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L'indagine si sviluppa secondo alcuni criteri metodologici fondamentali. Uno di questi insegna che,

secondo 1'esperienza dei casi simili e le massime che se ne possono ricavare, nella serie pressoché

infinita dei comportamenti umani l'azione determinata da forza maggiore costituisce un'eccezione

rispetto alla regola dell' azione libera.

Se non emerge da alcun dato processuale la possibile esistenza di una situazione di forza maggiore, il

giudice è legittimato a ritenere la libertà dell' azione.

L'obbligo di motivazione (art. 111, I comma, Cost.) sul punto relativo all' esistenza di una situazione di

forza maggiore scatta soltanto allorché, per qualsiasi via, sia stato introdotto in causa un elemento che

porta a revocarne in dubbio l'esistenza.

Con ciò, non ci si sottomette a presunzione di sorta, né assoluta (che non è altro che la sostituzione di

un fatto ad un altro), né relativa (che è costituita da una particolare disciplina dell' incombenza dell'

onere probatorio). Semplicemente, si segue la tecnica di accertamento su cui riposano i giudizi umani:

questi devono poggiare su fatti verificabili, e la generica affermazione, non sorretta da alcun dato indi-

ziario, "l'atto potrebbe essere involontario", è un non senso, dà luogo a uno pseudo problema.

5 . Unità e pluralità dell’azione

Si risponde di solito che l'azione è unica (e di conseguenza è unico il reato) quando gli atti che la

compongono, ciascuno dei quali corrisponde al tipo descrittivo, sono legati da un vincolo di

contestualità e di connessione teleologica. Si aggiunge che più atti, anche notevolmente distanziati nel

tempo, possono essere diretti al medesimo fine: in questo caso ci sarebbe il vincolo teleologico, non

sufficiente, però, a fondare l'unicità dell' azione. È necessario che gli atti siano realizzati ad intervalli di

tempo tali che, secondo un criterio di valutazione ricavato dall' esperienza e dalla norma la cui violazio-

ne è ipotizzata (criterio normativo sociale), non si possa dire che sia consumata un' azione ed iniziata

una successiva.

Ma il criterio della contestualità non è da solo sufficiente a stabilire l'unicità dell' azione. Si pensi al

caso di chi si impossessi di più cose mobili, ognuna delle quali è detenuta da soggetti diversi, con atti

contestuali, addirittura posti in essere in assoluta contemporaneità: vengono sottratte due biciclette,

collocate in due rastrelliere antistanti, afferrandole l'una con la mano destra, l'altra con la sinistra.

Dottrina e giurisprudenza sono concordi nel ritenere che siano state compiute due azioni costitutive di

furto.

In conclusione: l'azione è unica se composta di uno o più atti tipici contestuali che offendono un'unica

volta il medesimo interesse penalmente rilevante. 16

6. Reati di mera condotta e ad evento naturalistico. Reati a forma libera e causalmente orientati

Il fatto obiettivo di calunnia di cui all'art. 368 c.p. si esaurisce completamente nella condotta di falsa

incolpazione di un reato con comunicazione diretta all' Autorità giudiziaria o ad un' altra Autorità che a

quella abbia obbligo di riferirne. Che la legge, ai fini della consumazione del delitto, prescinda

completamente dal risultato della falsa incolpazione è dimostrato dalla circostanza che il delitto è

aggravato se il calunniato è condannato per il reato di cui è stato falsamente incolpato (art. 368, III

comma, c.p.).

Il fatto obiettivo di truffa di cui all'art. 640 c.p., confrontato con la calunnia, non si esaurisce nella

condotta di artifici o raggiri idonei ad ingannare ma richiede la verificazione di una serie di eventi

naturalistici: anzitutto l'errore del soggetto passivo del reato, derivante dalla condotta di artifici o

raggiri; inoltre un profitto ingiusto per il truffatore o per terzi con danno per la vittima della truffa. Tra

l'errore da una parte ed il profitto o il danno dall' altra, si colloca poi, per necessità logica, un atto di

disposizione patrimoniale che non è espressamente menzionato nella formulazione normativa: ma è

indispensabile perché si passi da un convincimento, cioè da un evento puramente mentale, a

conseguenze di profitto e di danno.

Va tenuto presente, però, che si danno casi di fattispecie commissive mediante omissione nelle quali

l'obbligo di tenere una certa condotta positiva è sancito dalla stessa norma incriminatrice: non da norma

da questa richiamata, né scaturente dal disposto dell'art. 40, II comma, c.p. Tipico, al riguardo, l' art. 57

c.p.: "Salva la responsabilità dell'autore della pubblicazione e fuori dei casi di concorso, il direttore o il

vicedirettore responsabile, il quale omette di esercitare sul contenuto del periodico da lui diretto il

controllo necessario ad impedire che col mezzo della pubblicazione siano commessi reati, è punito, a

titolo di colpa, se un reato è commesso, con la pena stabilita per tale reato, diminuita in misura non

eccedente un terzo" . Dove l'obbligo di procedere al controllo volto ad impedire che col mezzo della

pubblicazione siano commessi reati nasce proprio dalla regola che dispone la responsabilità del

direttore del periodico.

La natura dell'interesse tutelato, come sopra abbiamo osservato, può essere tale da esigere che la regola

incriminatrice prenda in considerazione la pura e semplice condotta, indipendentemente dagli effetti

che essa avrà pur prodotto. Così la tutela degli interessi patrimoniali, la cui offesa costituisce il

contenuto o, come altri dicono, l'evento giuridico, del furto e dell' appropriazione indebita, prescinde

dalla circostanza che si siano create oppure no certe conseguenze. Un furto, di solito, arreca un danno

al derubato. Ma non è detto: si pensi a chi rimpiazzi, immediatamente prima o contestualmente

all'impossessamento di cosa mobile altrui, quello che trafuga con un oggetto di valore decisamente

superiore. Danno patrimoniale nel senso di danno emergente, no; lucro cessante nella stragrande mag-

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gioranza dei casi (salva l'ipotesi che il derubato fosse in trattative con un amatore per la vendita della

cosa ad un prezzo di affezione), nemmeno. Comunque il furto deve intendersi consumato; l'eventuale

danno sarà preso in considerazione ai fini non dell' esistenza, ma della valutazione della gravità del

reato ex art. 133 c.p.

Nei reati ad evento naturalistico questa differenza è assai spesso più sensibile di quanto avviene nelle

fattispecie di mera condotta. Non vorremmo incorrere nella deprecata tendenza a costruire la teoria del

reato come enfatizzazione della teoria dell' omicidio, ma certo la differenza in termini di pena tra

omicidio tentato e omicidio consumato risulta particolarmente eloquente.

7. L’evento

Detto questo, è tutt' altro che da scartare, però, l'interpretazione alla stregua della quale è oggetto di

imputazione preterintenzionale ogni evento più grave di quello voluto in ordine al quale,

indipendentemente da uno specifico nomen juris, l'evento più grave cagionato dalla azione od

omissione è posto a carico del soggetto agente, ancorché difetti dolo nei confronti dell'intero fatto e sia

rintracciabile colpa soltanto nei confronti dell' evento. Per tal modo, l'accollo preterintenzionale si

presenterebbe come l'oggetto di una previsione a carattere generale, sotto la quale dovrebbero riportarsi

tutte le fattispecie concrete che, nell'ipotesi di causazione di un evento più grave di quello voluto,

realizzassero il modello designato dall' art. 83 c.p. (c.d. aberratio delicti: "Fuori dei casi preveduti dall'

articolo precedente, se, per errore nell'uso dei mezzi di esecuzione del reato, o per un' altra causa, si

cagiona un evento diverso da quello voluto, il colpevole risponde, a titolo di colpa, dell' evento non

voluto, quando il fatto è preveduto dalla legge come delitto colposo.

Se il colpevole ha cagionato altresì l'evento voluto, si applicano le regole sul concorso dei reati.

Ora, sotto tale paradigma cadono casi di realizzazione di reati ad evento naturalistico e di reati di pura

condotta.

La pluralità di significati che una stessa parola (evento) presenta nel corso dello stesso articolo di legge

potrà essere criticata alla stregua di un criterio di correttezza semantica, ma costituisce una realtà

normativa alla quale è giocoforza arrendersi.

8. Il nesso di causalità nella struttura del fatto oggettivo: la causalità nei reati di mera condotta

Per la dottrina e la giurisprudenza dominanti il problema dell' accertamento dell' esistenza del nesso di

causalità si presenta soltanto per i reati con evento naturalistico: unicamente per questi reati, bloccando

la dinamica del fatto alla condotta, avrebbe senso la domanda relativa alla produzione dell' evento, e,

viceversa, posta l'esistenza di una certa modificazione nel mondo esterno al soggetto agente, avrebbe

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senso la domanda se essa sia veramente conseguenza della condotta.

Ma la soluzione nominalistica (che sembra ricalcata sulle immortali parole della Regina di Alice nel

paese delle meraviglie) al problema causale all'interno delle fattispecie di concorso non è

soddisfacente.

La domanda sulla applicabilità degli artt. 40 e 41 c.p. vaposta e risolta unitariamente per ogni ipotesi di

nesso di causalità tra i vari momenti dell' esecuzione della condotta e tra le varie condotte della

fattispecie concorsuale.

Ce ne occuperemo, soprattutto per quest'ultimo caso, dettagliatamente più avanti. Qui basta sottolineare

come le uniche disposizioni che nel nostro ordinamento abbiano ad oggetto specifico la

regolamentazione (per usare, a questo punto, un termine volutamente vago) del nesso causale sono le

richiamate norme del codice penale. Diciamo: nel nostro ordinamento. Ciò vuoI dire che, salva qualche

particolare disposizione in qualche specifica materia, la disciplina penalistica della causalità sembra

essere l'unica rilevante, almeno nel settore degli illeciti, in diritto civile e amministrativo.

9. Il problema del nesso causale come problema di imputazione

Sul piano giuridico, porre un problema di causalità significa ricercare il valore operativo dell'

affermazione secondo cui una condotta è stata la causa di un certo risultato.

Talora la dottrina ha impostato il problema come questione di accertamento causale che si snoda

attraverso due momenti: il primo di carattere logico-naturalistico consistente nella verificazione del

valore di condizione della condotta rispetto all'evento.

A questo punto cogliamo con piena evidenza che nessuno è in grado di porre in essere la causa nel suo

contesto globale, per l'impossibilità di realizzare tutte le condizioni che la costituiscono. Se la condotta

umana risponde alle regole logiche ordinarie di accertamento causale, essa non può che rappresentare

una delle condizioni. Se tutte le condizioni sono equivalenti, perché tutte necessarie alla produzione

dell' evento, affinché un certo fattore sia considerato causa occorre che sia una condizione necessaria

dell' evento, tale, cioè, - si dice - che sopprimendolo si escluderebbe la verificazione dell'evento stesso.

Come corollario si deduce che, stante l'equivalenza tra le varie condizioni, alla condotta umana non si

può richiedere altro se non di essere una delle condizioni dell' evento, senza possibilità di distinguere

all'interno di esse.

La conclusione è che l'accertamento del nesso di causalità si esaurisce nell' accertamento che la

condotta umana sia una conditio sine qua non dell'evento.

In questo modo il pensiero giuridico sembra superare la distinzione tra causa e imputazione, ponendo

l'accento sulla sostanziale equivalenza di tutte le condizioni. 19

Senonché, fatto proprio il patrimonio culturale che presiede alla formulazione della condizionalità sine

qua non, non può evitarsi un ritorno alla considerazione degli scopi della imputazione giuridica.

I primi rilievi non concernono il rigore della concezione, ma si limitano a far riferimento alle esigenze

proprie della disciplina penale.

Il criterio della conditio sine qua non condurrebbe sovente a conclusioni che non potrebbero essere

accolte sul piano teleologico, ai fini dell' ordinamento. Dovrebbe cioè affermarsi che vi è responsabilità

penale anche in casi in cui la coscienza etico-sociale non ravvisa gli estremi di tale responsabilità.

Per la funzione di correttivo che l'elemento psicologico riveste ai fini della limitazione della

responsabilità, la teoria che si avvale del criterio della conditio sine qua non prende il nome, in alcune

formulazioni, di "teoria soggettiva della causalità".

L'esame delle decisioni giudiziarie dimostra che le due norme vengono applicate nel rispetto del

requisito della proporzione, senza alcuno svuotamento delle esigenze di giustizia.

Il pericolo nell'applicazione giudiziaria è semmai opposto a quello prospettato e consiste nella tendenza

del magistrato a non ravvisare il requisito della proporzione nelle fattispecie in cui esso funziona come

limite all' estensione della responsabilità (es. legittima difesa, stato di necessità) e a ravvisarne

l'esistenza per le fattispecie nelle quali sarebbe la sua mancanza a diminuire 1'estensione della

responsabilità (es. rapporto di causalità).

Questa critica non pare accettabile: il confronto tra la condotta e l'evento necessario per fondare una

relazione di proporzione va fatto in concreto tenendo conto di entrambi i termini della relazione.

Ora, quando taluno dà vita ad una forma di realizzazione anomala calcolando come possibile il

verificarsi dell'evento, o fa un calcolo ragionevole, alla stregua delle particolari modalità concrete di

svolgimento della condotta ed al tipo di evento voluto, ed allora la condotta non è inadeguata rispetto

all' evento causato in quelle concrete circostanze; o fa un calcolo non ragionevole, ed allora la man-

canza di ragionevolezza del calcolo lascia permanere l'effettiva sproporzione tra la condotta posta in

essere ed il tipo di evento che in quelle circostanze si è verificato.

10. La soluzione legislativa: artt. 40 e 41 c.p.

La disciplina del rapporto di causalità è contenuta negli artt. 40 e 41 c.p. L'art. 40, I comma, c.p. da un

lato enuncia una cosa ovvia, e cioè che in tanto l'evento può essere imputato al soggetto agente, in

quanto costituisca una conseguenza della di lui condotta; dall' altro lato è troppo restrittivo nella sua

formulazione, perché sembra postulare la rilevanza del nesso causale puramente e semplicemente nell'

ambito dei reati con evento naturalistico.

Dal silenzio di questa norma su limiti che valgano a significare come il rapporto di condizionalità sine

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qua non subisca dei correttivi per adeguarsi alle finalità di imputazione, dovremmo ritenere che il punto

di vista dottrinale e gli intendimenti pratici degli autori del codice si siano tradotti nella realtà di una

formulazione normativa.

La differenza tra queste due posizioni, che utilizzano lo stesso dato normativo dell'art. 41 cpv. c.p., non

è di mera terminologia, ma comporta notevoli e diverse conseguenze applicative.

I sostenitori del criterio della causalità adeguata intesa in senso tradizionale inseriscono nella struttura

del capo verso dell' art. 41 c.p. un elemento di grande importanza: precisamente, la nota della

proporzione tra condotta ed evento. Il disposto del capoverso dell'art. 41 c.p. sarebbe sintomo che

l'ordinamento ha accolto il principio della adeguatezza della condotta.

Il medesimo fattore eccezionale che ha concorso alla determinazione dell'evento comporterebbe due

diverse valutazioni a seconda della proporzione della condotta rispetto al risultato. Se, per esempio,

Tizio, leggermente ferito, muore in ospedale per il crollo dell' ascensore, l'intervento del fattore

eccezionale sopravvenuto è chiaro segno dell'inidoneità della condotta: l'evento più grave è giuridica-

mente e naturalisticamente così diverso da quello che si sarebbe verificato se non vi fosse stato detto

intervento, da escludere il rapporto di causalità rilevante per il diritto.

L'intervento di una condizione non ragionevolmente calcolabile nel progetto di azione fa sì che il

risultato, che di fatto si verifica, sia diverso da quello che si sarebbe avuto se questo fattore eccezionale

non fosse intervenuto sul processo causale. C'è, dunque, una prima ragione di ordine logico, quella per

cui il rapporto di adeguatezza si svolge tra due termini concreti, a determinare l'insostenibilità della tesi

secondo la quale il sopravvenire di un fattore eccezionale escluderebbe o no il nesso causale a seconda

che l'evento prodotto sia di tipo diverso, oppur no, rispetto a quello che si sarebbe, comunque,

cagionato. Ciò che conta è se il concreto evento storico presenti caratteristiche, modalità, anche

cronologiche, dovute al fattore eccezionale. Poiché sembra impossibile che ciò non avvenga (in che

cosa si estrinsecherebbe, allora, l'efficacia causale della condizione eccezionale?), bisogna concludere

che sempre l'intervento di una simile condizione esclude il rapporto di causalità. Anche le

considerazioni attinenti alle conseguenze dell' applicazione del disposto portano a ritenere che l'evento

di cui dobbiamo tener conto non è l'evento in astratto, cioè l'evento tipo, bensì l'evento in concreto. Alla

stregua di un giudizio svolto sull' evento in astratto, dovremmo escludere il rapporto di causalità in casi

nei quali il fattore eccezionale è rappresentato da una condotta umana sopravveniente, che anticipa

l'evento.

