Diritto costituzionale comparato

Regole descrittive: descrivono ciò che accade e viene definito del mondo

“dell’essere”. Ad esempio le regole di fisica.

Regole prescrittive: qualificano come dovuto o vietato un comportamento, viene

definito del mondo del “dover essere”. Hanno una conseguenza. Ad esempio le norme

giuridiche. Possono cambiare a seconda del contesto e della storia. Alcune norme

possono essere sia prescrittive che descrittive, ma le norme giuridiche sono

esclusivamente prescrittive.

Sanzione: conseguenza negativa di un comportamento espressamente vietato da

regole prescrittive. Deve essere necessariamente comunicata assieme alla prima

regola.

1° regola prescrittiva: vieta/impone un dato comportamento

2° regola prescrittiva: prevede una sanzione per i trasgressori della prima regola

Principio di presunzione delle norme e delle sanzioni da parte dei cittadini

Diritto oggettivo o positivo: insieme di regole mediante le quali la comunità (produce

norme giuridiche):

- Individua comportamenti da tenere/evitare

- Prevede delle sanzioni

- Istituisce le autorità (organi) per far rispettare le regole ed infliggere le sanzioni

Caratteristiche delle norme giuridiche:

- Generalità: valgono per tutti coloro che si trovano o troveranno in una certa

situazione

- Astrattezza: valgono per tutte le volte in cui ci si trova in una data situazione

Possono esistere alcune eccezioni scritte nella norma stessa, ad esempio le ambulanze

davanti ai semafori rossi. Queste eccezioni sono obbligatorie per competenza

dell’ordinamento giuridico.

Le norme giuridiche vengono adottate tramite delle disposizioni, cioè delle semplici

parole tecniche.

Esistono diverse tipologie di norme giuridiche:

a) Norme – precetto o consentono un determinato

prescrivono/vietano

comportamento

b) Norme – sanzione sanzioni derivanti dalla trasgressione di una

prevedono

norma

c) Norme di organizzazione quali autorità/persone possono creare,

stabiliscono

modificare o eliminare norme giuridiche. Sono moltissime, ad esempio le norme

a costo 0 principalmente dalla PA

utilizzate

d) Norme sulla produzione le procedure delle norme a, b e c.

stabiliscono

La giurisprudenza è una fonte del diritto? Dipende da dove ci si trova, infatti le



norme giuridiche possono essere prodotte da giudici nei paesi del common law, come

il Regno Unito, mentre nei paesi del civil law, come l’Italia, i giudici non possono

approvare leggi.

In altre società, i dotti possono produrre norme giuridiche. Infatti in alcune società

esiste il valore dell’interpretazione dottrinale, cioè dover seguire i comportamenti

tenuti ad esempio da Maometto. 1

Nella maggior parte del mondo la produzione di norme giuridiche avviene in modo

volontario e consapevole.

Pluralità dell’ordinamento giuridico mondo coesistono diversi ordinamenti

nel

giuridici come quello teocratico e di diritto canonico e diritto statale. Ad esempio un

italiano battezzato: ordinamento giuridico statale e canonico, i quali i 2 comunicano

attraverso convenzioni

Relatività dell’ordinamento giuridico validità dell’ordinamento giuridico non è

la

assoluta

Diritto pubblico di norme giuridiche che disciplinano i rapporti dove almeno

insieme

un soggetto agisce come pubblica autorità.

Esempi: diritto costituzionale, diritto parlamentare, diritto regionale, diritto

amministrativo, diritto tributario, diritto ecclesiastico, diritto penale, diritto

processuale.

Il diritto costituzionale è al di sopra di tutto, infatti individua i principi e i valori per

disciplinare sia il diritto pubblico che quello privato.

Diritto privato delle norme giuridiche che disciplinano i rapporti tra i soggetti

insieme

che agiscono su un piano di reciproca eguaglianza.

Esempi: diritto civile (famiglia, successioni, diritti reali e di credito, contratti, ecc..),

diritto commerciale, diritto di lavoro (privato), diritto della navigazione…

Diritto soggettivopretese, che ricevono protezione da norme giuridiche, di soggetti

verso altri soggetti.

Il primo diritto garantito dalla costituzione è la libertà personale inviolabile (art.13)

Bilanciamento dei diritti giuridico riconosce diversi diritti che possono

l’ordinamento

anche scontrarsi, come il diritto all’aborto e l’obiezione di coscienza quanto i

per

diritto sono fondamentali non sono assoluti. Un altro esempio può essere la

divulgazione dei fatti dei processi giudiziari, infatti secondo la privacy dovrebbero

essere secretati, ma per informazione pubblica dovrebbero essere conosciuti.

Il diritto costituzionale studia i principi e i valori che un popolo si dà nella costituzione

e deve indirizzare l’attività legislativa. Il legislatore deve sempre rispettare e attuare la

costituzione. Il capo di stato ha il compito di controllare la costituzionalità prima che

una norma venga emanata, mentre dopo l’emanazione la costituzionalità di essa viene

controllata dalla corte costituzionale.

Introduzione storica

Il diritto comparata è una scienza recente in quanto per comparare bisogna conoscere,

e per conoscere le costituzioni bisogna viaggiare.

