as the English constitution lasts, we may venture to affirm, that the power of

Parliament is absolute and without control” (Blackstone, Commentaries on the Laws of England,

1765) espressione più netta di quella precedente l’interpretazione di Coke è errata!

James the 1st ci aveva visto giusto: non solo quella sentenza di Coke del 1610 rischiava di

spodestare il suo potere a casa ma è stato il cavillo a cui si sono attaccati gli indipendentisti.

Conseguenze oltreoceano:

1761- James Otis, giurista conosciuto, opera un’oratoria di cinque ore contro il diritto degli

sceriffi di entrare nelle case private e controllare che non ci fosse refurtiva: contro i writs of

assistance “As to acts of Parliament, an act against the Constitution is void. An act against

natural equity is void; and if an act of Parliament should be made in the very words of this

petition, it would be void. The Executive Courts must pass such acts into disuse” non cita

espressamente Coke ma si capisce che l’ha letto

1765. Thomas Hutchinson, vicegovernatore del Massachusetts, contro lo Stamp Act: “take

advantage of the maxim they find in Lord Coke that an act of Parliament against Magna Carta

or the peculiar rights of Englishmen is ipso facto void” cita espressamente Coke!

20 ottobre 2015

Art. VI Costituzione (1787), Supremacy clause

“This Constitution, and the laws of the United States which shall be made in pursuance therfor;

and all treaties made, or which shall be made, under the authority of the United States, shall be

the supreme law of the land; and the judges in every state shall be bound therby, anything in

the Constitution or laws of any State to the contrary notwithstanding.”

Subordinare il potere federale a quello statale? “it would have seen the authority of the whole

society everywhere subordinate to the authority of the parts; it would have seen a monster, in

which the head was under the direction of the members” (James Madison, Federalist, n. 44,

1788)

James Madison, Federalist, n. 51“if men were angels”

per la stessa regione per cui c’è bisogno di un governo (perché gli uomini non sono angeli)

possono esserci abusi da parte del governo

“The great security against a gradual concernation of the several powers in the same

department, consists in giving to those who administer each department the necessary

constitutional means and personal motives to resist encroachments of the others”

“The provision fro defence for must in this as in all other cases, be made commensurate to the

danfer of attack. Ambition must be made to counteract ambition. The interest of the man must

be connected with the constitutional rights of the place. It may be a reflection on human nature,

that such adevices shoul be necessary to control the abuses of governments. But what is

government itself, but the greatest of all reflection on human nature?”

“If men were angels no government would be necessary. If angels were to govern men,

neither external nor internal controls or government would be necessary. In framing a

government which is to be administered by men over men, the great difficulty lies in this: You

must first enable the government to control the governed; and in the next place, oblige it to

control itself. A dependance on the people is no doubt the primary control on the government;

but experience has taught mankind the necessity of auxiliary precautions”

Alexander Hamilton, Federalist, n. 78

Chi deve quindi controllare il Governo? Il Governo stesso? La magistratura si presta ad essere

quel corpo intermedio tra gli individui e il governo e quindi di controllare che questo resti nei

propri limiti. Questo perché il suo compito è di interpretare la legge: se c’è un contrasto tra la

Costituzione (volontà del popolo) e la legge (volontà del Parlamento) allora l’intenzione del

popolo va preferita a quella dei suoi rappresentanti.

“If it be said that the legislative body are themselves the constitutional judges of their own

powers, and that the construction they put upon them is conclusive upon the other

departments, it may be answered, that this cannot be the natural presumption, where it is not

to be collected from any particular provisions in the Constitution. It is not otherwise to be

supposed, that the Constitution could intend to enalble the representatives of the people to

substitute their will to that of their constituents. It is far more rational to suppose, that the

courts were designed to be an intermediate body between the people and the legislature, in

order, among other things, to keep the latter within the limits assigned to their authority”

“The interpretation of the laws is the proper and peculiar province of the courts. A constitution

is, in fact, and must be regarded by the judges, as fundamental law. (…). If there should happen

to be an irreconcilable variance between the two, that which has the superior obligation and

validity ought, of course to be preferred or, in other words, the Constitution ought to be

preferred to the statute, the intention of the people to the intention of their agents”

Precedenti a livello statale (il primo a livello federale è il Madison vs. Marbury):

1. Holmes v. Walton (unreported) New Jersey Supreme Court (1780 ?)

C’era una legge che prevedeva che in alcuni casi la giuria potesse essere composta da 6 e non da

12. Supreme Court of New Jersey: la legge è incostituzionale (la Costituzione del New Jersey del

1776 non specifica il numero dei giurati che si può invece rinvenire nel common law e nella

Declaration of rights and privileges del 1699). Il potere legislativo abroga la parte dichiarata

nulla dalla corte suprema.

