Riassunto esame Diritto Penale, prof. Coppi, libro consigliato Diritto Penale, Gallo

Parte rimac: il reato nel sistema degli illeciti

Il concetto di reato

Dal punto di vista formale, il reato in concreto è un fatto umano, un ente fenomenico conforme alla fattispecie astratta di reato prevista dal legislatore. Si può dire che i reati in concreto rientrino nella gamma dei fatti giuridici penalmente rilevanti, non che esauriscano detti fatti. È sufficiente pensare che fattispecie giuridiche penalmente rilevanti sono la morte del reo, l'amnistia, la grazia, l'indulto, ossia fatti estintivi del reato o della pena. Nella fattispecie criminosa, inoltre, possono esserci fatti che sono condizioni oggettive di punibilità e come tali non rientrano negli elementi costitutivi del reato, come la sentenza dichiarativa di fallimento nella bancarotta prefallimentare.

Il reato dal punto di vista sostanziale

Quando diamo una definizione formale di reato, ci muoviamo su un piano descrittivo; non diciamo nulla cioè sul perché certi fatti siano considerati reati. L'indagine sul perché certi fatti siano considerati reati postula una valutazione pre-giuridica di certi comportamenti che conduca, attraverso l'esame delle costanti dei fatti penalmente sanzionati, alla definizione sostanziale di reato.

Le note essenziali del reato, considerato dal punto di vista sostanziale, sono state cercate percorrendo due vie:

• Attraverso l'analisi del reato in sé considerato;
• Attraverso il confronto tra il reato e gli altri illeciti giuridici.

Che questi motivi di politica legislativa siano quanto mai numerosi e svariati è una delle spie della sterilità di simili indagini.

Il reato e gli altri illeciti giuridici

Una prima risposta viene dalla considerazione di un momento prenormativo. L'illecito penale desterebbe un maggior allarme sociale rispetto all'illecito civile. Ma tale distinzione è solo approssimativa: una contravvenzione (illecito penale) desta minor allarme sociale di un danneggiamento colposo di beni di rilevante valore culturale (illecito civile).

E ancora si sostiene che, mentre l'illecito civile offende un interesse puramente patrimoniale, l'illecito penale offende un interesse extra-patrimoniale. Ma anche questa contrapposizione non è esatta, perché da un lato vi è tutta una serie di norme penali che tutelano interessi patrimoniali (Titolo XIII del Libro)

Seguendo la prima via si è detto:

• Il reato è il fatto che offende gravemente l'ordine etico; ossia mette in crisi il minimo etico. Il diritto non coincide con l'etica, ma esiste una minima istanza etica trascurata la quale viene meno la possibilità della convivenza nel mondo civile.
• Il reato viola i sentimenti altruistici fondamentali della probità e della pietà secondo la misura media in cui si trovano nell'umanità civile.
• Il reato è l'azione che, a giudizio delle persone autorizzate a porre le norme giuridiche, rende impossibile o mette in grave pericolo l'esistenza e la conservazione della società.

Punti di vista, questi, che non solo danno risultati approssimativi, ma trattano del reato in termini solo apparentemente sostanziali: in realtà non è considerato il reato in sé, da un punto di vista meramente sociologico, nell'intento di trovare le costanti di quei comportamenti che poi diventano reati. Al contrario, si parte dalle valutazioni operate dai fattori di produzione normativa e si cerca di spiegarle. In questo modo sono confusi elementi sociologici ed elementi formali.

Viceversa l'illecito civile è di regola incolpevole, in quanto, per la realizzazione di esso, è sufficiente l'oggettivo verificarsi del fatto, a prescindere dall'elemento soggettivo.

Si è contestato che l'illecito civile sia in colpevole: l'art. 2043 c.c. dispone che è assoggettato alla sanzione del risarcimento del danno chi cagiona colposamente o dolosamente un danno ingiusto ad altri. In altri termini: l'elemento della colpevolezza rileva ai fini della realizzazione della complessa fattispecie dell'art. 2043 (consistente nel verificarsi di un torto obiettivo più il danno più i requisiti di imputazione soggettiva del fatto all'agente) ma non rileva per il verificarsi di tutti gli altri illeciti civili che si basano puramente su un torto obiettivo e che sono seguiti da sanzioni diverse dal risarcimento.

