Riassunto esame Diritto Penale, prof. Trapani, libro consigliato Diritto Penale, Gallo

11 della Costituzione, né dai trattati che per mezzo di questa norma introducono fonti vincolanti nel nostro ordinamento.

Non ci sono solo ragioni (pure rilevantissime) di ordine costituzionale, ma anche di tradizione storica e di perentorietà

della formulazione normativa. Ragioni che portano a ritenere che la regola dell'art. 25 non è intaccata in favore di

fonti sovranazionali.

Dice Trapani che l'ordinamento comunitario può restringere la sfera dei comportamenti sanzionati; mai ampliarla,

individuando nuove fattispecie di reati e di sanzioni. Le uniche nuove sanzioni individuabili dall'ordinamento

comunitario sono quelle amministrative. Semmai, è lo Stato ad essere vincolato al raggiungimento di certi risultati

dettati nelle direttive.

Ciò anche in virtù del deficit normativo di cui è affetto l'intero sistema delle Comunità Europee: il Parlamento è, infatti,

l'unico organo elettivo, ma ha soltanto funzioni consultive. La ratio dell'art. 25 non è soddisfatta, quindi, dalle fonti

sovranazionali, essendo emanate dal Consiglio d'Europa che è organo non elettivo. Stante la ratio dell'art. 25, le norme

comunitarie possono trovare applicazione solo nel caso dispongano un trattamento più favorevole per il reo.

Consuetudine nel diritto penale

Due sono le nozioni della parola consuetudine nell'ambito giuridico:

1. Consuetudine come modo di produzione della regola: il processo di formulazione che porta un

comportamento tenuto con la convinzione di adempiere ad un precetto giuridico a diventare regola giuridica.

2. Consuetudine come regola così prodotta.

La consuetudine può essere fonte di regole penali? NO! Il principio della riserva di legge è, in questo caso,

inequivocabile. Ammissibile sarebbe solo un rinvio esplicito della legge ad una regola giuridica vigente, ma già

formatasi per consuetudine. Altrimenti, sarebbe incostituzionale qualsiasi legge penale incriminatrice che non rimandi

a regole giuridiche che non siano leggi o altri atti aventi forza di legge.

Allo stesso modo, la consuetudine non può né abrogare, né modificare, né estinguere una fattispecie criminosa. La ratio

di questo divieto non è tanto nell'esigenza di certezza del diritto, quanto nell'assoluta incompatibilità che la rilevanza

di una consuetudine abrogativa verrebbe a creare rispetto al monopolio legale che sancisce la riserva assoluta.

Alcuni parlano che l'abrogazione per desuetudine sia invece non solo possibile, ma anche storicamente verificatasi. E

per motivare la loro tesi, ricorrono ad un esempio: quello degli scioperi non perseguiti durante il 1948, nonostante le

disposizioni del Codice Rocco considerassero tale fattispecie come comportamento penalmente perseguibile. Gallo,

tuttavia, ritiene che questo fenomeno sia, piuttosto, spiegabile in considerazione del momento di evoluzione accelerata

dell'ordinamento, che ha portato ad una diversa considerazione del principio di offensività, cioè di considerare punibili

solo quei fatti che ledono beni od interessi considerati come degni di protezione dall'ordinamento stesso. Il principio di

offensività è per Gallo un principio basato su regole ordinarie preesistenti alla Costituzione.

Anche in questo caso, dunque, può concludersi per l'impossibilità di abrogazione di una norma penale per desuetudine.

Procedimento analogico in campo penale; artt. 13 e 25 Cost.

Nel nostro ordinamento è ammesso il procedimento di estensione per analogia? In altri termini, può essere prodotta

una regola giuridica mediante il procedimento di estensione analogica?

La presenza di una regola che obbligasse o facoltizzasse il ricorso all'analogia prevede una attività di invenzione e

creazione da parte dell'interprete chiamato ad applicarla. Il Gallo fa anche notare come un ordinamento giuridico

composto anche da una sola norma che richiami all'utilizzazione del criterio analogico sarebbe un ordinamento

compiuto.

