Diritto costituzionale 1, prof Pertici

Costituzionale I (Pertici)

Introduzione agli ordinamenti giuridici

Si studieranno gli ordinamenti giuridici, e in particolare l'ordinamento giuridico per eccellenza: lo Stato. Successivamente si vedranno le caratteristiche della Costituzione e il suo contenuto: i princìpi (art. da 1 a 12 Cost.) e l'organizzazione dello Stato (art. 54 ss. Cost.). Infine si esaminerà il corpo elettorale, governo e presidente della Repubblica.

La Costituzione e le fonti del diritto

La nostra Costituzione ha 139 articoli, ma il diritto costituzionale si basa anche su norme non contenute nella Costituzione. Nella gerarchia delle fonti troviamo prima la costituzione e le leggi costituzionali, per poi arrivare alle altre leggi.

Il concetto di "popolo" è disciplinato dalla cittadinanza, ed ha valore superiore alla Costituzione. Molte volte è utile, ai fini dello studio del diritto costituzionale, la conoscenza delle norme del codice civile, o anche del codice penale: ad esempio, nel caso in cui venga escluso dal diritto di voto un interdetto, allora si andranno a vedere le norme relative all'interdizione.

Funzione del diritto

Il diritto serve a regolare i rapporti tra le persone. Quando una persona è sola non ha bisogno del diritto. Quando invece vi sono più persone, poiché vi può essere conflitto di interessi tra esse, serve il diritto per regolare questi rapporti. Il diritto pone regole generali e astratte, e che poi si possono applicare ai casi concreti.

Madison, insieme ad Hamilton e Jay, è autore di una raccolta: The Federalist (il federalista). Qui si dice: "Se gli uomini fossero angeli, non ci sarebbe bisogno di regole; ma siccome gli uomini non sono angeli, è bene che ci siano delle regole". È quindi necessario un sistema di regole che ci consente una vita sociale regolare e coordinata (onde evitare la c.d. legge del più forte).

Rappresentanza e democrazia

Le regole devono essere poste normalmente dalla comunità stessa: coloro che convivono si danno le regole che permettono la convivenza. Nel porre le regole, quando la società è grande, c'è bisogno di qualcuno che le ponga, cioè qualcuno incaricato dalla società a porre le regole: qui nasce la "rappresentanza", cioè qualcuno che pone le regole e rappresenta la comunità. Oggi normalmente si ha una rappresentanza di tipo democratico, anche se non sempre le elezioni sono democrazia (dipende chi si vota, come si vota ecc. ad esempio nel caso di minaccia da parte un clan mafioso, si è costretti a votare chi dicono questi ultimi).

Limitazioni del potere

Chi pone le regole non può fare ciò che vuole, altrimenti si realizza una forma di dittatura. Questa stessa persona deve rispettare dei limiti: anzitutto il limite naturale delle risorse disponibili (ad esempio non posso dire di dare 2mila euro a tutti, poiché questo è incompatibile con le risorse disponibili). Poi ci sono delle regole che possono essere talmente estranee alla maturazione di una società che la loro posizione determinerebbe una rivolta (ad esempio porre oggi la regola del non voto alle donne). C'è poi oggi la collocazione internazionale del paese (ad esempio UE: alcune regole poste dallo Stato potrebbero essere non compatibili con quelle della UE).

Il ruolo della Costituzione

Infine c'è la Costituzione: coloro che pongono le regole non possono fare ciò che vogliono, ma devono rispettare la regola superiore (la Costituzione) che garantisce tutti. La Costituzione è superiore a tutte le altre regole, anche a quelle della diretta espressione della volontà popolare: art. 1 Cost. dice "L'Italia è una repubblica democratica fondata sul lavoro. La sovranità appartiene al popolo che la esercita nelle forme e nei limiti della Costituzione". Quindi il popolo non può fare ciò che vuole, e nemmeno chi è legittimato dal popolo: perciò chi ha la maggioranza spesso avverte come un fastidio la Costituzione.

Esempio di limiti costituzionali

Il presidente Trump è arrivato alla presidenza ed ha svolto subito due provvedimenti: distruzione dell'Obamacare (sistema sanitario) e evitare l'ingresso negli USA di immigrati provenienti da altri paesi. Il provvedimento riguardante l'Obamacare fu bocciato dal Senato, e lo stesso esito ebbe il provvedimento sugli immigrati. Questo esempio di Trump ci fa capire che la costituzione americana sa opporsi anche a un presidente forte: la costituzione americana con i suoi check and balance (strumenti di controllo) limita i poteri di chi ha un potere così grande. Un parlamento forte che limita chi potrebbe avere poteri molto grandi: la costituzione serve proprio a limitare il potere.

