Diritto costituzionale comparato

LA FRANCIA

2) Kelsen: “L’organo legislativo si considera in realtà libero creatore del diritto e non

organo che lo applica, vincolato dalla costituzione. Non è quindi possibile contare sullo

stesso Parlamento per realizzare la sua subordinazione alla costituzione. Il compito di

annullare i suoi atti costituzionali… Dice che il potere dei giudici di dichiarare

incostituzionale una legge è potere legislativo ma in negativo, riconosce ciò che Marshall

aveva palesemente ignorato

Kelsen e il modello austriaco (1920):

La “Corte Costituzionale” è

 Costituzione gerarchicamente superiore (Stufenbau)

 Organo del potere legislativo (controllo successivo, composizione arbitrale),

organizzato in tribunale

 Annullamento pro futuro

Costituzionalismo e pluralismo: le prime tappe

 1215 (UK): diritti/privilegi, “rigidità”, “garanzia”, condivisione: pluralismo

 1787 (US) the Supreme Law of the Land: rifonda il pluralismo

 1789 (FR) “separazione dei poteri, diritti uguaglianza ma negazione del pluralismo

 1803 (US) Judicial review of legislation

 Revisione costituzionale? (IT, 1146 del 1988)

 Potere costituente? (Sud Africa, 1996) 9 novembre 2015

Dentro la Corte Costituzionale

Incontro con la Daria De Pretis Ciò su cui non si vota

“The very purpose of a Bill of Rights was to withdraw certain subjects from the vicissitudes of

political controversy, to place them beyond the reach of majorities and officials and to establish

them as legal principles to be applied by the courts. One's right to life, liberty, and property, to

free speech, a free press, freedom of worship and assembly, and other fundamental rights may

not be submitted to vote; they depend on the outcome of no elections”.

“Su di esse si è votato una volta e non si voterà mai più”

Giudice Robert Jackson, corte suprema americana, caso compulsory flag salute

Com’è fatta la Corte costituzionale:

 Composizione:

Art 134 e 135 della Costituzione. Mancano 3 giudici che dovrebbero essere eletti dal

Parlamento male per il Parlamento che non svolge la sua funzione e che non si tutela

nei confronti del controllo di costituzionalità impedendo il formarsi di un organo a

composizione varia (uno ha finito il mandato a giugno 2014, Mattarella e un altro ha

concluso il mandato nel luglio 2015). I giudici sono quindi oggi in 12, quando il quorum

minimo è di 11.

In America tutti i giudici sono nominati dal Presidente della Repubblica: selezione

politica. In Germania invece sono scelti tutti dal Parlamento. La composizione della

Corte italiana è guardata da molti costituzionalisti comparati: essendo varia è virtuosa

elemento di grande arricchimento. La Corte ha al suo interno formazioni, storie, culture,

tecniche di decisione diverse che portano a decisioni migliori di un organo omogeneo.

Nella prassi la magistratura è solita eleggere elementi al proprio interno mentre

Parlamento e Presidente scelgono tra professori universitari e avvocati la politica

quindi non è estranea alla loro scelta ma ciò non si percepisce nel collegio: si sente la

storia professionale (a seconda che siano magistrati o professori e che questi abbiano

praticato o meno) e scientifica (varie aree di specializzazione).

 Funzioni:

Giudizio incidentale o diretto.

 Modo di lavorare:

 Organizzazione del lavoro: il Presidente è il primo inter pares quindi vota

per ultimo e in caso di parità il suo voto è determinante. Egli assegna a

ciascun giudice le cause: ci sono esperti in diversi campi ( quindi anche

volontà di equilibrare la composizione della Corte) ma l’assegnazione

prescinde da dall’area di esperienza ragione di arricchimento in quanto

ciascuno è di conseguenza tenuto ad informarsi e a studiare

continuamente.

 Studio e ricerca: il giudice deve istruire la causa e presentarla in camera di

Consiglio c’è quindi una fase di studio e di ricerca sottoposta al collegio

per discussioni (avvalendosi di Biblioteca, ufficio studi, assistenti del

giudice)

 Assistenti dei giudici: sono al massimo 3 per ogni giudice e quasi tutti ne

hanno tre perché il lavoro è tanto. Gli assistenti si trovano 15 giorni prima

che il caso venga posto davanti alla Corte e dopo l’incontro producono

schede in cui danno conto degli aspetti del caso e delle opinioni emerse.

 Tempi (meno di 12 mesi, la media è di 10-11

 Numero delle cause 300-400 all’anno)

 Modo di decidere:

Il collegio si ritira nella camera di consiglio (a cui possono accedere solo i giudici e

nessun altro mentre stanno decidendo). A differenza di altri corti come quella americana

che possono decidere totalmente discrezionalmente se ammettere o meno una causa, la

corte italiana deve basarsi su due requisiti. Anche nel valutare questi due criteri c’è

comunque una dose di discrezionalità in quanto sono giudizi soggettivi e quindi

opinabili e spesso la corte ha chiuso un occhio su questioni che sarebbero state da

rifiutare perché ritenute troppo importanti sul piano dei diritti (sentenza 1/2014). La

discussione procede libera, governata solo dal Presidente (Art. 17 delibere delle

ordinanze, e delle sentenza).