Ciò che rileva, invece, è l'evento, come esso in concreto si è verificato. La pericolosità delle

conseguenze cui si perverrebbe facendo riferimento ad un evento, genericamente del tipo di quello che,

senza l'intervento del fattore eccezionale, si presume che si sarebbe avverato, ne è eloquente conferma.

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Si dovrebbe, ad esempio, escludere la responsabilità a titolo di omicidio consumato del medico che

affretti la morte di un paziente che si sarebbe in ogni caso, di lì a poco, verificata.

Ci siamo occupati del capoverso dell' art. 41 c.p. per chiarire il limite posto dalla legge all' applicazione

del criterio della conditio sine qua non. Questo è, a ben guardare, il disposto dell'art. 41 c.p. Il I

comma, infatti, secondo il quale" Il concorso di cause preesistenti o simultanee o sopravvenute, anche

se indipendenti dall' azione od omissione del colpevole, non esclude il rapporto di causalità fra l'azione

o l'omissione e l'evento", non aggiunge nulla di nuovo a quanto discende dalla condizionalità sine qua

non. Lo stesso il III comma: "Le disposizioni precedenti si applicano anche quando la causa

preesistente o simultanea o sopravvenuta consiste nel fatto illecito altrui". La condotta umana, come

sappiamo, non realizza tutta intiera la causa di un certo risultato: ne costituisce soltanto una delle

condizioni.

Se il I ed il In comma dell' art. 41 c.p. non aggiungono nulla di nuovo rispetto a quello che stabilisce il I

comma dell art. 40, va detto, pero, che essi permettono una risposta sicura ad una domanda più volte

avanzata. Ci si chiede se efficacia di esclusione del rapporto di causalità debba riconoscersi, oltre che al

fattore eccezionale sopravvenuto anche a quello - naturalmente, eccezionale - preesistente o simultaneo

alla condotta del soggetto agente. La logica del fattore successivo eccezionale, la dialettica regola-

eccezione esige che quest'ultima vada ravvisata soltanto nei casi in cui sulla assoluta imprevedibilità

del fattore concorrente non possano sorgere dubbi.

In conclusione, attribuire efficacia di esclusione del nesso causale soltanto a quei fattori sui quali,

essendo successivi alla condotta, è più sicuro il giudizio di non conoscenza, di non calcolabilità,

equivale ad una conferma del principio generale (conditio sine qua non), con un correttivo rispetto al

quale il margine di incertezza sia il più esiguo possibile.

11. Il rapporto causale tra la condotta omissiva e l'evento

I reati di omissione impropria o reati commissivi mediante omissione, come sappiamo, sono quelli nei

quali alla condotta omissiva segue un evento: ad esempio un infermiere, che ha l'obbligo di vegliare su

un paziente, omette di somministrargli un certo farmaco nel corso di una crisi della malattia da cui il

paziente è affetto. Se la malattia conduce il paziente alla morte, l'infermiere risponde di omicidio

doloso, se ha agito intenzionalmente, di omicidio colposo, se nel suo comportamento si può ravvisare

negligenza, leggerezza, sbadataggine. Questi reati si presentano secondo due schemi fondamentali.

Anzitutto come fattispecie astratte nelle quali è contemplata espressamente una condotta di omissione

impropria: è la stessa norma incriminatrice a prevedere direttamente ed immediatamente una struttura

di illecito commissivo mediante omissione. Esempi di questo genere sono offerti dall'art. 57 c.p., e

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dall'art. 437 c.p. Quest'ultimo, mentre al I comma delinea una fattispecie di mera condotta che può

essere attiva od omissiva, al II comma dispone una pena più grave se dal fatto deriva un disastro o un

infortunio.

La risposta ad un siffatto quesito dipende da un uso linguistico; e dell'uso linguistico non può dirsi se

sia sbagliato o no, ma soltanto se sia coerente. Quel che conta, per l'analisi giuridica, è la tecnica o le

tecniche di accertamento di ciò che chiamiamo rapporto causale nei reati di azione e, rispettivamente,

nei reati di omissione. Ed abbiamo già avuto modo di constatare come queste tecniche siano

decisamente diverse. Nei primi va individuata una serie di fattori positivi, ciascuno dei quali necessario

e, tutti insieme, sufficienti alla produzione dell' evento. Nei secondi il processo è più complesso: come

vedremo si tratta di accertare se l'azione prescritta e non realizzata avrebbe avuto l'effetto di impedire

1'evento.

Si prende 1'avvio dalla verifica dei fattori positivi che hanno condotto all' evento. Punto di partenza,

questo, che è comune sia alle fattispecie caratterizzate da un obbligo di attivarsi posto direttamente

dalla norma incriminatrice, quanto a quelle in cui detto obbligo discende ex art. 40 cpv. c.p. da una

fonte cui la norma incriminatrice fa rinvio.

Si passa all'individuazione dell'obbligo giuridico che imponeva di attivarsi per impedire il verificarsi

dell' evento. Ricerca, questa, che assume peculiare importanza tutte le volte che si deve ricorrere

all'equiparazione posta dal capoverso dell' art. 40 c.p. tra il cagionare e non impedire un evento che si

ha 1'obbligo giuridico di impedire. È ovvio, infatti, che perplessità non sorgono quando sia la stessa

norma incriminatrice a porre un siffatto obbligo.

Finalmente, occorre accertare se l'azione prescritta, ove fosse stata posta in essere, avrebbe impedito

l'evento.

Non è esatta l'affermazione corrente secondo cui vi sarebbero dei comportamenti di fatto da cui

nascerebbero degli obblighi giuridici, senza mediazione della legge o di un' altra fonte espressamente

riconosciuta dalla legge con l'efficacia di produrre obblighi giuridici.

L'esempio che viene portato a conferma si incentra sui danni provocati dal compimento di attività

pericolose.

12. Sui limiti del criterio logico-naturalistico della conditio sine qua non

Come vedremo, questa ha certamente bisogno in alcuni casi di opportuni correttivi. Ci sembra però che

le ipotesi in cui essa va posta in discussione siano molto meno numerose di quanto comunemente si

pensi. Cominciamo col ricordare quanto abbiamo già avuto occasione di dire a proposito della

necessità di considerare in concreto, cioè con tutte le caratteristiche con cui si presentano sul piano fat-

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tuale, i due termini della relazione eziologica: la condotta e l'evento. Quando si abbia ben chiaro che

ciò che conta non è se un risultato di genere (ad esempio: distruzione di un edificio, morte di una

persona) si sarebbe ugualmente verificato anche senza la condotta rispetto alla quale sorge la questione

causale, bensì se si sarebbe prodotto lo stesso risultato specifico, con tutte le modalità, di ogni tipo, a

cominciare da quelle cronologiche, l'area problematica viene a ridursi di molto.

L'accertamento del nesso di causalità comporta 1'esame separato delle condotte dei due soggetti: il

presupposto è che le due persone non abbiano agito in concorso tra loro.

Ora, la condotta di Tizio non appare necessaria al verificarsi dell' evento: questo si sarebbe comunque

realizzato per effetto della condotta di Caio.

Poiché lo stesso ragionamento si deve fare argomentando sulla condotta di Caio, dovremmo concludere

che né Tizio né Caio hanno posto in essere la "causa" dell'evento. Soluzione, questa, ovviamente

inaccettabile. L'esigenza di reperire uno o più centri di imputazione del processo causale porta ad una

modifica della formula di accertamento della condizionalità sine qua non. Per restare all'esempio

prospettato, ciascuna delle due condotte si pone rispetto all' altra, in posizione simmetrica, come serie

causale autonoma nei confronti dell' evento concretamente verificato si; evento che si sarebbe

presentato sempre con le stesse caratteristiche anche se fosse intervenuto uno solo dei fattori in esame.

Dovremmo dire, allora, che non si può considerare causa soltanto ogni condizione senza la quale il

risultato non si sarebbe avverato, ma anche ogni condizione senza la quale il risultato non si sarebbe

avverato, non considerando, perché se ne fa astrazione, il concorso di altra condizione che ha

simmetricamente la stessa efficienza causale.

Opposta alla causalità cosiddetta cumulativa si presenta quella alternativa: di due o più condotte

antecedenti ad un certo evento si può dire, senza ombra di dubbio, che una di esse ha rappresentato

conditio sine qua non del risultato, ma non si è in grado di precisare quale. Il fatto è dunque in certo (è

stato A oppure B l'autore dell'evento); si impone, quindi, l'assoluzione ai sensi dell' art. 530 c.p.p., che

pone al II comma l'assoluta equivalenza tra prova diretta della non commissione del fatto da parte

dell'imputato e contraddittorietà o insufficienza di prove al riguardo.

Probabilmente diversa si presenta la questione in diritto civile (più persone hanno agito ed una di esse

ha certamente cagionato l'evento da cui è derivato il danno, ma non si riesce a provare quale delle

condotte sia stata la condizione necessaria). La ratio della conseguenza sanzionatoria costituita dal

risarcimento del danno ci dà la chiave per la soluzione applicativa. Se il risarcimento del danno avesse

una funzione primaria di carattere preventivo e punitivo, nel caso di dubbio se sia la condotta di A

oppure quella di B uno dei termini del nesso di causalità, la funzione preventiva e punitiva non

potrebbe ragionevolmente esplicarsi e si imporrebbe pertanto la soluzione valida in diritto penale. 24

In sede penale la rilevanza della ratio, dello scopo che presiede all' accertamento del cosiddetto

rapporto causale è in parecchi casi talmente forte da far pensare alla sostituzione di un criterio di vera e

propria imputazione a carattere normativo a quello costituito dalla applicazione di regole logico-

naturalistiche. Il ricorso a dette regole si basa, come sappiamo, sull' operazione di soppressione mentale

di un antecedente per verificare se in tal guisa viene a cadere anche il fenomeno del quale occorre

accertare se sia o no condizionato dalla condotta umana. Operazione, questa, che parrebbe logicamente

corretta solo se fosse possibile pervenire tra supposta condizione e supposto condizionato ad un

collegamento sussumibile sotto una legge universale, che non tollera eccezioni.

Tutte le volte, insomma, che siamo in grado di rispondere affermativamente alla domanda del but-for

test, lo facciamo sulla base di un corredo di cognizioni sulla ripetitività e costanza di una certa

sequenza, che ci permette, appunto, di stabilire un collegamento causale su un fondamento strettamente

empirico. Vale la pena di sottolineare come, per tal modo, non si circoscriva 1'applicabilità di leggi

universali ai soli casi in cui sia noto il meccanismo attraverso il quale la sequenza si realizza. Non si

tratta di distinguere ciò che è compito del giudice da ciò che invece spetta allo scienziato.

S II - GLI ELEMENTI POSITIVI DELLA FATTISPECIE CRIMINOSA

EZIONE

13. Fatto e fattispecie: gli elementi normativi del fatto

Come abbiamo già più volte anticipato, a cagione del disposto costituzionale sulla natura personale

della responsabilità penale, non è che questi elementi esulino dall'oggetto della componente c.d.

psicologica del reato. Ciò che li differenzia dagli elementi del fatto è che il criterio di imputazione

soggettiva che li riguarda non coincide con quello di imputazione del fatto criminoso: dolo se abbiamo

a che fare con un delitto, salva l'ipotesi di previsione espressa della relativa figura colposa; dolo o colpa

se il fatto è contravvenzionale. Rispetto agli elementi di fattispecie, quale che ne sia la natura, il criterio

di imputazione è dato dalla pura e semplice rappresentabilità. Questa, come sappiamo, costituisce il

limite oltre il quale non può parlarsi di responsabilità penale personale.

In conclusione, occorre aver presente che mentre tutti gli elementi del fatto sono elementi di fattispecie,

vi sono elementi di fattispecie che non sono elementi del fatto.

Non vanno confusi con gli elementi normativi quegli elementi che constano anch'essi di un substrato di

fatto e di una qualifica che lo comprende, quando la qualifica non discenda da una norma cui la regola

incriminatrice rinvia. Si tratta di concetti aperti, caratterizzati dalla circostanza che, per la loro

comprensione, occorre utilizzare realtà extra normative di natura sociale, etica, psicologica, non

consolidate in regole di comportamento. Così all' art. 528 c.p. che esige l'offesa al pudore "secondo il

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comune sentimento".

La distinzione tra elementi di questo tipo e quelli normativi si dimostrerà di grande importanza ai fini

della individuazione dell' oggetto dell' elemento psicologico del reato.

14. Gli elementi positivi costruiti negativamente

Va ricordato, però, come talora un elemento essenziale del fatto possa avere un contenuto negativo. Si

esige, cioè, che un certo dato non sia posto in essere. Se, al contrario, questo dato si verifica, non si

realizza il fatto. Possiamo fare l'esempio dell'ingresso abusivo nel fondo altrui (art. 637 c.p.), per il

quale è necessario che l'agente agisca senza necessità, o dell'interruzione di gravidanza di cui all'art.

18,1. n. 194/1978 che richiede la mancanza di consenso da parte della donna; o, ancora, della

violazione di corrispondenza (art. 616, II comma, c.p.) in forza del quale la rivelazione di

corrispondenza è punibile quando sia compiuta senza giusta causa.

Ed è chiaro, allora, l'equivoco, in cui cadrebbe chi osservasse che così come la presenza, ad esempio, di

giusta causa impedisce la realizzazione del delitto di cui al II comma dell'art. 616 c.p., la presenza di

legittima difesa esclude la tipicità del fatto cui inerisce. Così argomentando, si trascura la struttura dei

fatti giuridici in questione. Quale elemento del reato non rileva la "giusta causa", ma la sua assenza; al

contrario, quale circostanza di esclusione della pena rileva la presenza della legittima difesa. Dunque,

l'una è elemento positivo a contenuto negativo; l'altra, elemento negativo, costruito positivamente.

Ben diverso il contenuto del dovere di motivazione per quel che riguarda gli elementi negativi costruiti

positivamente. Procederà alla relativa disamina solo quando nel processo siano, comunque, acquisiti

elementi i quali giustifichino la possibilità di un ragionevole dubbio sull' esistenza di una esimente.

La differenza si fa ancora più marcata, e tale da incidere direttamente sulla composizione dell'illecito,

quando si consideri come gli elementi della prima categoria (positivi costruiti negativamente) e quelli

della seconda (negativi costruiti positivamente) si riflettano con perfetta simmetria sull' oggetto del

dolo e della colpa. Senza anticipare quanto vedremo più analiticamente trattando della fattispecie sog-

gettiva, e limitando ci per semplicità di esposizione al dolo, nel primo caso, il dolo esige che ci si

configuri la mancanza di quella situazione la cui presenza impedisce che sia integrato il fatto

costitutivo di reato; nel secondo caso il dolo è escluso dal convincimento positivo che esista una scrimi-

nante, in realtà non verificatasi.

15. I reati aggravati dall' evento

Particolari problemi sorgono in ordine alla qualificazione giuridica del reato aggravato dall' evento.

Ci si può domandare, infatti, la ragione per cui in certe ipotesi, nel caso di sopravvenienza di un evento

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ulteriore, si debba ritenere l'esistenza di un reato aggravato dall'evento e non, per esempio, di un reato

circostanziato. Così, nella fattispecie di calunnia seguita da una condanna, quest'ultima potrebbe

funzionare come circostanza aggravante speciale; e non sono pochi quelli che addivengono a tale

soluzione.

Da un punto di vista strettamente teorico il reato-base ed il reato circostanziato sono figure distinte, dal

momento che muta la fattispecie condizionante quando mutano le conseguenze sanzionatorie.

Ma tutta la disciplina del codice è orientata nel senso di considerare, tranne che per gli effetti

sanzionatori, e in qualche caso per il regime di procedibilità (da querela a procedibilità d'ufficio, art.

640, ultimo comma, c.p.) il reato circostanziato come una variante del modo di realizzazione del reato-

base.

Quando, invece, il legislatore vuole trattare una figura astrattamente autonoma veramente come tale,

perviene alla formulazione della figura del reato aggravato dall'evento.

La considerazione della circostanza ulteriore come elemento aggravatore e non come circostanza

aggravante ha notevoli effetti in tema, come abbiamo già visto, di prescrizione. Per la calunnia

aggravata dall' evento, per esempio, il termine di prescrizione decorre non dal momento della

realizzazione del fatto-base, bensì dal momento della produzione dell' evento aggravatore.

Una figura costruita come reato aggravato dall'evento denota una maggior tutela da parte del legislatore

di certi interessi.

Ne è riprova, quanto mai significativa, l'impossibilità di operare il bilanciamento, ex art. 69 c.p., tra

l'evento aggravato re e una o più circostanze attenuanti. Se l'accadimento in questione costituisce una

aggravante, potrebbe essere ritenuto equivalente ad una attenuante o addirittura soccombere rispetto a

questa.