Quanto agli illeciti amministrativi, occorre dire che dopo la l. n. 689/1981 le differenze rispetto ai modelli penalistici si sono fortemente attenuate. Basta al riguardo ripercorrere gli artt. 1-12 che pongono i principi generali - tutti ricalcati su quelli che reggono la materia penale, o, quanto meno, assai contigui a questi ultimi. Ed era inevitabile che così fosse, essendo queste regole enunciate in una legge che, con un curioso strabismo, sembra guardare più al sistema penale ("Modifiche al sistema penale" ne è l'intitolazione) che a quello amministrativo direttamente disciplinato. Si è voluto cioè trasferire dal primo al secondo tutta una serie di illeciti e così facendo non potevano essere dimenticati i principi generali dell'ordinamento penale. La legge voleva rappresentare un passo avanti quanto a snellezza di procedure, non certamente un passo indietro per ciò che concerne le garanzie prestate ai destinatari delle regole amministrative.

Senza anticipare quanto sarà detto più appresso, possiamo a questo punto rilevare che la struttura dell'illecito amministrativo ricalca, su punti chiave, quella delle contravvenzioni-illecito penale.

Il reato come illecito di modalità di lesione

Qualche volta sanzionano comportamenti di soggetti rispetto ai quali sanzioni extra penali non avrebbero efficacia. Un esempio della prima funzione è dato dalla contravvenzione prevista dall'art. 712 c.p. (acquisto di cose di sospetta provenienza) in relazione al delitto di cui all'art. 648 c.p. (ricettazione); un esempio della seconda funzione è dato dalla contravvenzione di cui all'art. 670 c.p. (mendicità con modalità ripugnanti o vessatorie).

Al fine di sapere se ci troviamo di fronte a un delitto o ad una contravvenzione è insufficiente il criterio della collocazione nel codice penale: se è vero che le contravvenzioni occupano da sole il III libro, la maggior parte di esse è prevista in leggi speciali. Sono state prospettate diverse teorie per trovare un criterio di distinzione sul piano sostanziale, ma nessuna di esse ha dato risultati soddisfacenti.

La nostra conclusione è che unico criterio di distinzione tra delitti e contravvenzioni sia quello meramente formale che si fonda sulla natura della pena principale ricollegata al fatto di reato. Questo criterio della pena è enunciato nell'art. 39 c.p.: "I reati si distinguono in delitti e contravvenzioni, secondo la diversa specie delle pene per essi rispettivamente stabilite da questo codice". L'art. 17 precisa che "le pene principali stabilite per i delitti sono: l'ergastolo; la reclusione; la multa.

Delitti e contravvenzioni

Che cosa abbia portato a questa configurazione del fatto delittuoso, che si realizza indifferentemente tanto con dolo che con colpa - e con identiche conseguenze sanzionatorie è difficile dire. L'estensione del fronte di punibilità si sarebbe ottenuta anche seguendo il modo di disciplina usuale. Probabilmente, si è tenuto conto che una condotta tipica, posta in essere per mera colpa ("avendo motivo di sapere"), è particolarmente frequente e se ne è subito voluta segnalare la rilevanza nella disposizione incriminatrice. Quanto alla sanzione, vien subito da notare che la forbice tra il minimo e il massimo edittale, vuoi della pena detentiva, vuoi di quella pecuniaria (da tre mesi a tre anni; da lire 1.000.000 a lire 10.000.000), è talmente ampia da consentire un congruo dosaggio della sanzione a seconda che debba seguire ad un fatto doloso ovvero a uno colposo. Si tratta, però, di un modo di legiferare, per fortuna, assolutamente raro. Diciamo per fortuna pensando alle questioni interpretative cui esso ha dato, inutilmente, luogo: per risolvere le quali, come abbiamo visto, si è talora parlato di reati ontologicamente contravvenzionali, ancorché puniti con le pene dettate per i delitti. Ma non a caso questo ricorso ad una pretesa antologia è stato efficacemente criticato.

Si è già detto come il modello delle previsioni contravvenzionali sia stato puntualmente ripreso dalla l. n. 689/1981 (Modifiche al sistema penale). Notevoli diversità si presentano invece a proposito dell'elemento oggettivo dell'illecito. Qui la tecnica di tipicizzazione tesa ad ottenere un quadro normativo il più possibile vicino alla realtà dell'evento storico è, senza dubbio, portata avanti con minor rigore di quanto avvenga in campo penale: e ne è prova la mancata previsione di circostanze, vuoi aggravanti vuoi attenuanti. Né avrebbe potuto essere altrimenti, stanti - e sul punto dovremo ritornare - le differenze intercorrenti tra sanzione penale e sanzione amministrativa.