 Segretezza: non è redatto nessun verbale, non si prende nota delle

decisioni, nessuno, a parte i giudici stessi, saprà chi ha votato che cosa.

 Discussione: l’obiettivo è quello di “trovare una soluzione condivisa” che

rispecchi la “logica compositiva, includente ogni valore costituzionale”.

Comporre la decisione significa quindi trovare n bilanciamento tra

opinioni, in sede di Corte costituzionale nessuno vuole affermare la sua

posizione o far prevalere una linea: non ci sono idee politicizzate. Spesso

capita che si entri in camera di consiglio con un’idea e che si esca con

un’altra: alcune volte perché si cambia completamente idea, altre perché

si capisce che per un certo scopo una decisione risulta più opportuna

dell’altra.

 Votazione: non si arriva quasi mai alla votazione bruta, si cerca sempre

l’unanimità (80/90% dei casi). Normalmente se si arriva al 7-8 (nel caso di

12 giudici 7-6) si decide di rinviare la decisione. Qualsiasi giudice può

chiedere al Presidente di rinviare la pronuncia perché sente che la

discussione prenderebbe delle pieghe difficili.

 Opinione dissenziente: l’opinione dissenziente non è contemplata nel

nostro ordinamento ossia non è possibile per un giudice scrivere nella

sentenza che non era d’accordo con la decisione. Questa scelta si

accompagna anche con il divieto per i giudici di esprimersi in pubblico su

casi oggetto della decisione della Corte. Al contrario in America, le

dissenting opinions sono riportate nelle sentenze e sono anche la base

per un cambio di giurisprudenza. Allo stesso tempo i giudici della Corte

Americana non hanno il divieto di esprimersi pubblicamente sui casi di cui

trattano e ciò sarebbe anche impossibile dato che la loro carica dura life

behaviour mentre quella dei giudici italiani per nove anni non rinnovabili.

 Redazione decisione: il relatore diventa il redattore. Nel caso il relatore si

trovi in profondo contrasto con la decisione presa può chiedere al

Presidente che sia qualcun altro a occuparsene: questo è l’unico segnale

di possibile dissenting opinions all’interno della Corte costituzionale

italiana.

 Lettura: la lettura della sentenza è fatta parola per parola il lunedì

pomeriggio

 Pubblicazione: la pubblicazione sul sito della Corte è secondaria a quella

sulla Gazzetta ufficiale: da quel momento la legge (nel caso del ricorso

incidentale) è considerata annullata dall’ordinamento italiano.

Legittimazione democratica della Corte Costituzionale: è l’organo anti-democratico che

garantisce un sistema democratico? E’ chiaro ormai che la legittimazione non è più solo quella

del voto dei cittadini: è anche garanzia costituzionale. La Corte offre garanzia costituzionale e

tecnico-scientifica ed è eletta da organi legittimati.

Principio anti-maggioritario: la democrazia ha bisogno di altro oltre la maggioranza di voti

Rapporto con altre corti: sentenze 348/349 la Corte ha stabilito che la CEDU è un parametro

interposto e ha più volte fatto ricorso alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea per la giusta

interpretazione di norme. Inoltre la fase di studio e ricerca per l’istruttoria comporta molto

studio delle decisioni delle altri Corti costituzionali.

Limiti della Corte rispetto al legislatore: la Corte pone i suoi stessi confini

Coscienza della Corte costituzionale: i media non fanno il loro lavoro e anche la Corte potrebbe

fare di più per la comunicazione.

Letture consigliate: “Dentro la Corte del Mulino” di Sabino Cassese, “Principi e voti” di

Zagrebelsky e “La forza della ragione” di .

La Corte è infallibile perché è finale (insindacabile): questo comporta più responsabilità. La

corte risponde al suo essere finale: riferendosi al precedente e prendendosi la responsabilità

delle sue scelte davanti all’opinione pubblica (cittadini e altre corti). 10 novembre 2015

Diritto di pensiero

Art 21: diritto di pensiero

“Tutti hanno diritto di manifestare liberamente il proprio pensiero con la parola, lo scritto e ogni

altro mezzo di diffusione.

La stampa non può essere soggetta ad autorizzazioni o censure.

Si può procedere a sequestro soltanto per atto motivato dell’autorità giudiziaria nel caso di

delitti, per i quali la legge sulla stampa espressamente lo autorizzi, o nel caso di violazione delle

norme che la legge stessa prescriva per l’indicazione dei responsabili.

In tali casi, quando vi sia assoluta urgenza e non sia possibile il tempestivo intervento

dell’autorità giudiziaria, il sequestro della stampa periodica può essere eseguito da ufficiali di

polizia giudiziaria, che devono immediatamente, e non mai oltre ventiquattro ore, fare denunzia

all’autorità giudiziaria. Se questa non lo convalida nell’ ventiquattro ore successive, il sequestro

d’intende revocato e privo d’ogni effetto.

La legge può stabilire, con norme di carattere generale, che siano resi noti i mezzi di

finanziamento della stampa periodica.

Sono vietate le pubblicazioni a stampa, gli spettacoli e tutte le altre manifestazioni contrarie al

buon costume. La legge stabilisce provvedimenti adeguati a prevenire e a reprimere le

violazioni.”

Analisi articolo:

E’ molto lungo, qualche riga in più del diritto alla libertà personale. Il precedente er