“The right of the courts to pass upon the constitutionality of legislation was not denied, but the

legislature claimed the final power to define the functions of each department of government”

2. Rutgers v. Waddington (1794):

State Legislation that Conflicts with the Provision of a United States Treaty is Void

Chi aveva voluto lasciare le proprie abitazioni durante la guerra avrebbe dovuto avere un

qualche risarcimento. Questa donna, proprietaria di una birreria chiede il risarcimento e

Hamilton è il difensore di chi si era impossessato della birreria e dice che il Trespass act del 1783

(risarcimenti per edifici occupati, danneggiati o distrutti lasciati dietro le linee britanniche

durante la guerra d’indipendenza) contrastasse con il Treaty of Peace del 1783 con la Gran

Bretagna che garantiva che gli inglese sul suolo americano non avessero ripercussioni

La responsabilità accertata per il periodo di occupazione sotto l’ordine di un commissario civile

(70-80), non per il periodo durante il quale l’affitto fu pagato alle autorità militari britanniche

(80-83). “The law of nations as a branch of the common law that was continued under the

provisions of the 1777 State Constitution”. Hamilton:” A marker on the long road that led to

judicial review”: soluzione intermedia! Utilizzata come base per i Federalist papers 22 e 78:

“interpretation of the laws is the proper and peculiar province of the Courts” e in caso di

conflitto “the Constitution ought to be preferred to the statute”.

3. 1782 Commonwealth v. Caton – the prisoners case (1792)

Randolph (attorney general), 18 luglio 1782, scrive a James Madison: “a late incident will

probably try the fortitude of our judiciary, by calling upon them to say, whether a law, contrary

to the constitution is obligatory” lo avverte che arriverà un caso delicato

Condannati a morte per tradimento, ottengono pardon dalla House of Delegates. Lamentano

l’incostituzionalità del Virginia’s Treason Act, che richiede l’approvazione del provvedimento di

grazia da parte di entrambe le camere (House of Delegates e Virginia Senate).

The law: “the governour...shall in no wise have or exercise a right of granting pardon to any

person or persons convicted in manner aforesaid (of treason), but may suspend the execution

until the meeting of general assembly, who shall determine whether such person or persons are

proper objects of mercy or not, and order accordingly”

The State constitution: “the governor shall, with the advice of the Council of State, have the

power of granting reprieves of pardons, except where the prosecution shall have been carries on

by the House of Delegates, or the law shall otherwise particularly direct; in which case, no

reprieve or pardon shall be granted, but by resolve of the House of Delegates”

In realtà secondo la legge il potere di grazia, detenuto dal governatore, può essere preso in

mano dalle Camere mentre la Costituzione dice solamente la House of Delegates: cosa fanno i

giudici? Era chiaro il peso di questa decisione.

Minority view: rather resign his judgeship than hold a statute unconstitutional. Randolph

sostiene che non ci sia contrasto fra i due atti (legge coerente con lo spirito della costituzione;

approccio non letterale, non c’è ragione per escludere il ruolo del Senato dato che le due

Camere hanno le stesse funzioni). Per lui il potere dei giudici sulla Costituzione esiste

veramente, “the constitution is intended, as a rule for the governors, a law for rule of the

governed”, ma lui sostiene che non ci sia contrasto dal principio (il suo ruolo era di salvare la

legge, era avvocato dello Stato).

“Here let me pause. But why pause? Do I tremble at the decision of my own mind, that a law

against the constitution may be declared void? Or I (sic) do I dread the resentment of the court,

wheen I bear testimony against their competency to pronounce the invalidity of the law? No!