Separazione dei poteri

Serve qualcuno che dia esecuzione a queste regole poste dal legislatore: il potere esecutivo (assieme al potere legislativo) sono i poteri politici, che determinano l'indirizzo politico: cioè, i poteri che stabiliscono quali sono i fini che si vogliono raggiungere, e quali sono i mezzi attraverso i quali raggiungere i fini. Ad esempio, si può decidere di avere più istruzione gratuita e più tasse, o meno istruzione gratuita e meno tasse, ma sempre nei limiti che la costituzione lo consente. Ad esempio, l'art. 34 Cost. italiana stabilisce 8 anni di istruzione obbligatoria: un legislatore può decidere di portarla a 12 anni, ma deve aumentare le tasse, in quanto questi costi (di aumento dell'età di istruzione obbligatoria) devono essere finanziati.

Naturalmente le regole devono essere rispettate (le fa rispettare il potere esecutivo), ma laddove queste regole vengano violate c'è il potere giurisdizionale (separazione dei poteri: Montesquieu) che serve per sanzionare chi non rispetta queste regole poste dal legislativo. I tre poteri (esecutivo, legislativo e giudiziario) fanno funzionare l'ordinamento giuridico statale.

L'ordinamento giuridico statale

L'ordinamento giuridico statale non è l'unico ordinamento giuridico, perché ci sono altre regole (anche se non sono giuridiche): ci sono regole religiose (diritto canonico), ci sono regole morali, regole di convivenza ecc. La caratteristica della regola giuridica è che questa ha una struttura organizzata che la rende rispettata (il che la rende diversa da una regola morale): se si vìola una regola giuridica, c'è una sanzione nei confronti di chi non la rispetta. L'ordinamento giuridico statale è il principale degli ordinamenti giuridici. Oltre all'ordinamento giuridico dello Stato abbiamo gli ordinamenti giuridici territoriali: comune, regione, provincia. Abbiamo altri ordinamenti giuridici, come l'ordinamento giuridico universitario, con una serie di regole da rispettare.

Le comunità europee

La caratteristica rivoluzionaria delle comunità europee rispetto agli altri ordinamenti internazionali è il fatto che le regole che vengono poste dagli organi della UE sono regole che si applicano immediatamente ai consociati: quello che viene stabilito dalla Commissione, Parlamento e Consiglio, vale direttamente per ciascuno di noi. Questo normalmente non avviene per le organizzazioni internazionali: le organizzazioni internazionali hanno come soggetti non i singoli ma gli Stati.

Concetto di Stato e Costituzione

Il concetto di Stato è un concetto che si afferma in epoca moderna, e ha bisogno della individuazione di alcuni elementi costitutivi: territorio (elemento spaziale), popolo (elemento personale), sovranità (elemento autoritativo). In presenza di questi tre elementi noi troviamo uno Stato. La nascita dello Stato non coincide necessariamente con la nascita del concetto di costituzione, anzi troviamo delle carte che per il loro contenuto e funzione di limitazione del potere sono precedenti alle origini degli Stati (la Magna Charta Libertatum del 1215 in cui si registra un accordo fra il Re e i Lords per la limitazione di alcuni poteri).

Lo sviluppo del concetto di costituzione fa sì che nel senso in cui noi oggi la consideriamo (non nel senso di mera concessione del sovrano che autolimita i suoi poteri, ma nel senso di costituzione che deriva dal popolo e impone al potere una sua limitazione) dobbiamo attendere un periodo più recente, vale a dire la fine del '700. È di questo tipo sicuramente la Costituzione americana, alcune costituzioni francesi destinate a una vita molto più breve, ma non lo sono alcune costituzioni che troviamo negli Stati italiani preunitari (da quella del regno delle due Sicilie concessa dal sovrano, allo Statuto Albertino del 1848).

Rigidità della costituzione

La costituzione è un insieme di regole giuridiche, e sta sopra le altre regole: questo è garantito però soltanto da quando le costituzioni sono rigide. La rigidità della costituzione spesso si accompagna al suo carattere democratico. Normalmente le costituzioni concesse sono flessibili (modificabili senza particolari procedure, ma vengono modificate attraverso normali leggi così come accade allo Statuto Albertino nel periodo fascista).