Comunque, come si rapporta il nostro ordinamento con l'estensione per analogia? Decisivo è l'art. 12 delle preleggi:

Art. 12 – Interpretazione della legge: [...] se una controversia non può essere decisa con una precisa

disposizione, si ha riguardo alle disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe; se il caso rimane

ancora dubbio, si decide secondo i principi generali dell’ordinamento giuridico dello Stato.

Già da questa lettura si desume che nel nostro ordinamento l'estensione per analogia è ammessa se una controversia

non può essere decisa con una precisa disposizione. Allora si avrà riguardo delle disposizioni che regolano casi simili o

materie analoghe.

Cosa significa casi simili? Che nel nostro ordinamento l'estensione per analogia implica un giudizio di somiglianza, al

quale si perviene allorché l'interprete ravvisi una identità di ratio fra ciò che è oggetto di disciplina e ciò che non lo è.

Più nello specifico, questo procedimento prende il nome di analogia legis allorché per indagare sull'identità di ratio si

prendono in esame “disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe”; analogia iuris quando “si decide

secondo i principi generali” dell'intero ordinamento giuridico. È questa, scrive Gallo, “una tecnica assai ingegnosa per

colmare le cosiddette lacune sostanziali dell'ordinamento”, cioè quelle “ipotesi per le quali, in difetto di una

regolamentazione espressa, si avverte la necessità di dare una disciplina imputabile al sistema”. 8

Questo vale per l'ordinamento con riguardo a tutti i suoi rami, eccezion fatta per quello penale. Nel nostro campo di

indagine, infatti, sia lo stesso codice penale che le disposizioni sulla legge in generale prevedono altre regole. Leggiamo

l'art. 1 c.p. e l'art. 14 delle preleggi:

Art. 1 - Reati e pene: disposizione espressa di legge. — Nessuno può essere punito per un fatto che non sia

espressamente preveduto come reato dalla legge, né con pene che non siano da essa stabilite.

Art. 14 - Applicazione delle leggi penali ed eccezionali. — Le leggi penali e quelle che fanno eccezione a regole

generali o ad altre leggi non si applicano oltre i casi e i tempi in esse considerati.

L'art. 1 sembra vietare l'estensione per analogia alle sole regole incrminatrici: si dice, infatti, che “nessuno può essere

punito”. L'art. 14 ha invece una formulazione più perentoria, riferendosi in modo globale alle leggi penali.

Rispetto a queste due alternative, non può essere presa posizione se non verificando quale portata dà l'art. 25 della

Costituizione all'estensione per analogia. È una questione rilevantissima: se, infatti, il divieto fosse posto solo da leggi

ordinarie, questo non sarebbe altro che una regola ermeneutica derogabile in qualsiasi momento (nulla vieterebbe al

legislatore, dice Trapani, di cambiare idea anche domani); se fosse posto da una regola di rango costituzionale, esso

costituirebbe un onere per il legislatore: onere che, se non rispettato, comporterebbe la illegittimità costituzionale

della legge. Rilevante è, in materia, anche l'art. 13:

Art. 25 — Nessuno può essere distolto dal giudice naturale precostituito per legge.

Nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso.

Nessuno può essere sottoposto a misure di sicurezza se non nei casi previsti dalla legge.

Art. 13 — La libertà personale è inviolabile.

Non è ammessa forma alcuna di detenzione, di ispezione o perquisizione personale, né qualsiasi altra restrizione della

libertà personale, se non per atto motivato dall’autorità giudiziaria e nei soli casi e modi previsti dalla legge [...].

Anche in questo caso, sembrerebbe che il divieto di estensione per analogia valga solo per le regole penali

incriminatrici, o meglio per quelle che impongano una “qualsiasi restrizione alla libertà personale”. Questa è infatti

ammessa “nei soli casi e modi previsti dalla legge”. Ne sarebbe esclusa, per questi motivi, la pena pecuniaria,

riferendosi la regola costituzionale unicamente alla detenzione o a qualsiasi altra restrizione della libertà personale.