Le tre modalità di costruzione delle figure criminose (reato circostanziato, reato aggravato dall' evento,

diverso nomen iuris) ci pongono di fronte ad una gamma articolata di valutazioni pre-normative, svolte

in funzione di scelte diverse di politica legislativa.

Dove è chiaro che la ratio che ispira le diverse scelte non può essere che quella del progressivo

passaggio dal reato circostanziato, forma di manifestazione del reato-base, e come tale privo di

peculiarità effettuali, salvo quella dell' aumento o diminuzione della pena rispetto alla misura edittale,

e, in qualche, caso, il passaggio dalla procedibilità a querela della persona offesa a procedibilità

d'ufficio; al reato aggravato dall'evento che, oltre all'inasprimento della sanzione, ha momenti di

peculiare autonomia, come agli effetti della prescrizione, ma nel quale non si riscontra titolo proprio; al

reato con proprio nomen iuris e, quindi, con rilevanza assolutamente autonoma. 27

16. Le condizioni oggettive di punibilità

Questa categoria giuridica pone una serie di difficili problemi. Anzitutto, da una parte della dottrina si

nega la possibilità di distinguere, come fa il legislatore all'art. 44 c.p., tra elementi costitutivi del reato e

condizioni oggettive di punibilità.

Se il reato è quel fatto umano cui è ricollegata la conseguenza della punibilità e se dalla condizione

obiettiva dipende la punibilità, essa è un elemento integrante del reato, fa parte del comportamento che

costituisce l'illecito penale, indipendentemente dall' opinione dei legislatori trasfusa nella formula

dell'art. 44 c.p.

Questa opinione è frutto di un errore metodologico: quando si dice che il reato è costituito dal

complesso degli elementi che condizionano la punibilità, si confonde tra il reato e la fattispecie

criminosa. La fattispecie criminosa, proprio perché fattispecie, non può che essere il complesso

l’”assolutamente da condividere. Il tentativo di ridurre quanto più è possibile 1'ambito delle condizioni

oggettive di punibilità si spiega con l'avversione al modulo della responsabilità oggettiva, che a norma

dell'art. 44 c.p. sembra essere il criterio di imputazione di questi eventi. Ma abbiamo ripetutamente

visto come il principio della natura personale della responsabilità penale (art. 27, I comma, Cost.) si

estrinsechi, oltre che come criterio di giudizio per la correttezza costituzionale delle regole ordinarie,

anche come fonte di elemento di fattispecie. Ogni componente di quest'ultima deve essere sorretta da

un coefficiente minimo di rappresentabilità.

L'applicazione meccanica dell'uno o dell'altro punto di vista porterebbe a diverse conseguenze. Per

esempio, se la condizione oggettiva di punibilità è estranea al reato, il pubblico ufficiale dovrebbe fare

denuncia all' Autorità giudiziaria ogni volta che abbia avuto notizia di un fatto di reato, ancorché privo

della condizione oggettiva di punibilità (art. 361 c.p.). In modo opposto, ma sempre meccanico, ra-

gionano coloro per i quali la condizione oggettiva di punibilità fa parte integrante del reato.

Un simile modo di ragionare è viziato da concettualismo: un conto è chiarire sul piano dogmatico i

rapporti tra i vari elementi della fattispecie; altra cosa è pretendere che il legislatore usi certi termini

attribuendo loro sempre lo stesso senso.

Il criterio storico realistico per individuare le condizioni oggettive di punibilità pare l'unico accettabile.

Gli altri criteri proposti dalla dottrina e dalla giurisprudenza sono insufficienti. Così 1'opinione secondo

la quale sarebbero condizioni di punibilità quegli avvenimenti futuri ed incerti di natura tale da non

potersi concepire, rispetto all'agente, un divieto di realizzarli. Ora, se con ciò si vuol dire che è difficile

ipotizzare l'obbligo di non cagionare volontariamente un tale evento si viene a restringere enormemente

la categoria: la stessa sentenza dichiarativa di fallimento, lo stesso pubblico scandalo potrebbero essere

oggetto di volizione da parte del soggetto agente. Se si fa riferimento ad un obbligo a contenuto più

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ampio, come sarebbe quello che segnasse il divieto di porre in essere per imprudenza, noncuranza degli

altrui interessi, l'eventocondizione di punibilità, dovremmo concludere che tali risulterebbero solo

accadimenti naturali assolutamente fuori dalle capacità di controllo dell'uomo. Che è, a ben guardare, il

punto di arrivo di chi ritiene che condizioni obiettive di punibilità siano solo quegli accadimenti del

tutto svincolati, dal punto di vista causale, dal fatto di reato. A seguire quest' ordine di idee va detto,

ancora una volta, che la categoria si ridurrebbe ad un sacco vuoto senza fondo.

Tutto sommato, il modo con cui l'alternativa è sciolta dipende dal gusto (quasi dal piacere) di una

costruzione giuridica e, non di rado, dalla preoccupazione di non discostarsi dalla lettera dell' art. 44

c.p.

Del criterio di imputazione soggettiva, infine, abbiamo già detto. Il disposto dell'art. 27, I comma, Cost.

esige un minimo di collegamento "psicologico" e cioè la rappresentabilità dell' accadimento, così come

è richiesto per un elemento che abbiamo visto estraneo al fatto oggetto del dolo, ma essenziale ad una

figura criminosa: l'evento che aggrava un reato già perfezionato, dando vita non ad una semplice

variante di esso, bensì ad una nuova, distinta figura criminosa.

17. Condizioni di punibilità e condizioni di procedibilità

Per determinati reati, la procedibilità è sempre subordinata alla dichiarazione di volontà della persona

offesa dal reato (querela: artt. 120 ss. c.p.). Dichiarazione necessaria anche in taluni casi perché si

possa procedere quando il reato sia stato commesso all'estero (istanza: artt. 9 e lO c.p.). Sempre per la

procedibilità nei confronti di reati commessi all' estero, è in talune ipotesi prescritta la richiesta del

Ministro della giustizia (artt. 8,9, II comma e lO c.p.).

È evidente la differenza tra tali manifestazioni di volontà e la denuncia. Quest'ultima, che caratterizza

la procedibilità cosiddetta d'ufficio, è manifestazione di scienza con la quale si sottopone all' organo

competente la notizia di un supposto reato, corredata da tutte le specificazioni richieste dalla legge (art.

332 c.p.p.).

In conclusione, al compito di determinare un criterio distintivo fra le due classi di condizioni non ci si

può sottrarre. Prendiamo le mosse da quelle che, come si è visto, sono definite espressamente

condizioni di procedibilità: querela, istanza, richiesta. Se riflettiamo sulla natura di questi fatti giuridici,

la differenza rispetto alle condizioni di punibilità appare evidente. Queste ultime rilevano, sul piano

della fattispecie criminosa, come meri fatti giuridici; quelle che sappiamo essere, di certo, condizioni di

procedibilità (querela, istanza, richiesta, autorizzazione) sono atti giuridici, consistenti in una

dichiarazione di volontà volta a che si dia inizio ad un procedimento penale.

L'elemento costitutivo della condizione oggettiva di punibilità coincide, in tutto e per tutto, con un fatto

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materiale, che non è necessario sia sorretto da coscienza e volontà, anche là dove sia costituito da un

comportamento umano.

Problematiche attinenti alle condizioni obiettive di punibilità e problematiche concernenti le condizioni

di procedibilità si incontrano su un quesito di qualche rilievo. Ci si chiede se il termine a partire dal

quale decorrono, ad esempio, i tre mesi per la presentazione della querela sia quello della notizia del

fatto di reato, prima e indipendentemente dal verificarsi di un'eventuale condizione di punibilità,

ovvero se sia necessario che la notizia comprenda anche la realizzazione della condizione stessa. Una

prima indicazione ci viene dall' art. 124, I comma, c.p. Secondo questa norma il diritto di querela non

può essere esercitato decorsi tre mesi dal giorno della notizia del/atto che costituisce il reato. Fatto, a

prescindere, quindi, dalla condizione che gli è estranea. Ma ci siamo già più volte incontrati con la

polivalenza del termine in questione. Probabilmente la semplice espressione letterale non sarebbe

motivo sufficiente per ritenere che basti la notizia del reato, ancorché non accompagnato dalla

condizione di procedibilità.

Decisiva si rivela, però, a tal fine, la lettura del II comma dell' art. 158 c.p. Sappiamo che in forza di

questo disposto il termine di prescrizione decorre dal giorno in cui si è verificata la condizione obiettiva

di punibilità. Ora, se il dies a quo per l'esercizio del diritto di querela coincidesse con quello della

notizia del reato accompagnato dalla condizione di punibilità, poiché nei reati punibili a querela,

istanza o richiesta il termine della prescrizione decorre, in deroga a quanto disposto dalla prima parte

della norma, dal giorno del commesso reato, non sarebbe raro il caso in cui il giorno utile per la

proposizione della querela cadesse quando l'effetto prescrittivo si fosse già prodotto.

S III - IL REQUISITO DELLA TIPICITÀ

EZIONE

18. La direzione non equivoca della condotta come requisito di tipicità delle fattispecie causalmente

orientate

Mero giudizio di conformità all' astratto schema normativo si ha quando la regola incriminatrice

preveda un illecito a forma cosiddetta vincolata. Ne abbiamo già accennato, ma è opportuno riprenderlo

in questa sede. Forma vincolata vuoI dire descrizione del fatto rilevante per mezzo di note interne, che

ci permettano di cogliere direttamente in che cosa consistano i singoli elementi essenziali. Più

complesso è l'accertamento della tipicità se la regola incriminatrice delinea un reato a forma cosiddetta

libera. Già sappiamo come la struttura di queste ipotesi criminose sia costituita da una condotta

collegata ad un evento vuoi in modo effettuale vuoi in modo virtuale.

Anche il rilievo che prima del compimento della condotta, che ha condizionato la morte, non esisteva

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certezza alcuna del risultato ma una semplice lontanissima possibilità, non è decisivo.

Nessuno ha mai dubitato della punibilità di quel mediocre tiratore che abbia intenzionalmente ucciso,

esplodendo un colpo da un' arma in pessimo stato, in una strada nebbiosa, una persona situata ai limiti

della gittata dell' arma.

Non si identifica, cioè, con l'elemento psicologico. Consiste in un modo di essere, meglio: di

presentarsi, del comportamento tenuto, tale che esso appaia ad un osservatore esterno atto di esecuzione

del delitto o con testualmente legato alla consumazione.

In questo secondo caso, deve trattarsi di atto che ordinariamente precede la realizzazione, senza

apprezzabile intervallo di tempo, degli atti esecutivi.

Supponiamo allora che la condotta di quel nipote che ha spinto la vittima designata ad un lungo viaggio

non approdi all' evento letale. Tale condotta risulterebbe idonea perché avrebbe potuto inserirsi nella

serie causale che poteva sfociare nella morte dell'incauto viaggiatore. L'intenzione omicida emerge da

prove inconfutabili, tra cui, ad esempio, una confessione registrata. La carenza della direzione non

equivoca degli atti impedisce, però, che si possa chiamarlo a rispondere a titolo di tentativo. La

condotta posta in essere non si profila, ad un osservatore esterno, né come atto di esecuzione, né come

atto contestualmente prodromico a quest'ultimo. 3

C

APITOLO

G LI ELEMENTI NEGATIVI DEL FATTO

Sezione I - LE SCRIMINANTI COMUNI

1. Le cause di giustificazione nella struttura del fatto

L'impossibilità di sostenere detta tesi risulta ancor più evidente nei casi in cui la scriminante, anziché

appartenere alla sfera di fatti giuridici eventualmente autonomi (es.: consenso dell'avente diritto),

assume la struttura di modalità del fatto realizzato (es.: esercizio di un diritto). Tutte le volte in cui la

scriminante non si può configurare quale fattispecie esterna al fatto costitutivo di reato si profila come

modalità dell' azione.

Non rimane che optare per la concezione che ravvisa nella cause di giustificazione elementi negativi

del fatto. Concezione della quale abbiamo già detto, e alla quale avevamo già manifestato la nostra

adesione, trattando delle differenze che intercorrono tra elementi positivi del fatto costruiti

negativamente ed elementi negativi dello stesso.

Qui possiamo aggiungere che l'inerenza al fatto, sotto un profilo negativo, delle cause di giustificazione

parrebbe comprovata dalla norma già citata (cfr. nota 74) dell' art. 530, III comma, c.p.p., che, in

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ipotesi di dubbio, detta per le cause di giustificazione la disciplina disposta a proposito degli elementi

positivi. Riconosciamo però che l'argomento non è decisivo perché la regola vale, oltre che per le cause

di giustificazione, anche per le cause personali di non punibilità, che certamente sono estranee al fatto.

2. Le cause di giustificazione comuni. Il consenso dell'avente diritto

Le cause di giustificazione comuni hanno a fondamento o l'esercizio di una facoltà legittima, così le

esimenti rispettivamente previste dagli artt. 50, 51 nella parte in cui fa espresso riferimento

all"'esercizio del diritto", 52 e 53 c.p., o l'adempimento di un dovere la cui inosservanza sia giuri-

dicamente sanzionata (art. 51 nella parte in cui prevede, appunto, quale scriminante, l'adempimento di

un dovere imposto da una norma giuridica o da un ordine legittimo della pubblica autorità), o una

situazione di necessità, caratterizzata dal fatto che il pericolo incombente sia, fra l'altro, evitabile solo

ricorrendo alla condotta che, se non ci fosse tale necessità, sarebbe punibile.

Considerata dall' angolo visuale del soggetto destinatario dell' atto di consenso, che lo autorizza a porre

in essere un comportamento che in mancanza del consenso stesso costituirebbe reato, l'esimente in

questione rappresenta null' altro che una delle tante ipotesi di esercizio del diritto. La facoltà legittima

mediante la quale si estrinseca nasce, come vedremo, dalla autorizzazione di persona in grado, sia

giuridicamente che di fatto, di porre in essere, essa stessa, la condotta contenuto di tale facoltà.

La lettura della disposizione enunciata dall' art. 50 c.p. ci permette di cogliere le ragioni per le quali il

consenso è trattato in una regola autonoma rispetto a quella che contempla espressamente l'esercizio di

un diritto. Siamo in presenza di un atto di disposizione privata e si comprende subito come debbano

essere poste in chiaro le condizioni cui è subordinata la rilevanza dell' atto dispositivo.

Come vedremo, l'ordinamento appresta strumenti diversi, che trovano una disciplina diversa per far

fronte a quanto di legittimo e razionale sarebbe alla base di una siffatta presunzione 8. Restando alla

causa di giustificazione prevista dall' art. 50 c.p., essa si impernia su consenso effettivamente prestato.

Potrà darsi comunicazione diretta al destinatario attraverso parole o segni semanticamente significativi;

potranno darsi atti concludenti dai quali il consenso si desume allo stesso modo che se l'autorizzazione

fosse direttamente comunicata dal soggetto concedente al destinatario. Non basta che il diritto, oggetto

del consenso, sia disponibile.

Così l'atto dispositivo che abbia per oggetto un diritto di proprietà esigerà, di regola, la maggiore età e

la capacità di intendere e di volere. Se, però, il consenso è prestato con riferimento a cose che per

consuetudine o usi si ritiene rientrino nella disponibilità del minore (ad esempio un giocattolo di

minimo valore economico e di nessun significato affettivo), esso sarà giuridicamente rilevante.

Costruzione (rectius: costruzioni) cui si dovrebbe far credito solo se fosse possibile ritenere che, in

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linea generale, tutti i principi e le regole che danno corpo a quell' astrazione dal contratto e dalle varie

ipotesi contrattuali, che è il negozio giuridico, disciplinino l'atto di consenso. Il che, come abbiamo

visto, non è. Il consenso è una della varie forme di esercizio del diritto; ne consegue che struttura e

regolamentazione dipendono dalla natura del diritto che ha quale contenuto la facoltà autorizzata - e si

intende: la facoltà considerata nel contesto concreto dell' accaduto, con riferimento, cioè, anche all'

oggetto su cui cade il comportamento che la realizza. A tenersi prudenti, può dirsi solo che il consenso

è un atto giuridico: col requisito minimo e indefettibile della riferibilità alla coscienza e volontà di chi

lo pone in essere.

Di chi agisce sulla base di una tale autorizzazione è detto soltanto che non è punibile. La concisione del

testo si spiega considerando che, anche per il soggetto destinatario del consenso, porre in essere

l'attività consentita rappresenta esercizio di facoltà legittima. Abbiamo già notato che la scriminante

dell'art. 50 c.p. si svolge tra l'esercizio del diritto da parte del consenziente e 1'esercizio del diritto da

parte del soggetto autorizzato. Il primo costituisce in capo al secondo una facoltà legittima e la legge ha

cura di stabilire a quali condizioni ciò possa avvenire. Anche la condotta del secondo, che è quella a cui

la scriminante si riferisce, costituisce esercizio del diritto e, come tale, cade sotto la previsione dell' art.