Le fonti del diritto

Una fonte del diritto è un atto o un fatto che crea, modifica o estingue il diritto. Una fonte del diritto è anzitutto una fonte di produzione. Le fonti del diritto rappresentano un sistema, perché sono varie. Noi conosciamo già la Costituzione e la legge. Ci sono ordinamenti in cui la Costituzione e la legge stanno sullo stesso piano, e altri ordinamenti in cui sono su piani diversi (quando la Costituzione è rigida). Ci sono fonti superiori e fonti inferiori, c'è quindi una gerarchia:

• La costituzione (rigida) è la fonte superiore. Nell'ambito della Costituzione in alcuni ordinamenti, come il nostro, si individua un nucleo duro di princìpi supremi: la individuazione di princìpi supremi, che è stata compiuta ad esempio nel nostro ordinamento da una sentenza della Corte costituzionale del 1988 (n.1146), determina che rispetto a questi neppure una modifica costituzionale può fare nulla (neppure la legge). Il più evidente dei principi supremi del nostro ordinamento è il principio repubblicano, questo perché l'art. 139 Cost. ci dice che la forma repubblicana dello Stato non può essere oggetto di revisione costituzionale.
• Puo' l'Italia diventare una monarchia? Nell'ambito di questo ordinamento costituzionale no (con il Colpo di Stato si). La particolare collocazione del principio repubblicano consegue alla modalità in cui questo è stato scelto: mentre tutte le altre disposizioni della costituzione sono frutto di una scelta del costituente, la forma repubblicana sgorga direttamente dalla volontà popolare, perché il 2 giugno 1946 (festa della repubblica) gli elettori italiani (per la prima volta uomini e donne) scelsero la repubblica (in alternativa alla monarchia) in un referendum.
• Accanto al principio repubblicano sussiste il principio di uguaglianza: una norma costituzionale che stabilisse una discriminazione in base al sesso, alla razza, alla lingua, alla religione, alle opinioni politiche, o alle condizioni sociali e personali (art. 3 comma 1 Cost.) sarebbe comunque in contrasto con la Costituzione e con il principio di uguaglianza. Quindi, neppure con la legge costituzionale posso escludere ad esempio il voto dei cittadini maschi, o cattolici ecc.: vale il principio supremo e immodificabile dell'ordinamento.

Leggi costituzionali e revisione della Costituzione

Abbiamo anche le leggi costituzionali, che sono approvate con un procedimento aggravato che è lo stesso che è previsto eventualmente per modificare la Costituzione: quindi, sono sullo stesso piano della Costituzione. Nel nostro ordinamento il procedimento della formazione delle leggi costituzionali o di revisione della Costituzione è stabilito all'art. 138 Cost. e prevede non una sola votazione da parte di ciascuna camera, ma due votazioni da parte delle stesse. Poi, prevede l'approvazione a maggioranza assoluta (cioè, della maggioranza dei componenti e non dei presenti).

La legge e atti aventi valore di legge

La legge è tradizionalmente l'atto espressione della sovranità popolare come rappresentata nel parlamento. Sopra la legge, negli ordinamenti liberali ottocenteschi, non ci sta niente. Negli ordinamenti contemporanei ci sono, accanto alla legge, atti aventi valore di legge: questi sono atti che vengono prodotti diversamente dalla legge. Se la legge è approvata a seguito di una proposta, di una discussione e approvazione da parte del parlamento, gli atti aventi forza di leggi si producono diversamente.

Nel nostro ordinamento abbiamo il decreto legge e il decreto legislativo, che sono atti approvati dal governo e non dal parlamento. Il governo non è normalmente un legislatore, anzi il Parlamento è il potere legislativo e il governo è il potere esecutivo. Tuttavia, ci sono delle eccezione, tant'è che si distingue tra potere in senso soggettivo e potere in senso oggettivo: il potere legislativo in senso soggettivo è il parlamento, e il potere esecutivo in senso soggettivo è il governo, il potere giudiziario in senso soggettivo è la magistratura. Ma ci sono casi in cui il governo (potere esecutivo in senso soggettivo) approvi atti normativi, quindi esercita un potere legislativo in senso oggettivo.