The revolution has given me a coat of mail for my defence, while I adhere to its principles. That

bench too is reared on the revolution, and will arrogate no undue power. I hold then, that every

law against the constitution may be declared void”

“How far the people, the fountain of power, have chosen to deposit it in the hands of their

legislative servants”

Ma “if the constitution’s spirit opposes the exclusion of the Senate, its words must be free from

ambiguity and decided, or cannot have the supremacy” residuo di “deferenza” nei confronti

del potere legislativo: in realtà era scritta House of Delegates tre volte ma lui propone delle

argomentazioni sintattiche per le quali in realtà non c’era contrasto.

Pendelton (il giudice): “But how far this Court in which it has been properly said the Judiciary

Powers of the State are concentrated, can go declaring an Act of the Legislature void, because it

is repugnant to the Constitution, without exercising the Power of Legislation, from which they

are restrained by the same Constitution? Is a deep, important, and, I will add, an awful question;

from which, however, I will not shrink, if ever it shall become my duty to decide it: at present I

am happy in having no occasion to make the decision”

Marbury v. Madison (1803)

Il Parlamento non può estendere le competenze di original jurisdiction della Corte Suprema: è

un’interpretazione perché il fatto che la Costituzione non abiliti il Parlamento a modificare

l’original jurisdiction non implica per forza che ci sia il divieto. In realtà la sentenza non ha tanta

rilevanza non tanto perché è la prima volta che effettivamente si RICONOSCE

L’INCOSTITUZIONALITA’ DI UNA LEGGE DEL DEMOCRATICAMENTE LEGITTIMATO PARLAMENTO

(proprio perché si è creato nel tempo attraverso i precedenti degli Stati) MA perché Marshall

fa una lezione al Presidente “Hai fatto una cazzata”.

John Abrams perde le elezioni: nomina numerosi giudici di pace (giudici di mezzanotte), fra i

quali Marbury, per il District of Columbia. Le nomine furono approvate dal Senato, firmate dal

Presidente, marcate con sigillo ufficiale del governo ma mai consegnate. Subentrato il nuovo

Presidente Jefferson, ordinè al nuovo segretario di Stato, Madison, di non ratificarle. Marbury

chiede alla Corte Suprema un writ of mandamus. Marshall si trova a giudicare di un caso in cui è

“implicato”.

US Constitution:

 Art 3, 2.2 Us Constitution: le competenze della Supreme Court:

 “In all Cases affecting Ambassadors, other public Ministers and Consuls, and those in

which a State shall be Party, the supreme Court shall have original Jurisdiction. In all

other Cases before mentioned, the supreme Court shall have appellate Jurisdiction, both

as to Law and Fact, with such Exeptions, and under such Regualations as the Congress

shall make.” Non è previsto il judicial review of legislation

 Art. 6: “This Constitution shall be the supreme Law of the Land”

La legge-Judiciary Act (1789):

 The Supreme Court shall also have appellate jurisdiction from the circuit courts and

courts of the several states, in the cases herein ater provided for; and shall have power

to issue writs of prohibition to the district courts and writs of mandamus to any court

appointed, or persons holding office, under the authority of the United States.

Nella pronuncia, la Corte risponde a tre quesiti:

1. C’è un diritto?

2. Se c’è un diritto ed è stato violato, c’è un Remedy? (siamo in common law non può

esserci un diritto senza un remedy)

3. Il Remedy è quello giusto?

C’è un diritto?

“By signing the commission of Mr. Marbury, the president of the United States apppointed him a

justice of peace for the country of Washington inn the district of Columbia. The seal of the

United Staes, affixed thereto by the secretary of State, is conclusive testimony of the verity of the

signature, and of the completion of the appointment. The appointment conferred on him a

legal right to the office for the space of five years”

Right and Remedy?

“The very essence of civil liberty certainly consists in the right of every individual to claim the

protection of the laws, whenever he receives an injury. One of the first duties of government is

to afford that protection. In Great Britan the king himself is sued in the respectful form of a

petition, and he never fails to comply with the judgment of his court”

È il Remedy appropriato?