51 c.p. Prova ne sia che, nella disciplina dell' eccesso colposo da cause di giustificazione, l'art. 50 c.p.

non è menzionato: eppure andare oltre i limiti posti da un atto di consenso è tutt' altro che infrequente.

Il silenzio sull' art. 50 c.p. si spiega solo avendo presente che, per quel che riguarda la condotta della

persona autorizzata, si ha esercizio del diritto: cioè, la scriminante enunciata dall'art. 51 c.p., questa sì

richiamata dall' art. 55 c.p.

3. L’esercizio di un diritto

Analizziamo partitamente le due ipotesi contemplate da questa norma.

Viene anzitutto in considerazione l'esercizio di un diritto. L'espressione "esercizio di un diritto" è

equivalente a quella dell' art. 652 c.p.p.: esercizio di una facoltà legittima. A ben guardare quest'ultima

è la dicitura più esatta: 1'esercizio non si riferisce, infatti, al diritto stesso, bensì al suo contenuto,

rappresentato dalle facoltà ad esso inerenti.

Il diritto di cui all'art. 51 c.p. deve avere sempre fonte in una norma di legge: anche la consuetudine

rileva, a patto però che una legge le assicuri rilevanza in una determinata materia.

Abbiamo già visto come a cagione della riserva assoluta di legge che caratterizza il diritto penale la

norma primaria attributiva di un diritto non possa essere che norma dello Stato. Se così non fosse, il

monopolio, che è di modo di disciplina e non di campo di materia, della legge statuale verrebbe ad

essere gravemente indebolito. 33

Si badi, in proposito, che la fattispecie del 2045 non può essere riportata allo schema di quella, ad

esempio, dell' art. 924 c.c., per intenderci, allo schema della riparazione del danno da fatto lecito. In

questo caso si ha un' espressa autorizzazione a compiere determinate azioni ("il proprietario di sciami

d'api ha diritto di inseguirli sul fondo altrui...").

L'art. 2045 c.c., come del resto l' art. 54 c.p., si limitano l'uno a disporre una sanzione più tenue, l'altro

a dichiarare la non punibilità del soggetto agente. Di costituzione di un diritto qui non è il caso di

parlare: il danno cagionato è pur sempre danno ingiusto, ed alla sua realizzazione ci si può opporre in

stato di legittima difesa. .

Ciò che conta, insomma, è la presenza di una regola o più regole di legge (o di atto normativo

equiparato a legge formale: decreto legge, decreto legislativo) che espressamente o implicitamente,

nelle forme che sopra si sono viste, contengano l'autorizzazione al compimento di una certa condotta;

condotta che, al di fuori dei casi che ricadono nell'esercizio della facoltà concessa, costituisce reato.

Quando è data una siffatta autorizzazione non rileva la previsione di una conseguenza riparatoria volta

al ristoro del danno che sia stato cagionato dalla condotta autorizzata. La tipologia di danni da fatto

lecito è ben nota: va dall' obbligo di risarcire il danno cagionato all' altra parte per le spese fatte e per le

obbligazioni contratte a causa di promessa di matrimonio cui senza giusto motivo ci si rifiuti di

adempiere (artt. 79 e 81 c.c.), all'indennità dovuta dal proprietario di sciami d'api o di animali

mansuefatti, legittimato ad inseguirli sul fondo altrui, ma tenuto a ristorare il proprietario del fondo su

cui è entrato dei danni cagionati.

La tecnica legislativa continentale, soprattutto quella dei Paesi latini, sembra rifuggire dalle analitiche

puntualizzazioni delle leggi scritte dei Paesi di common law; common law alla quale si affiancano, in

misura sempre più consistente, Statutes che, senza indulgere a cosiddetti principi generali, stabiliscono,

con grande precisione, che cosa si può e che cosa non si può fare.

Se così non fosse, si verrebbe o a fissare il principio che si è tenuti anche ad impossibilia, o a

configurare la norma non come interpretativo ma come semplice messaggio. Ed allora risulteranno

espressioni dello ius corrigendi quei comportamenti che, rispettando le condizioni poste nella parte

finale della norma (tenendo conto delle capacità...) siano strumentali all' educazione del minore e,

soprattutto, non presentino il rischio di riuscire diseducativi.

È frequente il ricorso all'art. 51 c.p. per spiegare l'efficacia esimente della apposizione di offendicula:

mezzi di difesa della proprietà quali sarebbero cocci di vetro, filo spinato, trappole per i

malintenzionati. Qui bisogna distinguere tra la collocazione di queste difese e il momento in cui esse

effettivamente entrano in funzione, frapponendo un ostacolo ad offese ingiuste ad un diritto. La prima

fase può dirsi che rientri sotto l'esercizio di facoltà legittima. Si tratta però di attività pericolosa, proprio

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per la natura dei mezzi usati. Si impone allora, in forza dell' art. 2050 c.c., l'adozione di tutte le misure

idonee ad evitare il danno. E in questo caso il danno che va evitato è quello che costituirebbe un

eccesso dai limiti posti dall' art. 52 c.p.: in primo luogo, per difetto di proporzione tra la difesa e

l'offesa.

La facoltà legittima il cui esercizio scrimina è posta da E una legge dello Stato italiano. Nei limiti entro

i quali il cittadino italiano all'estero è obbligato dalla legge penale nazionale, secondo quanto è disposto

dalla legge stessa o dal diritto internazionale, egli non potrà invocare l'esercizio del diritto nascente da

una norma dell' ordinamento nel cui ambito si è provato ad agire. Diversamente deve dirsi per lo

straniero che, salvi i casi dell' art. 7 c.p., potrà, se evocato in giudizio in Italia per un fatto commesso

all' estero, far valere l'esercizio della facoltà legittima stabilita da regola dell' ordinamento sotto

l'impero del quale egli abbia posto in essere il fatto stesso. La deroga dell' art. 7 è sorretta dal principio

di difesa della comunità giuridicamente organizzata contro comportamenti considerati offese particolar-

mente gravi agli interessi nazionali.

Siamo al nocciolo della questione quando ci si chiede il motivo per cui prevale un interesse piuttosto

che l'altro. Tornando alla scriminante dell' esercizio del diritto, ci siamo resi conto della schizofrenia

che contrassegnerebbe quell' ordinamento che da un lato autorizzasse un certo comportamento, dall'

altro lo castigasse. E ci siamo resi conto anche che da una siffatta autorizzazione può ricavarsi, in

mancanza di dichiarazione espressa, l'assenza di qualsivoglia conseguenza sanzionatoria, in ogni

settore dell' ordinamento, per la condotta realizzata in un dato contesto fattuale e di diritto. Certo,

questo della non contraddizione è principio di buona approssimazione: singolo diritto per singolo

diritto, ogniqualvolta l'esercizio di esso comporti la presenza di una esimente, dovranno individuarsi le

ragioni per effetto delle quali è conferita una determinata libertà di azione. E qui l'indagine si dirama

lungo tutti i percorsi segnati dalle varie facoltà legittime, per ciascuna delle quali andrà reperito il

motivo di fondo. Sarà questo l'interesse alla libertà e ampiezza di comunicazione, sarà la tutela delle

condizioni di lavoro e così via. Sempre, però, una volta che il motivo di fondo si coaguli in una norma

autorizzante, scatta la regola della non contraddizione.

4. L’adempimento di un dovere

Anche nel caso in cui la norma dia luogo a sospetto di contrarietà a regola o a principio costituzionale,

l'obbligo da essa discendente deve ritenersi, fino alla declaratoria di illegittimità da parte della Corte

costituzionale 17, vincolante: sul punto e sulle questioni che ne derivano torneremo più appresso 18.

Certo, possono darsi casi la cui soluzione appaia piuttosto difficile. Così, quando più leggi facciano

carico allo stesso soggetto di comportamenti da realizzare con modalità cronologiche fra di loro

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incompatibili. O, ancora, quando il soggetto destinatario dell' obbligo si trovi nella situazione di dover

ottemperare all' obbligo stesso in circostanze di tempo identiche, ma in località diverse. Tanto nel

primo caso, che più propriamente si può definire di conflitto di legge, quanto nel secondo, conflitto di

doveri scaturenti dalla stessa legge (si pensi ad un segretario comunale di comuni consorziati che, alla

chiusura di operazioni elettorali, deve trovarsi alla apertura delle urne nei diversi comuni nello stesso

momento) la soluzione dipende dalla prevalenza che ad una legge debba riconoscersi rispetto ad altra o

altre concorrenti ovvero dalla necessità di conciliare il concorso formale di più doveri dallo stesso

contenuto col principio: ad impossibilia nemo tenetur. Principio particolarmente cogente quando, come

nell' esempio fatto, l'impossibilità nasce da una situazione di fatto e normativa autorizzata dall'

ordinamento.

Lo statuto degli impiegati civili dello Stato (d.p.r. lO gennaio 1957, n. 3) stabilisce all' art. 17, III

comma che: "l'impiegato non deve comunque eseguire l'ordine del superiore quando l'atto sia vietato

dalla legge penale". Questa disposizione non esige che l'atto costituisca manifestamente reato. Sta-

bilisce, quindi, per i non militari, un onere di sindacato più ampio e penetrante di quello che compete ai

militari e ai soggetti assimilati, per la disciplina, a questi ultimi. Pertanto, il civile risponderà a seconda

dei casi - a titolo di dolo intenzionale o diretto, se è consapevole della antigiuridicità penale del fatto

che gli è stato comandato e che egli realizzi; a titolo di dolo eventuale se, avendo unicamente la rap-

presentazione della possibilità di porre in essere un reato, ne accetta il rischio e lo esegue.

E non meno eloquente è il silenzio dell' art. 4, 1. n. 382/1978 per il caso in cui l'ordine impartito sia

illegittimo o a contenuto non manifestamente criminoso: deve intendersi che il militare, in tali ipotesi, è

tenuto all' obbedienza.

Esclusa ogni sanzionabilità del subordinato tanto in via penale che civile, amministrativa o disciplinare,

ci si chiede se il terzo sul quale ricadano gli effetti dell' adempimento del comando possa, ricorrendone

tutti gli estremi, reagire in stato di legittima difesa. Non pare dubbio che in siffatte occasioni si dia

pericolo di offesa ingiusta ad un diritto; è lo stesso ordinamento che qualifica illegittimo l'ordine alla

cui esecuzione si è obbligati.

Il principio di non contraddizione non può, in tali ipotesi, estendersi fino a negare la reazione di fatto,

opposta da chi difenda un diritto proprio o altrui.

5. La legittima difesa

Ancora, non va dimenticato che il soggetto che pone in essere legittima difesa deve essere costretto

dalla necessità. Ci occuperemo più avanti della questione relativa alla necessità o no che chi si difende

dal pericolo attuale di offesa ingiusta ad un proprio o altrui diritto sia consapevole della presenza della

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situazione di pericolo. Qui ci interessa sottolineare come con tale espressione si intenda prescrivere che

un' azione di difesa debba essere funzionalmente indispensabile a proteggere il diritto proprio o altrui

minacciato. Questa relazione funzionale, energicamente espressa come necessità, non può non influire

anche sulla valutazione dell'attualità del pericolo. Un pericolo remoto, pur se al momento non si dà la

possibilità di ricorso ai tutori della legge, difficilmente potrà far sì che risulti necessaria la reazione di

chi agisce a tutela propria o di terzi. Il carattere remoto del pericolo apre la strada a vie di salvezza che

non implicano necessariamente la realizzazione di un fatto che, senza la scriminante, sarebbe reato o,

quanto meno, permettono vie d'uscita che comportino condotte meno gravi di quella poi posta in

essere: e questa non è materia di proporzione tra offesa minacciata e reazione, bensì di necessità o no di

pervenire ad un certo tipo di difesa.

Pericolo significa, come abbiamo visto, seria possibilità del prodursi di un evento valutato

negativamente: ove si tratti del pericolo requisito della legittima difesa, valutato negativamente dall'

ordinamento. Con assoluta precisione di termini, l'art. 52 c.p. esige il pericolo di un'offesa ingiusta ad

un proprio o altrui diritto. L'espressione offesa ingiusta richiama, immediatamente, quella di danno

ingiusto dell' art. 2043 c.c. C'è però, tra le due, una sensibile differenza - a tutto vantaggio della

puntualità del dettato penalistico. La lettura dell' art. 2043 c.c., per ciò che concerne il requisito del

danno ingiusto, scartata, perché dilaterebbe troppo l'area della responsabilità, l'opinione che fa coinci-

dere l'ingiustizia del pregiudizio con la mancanza di autorizzazione od obbligo a porlo in essere,

superato il riferimento a formule tautologiche quali neminem laedere, suum cuique tribuere, qui iure

suo utitur neminem laedit, per le quali si deve dire, una volta per tutte, che il problema sta proprio nel

precisare quando una lesione è ingiusta, che cosa spetta ad un determinato soggetto, quali sono i limiti

del proprio diritto, conduce alla seguente conclusione. Ingiustizia del danno sta a significare danno

posto in essere in violazione di una situazione giuridico-soggettiva favorevole (diritto in senso lato) in

assenza di esercizio del diritto o adempimento dell' obbligo. Che è proprio quanto enuncia l'art. 52 c.p.

riferendo l'offesa alla (minacciata) lesione di un diritto ed esigendo che tale lesione sia ingiusta, cioè

non giustificata. E arrivati a questo punto la predilezione, tutta latino - continentale, per le cosiddette

formulazioni di principio potrà anche indurci a ripetere che è ingiusta l'offesa con tra jus: naturalmente,

dopo che sia stato chiarito che vuoI dire con tra jus.

Va avvertito che il termine fatto sta ad indicare talora la sola condotta, volta ad impedire la lesione o la

messa in pericolo di un diritto, talora la condotta più l'evento da essa cagionato. Ai fini della

considerazione dell'evento come uno dei dati rispetto ai quali va accertata la proporzione rispetto al

bene minacciato da lesione o da messa in pericolo, rileva la risposta alla domanda se l'evento prodotto

fosse o no funzionale alla difesa del diritto aggredito. 37

Nel primo caso, è ovvio che esso dovrà essere valutato ai fini del giudizio di proporzione tra pericolo e

reazione. Nel secondo, l'evento la cui realizzazione non si poneva come fattore di impedibilità del

comportamento illecito dell' aggressore è estraneo alla costellazione di opposte circostanze tra le quali

deve intercorrere la relazione di proporzionalità. Così, se Tizio per difendersi dalla violenza fisica di

Caio gli arreca una lesione, dalla quale per complicazioni sopravvenute derivi, qualche giorno dopo, la

morte dell' aggressore, il giudizio di proporzione intercorrerà tra la condotta di Tizio e la gravità del

pericolo da lui corso: non si tien conto della sopravvenienza dell'evento morte, anche nell' assenza di

interruzione del rapporto causale.

Parlando di auto tutela, abbiamo accennato alle analogie che corrono (da quest' angolo visuale) tra

ordinamento interno e ordinamento internazionale generale. Cogliamo, però, una differenza assai

rilevante. Dove manca un' autorità centrale, cui sia rimesso l'esercizio del potere coattivo-sanzionatorio,

è consentita, quale forma di reazione, la rappresaglia, vale a dire la reazione ad un comportamento

antigiuridico già posto in essere. Nell'ordinamento interno, ciò non è possibile. Ad illecito perpetrato, si

dovrà ricorrere agli organi deputati alla repressione dei comportamenti antigiuridici. Non fanno ecce-

zione a questa regola l'esperibilità della legittima difesa contro il ladro inseguito che ha indosso la

refurtiva, né la possibilità di reagire contro il protrarsi di un illecito di durata (illecito permanente). Nel

primo caso l'offesa costitutiva del furto non è ancora consumata: il ladro non ha raggiunto il possesso

della cosa mobile sottratta, e cioè la disponibilità di essa al di fuori dell' altrui sfera di vigilanza e

controllo. Nel secondo, non ci si vendica di quanto già subito, ma ci si oppone a che perduri una

condotta che, tendenzialmente, non ha limiti cronologici: ad esempio reagendo al protrarsi di un

comportamento di maltrattamenti in famiglia.

6. L’uso legittimo delle armi

L'art. 53 c.p. stabilisce che: "Ferme le disposizioni contenute nei due articoli precedenti, non è punibile

il pubblico ufficiale che, al fine di adempiere un dovere del proprio ufficio, fa uso ovvero ordina di far

uso delle armi o di un altro mezzo di coazione fisica, quando vi è costretto dalla necessità di respingere

una violenza o di vincere una resistenza all' Autorità e comunque di impedire la consumazione dei

delitti di strage, di naufragio, sommersione, disastro aviatorio, disastro ferroviario, omicidio volontario,

rapina a mano armata e sequestro di persona.