Decreto legge e decreto legislativo

Mentre il parlamento esercita il potere legislativo quando vuole, invece il governo lo esercita in casi particolari: decreto legge e decreto legislativo. Il decreto legge prevede l'intervento del governo in casi straordinari di necessità e urgenza, ma poi il parlamento deve convertire in legge il decreto legge entro 60 giorni (ad es. in caso di sospensione delle tasse ai terremotati: è una situazione di urgenza, ma poi il decreto legge deve essere convertito in legge entro 60 giorni). Se il governo facesse un decreto in una situazione di non straordinaria urgenza, quel decreto sarebbe costituzionalmente illegittimo: allora la Corte costituzionale dichiara quel decreto costituzionalmente illegittimo.

Il decreto legislativo invece è quasi l'opposto del decreto legge: non è il governo che si porta avanti, ma è il parlamento che chiama il governo. Il parlamento (legittimo titolare del potere legislativo) deve infatti disciplinare una determinata materia, ma dovendo introdurre una determinata disciplina (ad es. una redistribuzione del demanio tra gli enti territoriali dello Stato) demanda al governo la normativa più specifica di una legge. Quindi il parlamento detta i princìpi, ma il governo si occupa più specificamente di questa disciplina. Sia nel caso del decreto legge che del decreto legislativo il titolare del potere legislativo (il Parlamento) c'è.

Validità dei decreti

Nel caso del decreto legislativo, se non si indicano con sufficiente precisioni i princìpi e il tempo entro il quale il governo deve adottare il decreto legislativo, interviene la Corte costituzionale a dichiararlo illegittimo. Il procedimento legislativo non prevede l'intervento della Corte costituzionale, nel senso che quest'ultima interviene solo se chiamata (ad es. dalla minoranza parlamentare) a dichiarare incostituzionale una legge. Bisogna dire, in riferimento alla incostituzionalità di una legge, che la incostituzionalità della legge a volte non si vede in astratto, ma la si vede solo applicandola. Quando la Corte costituzionale viene chiamata, ad es. dalla minoranza parlamentare, deve essere investita entro una settimana di tempo; la Corte ha poi 30 giorni di tempo per decidere, e la legge entrata in vigore è sospesa.

Atti secondari e regolamenti

Ci sono atti secondari, subordinati alla legge. I regolamenti: sono gli atti tipici del governo. Il governo ha un potere (che non è quello legislativo), ma è quello regolamentare: ci sono regolamenti di attuazione, di esecuzione, delle leggi, che servono a specificare il contenuto, a stabilire le modalità applicative della legge. Ci sono poi degli atti regolamentari dei singoli ministeri (ad es. il del presidente del consiglio dei ministri, che dice ad es. "nominerò con mio decreto"), o anche le circolari, regolamenti di enti territoriali, regolamenti di autorità ecc.

Tra i regolamenti del governo e gli altri regolamenti c'è una micro gerarchia: cioè, per la posizione costituzionale ricoperta dal governo nella sua collegialità, quei regolamenti, che sono fonti secondarie come le altre, su quelle fonti secondarie prevalgono. Quindi, un regolamento del singolo ministero o una circolare non può violare quello dell'esecutivo.

Usi e consuetudini

Usi e consuetudini: sono fatti che creano diritto. Nel caso dell'uso abbiamo un fatto che accade da tanto tempo e rappresenta per quella comunità una regola (es. dare la mano destra). L'uso ha bisogno di due elementi:

• Diuturnitas, cioè la ripetizione nel tempo;
• Opinio iuris ac necessitatis, cioè la convinzione che il rispetto di quel determinato comportamento risponda ad un obbligo giuridico.

Gli usi hanno generalmente uno scarso spazio negli ordinamenti contemporanei, perché il nostro è un ordinamento scritto: quindi, è escluso che nel nostro ordinamento possa essere previsto un uso contra legem. Non è ammissibile la vigenza di un uso "contra legem", cioè contrario ad una legge o a un regolamento. Gli usi possono essere previsti in astratto contra legem, secundum legem, o praeter legem.

L'uso secundum legem è nel caso in cui sia uno stesso atto normativo a richiamare l'uso (es. sarai risarcito secondo gli usi validi). L'usum praeter legem si tratta dell'ipotesi in cui manchi una disciplina di quella fattispecie concreta, e quindi è disciplinata da un uso.

Criteri che regolano il rapporto tra fonti

La gerarchia è il primo criterio.