“The authority, therefore, given to the supreme court to issue writs of mandamus to public

officers, appears not to be warranted bu the constitution; and it becomes necessary to inquire

whether a jurisdiction, so conferredn can be exercised.”

“That the people have an original right to establish for their future government such

principles as, in their opinion, shall most conduce to their own happiness is the basis on which

the whole American fabric has been erected. “

“This original and supreme will organizes the government and assings to different departments

their respective powers. It may either stop here or establish certain limits no to be transcended

by those departments.”

“The powers of the Legislature are defined and limited; and that those limits may not be

mistaken or forgotten, the Constitution is written”

“It is a preposition too plain to be contested that the Constitution controls any legislative act

repugnant to it, or that the Legislature may alter the Constitution by an ordinary act.

Between these alternatives there is no middle ground. The constitution is either a superior,

paramount law, unchangeable by ordinary means, or it is on a level with ordinary legislative

acts, and like other acts, is alterable when the legislature shall please to alter it. If the former

part of the alternatives be tru, then a legilative act contrary to the constitution is not law: if the

latter part is true, then written constitutions are absurd attempts, on the part od the people, to

limit a power in its own nature illimitable”

“It is emphatically the province and duty of the Judicial Department to say what the law is. If

two laws conflict twith each other, the Courts must decude on the operation of each. So, if a law

be in opposition to the Constitution, if both the law and the Constitution aply to a particular

case, so that the Court must either decide that case conformably to the law, disregarding the

Constitution, or conformably to the Constitution disregarding the law, the Court must determine

which of these conflicting rules governs the case. This is of the very essence of judicial duty. If,

then the Courts are to regard the Constitution, and the Constitution is superior to any ordinary

act of the Legislature, the Constitution and not such ordinary act, must govern the case to

which they both apply.”

Differenza con il sistema inglese: la Costituzione detta delle regole per il futuro e uno dei suoi

scopi è dettare i poteri e i limiti non solo i poteri. In Inghilterra invece non è possibile che un

Parlamento intervenga su un Parlamento successivo perché intralcerebbe il naturale scorrere

del diritto.

Controllo diffuso di costituzionalità:

 Controllo diffuso + stare decisis

 Supreme Court: non è una corte ad hoc

 Nominata dal Presidente con advice and consent del Senato

 Composta da 9 giudici, during life behaviour critica: federalist Papers, n.78 (Hamilton):

“The judiciary has no influence over the sword or the purse, no direction either over the

stregth or the wealth of the society; and can take no active resolution whatever. It may

truly be said to have neither Force nor Will, but merely Judgment”

 Supreme Court’s docket: la Corte può dire “non ho tempo” altra critica

 X Amendment: “The powers not delegated to the United States by the Constitutionk nor

prohibited by it to the States, are reserved to the States respectively, or o the people.”

(1791)

 Giudice ordinario: non è giudice ad hoc, come tutti gli atti processuali ha effetti inter

partes, la norma viene disapplicata

 Corte Suprema: “Le norme ritenute incostituzionali dalla Corte Suprema non vengono

annullate ma continuano formalmente ad esistere nell’ordinamento statunitense pur

non potendo più essere applicate né dai giudici né dalle autorità amministrative. Si tratta

di leggi morte (dead laws) meno pittorescamente, tali leggi possono definirsi come leggi

esistente ma non più vigenti” (S.M. Cicconetti, Lezioni di diritto costituzionale, IV

ed.,Torino; Giappichelli, 2010) 21 Ottobre 2015

Documenti dell’Assemblea Costituente mostrano che a Febbraio Nitti e Togliatti erano contro la

Corte Costituzionale perché non era legittimata dal popolo a Marzo Ruini “non siamo riusciti a

pensare a un modello di controllo migliore di questo, anche se è un compromesso. Se la

Costituzione è rigida il controllo va dato a qualcuno: a chi? (ragionamento di Marshall) Giudici

ma membri del foro e della dottrina”.

Importare il modello costituzionale in Italia?