Ma questo lo si desume solo da una primissima lettura. Gli artt. 106 ss. della l. 24 novembre 1981 n° 689 dispongono,

infatti, in caso di mancata esecuzione della pena pecuniaria, la conversione della pena stessa in una misura

restrittiva della libertà personale del soggetto cui sono riferite.

Si desume da ciò che anche dove la regola penale commina una pena pecuniaria, le forme di limitazione della

libertà devono ritenersi implicite: infatti anche la pena pecuniaria è da ricomprendersi nelle misure restrittive della

libertà.

Detto questo, cosa succederebbe se il legislatore decidesse di emanare una regola illuminatrice che prevedesse

un'estensione di una sanzione a chi ponga in essere un comportamento analogo o simile? Dal momento che vi sono

divieti di rango costituzionale, si deve concludere per l'illegittimità di tale regola.

E per le regole penali non incriminatrici? Ancora non abbiamo sciolto questo nodo. La nostra indagine deve proseguire.

Sempre sull'analogia: in particolare l'art. 25, II comma Cost.

L'art. 25, II comma Cost., non comprende soltanto le norme penali incriminatrici, ma anche quelle che contribuiscono

alla disciplina penale di un determinato comportamento. Sono quindi da ricomprendersi nella riserva di legge anche le

norme penali non incriminatrici: anche esse è necessario, in virtù della riserva, che siano atti aventi forza o efficacia

di legge.

Ma, dice Trapani, esistono comunque dei circuiti attraverso i quali l'analogia può rifluire nella materia penale. Ad

esempio? Quando le leggi penali utilizzano formulazioni del tipo “sono puniti i comportamenti A, B, C e

comportamenti analoghi ...”. Alla stregua dell'art. 13, queste formulazioni sarebbero incostituzionali; tuttavia ciò si

verifica comunque nella costruzione di determinate fattispecie penali.

In altri casi, accade invece che il legislatore utilizzi formule talmente ampie da lasciare al giudice eccessiva libertà.

Anche qui siamo in presenza di una norma incostituzionale: tuttavia non perché rinvii all'analogia, ma perché

contravviene al principio di TASSATIVITÀ: principio che istituisce l'onere per il legislatore di individuare reati e

sanzioni nel modo più chiaro possibile. Principio che si può sempre desumere dall'art. 13. Se quest'ultimo articolo

dispone che la libertà personale è inviolabile, tutte le restrizioni ad essa vanno considerate come eccezioni all'art. 13; la

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legge penale, infatti, si configura sempre come legge eccezionale. Ed è per questo motivo che nell'art. 14 le leggi penali

sono accostate a quelle eccezionali. È bene notare come principio di tassatività ed il divieto di analogia non coincidono:

il primo, infatti, è un autolimite imposto dal legislatore a sé stesso; il secondo è rivolto al giudice.

Molta parte della dottrina, pure sostenendo come noi il divieto di analogia in campo penale, è propensa a ritenere che

sia invece ammissibile l'analogia in bonam partem. Il divieto, per essi, si estenderebbe soltanto alle norme

incriminatrici ed a quelle che prevedono un trattamento più sfavorevole per il reo.

Trapani, invece, è di opinione diversa. Perché? Tutte le norme giuridiche fanno riferimento ad un bilanciamento fra

interessi contrapposti; bilanciamento che è politico. Questo vale tantopiù nel campo penale. Un bilanciamento tale è

ravvisabile, tanto per fare un esempio, nella scriminante della legittima difesa; situazione che serve a giustificare il fatto

realizzato. Tale equilibrio realizzato affannosamente dal legislatore, sarebbe spezzato qualora si arrivasse ad ammettere

l'analogia anche per queste situazioni: l'equilibrio non può essere rotto dall'interprete. Ecco quindi che, nel pensiero di

Trapani e di Gallo, l'analogia in campo penale non può trovare nessuna applicazione; anche se si tratta di analogia

in bonam partem.