L’oggetto giuridico del reato

È allora mera approssimazione sostenere che la norma che prevede e punisce il furto tutela un interesse patrimoniale. L'offesa di un interesse così definito non condiziona per sé sola una conseguenza sanzionatoria. Non è nemmeno sufficiente dire che la norma sul furto tutela l'interesse alla conservazione del possesso, poiché esistono fatti che offendono il possesso altrui e non l'interesse tutelato dalla norma sul furto: ad esempio l'impossessamento di cosa mobile altrui senza l'intenzione di trame profitto o perché erroneamente creduta propria.

Se interesse tutelato è quello alla cui offesa segue la sanzionabilità del comportamento che realizza l'offesa se ne deduce che alla definizione della sua struttura concorre non soltanto la considerazione degli elementi obiettivi del fatto ma altresì quella degli elementi soggettivi la cui presenza condiziona gli effetti giuridici della lesione o messa in pericolo dell'interesse. Su tal via si può ritenere che non corre differenza di sorta fra il concetto di interesse tutelato e quello, proposto come più pertinente, di scopo o ratio della norma. Il finalismo di quest'ultima non può che coincidere con la tutela di un interesse, facente capo ad una situazione di fatto preesistente alla posizione della regola di diritto ora avvisata come virtuale in quanto la norma mira proprio a che essa abbia a prodursi. Non si nega, quindi, in linea di principio, la funzione cosiddetta propulsiva del diritto in genere e del diritto penale in particolare. Tale funzione deve essere considerata, anzi, fuori discussione. Il problema è un altro: di carattere pre-normativo, precedente cioè alla posizione della regola; concerne i limiti di accettabilità di un ordinamento volto a creare una sorta di moralità ufficiale, o di Stato.

Agli obblighi a contenuto negativo, di non fare, si addice la funzione di protezione del dato esistente; gli obblighi a contenuto positivo, di fare, oltre che alla tutela dell'esistente (si pensi alla maggior parte delle regole che compongono la disciplina anti-infortunistica) assai spesso tendono ad ispirare tipi di comportamento corrispondenti a modelli che possono essere in larga parte propri soltanto di chi detiene il potere normativo. Occorre cioè ripercorrere uno per uno tutti gli elementi che caratterizzano il fatto concreto per decidere della sua conformità al modello astratto. Tutto, cioè condotta, rapporto di causalità, evento, elemento soggettivo, deve essere provato in una progressione che saldi ogni fase della verifica a quella precedente, vuoi utilizzando elementi probatori diretti, vuoi indizi purché gravi, precisi e concordanti. Diversamente stanno le cose per quanto concerne il requisito sostanziale. E si badi. Non si tratta di rovesciamento del cosiddetto onere probatorio, che non troverebbe giustificazione in diritto penale, ma di una regola del processo di accertamento comune ad ogni ricerca che miri a stabilire "come le cose sono realmente andate": a fare, cioè, della storia. Quando la materia è dominata dall'id quod plerumque accidit, si adempie ad ogni corretto canone di analisi storica facendo proprie le conclusioni che nascono dall'applicazione di tale principio. Solo allorché emergano dati dai quali sia possibile desumere che nel concreto le cose sono andate diversamente da come discenderebbe dal principio ci si dovrà chiedere se vi sia eccezione alla regola.

Antigiuridicità formale e antigiuridicità sostanziale

Questa ricchezza di motivi che si riscontra nell'argomento che adesso dobbiamo affrontare non può essere, qui, per necessità di cose, che appena sfiorata; ai nostri scopi sarà sufficiente prendere posizione sui seguenti punti: in che senso vada intesa l'affermazione, così comune in dottrina, secondo la quale la lesione o la messa in pericolo di una data situazione di interessi costituisce una nota distintiva, un requisito, un carattere del fatto criminoso; e, una volta accertato che tale elemento svolga, in seno alla fattispecie criminosa, un ruolo diverso da quello di una mera indicazione sociologica o di politica legislativa, vedere quale ne sia l'esatta collocazione sistematica.