In Italia non è diffuso perché manca il precedente vincolante

Assemblea costituente, seduta del 1 febbraio 1947

Einaudi: “La Corte suprema americana non è affatto stata creata con lo scopo di dare giudizio

relativo alla costituzionalità delle leggi. Nella Costituzione americana, esiste un solo articolo che

indirettamente ha dato luogo al giudizio di costituzionalità e questo articolo, articolo 6, dice

semplicemente “Questa Costituzione e le leggi degli Stati Uniti che saranno emanate in

obbedienza alla Costituzione costituiranno la legge suprema del Paese”. Non c’è altro che

potesse dar diritto alla corte di giudicare sulla costituzionalità delle leggi. Tutto quello che si è

fatto è stata l’opera dei magistrati: sono i magistrati ordinari che si sono impadroniti di queste

due o tre parole della Costituzione e, in base ad esse, hanno elaborato il sistema di giudizio sulla

costituzionalità delle leggi. È stato soprattutto merito di un grande giurista, il primo giudice

Marshall, alla fine del secolo XVII e nel primo trentennio del secolo scorso, il quale ha affermato

che il magistrato ordinario aveva il diritto di giudicare sulla costituzionalità delle leggi.

Questo diritto non appartiene affatto alla Corte suprema: è un diritto che spetta al magistrato

ordinario. Qualunque giudice federale, anche se appartenente alle corti inferiori, può dichiarare

che una certa legge è incostituzionale. Di qui, attraverso i gradi successivi di giurisdizione, si

arriva al giudizio della Corte suprema, il quale ha il valore che hanno tutti i giudizi, cioè ha

valore per il caso deciso e non si estende ad altri casi.

A favore della competenza del magistrato ordinario a giudicare in questa materia, vi è anche il

fatto che in tal modo il giudizio non è affidato ad una Corte, che gli occhi del pubblico non si

concentrano esclusivamente su una corte. Il giudizio di costituzionalità può anche essere

promosso dinanzi alla Corti inferiori. Sono i magistrati singoli che diranno “in questa materia

credo che la legge non debba essere applicata, perché non è costituzionale”

“Verranno poi i magistrati superiori, che pronunceranno sentenza più ponderate e rivedute, fino

ad arrivare alla sentenza superiore, da parte di quell’organo che nell’ordinamento italiano è la

Corte di cassazione.”

Nenni (PS): “Né spenderò altre parole dopo quelle che sono state dette, per mettere alla berlina

la Corte Costituzionale. Sulla costituzionalità delle leggi non può deliberare che l’Assemblea

nazionale, il Parlamento, non potendo accertarsi altro controllo che quello del popolo, la

progettata Corte potrà essere formata degli uomini più illustri, i più ferrati in materia di diritto

costituzionale, ma per non essere essi stessi eletti dal popolo, non hanno diritto di giudicare gli

atti del Parlamento”

Togliatti (PCI): “Tutte queste norme sono state ispirate dal timore: si teme che un domani vi

possa essere una maggioranza, che sia espressione libera e diretta di quelle classi lavoratrici,

le quali vogliono profondamente innovare la struttura politica, economica, sociale del Paese; e

per questa eventualità si vogliono prendere garanzie, si vogliono mettere delle remore: di qui la

pesantezza e lentezza nella elaborazione legislativa, e tutto il resto; e di qui anche quella

bizzarria della Corte Costituzionale, organo che non si sa che cosa sia e grazie alla istituzione

del quale degli illustri cittadini verrebbero ad essere collocati al di sopra di tutte le Assemblee

e di tutto il sistema del Parlamento e della democrazia, per essere giudici. Ma chi sono

costoro? Da che parte trarrebbero essi il loro potere se il popolo non è chiamato a sceglierli?

Tutto questo, ripeto, è dettato da quel timore che ho detto.”

Ruini: “Viene ora la Corte costituzionale. Una bizzarria, dice l’onorevole Togliatti, mentre mi era

apparso che la considerasse attuabile in un certo senso, l’onorevole Laconi (…). Più radicalmente,

l’onorevole Nitti ha detto di non comprendere cosa sia questo congegno. Il ragionamento è, in

ogni caso, abbastanza semplice. Se la Costituzione è rigida, vi deve essere qualche organo che

accerti se le leggi sono conformi o no alla Costituzione. Questo compito bisogna darlo a

qualcuno. Alla Magistratura Ordinaria, dice l’onorevole Nitti; ma si tratta di un’altissima

giurisdizione, che implica anche valutazioni politiche (…). Che cosa ha fatto la Commissione? Ha

proposto un nuovo organo, un istituto nel quale, ecco un buon compromesso, vi sono insieme

gli elementi competenti della Magistratura, del Foto, della cattedra e quelli designati dal

Parlamento. Non so come si sarebbe potuto risolvere diversamente questo problema.