La stessa disposizione si applica a qualsiasi persona che, legalmente richiesta dal pubblico ufficiale, gli

presti assistenza.

La legge determina gli altri casi, nei quali è autorizzato l'uso delle armi o di un altro mezzo di coazione

fisica". 38

È questa una causa di giustificazione, ignota al codice Zanardelli, manifesto dell'ideologia propria di

uno Stato che voleva apparire forte, autoritario. Si pone come sussidiaria alle esimenti previste dai due

articoli precedenti: dunque, rispetto all' esercizio del diritto, all' adempimento del dovere e alla

legittima difesa.

Vale la pena di chiedersi, allora, che funzione abbia nel sistema l' art. 53 c.p.: per un verso o per l'altro,

esso verrebbe a coincidere con i disposti dell' art. 51 o dell' art. 52 c.p. Aldilà della utilità che la

scriminante in esame presenta ai fini di eliminare dubbi sulla liceità di determinati comportamenti dei

pubblici ufficiali, la scriminante in esame si differenzia dalle precedenti per ciò che concerne la

collaborazione che terzi prestino al soggetto attivo dell' esimente stessa. Il II comma dell' art. 53 c.p.

stabilisce che: "La stessa disposizione si applica a qualsiasi persona che, legalmente richiesta dal

pubblico ufficiale, gli presti assistenza". Ciò significa che il terzo, purché legalmente richiesto, può, in

appoggio al pubblico ufficiale, fare uso delle armi. Situazione, questa, che prescinde da ogni vincolo di

subordinazione speciale quale, invece, deve esistere allorché il pubblico ufficiale ordina, ad un

subordinato, di fare uso delle armi. Ora, rispetto all' adempimento del dovere, tale disposizione

rappresenta, senza dubbio, un rafforzamento di quanto disposto dall'art. 51 e dall' art. 119 c.p.

Sotto questo profilo, l' art. 53, II comma, c.p. viene a ridurre le possibilità di tutela di una situazione

soggettiva favorevole aggredita. A nostro avviso, stante la riserva di esordio dell' art. 53 ("Ferme le

disposizioni contenute nei due articoli precedenti...") ogniqualvolta sia particolarmente rilevante

1'attacco ad una situazione di diritto - e ciò vale specialmente per le ipotesi di cui alla seconda parte del

53 (strage, naufragio, sommersione, ecc. ...) - e si tratti di qualificare l'azione del terzo, appare

preferibile il riferimento alla legittima difesa, così garantendo maggiori possibilità di tutela al bene

minacciato. Infatti, per tal via, si prescinde dalla circostanza che il terzo sia legalmente richiesto dal

pubblico ufficiale.

L'uso delle armi, infine, è autorizzato, oltre che dal codice penale militare di pace con una norma (artt.

44 c.p.m.p.) che ricalca l'art. 53 c.p., da non poche leggi complementari. Particolare menzione, perché

sembrerebbero discostarsi dallo schema dell' art. 53, meritano disposizioni che, come quella dell'art.

158, III comma, T.u. delle leggi di pubblica sicurezza 35 prescinderebbero dal1' accertamento nel caso

concreto della proporzione tra l'uso delle armi e la condotta contro la quale le armi sono utilizzate. Più

precisamente, la valutazione sarebbe compiuta una volta per tutte dal legislatore, che avrebbe ravvisato

la realizzazione del requisito di cui si tratta col puro e semplice verificarsi della situazione oggetto di

disciplina.

Senonché, anche in casi del genere, si impone una interpretazione che, in base ai principi che formano

la ratio delle esimenti, non rinunzi al fondamentale momento della proporzione tra l'azione che, se non

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fosse giustificata, costituirebbe reato e il pericolo posto in essere dalla condotta altrui contrastata, o

sulla quale, comunque, l'azione giustificata si ripercuote. Si pensi, ad esempio, al passaggio di frontiera

realizzato da un bambino di 10 anni, accompagnato da gente del luogo fino a breve distanza dal confine

e avviato da solo ad un percorso che dovrebbe portarlo oltre frontiera. Non crediamo che si possa

ritenere autorizzato l'uso delle armi contro questo minore che all'intimazione non si sia fermato. Al

massimo, la proporzione potrebbe ravvisarsi solo se si avesse certezza che il ragazzino porta con sé

documento o altro materiale la cui divulgazione o consegna all' estero sarebbe esiziale per gli interessi

supremi della Nazione.

7. Lo stato di necessità

Nelle sue linee fondamentali, con le varianti e i correttivi che appresso vedremo, l'esimente è delineata

nel I comma. Saltano agli occhi le affinità con la legittima difesa e, assieme ad esse, le profonde

differenze che la contrappongono alla causa di giustificazione dell'art. 52 c.p.

Le affinità: le due scriminanti si collocano nel segno di una ratio, che si compendia nella regola

secondo la quale la necessità non conosce legge.

Questo discorso ci porta ad alcune riflessioni sul testo del I comma dell' art. 54 c.p. Tale disposizione

sembra considerare rette dalle medesime condizioni sia lo stato di necessità per salvare la propria

persona che il soccorso di necessità. In realtà, fra le due ipotesi intercorre una notevole differenza

proprio per ciò che concerne la clausola della non volontaria causazione del pericolo. A differenza di

quella consistente nella non impedibilità per altra via, che si presenta negli identici termini per ciascuna

delle due ipotesi configurate dalla norma in esame, la prima rileva unicamente per lo stato di necessità

volto alla difesa della propria persona. L'argomentazione svolta a proposito della fattispecie del primo

capoverso deve essere allargata a ogni ipotesi in cui si agisca per difendere la persona altrui.

Non avrebbe nessun senso precludere il ricorso alla scriminante al soggetto che si è volontariamente

posto nella situazione da cui scaturisce il pericolo, quando agisca per impedire che si produca un danno

grave alla persona altrui.

In questo caso non potrò invocare lo stato di necessità anche se ritenessi di agire per salvare una terza

persona. Si faccia il caso del capo cordata che per uccidere Tizio, allac_ciato alla corda di cui egli ha il

capo, abbia manomesso la fune o uno degli attacchi. All'ultimo momento si aggancia un'altra persona.

Se questa non viene fermata, prima che la salita abbia inizio, non v'è dubbio che il capo cordata agisce

con dolo intenzionale nei confronti della vittima designata, con dolo diretto nei confronti di colui che

ha inaspettatamente deciso di partecipare all'ascensione 4°. In queste condizioni è chiaro che non potrà

appellarsi al soccorso di necessità se ha fatto in modo di salvare la persona cui l'offesa non era

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intenzionalmente indirizzata, sacrificando, invece, quest'ultima. Egli ha volontariamente previsto e

cagionato il pericolo: risponderà di omicidio doloso per l'evento letale verificato si e di delitto tentato,

con l'attenuante del recesso attivo, rispetto all' alpinista nei cui confronti non c'era dolo intenzionale -

naturalmente, quando abbia impedito che si verificasse l'evento letale a carico di quest'ultimo.

Possiamo, adesso, precisare meglio la struttura della clausola negativa di cui ci stiamo occupando.

Occorre dare una interpretazione restrittiva alla lettera della legge. Non aver volontariamente cagionato

il pericolo significa, in caso di soccorso di necessità, non aver volontariamente posto in essere la

condotta dalla quale discende la situazione di pericolo. Se tale situazione ha costituito oggetto di

rappresentazione e volontà, non è questione di applicabilità dell' art. 54 c.p. L'imputazione degli eventi

causati avverrà secondo le regole generali.

Conclusione, questa, giustamente ritenuta inaccettabile, che può essere evitata, si dice, estendendo

all'ipotesi non contemplata dalla legge l'art. 54 c.p. Tale operazione, però, non convince. Di nuovo una

lettura sistematica risparmia un excursus sulla ammissibilità o no del procedimento analogico, sia pure

in bonam partem, in diritto penale. In due articoli, frutto ed oggetto di elaborazione approfondita come

sono quelli sulla legittima difesa e sullo stato di necessità, è stabilito, nel primo, che si può agire a

difesa di qualsivoglia diritto proprio o altrui. È evidente, quindi, la volontà di limitare l'ambito di

applicazione dello stato di necessità rispetto a quello della legittima difesa. Ciò detto, lasciamo la

scriminante dell' art. 54 c.p. ai confini che la legge le assegna e poniamo mente all'istituto della

gestione di affari (si intende: altrui) disciplinato dal codice civile agli artt. 2028 ss., fino al 2032. Si ha

gestione di affari allorché una persona compie un atto - materiale o negoziale - al posto di un' altra,

quando questa non gliene ha conferito l'incarico, né al compimento dell' atto l'agente risulti, comunque,

obbligato.

In conclusione, può dirsi che le ipotesi che dovrebbero dar luogo ad uno stato di necessità guadagnato

per via analogica si risolvono, con piena aderenza al sistema, in esercizio di facoltà legittima, costituita

e disciplinata dai citati articoli del codice civile. E qui potrebbe obiettarsi che si èspesa qualche parola

di troppo per arrivare allo stesso risultato cui si perviene attraverso il procedimento estensivo, che

rifiutiamo. Ma le cose non stanno precisamente a questo modo. Se fossimo in presenza di stato di

necessità, l'autore del fatto dannoso sarebbe sempre tenuto ad un'indennità, la cui misura è rimessa all'

equo apprezzamento del giudice.

Nella gestione di affari, si tiene conto che l'agente ha posto in essere la condotta che, alla stregua di

normali modelli di comportamento, chi ha subito un pregiudizio avrebbe lui stesso realizzato. Egli

risponderà soltanto per colpa e, in considerazione delle circostanze per effetto delle quali ha assunto la

gestione, il giudice può moderare il risarcimento dei danni cui sarebbe tenuto a cagione della sua colpa.

41

S II - QUESTIONI SISTEMATICHE E PROBLEMI COMUNI AGLI ELEMENTI

EZIONE NEGATIVI DEL FATTO

8. L’art. 59, IV comma, c.p.: criterio distintivo tra esimenti e altre cause di non punibilità

Questo è vero: ma altrettanto certo è che l'operazione si presenta particolarmente necessaria quando ci

troviamo di fronte a situazioni di fatto che, almeno a prima vista, appaiono contestuali al fatto di reato.

In tutti gli altri casi, in cui la non punibilità dipende da condizioni o qualità personali dell' agente - si

pensi ai soggetti assolutamente, parzialmente o relativamente non destinatari della regola incriminatrice

- ovvero a mancanza di volontà colpevole un danneggiamento, reato punito soltanto se commesso con

dolo, realizzato per negligenza, imprudenza, ecc. -, la contrapposizione rispetto alle cause di

giustificazione è netta e non solleva particolari problemi.

Nella prima ipotesi (presenza di condizioni o qualità personali dell'agente) abbiamo a che fare con

l'assenza di titolarità dell' obbligo penalmente sanzionato: così, ad esempio, nei casi previsti dall' art.

649 c.p. Nella seconda (difetto di volontà colpevole) manca uno degli elementi costitutivi positivi del

reato.

La prima conseguenza che possiamo trarre dalla lettura di questa norma è che la supposizione erronea

di una circostanza di esclusione della pena rende sempre impossibile l'imputazione del fatto a titolo di

dolo. Può aversi responsabilità unicamente per colpa quando l'errore sia dovuto a colpa e il fatto posto

in essere sia preveduto dalla legge come delitto colposo (nota: e se è una contravvenzione.

Ora, se non è possibile imputazione per dolo, vuoI dire che questo elemento, costituito da volontà e

rappresentazione del fatto, non si è realizzato. Ma ciò avviene solo se non vi è stata rappresentazione di

uno degli elementi essenziali positivi del fatto o, simmetricamente, vi è stata rappresentazione di un

elemento negativo, di un elemento, cioè, che deve mancare perché si dia illiceità penale.

Così come non avrebbe senso assumere quale supposizione, erronea, ex art. 59, IV comma, c.p., di una

circostanza di non punibilità la speranza, o anche la certezza, dell'intervento di una causa estintiva del

reato, che si verificherà, se si verificherà, necessariamente dopo la supposta consumazione dell'illecito

al completo di tutti i suoi elementi, altrettanto deve dirsi per ciò che riguarda la futura decisione del

giudice: anche questa si colloca dopo la consumazione del reato.

Non di scriminante può, allora, parlarsi. Il reato si è consumato. L'accento cade sulla dichiarazione

giudiziaria che può mancare - e in tal caso risponderanno entrambi gli offensori - ovvero disporre la

non punibilità di uno (e non è preventivamente accertabile di quale si tratti) o di tutti e due.

La pronuncia sulla non punibilità costituisce, noi pensiamo, una causa speciale di estinzione del reato.

42

Una condizione del genere dovrebbe considerarsi come elemento negativo di una fattispecie criminosa

della quale farebbe parte l'ingiuria ritenuta esente da pena. Tutto sembrerebbe a posto sul piano della

definizione dogmatica. Ove, però, si pensi che l'operazione che conduce a siffatti risultati non è fine a

se stessa, ma presenta effettiva utilità quando sintetizzi un modo di disciplina, si comprendono le

ragioni della nostra preferenza. La qualifica di causa speciale di estinzione del reato permette di

chiarire come, in ipotesi di più persone - due gruppi di individui che, agendo, ciascuno all'interno del

proprio gruppo in concorso con altri, si offendano reciprocamente -la dichiarazione di non punibilità

abbia effetto soltanto per coloro ai quali si riferisce; non si estende, cioè, ai partecipi (art. 182 c.p.).

L'analisi condotta sulla scriminante prevista dall'art. 384 c.p. e su quella dell'art. 599, I comma, c.p.

(provocazione) ha messo in luce la differenza che esiste fra queste e le cause di giustificazione generali.

Ci riferiamo, come è chiaro, non alla rilevanza, limitata per le prime a determinati reati ed estesa per le

seconde a tutti i reati la cui oggettività risulti compatibile con la scriminante (si capisce che il consenso

dell' avente diritto non è operativo nei confronti di un fatto che incide su un diritto indisponibile):

differenza, questa, che si esprime proprio parlando di cause generali e cause speciali; bensì alla

struttura, che può presentarsi tutta oggettiva o comprendente elementi soggettivi. Da questo punto di

vista è giustificato porre l'accento sulle peculiarità strutturali per contrapporre le cause di giustificazio-

ne i cui elementi sono tutti oggettivi, o materiali, che dir si voglia, a quelle che hanno una componente

psicologica o soggettiva.

Tanto nel primo che nel II comma, le circostanze che escludono la pena si identificano con le

scriminanti. Affermazione che non trova obiezioni relativamente alle circostanze oggettive, ma che urta

contro punti di vista, largamente diffusi, in ordine a quelle soggettive. Non riteniamo, però, accettabile

l'interpretazione secondo cui le circostanze soggettive che escludono la pena sarebbero quelle attinenti

all'imputabilità del reo, alle sue qualifiche personali, nonché quelle che precluderebbero un giudizio di

colpevolezza. Se così fosse, la norma in questione non farebbe che ripetere quanto già enunciato

dall'ultimo comma dell' art. 112. Tale disposizione, stabilendo che, in determinate circostanze, chi

abbia partecipato alla commissione di un reato assieme a persona non imputabile, ovvero non punibile

a cagione di una condizione o qualità personale, ovvero ancora che abbia agito incolpevolmente,

subisce, per ciò stesso, un aumento di pena, sancisce, nel contempo, il principio che i suddetti motivi di

non punibilità non si estendono alle persone cui non si riferiscono direttamente. Il quid novi apportato

dall' art. 119, I comma, si fa invece chiaro allorché si ritiene che esso concerna una particolare

categoria di elementi, che i disposti precedenti non prendono in considerazione. Si tratta delle

scriminanti o esimenti, vale a dire di quelle situazioni di fatto le quali escludono la rilevanza penale di

un comportamento che altrimenti costituirebbe reato. 43

9. Esimenti soggettive ed esimenti oggettive: l'art. 119 c.p.

Per dirla tutta, mentre l'uso dei termini oggettivo e soggettivo appare assolutamente appropriato e

rispondente a canoni di chiarezza espositiva se applicato alla struttura; quando si tratta della cosiddetta

natura delle esimenti, il linguaggio risulta meno soddisfacente e, tutto sommato, tale da ingenerare

equivoci: ma è quello della legge (art. 119 c.p.) ed è con questo che dobbiamo confrontarci per giun-

gere ad una lettura appagante.

La contrapposizione soggettiva-oggettiva per ciò che riguarda le circostanze di esclusione della pena è

normativamente posta dall' art. 119 c.p. In caso di realizzazione del reato da parte di più persone, è

stabilito che: "Le circostanze soggettive le quali escludono la pena per taluno di coloro che sono

concorsi nel reato hanno effetto soltanto riguardo alla persona a cui si riferiscono.