Precursori:

1700 

UK lord Mansfield, f. Bacon

 

USA Jefferson attratto dall’organizzazione francese

 molto

F e prima ancora Tocquieville

 Montesquieu

1800 inizia a formarsi il metodo scientifico:

2

- 1° metà studio dei diritti stranieri per individuare i principi comuni:

GER di Heidelberg

 scuola

UK coloniale

 espansione

USA per staccarsi dal diritto inglese

 tentativi

- 2° metà di nuovi codici, soprattutto di quello francese, di

circolazione

conseguenza in Europa viene comparato il testo normativo. In alcuni posti viene

imposto e successivamente anche rigettato, in quanto la cultura era assai

diversa, il codice civile francese

- Fine secolo la necessità di indagare il diritto straniero studiando, oltre il

nasce

dato testuale, anche la dottrina e la giurisprudenza.

Esistono differenti tipi di diritto:

- Diritto interno: studia le norme giuridiche di un ordinamento statale di uno solo

stato

- Diritti stranieri: studia altri ordinamenti giuridici rispetto a quello del nostro

stato

- Diritto comparato: i primi ad effettuarlo sono gli illuministi, che iniziano a

studiare i diritti stranieri in modo da conoscere gli altri ordinamenti giuridici per

migliorare il proprio.

Il diritto comparato nasce dal diritto civile ed è considerato qualcosa di nuovo. Nel

1900 viene organizzato il primo congresso internazionale di diritto comparato a Parigi,

con la finalità di avviare un confronto sui problemi comuni fra gli studiosi di differenti

paesi. Si tenta di creare una definizione e un metodo del diritto comparato, di capire il

ruolo di esso all’interno delle scienze giuridiche.

Da questo congresso emergono due correnti: la prima sostiene che il diritto comparato

è semplicemente un metodo, mentre la seconda sostiene che è nata una nuova

scienza. scienza

È quindi essenziale tenere a mente la differenza tra scienza e metodo. La è il

complesso organico della conoscenza di determinate discipline in base a un principio

metodo

rigoroso di verifica della loro validità. Il è invece il modo di procedere,

sistematico e funzionale, in un’attività teorica e pratica, che tende a garantire il

raggiungimento del fine prefissato.

Ogni scienza può usare anche diversi metodi. Seguire un metodo non fa di uno studio

una scienza. Il diritto comparato ha delle finalità ben precise e proprio per questo

motivo viene considerato una scienza. L’oggetto di studio e la finalità si distinguono

infatti da quelli del diritto interno e del diritto straniero. Nel diritto comparato i diritti

stranieri sono il presupposto dello studio senza i quali il diritto comparato non

esisterebbe.

Per compiere la comparazione è necessario seguire dei specifici criteri:

- Devo esserci almeno due o più soggetti da comparare con un modello

- Finalità: operare un confronto tra i soggetti

- Metodo: deve cercare le analogie e/o le differenze di fondo tra essi

- Non deve fermarsi al semplice studio dei diritti stranieri

- Strumento utile: tertium comparationis di riferimento

modello

La comparazione può essere vista da due punti di vista differenti:

3

- Comparazione diacronica, intesa come la forma storica

- Comparazione sincronica, intesa come le forme attuali

Entrambe le forme devono essere comunque basate sulle differenze e/o sulle

analogie. È importante tenere a mente il problema linguistico, infatti non sempre

una parola può avere una traduzione. Spesso la costituzione ha una traduzione

LAW

ufficiale, ma sentenze e codici no. Ad esempio con la parola si intende “statute

law” che si traduce in italiano come “legge di parlamento”, ma nel Regno Unito può

essere intesa anche come giurisprudenza, che in America si intende come “case

law”. livelli di comparazione:

Esistono diversi

Microcomparazione

1. Ha per oggetto singoli risultati, atti, procedimenti, enti, diritti, poteri, ecc..che

operano in due o più ordinamenti giuridici diversi.

Ad esempio il referendum abrogativo esiste solo in Italia, è quindi impossibile

una comparazione, ma il referendum, non abrogativo, esiste in diverse forme in

differenti paesi, e quindi in questo caso è possibile una comparazione.

Il presupposto della microcomparazione è il requisito della comparabilità, in

quanto se i due elementi sono troppo diversi la comparazione non è possibile.

Macro comparazione

2. Ha come oggetto le strutture portanti degli ordinamenti giuridici, come le fonti

del diritto, le forme di stato, le forme di governo, il ruolo dei formati, ecc.

Es: le differenze tra la forma di stato liberale e quella sovietica, che in termini

giuridici è una comparazione storica.

Il presupposto della macrocomparazione è l’esistenza di diversità tra gli

ordinamenti. Le indagini macrocomparative sono molte meno rispetto a quelle

di microcomparazione in quanto prendono in considerazione studi molto più

ampi.

Al pari di altre scienze, ha lo scopo di comparare/raggiungere secondo le

somiglianze e le differenze, famiglie, sistemi, ordinamenti e istituti giuridici.

Esistono diverse classificazioni giuridiche:

- Arbitrarie: proposte da diverse comunità scientifiche

- Non durature: bisogna dare conto alle evoluzioni sociali. Sono bas