Naturalmente la Corte Costituzionale non potrà essere un’assicurazione contro ogni lacerazione

e colpo di mano; ma darà un senso vigile e di continuo di costituzionalità e di ordine legale.”

Gaetano: (Unione democratica nazionale): “George Bryan scriveva nel The Independent

Gazetter di Filadelfia “Se il Congresso fosse disposto a violare gli articoli fondamentali della

Costituzione, le sue deliberazioni non produrrebbero nessuna conseguenza, dato che esiste

una barriera, cioè la Corte Suprema dell’Unione, che ha facoltà di determinare la

costituzionalità di qualsiasi legge controversa”. Di modo che il principio del controllo

costituzionale delle leggi, da affidarsi ad una Corte particolare, ci trova in massima favorevoli:

tanto più che esso, come ho detto, è una conseguenza necessaria della rigidità della

Costituzione, alla quale rigidità noi liberali siamo pure favorevoli. Dire che questa Costituzione

sia tale da soddisfare le aspirazioni di noi liberali, non sarebbe dire cosa esatta. Troppo spesso

noi tuttavia, non ostante tutto quello che questa Costituzione possa contenere di non gradito per

noi, noi desideriamo che essa viva, e che viva nei secoli; noi desideriamo che essa possa

rappresentare un’efficiente barriera contro ogni nuovo eventuale attentato alle pubbliche

libertà. La costituzione che noi avevamo prima del fascismo apparteneva al tipo di quelle che si

dicono elastiche o flessibili (…). E fu assai spesso modificata, non ostante essa, fosse stata

proclamata “legge fondamentale perpetua e irrevocabile dello Stato”. Per questo suo carattere

di flessibilità essa non rappresentò un serio ostacolo contro tutte quelle innovazioni, che a poco

a poco portarono alla completa soppressione delle libertà del cittadino. Perciò, se pure da un

punto di vista retorico, si potrebbe sostenere che noi liberali dovremmo essere più favorevoli

ad una Costituzione di tipo elastico, la recente esperienza ci induce a schierarci decisamente in

favore di una Costituzione di tipo rigido.”

La Pira (DC): “Onorevoli colleghi, io stamane ho ascoltato col massimo interesse quanto hanno

detto gli oratori che mi hanno preceduto, e sono venuto a questa conclusione: mi sono chiesto?

Che senso ha la Corte Costituzionale? Perché deve esserci una Corte Costituzionale?

A me pare che sia per questa ragione essenziale. Noi abbiamo creato una legge base, come si

dice, una norma base, che è la Costituzione, la quale determina per il futuro legislatore delle

condizioni, dei limiti, degli orientamenti. Allora, se c’è una legge base la quale è suscettibile, di

violazione da parte del legislatore futuro, la conclusione è evidente; deve esistere un organo

giurisdizionale il quale accerterà, ove queste violazioni avvenissero, il verificarsi di tali

violazioni. Quindi, se esiste una norma base, quale è la Costituzione, e se questa è suscettiva di

violazione, deve esistere una funzione giurisdizionale e un organo appropriato che questa

funzione eserciti. Per coronare l’edificio costituzionale, come si corona un edificio con un tetto o

una volta, ci vuole per forza una Corte costituzionale. Se c’è questa giurisdizione speciale, ci deve

essere un organo particolare. Né si può dire: ricorriamo alla giurisdizione ordinaria, perché si

potrebbe eccepire che la giurisdizione ordinaria con i suoi organi ordinari di giurisdizione si

riferisce alla legge ordinaria, a quella che si chiama legge successiva, derivata, ma non alla

legge base alla norma base, la quale, appunto perché tale, ha caratteri speciale, pertanto,

caratteri speciali devono avere la giurisdizione e l’organo correlativi.