Altra, invece, l'efficacia delle esimenti che, come lo stato di necessità, si limitano ad escludere la pura

illiceità penale del fatto al quale aderiscono. Si tenga presente, innanzi tutto, che il reato non è tanto un

illecito di lesione quanto di modalità di lesione. Ciò posto, che significato assume la contrapposizione

tra una scriminante in presenza della quale vien meno la rilevanza come illecito, in ogni ramo del

diritto, di un determinato comportamento e una scriminante che operi unicamente sulla illiceità penale?

Non sembra azzardato rispondere che in quest'ultimo caso ciò che non si realizza è solo quella modalità

da cui discende il disvalore della condotta, decisivo agli effetti penali. Resta, però, sempre l'idoneità del

fatto così atteggiato a realizzare un' offesa giuridicamente rilevante.

Si badi: ciò che conta in questa analisi, non è porre in rilievo come certe scriminanti, a differenza di

altre, lascino sussistere una qualifica di illiceità in base a norme extra penali. In primo luogo, non

crediamo che una tale qualifica di illiceità extra-penale debba necessariamente sussistere; in secondo

luogo, perché agli effetti dell'interpretazione dell'art. 119 è sufficiente sottolineare come in un caso non

si ha possibilità alcuna di realizzazione di una offesa giuridica, nell' altro, invece, tale possibilità

permanga.

Lo stesso deve dirsi se il fatto è compiuto in presenza di una scriminante la cui efficacia sia ristretta al

settore penale. Caduto il disvalore penale della condotta a cui la scriminante si riferisce, caduto

pertanto uno dei requisiti dell' offesa tipica, non si vede perché tale requisito non possa verificarsi ad

opera di un partecipe, attuandosi, così, nel quadro di una fattispecie di concorso, l'unità di un' offesa

tipica.

10. Eccesso colposo: art. 55 c.p.

Tutto questo trascura la lezione che, in tema di oggetto del dolo, si deve trarre dal IV comma dell'art.

44

59 c.p. Si è già detto come questa regola, impedendo, tutte le volte che si ha supposizione erronea di

una scriminante, l'imputazione del fatto per dolo, ponga ad oggetto di questo, oltre che gli elementi che

debbono essere presenti nel fatto oggettivo (art. 47, I comma, c.p.), anche gli elementi che debbono

mancare, gli elementi negativi. Più precisamente, mentre i primi debbono essere rappresentati,

altrimenti si ha l'errore di cui al I comma dell' art. 47 c.p., i secondi debbono non essere rappresentati,

altrimenti si ha, appunto, l'errore di cui all'art. 59, IV comma.

Dobbiamo adesso occuparci di una norma, assai mal congegnata, della cui utilità è lecito dubitare. Si

tratta dell'art. 55 c.p., secondo il quale: "Quando, nel commettere alcuno dei fatti preveduti dagli artt.

51,52,53 e 54, si eccedono colposamente i limiti stabiliti dalla legge o dall'ordine dell'Autorità ovvero

imposti dalla necessità, si applicano le disposizioni concernenti i delitti colposi, se il fatto è preveduto

dalla legge come delitto colposo". La situazione considerata è chiara. Si ipotizza una condotta

accompagnata, nella fase iniziale, dalla presenza di una delle cause di giustificazione richiamate, i cui

limiti vengono però superati per errore inescusabile dovuto a imprudenza, negligenza, imperizia, in una

parola, a colpa. Ad evitare equivoci e per sbarazzarci subito di uno pseudo problema, ricordiamo come

all' elenco debba aggiungersi anche il fatto realizzato accedendo dai limiti del consenso dell' avente

diritto: manca la menzione dell'art. 50 c.p. perché questa norma, come sappiamo, è soprattutto volta a

precisare quali siano le condizioni di validità del consenso, mentre dal punto di vista del soggetto che

agisce in presenza di autorizzazione si ha vero e proprio esercizio di facoltà legittima che, ovviamente,

cade sotto la previsione dell'art. 51 c.p.

In tema di eccesso, la legge fa chiaramente riferimento a scriminanti, oggettivamente esistenti, che

debbono accompagnare, quanto meno, la fase iniziale del comportamento che superi i limiti del lecito.

Ma, soprattutto, una costruzione del genere non ci sembra indispensabile. Le ipotesi che sotto di essa

dovrebbero ricadere rispondono, senza eccezioni, o, di nuovo a quella dell'errore ex art. 47, I comma,

c.p., o, immediatamente e direttamente, a quelle della rappresentazione erronea di esimenti inesistenti.

Non a caso una regola (1'art. 55 c.p.), in definitiva, superflua porta a discutere di cose in realtà già

risolte.

11. Le scriminanti non scritte

A nostro avviso, la soluzione è data dall' art. 8 delle Disposizioni sulla legge in generale. Se e in quanto

la materia sia regolata da una legge, gli usi da questa richiamati hanno efficacia. Si esclude, cioè, in

materia penale, la rilevanza di usi cui facciano riferimento regolamenti. Non ci pare, insomma, che si

dia deroga o non applicabilità del principio di riserva di legge. La motivazione secondo la quale una

deroga siffatta sarebbe consentita perché le norme che ipotizzano esimenti non sono norme penali ci

45

sembra tutt' altro che convincente. Innanzitutto, non si comprende perché si esemplifichi sempre

soltanto in termini di esercizio del diritto. Dall'uso potrebbero discendere anche scriminanti che non

coincidano con l'esercizio di una facoltà. Ma poi, ed è questo rilievo decisivo, il frammento di norma

extrapenale che contribuisce a disegnare i contorni della figura di illecito, è parte essenziale della

regola che stabilisce che cosa sia proibito e che cosa sia, invece, permesso. Le esigenze di monopolio

legislativo, alla base della riserva, sono appagate quando l'in ti ero fatto di reato risulti delineato,

immediatamente o mediatamente, da una norma di legge.

A soluzioni diversificate conduce, invece, la materia delle informazioni che potremmo definire

professionali. Effettuate da agenzie investigative, regolarmente facoltizzate a fornire notizie e dati,

deve ritenersi che sia, anche in questo caso, questione di esercizio di un diritto. Diversamente è a dire

quando l'informazione, oggettivamente lesiva della reputazione di una persona, provenga da chi è

investito della cura di interessi di terzi: commercialista, legale, funzionario di banca e via dicendo. In

ipotesi del genere, la condotta posta in essere è scriminata se ricorrono tutti gli estremi della legittima

difesa di un diritto altrui. Anzi, noi pensiamo, allorché vi sia pericolo attuale di offesa ingiusta e non si

eccedano i limiti della proporzione, non è nemmeno necessaria una particolare legittimazione di

carattere professionale: chiunque può fornire quelle notizie che valgono ad impedire la lesione di un

diritto.

Come si vede, i problemi delle cosiddette scriminanti non codificate si risolvono indipendentemente dal

ricorso all' analogia o alla regola dell' adeguatezza sociale. Di quest'ultima, in particolare, può dirsi che

essa unifica in una regola di diritto una serie articolata e complessa di situazioni che possono essere

riportate sotto la ratio dell' adeguatezza sociale: ma non vien data dimostrazione dell'esistenza di un

fondamento di diritto positivo alla pretesa regola normativa.

12. Ratio delle scriminanti

Ne consegue che, nei confronti dei delitti di oltraggio, la scriminante ha struttura soggettiva: si esige,

cioè, la rappresentazione dell' eccesso arbitrario posto in essere dal pubblico ufficiale. Dunque, una

ratio di inesigibilità. Sempre di inesigibilità si tratta quando la reazione agli atti arbitrari, reazione che

si concreti in resistenza o violenza o minaccia, avvenga dopo la commissione del comportamento che

ha superato, con modalità di arbitrio, i limiti delle attribuzioni del pubblico ufficiale. Anche qui è data

rilevanza allo stato psicologico che si crea in chi sa di aver subito un sopruso. Altrimenti va detto se la

condotta di resistenza, di violenza o di minaccia sia posta in essere durante la realizzazione, da parte

del pubblico ufficiale, dell'eccesso arbitrario. In tal caso, si profila una ratio di autotutela e, pertanto,

riteniamo che a queste condizioni la scriminante possegga struttura oggettiva. 46

P S

ARTE ECONDA

CAPITOLO I

L'ART. 42 . .

C P

1. Coscienza e volontà dell' azione od omissione, dolo, colpa e preterintenzione

Altra e diversa lettura dell'art. 42 c.p. conduce a negare sia che la coscienza e volontà abbia il mero

valore di concetto di sintesi che spiega il perché dell'imputazione per dolo, per colpa o

preterintenzione, sia che essa rappresenti un elemento che, con struttura e contenuto autonomi, debba

affiancarsi al dolo o alla colpa: per la preterintenzione, il discorso è tutto da farsi.

Accantonato il punto di vista secondo il quale nella formula normativa dovrebbe riconoscersi

l'enunciato esplicativo dei motivi di politica legislativa che conducono ad esigere la riportabilità del

fatto a coscienza e volontà, nonché quello che vede in questo requisito un quid indipendente da due dei

criteri di imputazione soggettiva prescritti dall' art. 42, II comma, c.p. (dolo e colpa), non resta che

trarre una prima conseguenza da quanto ci fa intravedere - e meglio constateremo in seguito -la

struttura del dolo, della preterintenzione e della colpa: si arriva, cioè, ad ipotizzare che il requisito in

esame costituisca, comunque, il segmento iniziale tanto della condotta dolosa che di quella colposa o

preterintenzionale.

Naturalmente, a questo punto, si giustifica l'interrogativo seguente: ma perché mai il sistema avrebbe

enunciato l'esigenza della coscienza e volontà in modo autonomo, quando gli elementi che la fondano

sarebbero impliciti nel dolo, nella preterintenzione o nella colpa, dei quali, tutti, rappresenterebbe il

primo momento. La risposta ad una siffatta più che ragionevole domanda è data dalla considerazione

che la tecnica di previsione normativa adottata è dovuta alla doppia funzione che la coscienza e volontà

svolge. Sul piano dell' analisi strutturale essa fa parte dei criteri di imputazione soggettiva: dunque, dell'

elemento interno e soggettivo del fatto di reato. Sul piano sistematico, come già abbiamo avuto modo

di esporre 5, la coscienza e volontà dell' azione od omissione non appartiene all'elemento cosiddetto

psicologico del reato, a quella che si chiama anche volontà colpevole, ma al fatto oggettivo, delineato

dalle disposizioni incriminatrici del codice o delle leggi complementari.

Ritorniamo al punto di partenza: il fatto penalmente rilevante è un atto giuridico. Ciò che permette di

considerarlo tale è che esso si pone come estrinsecazione attuale o virtuale dei poteri di volizione e

rappresentazione umani: che non si ponga nel mondo della fattualità allo stesso modo di una forza della

natura o, comunque, di un accadimento che si sottrae al controllo di eventi mentali - siano essi reali o

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potenziali. E sappiamo già che non si tratta di mera puntualizzazione cosiddetta dogmatica. Le con-

seguenze che si traggono dal doppio ruolo che caratterizza la coscienza e volontà dell'azione od

omissione si colgono immediatamente sul piano processuale. Se si accerta che la vicenda si è svolta

senza partecipazione reale o possibile della coscienza e volontà (ad esempio un operaio, sopraffatto da

una improvvisa, imprevedibile ed irresistibile folata di vento, cade dal piano su cui stava lavorando,

ferendo un passante), la formula di proscioglimento sarà che il fatto "non sussiste", non quella secondo

la quale il fatto "non costituisce reato", per difetto di elemento soggettivo. Di ciò che è accaduto non

soltanto il diritto ma anche il senso comune parlano non come di un fatto, bensì come di un

accadimento. E basta pensare alle diverse conseguenze, anche extrapenali, che le due formule

comportano per rendersi conto che la distinzione operata tra funzione sistematica e funzione strutturale

non è di poco momento.

2. Coscienza e volontà: i criteri di accertamento

Abbiamo visto come il I comma dell'art. 42 c.p. enunci quali criteri di imputazione il dolo, la colpa e la

preterintenzione. Il III comma dello stesso articolo prevede i casi in cui l'accollo dell' evento sia

disposto diversamente da quanto stabilito nei commi precedenti. Alla lettera parrebbe che tale diversità

si ponga anche nei confronti del delitto preterintenzionale. L'analisi delle fattispecie contrassegnate

dall'imputazione regolata dal III comma dell'art. 42 conduce, però, a ritenere che tale diversità non

sussiste: il criterio di imputazione è sempre lo stesso tanto nel delitto preterintenzionale (art. 584 c.p.)

che in ogni altro caso di evento non addebitato a titolo di dolo o di colpa. Non ci troviamo, insomma, di

fronte a un quarto criterio di imputazione, distinto anche, oltre che dal dolo e dalla colpa, dalla

preterintenzione. Che i criteri siano soltanto i tre enunciati nel I comma dell'art. 42 è confermato dalla

circostanza che l'art. 43 c.p., nel delineare la struttura del cosiddetto elemento psicologico del reato,

detta soltanto le caratteristiche del reato doloso, del reato colposo e di quello preterintenzionale.

Nella formulazione del codice, ma prima dell'entrata in vigore della Costituzione, il criterio di

imputazione diverso dal dolo o dalla colpa era quello dell' accollo per responsabilità oggettiva. Era

sufficiente, cioè, che l'evento, elemento di fattispecie, ma non del fatto, fosse ricollegabile alla condotta

del soggetto agente quale effetto a causa. La regola della personalità della responsabilità penale (art. 27,

I comma, Cost.) ha enunciato un requisito minimo di imputazione soggettiva che concerne l'intiera

fattispecie penalmente rilevante. Talora questa regola, a seguito di novella (1. 7 febbraio 1990, n. 19), è

stata espressamente enunciata nel corpo delle disposizioni codicistiche (art. 59, I comma, c.p. e art. 118

c.p.): sempre, però, deve ritenersi operante ogniqualvolta si tratti di stabilire quali siano le condizioni in

base alle quali può effettuarsi l'imputazione di elementi a carico dell' agente. Ove si tratti di un evento,

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in primo luogo occorrerà stabilire l'esistenza di un rapporto causale, in secondo luogo la

rappresentabilità, alla stregua di parametri di valutazione media, vale a dire validi nella generalità dei

casi, integrati dalle eventuali maggiori conoscenze dell'agente. A questo modo sono conciliate due

esigenze apparentemente opposte: la soggettività richiesta dall' art. 27 Cost. e la diversità rispetto alle

regole di imputazione per dolo o per colpa. C'è la riferibilità a coscienza e volontà, ma essa va accertata

non con riferimento a ciò che in base all' appartenenza ad una determinata sfera tecnico-sociale si può e

si deve richiedere all'autore del fatto (questo equivarrebbe ad esigere la colpa), bensì utilizzando il

criterio medio di massime di esperienza, modellate sull' id quod plerumque accidit.

CAPITOLO II

I CRITERI DI IMPUTAZIONE SOGGETTIVA: IL DOLO

1. Il c. d. concetto unitario di colpevolezza-rinvio

Una differenza c'è - come abbiamo già visto - ed è di non lieve importanza. Gli elementi (tipico, per

tutti, l'evento naturalistico) che in tali fattispecie non costituiscono oggetto del dolo o della colpa sono

imputati al soggetto agente in quanto riferibili, con le precisazioni di cui sopra si è detto, a coscienza e

volontà. Questa, nelle figure di cui si tratta, caratterizzate dal terzo criterio di imputazione, ben

differenziato dal dolo e dalla colpa, rappresenta un collegamento "psicologico" fra gli elementi fattuali

che esulano dal campo del dolo e della colpa e l'agente. Non va dimenticato, però, che i due criteri di

imputazione basilari sono il dolo e, nei casi espressamente previsti dalla legge, la colpa: anche perché,

nel nostro sistema, non si ha possibilità di accollo "diverso" (art. 42, II comma, c.p.), se non attraverso

una prima fase di condotta dolosa o colposa.

Stabiliti quali siano i criteri di imputazione che costituiscono "l'elemento psicologico del reato" (art. 43

c.p.), si opera, in genere, una curiosa inversione di quello che dovrebbe essere il filo della ricerca. Si

tenta, cioè, di elaborare una nozione unitaria che unifichi il dolo e la colpa e di arrivare, a questo modo,

ad una formula che esaurisca l'aspetto interno o, appunto, psicologico dell'illecito penale: quello della

colpevolezza. Ovviamente, il dato di partenza è la funzione di imputazione che accomuna le due forme

di elemento psicologico. Ma si vuole andare oltre e reperire una nota comune sul piano strutturale. Ora,

è difficile non cogliere il vizio che inficia quest'ordine di idee. Ad una tale nota comune si perviene - se

possibile - solo dopo averne ben chiara la struttura del comportamento doloso e di quello colposo. Se

da due concetti di specie si deve pervenire ad un concetto di genere, è incontestabile che prima vanno

definiti i dati specifici; soltanto a questo momento acquista un senso chiederci se sia possibile un

concetto di genere. Ci sono, poi, altri interrogativi: imbarazzanti, ma utili per chiarire in primo luogo

49

che utilità presenterebbe, al di fuori del cagionare una sorta di compiacimento dogmatico, un siffatto

concetto; in secondo luogo se, in ogni caso, più che del concetto, si debba parlare del principio di

colpevolezza. Ma il fascino del Begriff è forte e durevole: è difficile rinunciarvi. Anche a costo di

trovarsi, al termine dell'indagine, al punto di partenza: a rinvenire la "nota concettuale" nella funzione

di criterio di imputazione, unico aspetto tanto del dolo che della colpa sul quale non è possibile

discutere.