I giuristi italiani, qualunque sia la loro posizione di scuola, hanno sempre finito col concordare sul principio metodologico che "la illiceità giuridica penale formale è la sola vera illiceità giuridica" e che "la illiceità giuridica è necessariamente e sempre formale".

L'offesa dell'interesse non rappresenta, dunque, un elemento che, accanto a quello formale, costituito dalla violazione della norma, contribuisca a determinare l'illecito. Su questo punto non possono aversi dubbi di sorta; soprattutto quando si pensi che, poiché l'interesse, la cui lesione si ritiene ponga in essere una situazione di antigiuridicità materiale, è l'interesse protetto, l'interesse tutelato, e non qualunque interesse riscontrabile sul piano sociale, attraverso questa specificazione e questa limitazione si dà implicito rilievo al riconoscimento che di esso compie l'ordinamento. Il quale - e lo abbiamo già detto - non ha che un mezzo per esprimere la sua valutazione di un interesse come degno di tutela: e cioè, predisporre una norma che ne vieti l'effettiva lesione o la messa in pericolo. Questo significa che, al di fuori del campo degli interessi protetti, non si ha offesa che dia luogo ad una situazione di antigiuridicità materiale e che solo per un errore di prospettiva il momento sostanziale si può concepire svincolato da quello formale.

S'è visto come il dualismo tra "antigiuridicità formale" e "antigiuridicità sostanziale", ridotto alla sua più lineare espressione, non possa significare altro che antitesi tra un giudizio formulato alla stregua dell'ordinamento positivo e un giudizio che tiene conto, invece, di altri criteri di valore. Ora, basta pensare alle conseguenze di questa idea di una libera valutazione sociale contrapposta, proprio in linea di principio, a quella positiva, per capire perché la dottrina dell'antigiuridicità sostanziale debba, senza possibilità di scampo, limitarsi a fornire delle enunciazioni destinate a restare lettera morta in sede di attuazione del diritto; ovvero conduca il giurista fuori, quando non addirittura contro, l'ordinamento nel quale è chiamato ad operare.

Senza sottovalutare il bisogno di aderenza alla realtà sociale, che rappresenta il momento migliore e più fecondo di simili tentativi, certo però è che molti equivoci si sarebbero evitati ove si fosse esattamente afferrato il senso della natura formale della illiceità.

Né si obietti che la differenza è soltanto di parole e che considerare l'indagine relativa a quest'ultimo punto entro i confini, invece che fuori, della norma, nulla muta alla sostanza delle cose: sempre infatti si finirebbe col chiedere al giudice una pronuncia che va oltre quella della mera corrispondenza della condotta allo schema normativo.

Insomma, potremmo dire che, pur riconoscendo all'offesa una efficacia costitutiva dell'illecito, la nostra resta sempre una concezione saldamente ancorata al presupposto normativo: anzi, è una concezione che costringe l'interprete a giocare con le carte che sono distribuite dallo stesso ordinamento. Riteniamo, insomma, che il valore qualificante discenda dalla norma al fatto, oltre che per la corrispondenza di quest'ultimo all'ipotesi astratta, anche per il suo rientrare compiutamente nella ratio della norma, vale a dire nel principio che ne costituisce la ragion sufficiente, ciò per cui essa è.

Una situazione di fatto è elevata ad oggetto di qualificazione giuridica e una volta qualificata è idonea a produrre gli effetti giuridici stabiliti dalla norma, non come fine a se stessa, bensì in vista di uno scopo. Ove, pertanto, la qualificazione di una situazione di fatto (concreta) della quale sia già stata accertata la rispondenza allo schema descrittivo, non appaia conforme allo scopo che l'ordinamento attraverso una data norma persegue, viene meno ogni motivo per procedere alla qualificazione stessa, ossia, in linguaggio più strettamente penalistico, per definire antigiuridico un dato comportamento.

Ed ecco, allora, come i termini di forma e sostanza, portati sul piano dell'analisi strutturale dei fatti giuridici, assumano il loro senso più proprio. Entrambi stanno ad indicare, cioè, i requisiti fondamentali di un comportamento giuridicamente rilevante: il primo esprime la necessità che la condotta realizzi il modello della descrizione legale; il secondo, che a tale condotta po...