Quindi, per queste ragioni, data cioè l’essenza e la finalità giuridica della Costituzione rigida,

l’esistenza di una Corte Costituzionale è indispensabile. Se vogliamo che il nostro edificio sia

completo, è necessario mettere questa volta.”

Il modello accentrato:

 Kelsen: chi dev’essere il custode della Costituzione?

 Tribunale costituzionale neutrale. Non dovremmo porci il problema della separazione

dei poteri (organo giurisdizionale che si intromette nel potere legislativo) poiché svolge

una funzione legislativa ma in negativo

 Non esercita una vera funzione giurisdizionale

 Ruolo di “legislatore negativo”

 Pronunce con efficacia erga omnes

Controllo accentrato prima dell’Italia? Cecoslovacchia e Austria

Costituzione cecoslovacca (1920)

Art. 1 “Enactments which are in conflict with the constitutional charter or with laws which may

be supplement or amend it are invalid. The consitutional charter may be altered or amended

only by laws specifically designated as constitutional laws”

Art. 2 “A Constitutional Court shall decide as to whether the laws of the Czechoslovak Republic

(…) conform with Article 1.”

Art. 3 “The Constitutional Court shall consist of seven members, two of whom shall be appointed

by the High Court of Administration and two by the High Court of Justice; the remaining two

members and the chairman shall be nominated by the President of the Republic”

Verfassungsgerichtsbarkeit austriaca (1920)

Kelsen aveva contribuito a scriverla: controllo puro di costituzionalità a cui possono rivolgersi i

governi centrali o regionali o addirittura d’ufficio. La sentenza è resa pubblica ed è valida erga

omnes. È annullamento non abrogazione perché è gerarchico non cronologico

Art. 140: “L’Alta corte costituzionale pronunzia sull’incostituzionalità delle leggi regionali a

richiesta del governo federale, sull’incostituzionalità delle leggi federali a richiesta di un

governo regionale, d’ufficio, quando una legge formi il presupposto di una delle sue stesse

sentenze”.

La sentenza della Corte con la quale una legge o una determinata parte di una legge viene

annullata come incostituzionale, obbliga il cancelliere federale o il governatore della regione

interessata all’immediata pubblicazione dell’annullamento.”

Riforma del 7 dicembre 1929:

La Corte di giustizia costituzionale pronunzia: sulla incostituzionalità di una legge federale o

regionale a richiesta della suprema Corte giudiziaria o della Corte di giustizia amministrativa,

in quanto tale legge formi il presupposto di un giudizio della corte richiedente. in via

incidentale: più diffuso anche se sempre accentrato

Modelli di giustizia costituzionale:

o Chi esercita il controllo?

 Accentrato (giudice ad hoc)

 Diffuso (tutti i giudici)

o Chi aziona il controllo?

 Incidentale (giudici ordinari)

 Diretto (organi statali e non; ricorso individuale diretto; minoranze

parlamentari)

o Quando si svolge il controllo?

 Preventivo: prima dell’entrata in vigore dell’atto (COME IN Francia)

 Successivo: dopo l’entrata in vigore dell’atto (in Italia C’ERA un’ipotesi di

controllo preventivo per le riforme del titolo V sulle leggi regionali, ora non c’è

più)

Ricorsi individuali diretti:

 Austria (Beschwerde o Verfassungsbeschwerde)

 Contro provvedimenti delle autorità amministrative, per

violazione di diritti tutelati costituzionalmente

 Germania (Verfassungsbeschwerde)

 Contro atti/omissioni della PA, atti legislativi, atti giurisdizionali

per violazione di diritti costituzionali fondamentali

 Solo se non vi sono altri rimedi e se l’azione diretta è

indispensabile

 Spagna (recurso de amparo+ defensor de pueblo + PM) dallo Iucata in Messico e poi in

Spagna  Contro atti amministrativi e giurisdizionali, atti e comportamenti,

anche atti di soggetti privati.

 2007: especial trascendencia constitucional= si è cercato di

limitare le richieste (possibilità alla Corte di rifiutarsi di decidere), la

questione è importante: 1) per l’interpretazione della Costituzione, 2)

per l’applicazione e l’efficacia generale della stessa; 3) per la

determinazione del contenuto e della portata dei diritti fondamentali.