2. Introduzione al delitto doloso

La circostanza che non vi è una disposizione che offra la nozione di dolo, bensì quella del delitto

sorretto da dolo, porta a chiedersi se la struttura di questo criterio di imputazione sia desumibile dal

solo art. 43 c.p. o se vi siano altre regole che non si limitino ad esplicitare quanto già enunciato all' art.

43, ma contribuiscano a segnare oggetto e contenuto del dolo. Prendiamo, per il momento, le mosse dal

disposto dell'art. 43 c.p.: "il delitto: è doloso, o secondo l'intenzione, quando l'evento dannoso o

pericoloso, che il risultato dell' azione od omissione e da cui la legge fa dipendere l'esistenza del

delitto, è dall' agente preveduto e voluto come conseguenza della propria azione od omissione; è

preterintenzionale, o oltre la intenzione, quando dall' azione od omissione deriva un evento dannoso o

pericoloso più grave di quello voluto dall' agente; (...)". Sembrerebbe, a questo punto, possibile

desumere che quel che rende doloso un delitto è la previsione e volontà dell' evento - conseguenza della

condotta criminosa. In modo sbrigativo, seppur non privo di comunicativa efficacia, si può concludere

che, alla stregua di detta norma, il dolo è previsione e volontà dell' evento.

Si tratta, insomma, di precisare se tali regole siano essenziali per decidere se un certo fatto possa

qualificarsi doloso oppur no, ovvero se esse rappresentino dettami esplicativi di un enunciato

pienamente offerto dall'art. 43 c.p. Certo, se, verificandosi determinate ipotesi, viene meno ogni

responsabilità per dolo, e residua al più una punibilità a mero titolo di colpa, siamo autorizzati a

concludere che tra gli elementi costitutivi del dolo rientra anche il contrario della situazione che ha per

effetto di escluderlo. Un esempio per tutti: l'errore sul fatto costitutivo di reato fa venir meno la

punibilità a titolo di dolo, residuando solo la possibilità di rispondere del fatto per colpa quando l'errore

sia dovuto a colpa e il fatto realizzato sia preveduto dalla legge come delitto colposo. È facile arguire,

quindi, che fra gli elementi costitutivi essenziali del dolo rientra il contrario della situazione che lo

esclude. La rilevanza dell' errore sul fatto significa che all'imputazione per dolo è indispensabile la

rappresentazione degli elementi costitutivi del fatto di reato. Tutto questo è indubbiamente vero. Si

potrà, però, dire che l'art. 47, I comma, c.p. apporti un quid novi rispetto la formulazione dell'art. 43

oppure ne costituisca soltanto un' esplicitazione, quando, come abbiamo sopra accennato, saremo

50

pervenuti ad una lettura dell"'evento" coerente con il linguaggio legislativo ed il sistema.

Accantoniamo, per il momento, questo aspetto della ricerca, che entra nel vivo della trattazione:

cerchiamo, piuttosto, di mettere in evidenza i punti intorno ai quali si sviluppa la nostra indagine.

3. I punti focali della ricerca

Chiedere come requisiti della imputazione per dolo gli eventi mentali in questione, polarizzati su un

oggetto definito "evento", comporta la necessità di individuare quanto di tale oggetto è coperto sia da

volizione che da rappresentazione e quanto costituisce materia di sola rappresentazione. Il contrario

non è possibile perché il linguaggio normativo, allorché si riferisce a volizione effettiva, e non virtuale,

segue i canoni della psicologia classica: non ammette, quindi, che si possa volere ciò di cui non si è

consapevoli. Già sul filo di questa possibile differenziazione, la formula dell'art. 43, che sembra esigere

volontà e previsione per l'intiero oggetto del dolo, si apre a possibili precisazioni.

Dunque, un problema di struttura e un problema di oggetto, le cui soluzioni, come vedremo, sono

interdipendenti. Ad essi bisogna aggiungerne un terzo che si prospetta nel seguente modo.

Né, d'altro canto, cedendo al diffuso pregiudizio, per il quale l'accertamento di tali elementi darebbe

luogo ad una sorta di probatio diabolica, si debbono approvare la prassi giurisprudenziale e

l'orientamento di quella parte della dottrina che tentano di ridurne al minimo la rilevanza effettiva. Si

tratta, quindi, di trovare un terreno di conciliazione fra la teoria, che sempre con maggiore insistenza

ravvisa la nota distintiva dell'illecito penale nella sua natura soggettiva, e la prassi che, attraverso un

sistema, più o meno larvato, di presunzioni, finisce col relegare sullo sfondo tutte le questioni attinenti

alle componenti psicologiche del reato. La sola possibilità di avviare questo contrasto ad una soluzione

è, a nostro avviso, data da una spregiudicata presa di posizione nei confronti delle particolari

caratteristiche dell'accertamento dei fatti a contenuto psicologico, seguita da tutte le conclusioni che da

essa debbono trarsi. In primo luogo, la rinuncia ad elaborare concetti che si dimostrino inutilizzabili ai

fini di una concreta verifica e, quindi, dell' applicazione del diritto 5. In secondo luogo, non supporre

più complessa di quanto davvero sia la determinazione di un elemento psicologico, sì da avere un

comodo pretesto per sottrarsi ad indagini indubbiamente assai delicate.

4. L’oggetto del dolo

Accanto alle norme ora ricordate ne figurano, però, altre che direttamente chiariscono che cosa deve far

parte dell' oggetto del dolo, stabilendo, ad esempio, che se tal uno ignora la presenza di un certo

elemento di fattispecie, o erra su di esso, è esclusa la possibilità di attribuirgli il fatto a titolo di dolo.

Dal che si ricava che quel dato elemento rientra nell' oggetto del dolo. In primo luogo viene in

51

considerazione l'art. 47, I comma, c.p.: "L'errore sul fatto che costituisce il reato esclude la punibilità

dell' agente. Nondimeno, se si tratta di errore determinato da colpa, la punibilità non è esclusa quando il

fatto è preveduto dalla legge come delitto colposo". Fermiamoci su questo I comma dell'art. 47,

fondamentale per gli sviluppi successivi.

L'errore (a cui è equiparata, a fortiori, l'ignoranza) sul fatto che costituisce il reato impedisce la

punibilità a titolo di dolo, lasciando sussistere una residua responsabilità colposa se l'errore stesso è

dovuto a colpa e il fatto realizzato è previsto come delitto colposo. In base a tale disposizione, quindi,

l'errore sul fatto di reato esclude sempre ed in ogni caso il dolo. Se ne desume che quest'ultimo

comprende la rappresentazione di tutti gli elementi che integrano il fatto di reato.

Oltre all'art. 47, cit., ai fini della nostra indagine, rileva l'art. 59, IV comma, c.p., per il quale se l'agente

suppone erroneamente l'esistenza di "circostanze di esclusione della pena", queste sono valutate a

favore di lui. Anche tale norma stabilisce che in caso di errore cagionato da colpa la punibilità non è

esclusa quando il fatto è preveduto dalla legge a titolo di delitto colposo. Come si vede, una perfetta

simmetria di formulazione rispetto all' art. 47. Dunque, qualora il soggetto ponga in essere una condotta

obbiettivamente conforme ad una fattispecie criminosa, ritenendo di operare in presenza di una

situazione di fatto corrispondente a una scriminante, potrà aversi nei suoi confronti, se l'errore è dovuto

a colpa e se il fatto realizzato costituisce un delitto colposo, un'imputazione a titolo di colpa, ma il dolo

è senz' altro escluso.

5. Il fatto di reato: la condotta

Come sappiamo, tanto il concetto di azione che quello di omissione sono concetti di relazione, che

presuppongono l'uno l'esistenza di un dovere a contenuto negativo, l'altro di un dovere a contenuto

positivo. In entrambi i casi, ci troviamo davanti a termini che si pongono come costitutivi di un

giudizio.

Nell'azione, il primo di tali termini è rappresentato da ogni atteggiamento umano, di movimento o di

inerzia, che suoni violazione dell' obbligo di astensione da un certo comportamento.

Nell'omissione è un contegno umano che dal punto di vista naturalistico può consistere tanto in un

movimento corporeo che in uno stato di quiete del corpo. Quel che conta è che esso vada contro un

obbligo giuridico di lacere, alla cui stregua il contegno, che può benissimo essere positivo, acquista un

valore negativo. La condotta omissiva si pone, dunque, come un non fare particolarmente qualificato,

un non fare che viola un dovere di attivarsi, di svolgere una condotta positiva.

È opportuno soffermarci, anzitutto, sulla categoria dei reati omissivi propri. A prima vista, parrebbe

decisivo il seguente rilievo: poiché l'omissione consiste nella mancata esplicazione di una condotta

52

giuridicamente dovuta, e, cioè, nella violazione di un obbligo a contenuto positivo, dal momento che la

condotta dedotta a contenuto di un tale obbligo sarà sempre caratterizzata da un termine, espresso o

implicito, l'omissione si potrà dire realizzata alla scadenza di tale termine. Pertanto, il non fare rilevante

agli effetti penali (e cioè "tipico") sarebbe quello immediatamente antecedente allo scadere del termine

e ad esso dovrebbe essere necessariamente rivolta la volizione.

Nei delicta per omissionem commissa (cosiddetti delitti commissivi mediante omissione o omissivi

impropri), invece, il "non fare" sostenuto da volizione sarà legato all'ultima condotta positiva che

avrebbe potuto ancora evitare l'evento naturalistico. Oltre tale limite, o non si può più realizzare la

condotta atta a scongiurare l'evento, ovvero bisognerà ricorrere ad altri mezzi, irrilevanti ai fini dell'

osservanza dell' obbligo.

Si pensi, intatti, che la formula "la mancanza di a ha causato c" è espressione ellittica che sostituisce

"se a si fosse verificato, b non avrebbe causato c"; dove a, contenuto di un obbligo giuridico, è dato da

un contegno reputato idoneo a impedire il prodursi del risultato dannoso. In altre parole, affermando

che l'omissione ha causato l'evento, rimproveriamo al soggetto di non aver compiuto l'azione prescritta.

Anzi, poiché qui ci interessano le ipotesi di omissione dolosa, gli rimproveriamo di essersi

coscientemente rifiutato di tenere la condotta positiva impostagli da una norma giuridica. È stata la sua

inerzia, dunque, a permettere lo svolgimento del nesso causale che ha condotto all' evento proibito.

Ecco perché alla domanda relativa al momento in cui deve collocarsi l'inattività alla quale la volontà va

rivolta, bisogna rispondere che tale momento è quello del non fare contrapposto all'ultimo possibile

comportamento positivo che avrebbe scongiurato l'evento.

E ciò per ragioni di ordine naturale, prima ancora che per la struttura delle singole figure di reato. Un

atto o una omissione, completamente avulsi da una concreta situazione spaziale, temporale, materiali,

personale, sono delle pure ipotesi di laboratorio, prive di ogni contatto con la realtà. Abbiamo utilizzato

la relativa nozione, perché ci serviva per studiare lo scomporsi di un processo psicologico in relazione

ai vari elementi della fattispecie, ma è tempo, ormai, di portarci su una base più ampia e più aderente al

reale.

Occorre, insomma, integrare la considerazione della condotta con quella delle note che la qualificano e

le attribuiscono il suo significato giuridico-sociale.

Possiamo distinguere tali note a seconda che riguardino: le caratteristiche del soggetto passivo del

reato, l'oggetto materiale, lo strumento o il mezzo, il luogo, il tempo della condotta, determinate

situazioni di fatto o di diritto a quest'ultima preesistenti.

Accertato che la condotta in senso stretto deve essere voluta dal soggetto, ci chiediamo come il dolo si

atteggi rispetto alle note che, accompagnando l'azione od omissione, ne determinano la corrispondenza

53

al tipo descrittivo. Dall' art. 47 si ricava che l'agente deve rappresentarsi questi elementi; l'interrogativo

sopra posto si profila, allora, nei seguenti termini: è sufficiente la rappresentazione, o è necessario

qualcosa di più e, cioè, una volizione?

Un punto va precisato. Ciò che desideriamo sapere non è se la condotta, qualificata dalla presenza degli

elementi che la integrano, possa" considerarsi" voluta dal soggetto, ma, più analiticamente, se tali

elementi qualificanti rientrino nell' oggetto della volontà.

Si ricordi che gli elementi di cui trattiamo sono dati naturalistici o giuridici, la cui esistenza è

indipendente dalla condotta dell' agente.

Stando così le cose, essi non cadono nel raggio della volontà, ma possono semplicemente costituire

oggetto di una pura attività intellettiva.

6. Gli elementi precedenti e concomitanti alla condotta

Ecco, allora, individuata una prima divergenza tra l'oggetto della volontà e quello della

rappresentazione. Mentre la condotta deve essere, insieme, prevista e voluta, gli elementi che la

qualificano sono dati in relazione ai quali può concepirsi solo un'attività intellettiva. Un dubbio sorge a

proposito della precisa struttura di quest'ultima.

Allorché si tratta di elementi già esistenti al momento della condotta, sembra richiesta, invece che una

semplice rappresentazione, una vera e propria conoscenza.

Questa specificazione, le cui conseguenze vanno molto al di là di una mera correzione terminologica, è,

però, alquanto pericolosa.

Esaminiamo il seguente esempio: Tizio vuole impossessarsi di una determinata cosa. Nel momento

dell'azione è in dubbio se la cosa gli appartenga o no; ciò nonostante se ne impadronisce. In una

situazione di questo tipo è chiaro che non si potrà parlare di "conoscenza" dell'altruità della cosa.

Pertanto, se dicessimo che la conoscenza delle note che caratterizzano l'azione è indispensabile ai fini

dell' esistenza del dolo, dovremmo concludere che quest'ultimo non è stato realizzato. A convincerci

del contrario vale il richiamo all'art. 47, I comma, c.p. che disciplina l'errore sul fatto costitutivo di

reato. Da esso si ricava che l'errore esclude sempre il dolo, pur potendo lasciare sussistere la colpa. Il

che equivale a dire che dolo è l'inverso dell' errore. È da chiedersi, quindi, se colui che opera in stato di

dubbio agisca in errore rilevante ai sensi dell' art. 47. Ora, non è facile dimostrare che, di per sé,

l'incertezza non può considerarsi errore. Se è fuori discussione che questo può consistere in una falsa

rappresentazione della realtà o nella mancanza di rappresentazione di uno, di più o di tutti gli elementi

del fatto, non può contestarsi che la rappresentazione dell' oggetto in termini di possibilità presuppone

ignoranza. 54

A conclusione di quanto si è detto, può affermarsi che, nei confronti dell' azione od omissione, il dolo

implica la volontà, nel pieno significato psicologico, della condotta, nonché la rappresentazione delle

note rilevanti per il diritto che qualificano la condotta stessa.

Nel complesso mentale del soggetto debbono, cioè, riflettersi tutti i requisiti accolti dal modello

normativo. Condizione questa che, per l'esistenza del dolo, è, oltre che necessaria, anche sufficiente.

L'erronea rappresentazione, o l'ignoranza, di requisiti che caratterizzano nella realtà l'accadimento

concreto, senza trovar riscontro nella fattispecie astratta, non esclude il dolo. Così, nei reati contro il

patrimonio, ci si dovrà rappresentare l'altruità della cosa, ma è indifferente che l'agente pensi che essa

sia di Sempronio, quando, invece, è di Caio.

7. Gli elementi normativi del fatto

Mutatis mutandis, uguale procedimento si impone nelle fattispecie caratterizzate da espressioni del

tipo: "chiunque illecitamente, ingiustamente, senza giusta causa, senza giustificato motivo, ecc.". Vai la

pena di notare che la regola giuridica dalla quale proviene la qualifica che investe il substrato di fatto

può essere anche una norma penale: purché, al solito, diversa da quella che svolge funzione

incriminatrice nei confronti dell'intiero fatto. Così, nel delitto di calunnia, per intendere che cosa è il

"reato" oggetto della falsa incolpazione, dovremo riferir ci ad un fatto qualificato come illecito penale

in base ad una delle norme incriminatrici che compongono il sistema, compresa quella stessa sulla

calunnia, assunta però, come è ovvio, non quale criterio di incriminazione. Si parlerà, allora, in

quest'ultimo caso, di calunnia di calunnia.