In tutti e tre deve essere stato provato qualsiasi altro metodo. Ricorso diretto difficile gestire

il flusso di richieste: in Spagna è stata parzialmente contenuta con una legge del. Il ricorso

diretto è un metodo interessante ma pericoloso strumenti per limitare il flusso scelte

politiche: sminuisce la Corte (in Spagna era diventata quasi un quarto grado)

Ricorso delle minoranze parlamentari

 Austria (1976): 1/3 membri Parlamento federale o 1/3 assemblee Stati membri

 Germania: 1/3 Bundestag o Bundesrat

 Spagna: 50 deputati o senatori

 Portogallo: 1/10 Assemblea della Repubblica

 Francia (1974): Saisine parlamentare

E l’Italia?

 Controllo accentrato con “elementi di diffusività”

 Un modello “intermedio”: il giudice è un “portiere” (Calamandrei)

 Controllo accentrato: art. 134 Costituzione

La Corte Costituzionale giudica: sulle controversie relative alla legittimità costituzionale

delle leggi e degli atti, aventi forza di legge, dello Stato e delle Regioni; sui conflitti di

attribuzione tra i poteri dello Stato, e su quelli tra lo Stato e le Regioni, e tra le Regioni;

sulle accuse promosse contro il Presidente della Repubblica, a norma della Costituzione

1) Ricorso incidentale

Oggetto del giudizio: leggi o atti aventi forza di legge

Parametro di giudizio: le disposizioni della costituzione o delle leggi costituzionali, che si

assumono violate.

Criteri:

Legge 11 marzo 1953, n87: criteri di rilevanza e non manifesta infondatezza

Norma sulla costituzione e il funzionamento della Corte costituzionale

 Art. 23: Nel corso di un giudizio dinanzi ad una autorità giurisdizionale una delle parti o il

Pubblico Ministero possono sollevare questione di legittimità costituzionale mediante

apposita istanza, indicando: a) le disposizioni della legge o dell’atto avente forza di legge

dello Stato o di una Regione, viziate da illegittimità costituzionale; b) le disposizioni della

Costituzione o delle leggi costituzionali, che si assumono violate

L’autorità giurisdizionale, qualora il giudizio non possa essere definito

indipendentemente dalla risoluzione della questione di legittimità costituzionale o non

ritenga che la questione sollevata sia manifestamente infondata, emette ordinanza con

la quale, riferiti i termini ed i motivi della istanza con cui fu sollevata la questione,

dispone l’immediata trasmissione degli atti alla Corte costituzionale e sospende il

giudizio in corso sta entrando in maniera attiva nel giudizio di costituzionalità: non è

neutrale.

Un terzo criterio: impossibilità di una interpretazione conforme a Costituzione

 Corte costituzionale sentenza 356/1996:

Le leggi non si dichiarano costituzionalmente illegittime perché è possibile darne

interpretazioni incostituzionali (e qualche giudice ritenga di darne), ma perché è

impossibile darne interpretazioni costituzionali

 Corte costituzionale sentenza 57/2008:

Solo l’accertata impossibilità di seguire un’interpretazione non contrastante con la

Costituzione consente di accedere al giudizio di legittimità costituzionale

Il caso francese: un controllo politico?

Dal Comitè constitutionnel al Conseil constitutionnel

Si stacca da ciò di cui abbiamo parlato perché al 90% preventivo e poi è il risultato di un sistema

nel quale il giudice è bocca della legge: prima un Comite poi un Conseil.

Nella Costituzione del 58 era possibile rivolgersi al Conseil solo tre soggetti: Presidente della

repubblica, Presidenti delle Camere e Primo Ministro.

Evoluzione attraverso due passaggi fondamentali:

 Decision 16.07.1971: bloc de constitutionnalite estensione del parametro

costituzionale al preambolo della Costituzione del 1958

La Costituzione del ‘58 conviene nel testo centrale solo regole relative alla ripartizione


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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in Scienze Giuridiche
SSD:
Università: Trento - Unitn
A.A.: 2017-2018

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher MattiaCutolo di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto costituzionale e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Trento - Unitn o del prof Casonato Carlo.

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