Insomma, mentre di regola, nell' esame di una determinata figura criminosa, il passaggio dalla norma al

fatto avviene con piena immediatezza, in alcuni casi è necessario il tramite di una norma diversa da

quella alla cui stregua si compie l'incriminazione e da cui discende al fatto la qualifica che permette di

individuarlo e isolarlo nell'insieme dei dati giuridicamente rilevanti.

Abbiamo già visto 16 come detti elementi possano essere elementi del fatto in senso stretto ovvero

elementi di fattispecie. Nel primo caso essi fanno parte di quel complesso di elementi che, a seconda

della natura dell'imputazione, costituiscono oggetto del dolo o della colpa. Nel secondo caso, estranei al

fatto, appartengono alla struttura eventualmente più ampia della fattispecie criminosa, cioè di

quell'insieme di elementi che condizionano l'applicabilità della sanzione, talora non coincidenti, perché

ulteriori, rispetto a quelli costitutivi del fatto: sempre, però, indispensabili al perfezionarsi della

previsione normativa. Ancora una volta ricordiamo come a cagione del disposto costituzionale dell'art.

27 Cost., non è che questi elementi esulino dall' oggetto della componente cosiddetta psicologica del

reato. Ciò che li differenzia dagli elementi del fatto è che il criterio di imputazione soggettiva che li

55

riguarda non coincide con quello di imputazione del fatto criminoso: dolo se abbiamo a che fare con un

delitto, salva l'ipotesi di previsione espressa della relativa figura colposa; dolo o colpa se il fatto è

contravvenzionale. Per gli elementi di fattispecie, quale che ne sia la natura, il criterio di imputazione è

dato dalla pura e semplice rappresentabilità. Questa, come sappiamo, costituisce il limite oltre il quale

non può parlarsi di responsabilità penale personale. Siano elementi del fatto siano elementi di

fattispecie, la struttura degli elementi normativi è sempre la stessa. Essi sono caratterizzati da un

substrato di fatto al quale si applica una qualifica discendente da norme diverse da quella

incriminatrice. Tali norme possono essere di diritto privato, di diritto pubblico ecc.

L'errore contemplato nel III comma dell'art. 47 c.p. è, dunque, un errore che ha per oggetto immediato

la figura legale astratta, la cui descrizione risulta dall'integrazione della norma incriminatrice con le

altre disposizioni alle quali la prima rinvia.

È evidente, a questo punto, la grande portata della norma in esame. Essa, infatti, rappresenta una vera e

propria deroga all'art. 5 c.p. L'errore disciplinato da quest'ultimo può derivare o da ignoranza dell'

esistenza di una data norma incriminatrice o, più, frequentemente, da una errata interpretazione, per

effetto della quale si attribuisce alla disposizione penale una estensione diversa da quella che

effettivamente le spetta. Ora, non è chi non veda come il meccanismo psicologico dell'errore ex art. 5

c.p. sia identico a quello dell'errore disciplinato dall'ultimo comma dell'art. 47. Nel primo, ad esempio,

Mevio ritiene che il termine "uomo" di cui all'art. 575 c.p. non comprenda il neonato. In tali ipotesi,

poiché il legislatore (penale) si serve dei termini "uomo", "neonato" in una stretta accezione

naturalistica, l'errore sul modo di intendere tali elementi cade sotto la regolamentazione dell'art. 5 c.p.;

peraltro, la situazione psicologica di chi versa nell' errore ora descritto è perfettamente identica a quella

di colui che - per restare all' esempio più volte citato - interpretando inesattamente o, addirittura,

ignorando una norma in tema di proprietà, reputi proprio un oggetto altrui. Nel primo caso, però, ci

troviamo di fronte alla norma di sbarramento dell' art. 5, mentre in questo secondo troverà applicazione

il III comma dell'art. 47 che limita, agli effetti dell'imputazione per dolo, il principio dell'irrilevanza

della ignorantia iuris, disponendo che questa esclude il dolo quando cade su elementi normativi della

fattispecie astratta.

Conclusione che ci consente di trarre un corollario, di notevolissima importanza ai fini della nostra

ricerca, relativamente alla formula: "l'errore di fatto esclude il dolo, l'errore di diritto, invece, è

irrilevante", che è oltremodo diffusa e che deve essere respinta perché superata dalla disciplina

positiva. Essa, cioè, trascura di prendere in considerazione le ipotesi di errore su legge diversa dalla

legge penale che - come abbiamo visto - sono vere e proprie ipotesi di errore di diritto: anzi, più

precisamente, ipotesi di errore sulla legge penale, a cui l'ordinamento riconosce l'efficacia di escludere

56

il dolo. Il che, tra l'altro, si inquadra in modo perfettamente armonico con gli orientamenti del diritto

penale moderno, sempre più teso ad affermare la natura soggettiva, o personale che dir si voglia,

dell'illecito.

Nelle considerazioni che precedono è da trovare la ragione delle prese di posizione giurisprudenziali e

dottrinali, quando si rivolgono a limitare, senza risultati apprezzabili, la portata del III comma dell'art.

47 c.p.

Né può essere di ostacolo il rilievo che l'art. 47 parla di "legge diversa dalla legge penale", mentre nel

caso considerato l'errore cade su una legge di natura penale. Nulla vieta, infatti, di intendere, senza

nemmeno sforzare la lettera fino al limite della sua elasticità, la locuzione "legge diversa da quella

penale" non come equivalente a "legge extrapenale" o legge che "non sia essa stessa una legge penale"

ma, in modo assai più rispondente alle esigenze di unità del sistema, "legge diversa dalla legge penale

incriminatrice". Diversa, cioè, da quella che prevede la particolare fattispecie in cui è contenuto il

rinvio ad altra norma.

Ma non può dirsi che la lettera del disposto in questione non ricomprenda anche il rinvio a regola non

giuridica: ad esempio, regola morale e così via. Anche qui non occorre portare la locuzione "legge

diversa da quella penale" aldilà dell'usuale significato. Se è vero che nel linguaggio del legislatore la

parola "legge" equivale, di solito, a "norma giuridica avente un determinato rango nella scala delle

regole di diritto", non può negarsi che, in un contesto che autorizzi o, addirittura, imponga una tale so-

luzione, per "legge" debba intendersi qualsiasi norma secondo cui si disciplina la condotta degli

uomini. Certo, ripetiamo, vi è uno scarto dall'uso che ordinariamente caratterizza la semantica del

legislatore: ma c'è un contesto che lo giustifica, senza possibilità di dubbi. La parola "legge" ha un

significato base di cui quello di prodotto di atto statuale avente certe caratteristiche formali rappresenta

solo una specificazione.

Un dubbio potrebbe, a questo punto, profilarsi a proposito dell'efficacia dell'errore contemplato

dall'ultimo comma dell'art. 47.

Si confronti, infatti, la norma citata con quella di cui al I comma dello stesso articolo. Mentre, in caso

di errore sul fatto che costituisce reato, qualora l'errore sia determinato da colpa, la punibilità non è

esclusa se il fatto è preveduto dalla legge come delitto colposo, il disposto che disciplina l'errore su

legge diversa dalla legge penale ricalca quello del I comma, ma non enuncia la riserva di residua

responsabilità a titolo di colpa. Poiché anche l'errore sulla norma che qualifica un elemento di fat-

tispecie criminosa può essere dovuto a colpa, ci chiediamo se l'autore risponderà o no del fatto posto in

essere, sempreché, naturalmente questo sia contemplato anche nella forma colposa.

Concerne, insomma, ogni ignoranza o erronea rappresentazione del fatto, dovute a qualsivoglia causa,

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che non sia l'ignoranza o l'erronea rappresentazione della norma incriminatrice. Quando l'ignoranza o

l'errore sui confini della disposizione incriminatrice è cagionato da ignoranza o errore su elemento

normativo (astratto), provvede l'ultimo comma dell'art. 47 c.p. Ove sia applicabile il I comma dell'art.

47 può profilarsi - a certe condizioni - una responsabilità a titolo di colpa. Se veramente il ricorso

all'ultimo comma dell'art. 47 escludesse la punibilità sia per dolo che per colpa, si correrebbe il rischio

di trattare la medesima situazione psicologica - errore su una legge extrapenale - in modo ben diverso, a

seconda del dato puramente estrinseco che essa riguardi elementi normativi della fattispecie o cagioni

direttamente un errore sul fatto di reato.

8. Le conseguenze della condotta

Si insegna, così, che un reato è di pura condotta, o formale, quando nella fattispecie criminosa il

legislatore attribuisce rilevanza ad un comportamento umano, prescindendo dai possibili risultati da

esso prodotti. Allorché, invece, la norma prende in considerazione la condotta più un risultato che ne

discende, si avrà un reato caratterizzato dall' evento (naturalistico).

Se, in qualche caso, decidere sull' appartenenza di un dato reato all'una o all' altra categoria non

presenta grosse difficoltà (si pensi, ad esempio, all'omissione di referto contrapposta all'omicidio o alla

truffa), su altrettante, e forse più numerose, ipotesi la discussione è accanita. A ben guardare, le

divergenze, quando sorgono, dipendono essenzialmente dal modo di concepire la conseguenza della

condotta, elevata ad elemento di fattispecie criminosa.

Alla medesima conclusione arriviamo, a fortiori, allorché prendiamo in esame la posizione psicologica

del soggetto che agisce per uno scopo diverso da quello della causazione dell' evento, ma è consapevole

che quest'ultimo si verificherà sicuramente come conseguenza della propria condotta. Ad esempio:

Tizio, che, inseguito dalla polizia, fugge a bordo di un' automobile, prevede di investire il carretto che

allo sbocco di un angusto vicolo gli sbarra la strada; ma il suo scopo non è di provocare tale danno,

bensì, e unicamente, di mettersi in salvo. Anche qui, cioè, l'imputazione a titolo di dolo dell' evento

proibito si svolge sulla base di un rapporto puramente intellettivo, come è quello costituito dalla

certezza di cagionare con il proprio operato volontario un risultato che, magari, potrà essere contrario a

tutte le aspirazioni e a tutti i desideri dell' agente.

Conseguenza della condotta sarà, pertanto, una modificazione del mondo fisico o psichico, rilevante

per il diritto. A tale concetto fanno riferimento, oltre che - come si è detto -le singole figure di reato

nelle quali una condotta è punita solo se produce (reati d'azione) o non impedisce (reati di omissione

impropria) un determinato evento, le disposizioni sul nesso di causalità, il quale è pensabile in

relazione, oltre che ai rapporti che possono svolgere all'interno della condotta, nei confronti dell'

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effettivo mutamento arrecato dalla condotta stessa.

Ciò che vogliamo sapere, allora, è come si atteggi il dolo nei confronti di questo risultato che, secondo

la terminologia corrente, chiamiamo" evento in senso naturalistico".

La precisazione del nesso psichico rispetto all' evento ha costituito il campo di battaglia classico tra

sostenitori della teoria della volontà e sostenitori della teoria della rappresentazione.

Che l'evento vada rappresentato è, invero, cosa di cui nessuno dubita (le regole generali dettate in tema

di errore si riferiscono a tutti gli elementi del fatto; quindi, anche all' evento, ove sia richiesto dalla

figura legale); quel che vogliamo sapere, però, è se la rappresentazione basti, o occorra qualche altro

requisito ulteriore.

Giunti a questo punto, dobbiamo chiederei se gli elementi del fatto si esauriscano davvero in quelli di

cui ei siamo finora occupati e, cioè, la condotta con tutte le note che la qualificano, più i suoi effetti

esterni eventualmente rilevanti per il diritto.

9. Gli elementi negativi del fatto

Ci chiediamo, in primo luogo, in che cosa consistano le "circostanze di esclusione della pena" cui si

riferiscono i commi I e IV dell'art. 59 c.p.

Per ciò che concerne la prima delle disposizioni citate, è da escludersi che essa, con l'espressione in

esame, comprenda le qualifiche soggettive, attinenti alla capacità di intendere e di volere del reo. A

parte l'argomento sistematico, importante, certo, ma non decisivo, la ratio dell'art. 85 c.p. è tutta nel

senso di una rilevanza meramente oggettiva della incapacità di intendere o di volere. Pertanto, se l'art.

59, I comma fosse dettato per tale ipotesi, esso risulterebbe completamente inutile.

Attribuire rilevanza ad un errore del genere equivarrebbe non solo ad ammettere una deroga all' art. 5 -

deroga in sé e per sé perfettamente concepibile e, come abbiamo visto e meglio approfondiremo più

avanti, non ignota all' ordinamento - ma qualcosa di più: e, cioè, introdurre un principio per effetto del

quale vi sarebbe esclusione del dolo anche quando l'agente si fosse rappresentato in tutti i suoi elementi

un fatto di reato, convinto, però, di agire lecitamente.

Conclusione questa che ci permette, da sola, di respingere, perché contrario al diritto positivo, quella

opinione secondo la quale l'errore sull' esistenza di una scriminante, rileverebbe in quanto errore sull'

antigiuridicità del fatto. E si badi. Diciamo: contraria al diritto positivo, non solo per eccesso, ma anche

per difetto. Quando si afferma, infatti, che quale che sia la natura dell' errore su una causa di

giustificazione, l'agente verserebbe sempre in un errore sull' antigiuridicità della attuazione dolosa del

fatto tipico, si mettono assieme situazioni delle più diverse, che possono non presentare alcuna nota in

comune. 59

Ma, anche a prescindere dalle osservazioni sopra svolte circa la rilevanza che il nostro ordinamento

riconosce (o meglio: non riconosce) all' errore sull' antigiuridicità del fatto realizzato, una

interpretazione del genere deve essere respinta, perché introduce nell'art. 59, IV comma un qualcosa

che in realtà la legge non contempla. Questa, infatti, si limita ad esigere che vi sia errore sulla presenza

di una scriminante.

In primo luogo, la supposizione erronea esclude il dolo quando concerne non l'esistenza di una

immaginaria esimente, in realtà non contemplata dall' ordinamento, bensì gli elementi costitutivi,

fattuali e normativi, di una causa di giustificazione effettivamente prevista.

In secondo luogo, la situazione in esame si esaurisce tutta in questo errore: è necessario e sufficiente,

cioè, che l'agente supponga di trovarsi in circostanze tali che, ove esistessero, egli agirebbe in presenza

di una scriminante sancita dal diritto positivo.

Affermazioni che non possono essere adeguatamente valutate se non si ponga l'accento sulla

connessione tra la rilevanza oggettiva di una esimente ignorata dall' agente e la rilevanza dell'errore che

quella esimente concerna.

Già su tal via risulta in piena luce la necessità di riconoscere che nel fatto penale le cause di

giustificazione svolgono il ruolo di "elementi negativi".

Nella formula strutturale di una figura astratta di reato, essi si presentano preceduti dal segno "meno".

Insomma, le scriminanti rappresentano elementi negativi, per la ragione che la fattispecie penale è

realizzata solo quando manchino quelle determinate circostanze in cui consistono. Ove, invece, una di

quelle circostanze si verifichi, il fatto concreto posto in essere non risponde all' astratto modello

normativo, difetta del requisito della tipicità, sì che, in tutto il suo svolgimento, non può mai con-

siderarsi torto penale.

La disciplina della supposizione erronea di cause di giustificazione rafforza tale conclusione.

Se l'errore di cui all'ultimo comma dell' art. 59 ha per effetto di escludere il dolo, e cioè un elemento

interno del fatto di reato, non si comprende come le scriminanti possano rappresentare fatti giuridici

distinti da quello costitutivo di illecito penale.

Il tipo descrittivo di un reato è, dunque, composto, sul piano oggettivo, da elementi che debbono

verificarsi meno elementi la cui mancanza è necessaria ai fini della tipicità penale; sul piano soggettivo,

il dolo implica, corrispondentemente, la rappresentazione degli elementi positivi meno la supposizione

degli elementi negativi del fatto. Dove è chiaro che, per tal modo, le cause di giustificazione non sono

ricondotte nell' oggetto del dolo: è la loro rappresentazione che si pone quale limite negativo di

quest'ultimo.

Con il che si supera una obiezione, più volte sollevata, la quale nasce, in realtà, da incomprensione di

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DESCRIZIONE APPUNTO

Riassunto per l'esame di Diritto Penale, basato su appunti personali e studio autonomo del testo consigliato dal docente Diritto Penale, Gallo (volume 2). Gli argomenti trattati sono: il concetto di reato, il reato dal punto di vista sostanziale, il reato come illecito di modalità di lesione, l'oggetto giuridico del reato, antigiuridicità formale e antigiuridicità sostanziale.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
A.A.: 2007-2008

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher melody_gio di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto penale e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università La Sapienza - Uniroma1 o del prof Coppi Franco.

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