CAPITOLO III – LA VALIDITÀ DELLA NORMA PENALE NEL TEMPO

Quali sono i principi dettati dalle fonti normative sulla validità della norma penale nel tempo? Vediamo rispettivamente

sanciscono l'art. 25 Cost, l'art. 11 delle Dispopsizioni sulla legge in generale; l'art. 2 del Codice Penale:

Art. 25 — Nessuno può essere distolto dal giudice naturale precostituito per legge.

Nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso.

Nessuno può essere sottoposto a misure di sicurezza se non nei casi previsti dalla legge.

Art. 11 - Efficacia della legge nel tempo. — La legge non dispone che per l’avvenire: essa non ha effetto retroattivo

[...]. Art. 2 - Successione di leggi penali. — Nessuno può essere punito per un fatto che, secondo la legge del tempo

in cui fu commesso, non costituiva reato .

Nessuno può essere punito per un fatto che, secondo una legge posteriore, non costituisce reato; e, se vi è stata

condanna, ne cessano l’esecuzione e gli effetti penali.

Se la legge del tempo in cui fu commesso il reato e le posteriori sono diverse, si applica quella le cui

disposizioni sono più favorevoli al reo (5), salvo che sia stata pronunciata sentenza irrevocabile.

Se si tratta di leggi eccezionali o temporanee, non si applicano le disposizioni dei capoversi precedenti [...]

L'art. 25 dà rilevanza costituzionale alla irretroattività della legge in materia penale. Rilevanza che negli altri rami del

diritto non esiste. Vi è, infatti, solo quanto stabillito dall'art. 11. Disposizione che non ha rilevanza costituzionale;

essendo dettata dalla legge ordinaria, essa costituisce esclusivamente un criterio ermeneutico. Al di fuori del diritto

penale, quindi, il legislatore potrà sempre intervenire con una disciplina che, chiaramente ed espressamente, abbia

efficacia retroattiva.

L'art. 2 pone, invece, problemi rilevanti. Il comma I si limita a ribadire quanto espresso anche nell'art. 25 II comma. Nel

II comma, invece, si sancisce la retroattività della legge favorevole al reo: nessuno può essere punito se vi è stata

abolitio criminis, e se vi è stata condanna, cessano l'esecuzione ed i suoi effetti penali.

Tali disposizioni devono essere integrate con quelle dell'art. 25. Non sono con esse in contrasto: la norma costituzionale

– da una parte – sancisce l'irretroattività della legge incriminatrice “nessuno può essere punito”; la norma codicistica

afferma che se una legge posteriore è favorevole al reo, sarà applicata questa.

Soffermiamoci ora sul III comma dell'art. 2. E poniamolo accanto al II comma dell'art. 25 della Costituzione, per

rilevare un apparente insanabile contrasto – almeno prendendo in considerazione il tenore letterale dei due articoli.

Art. 25 comma II — Nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima

del fatto commesso.

Art. 2 comma III. — Se la legge del tempo in cui fu commesso il reato e le posteriori sono diverse, si applica

quella le cui disposizioni sono più favorevoli al reo, salvo che sia stata pronunciata sentenza irrevocabile.

Le due disposizioni sembrano contraddirsi. Da un lato l'art. 25 stabilisce che nessuno può essere punito se non in

forza di una legge entrata in vigore PRIMA del fatto commesso; l'art. 2, invece, dispone che il reo potrà essere

condannato anche in forza di una legge SUCCESSIVA alla commissione del fatto, se questa prevede disposizioni a

lui più favorevoli rispetto a quella del tempo in cui fu commesso il fatto.

È, scrive Gallo, un contrasto insanabile sul piano letterale. Ma, ad un'analisi della ratio, si può giungere a conclusioni

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diverse. La ratio che sottintende all'art. 25 è infatti una ratio di certezza: il costituente si sarebbe limitato a garantire

l'impossibilità di creare, mediante un disposto di legge ordinaria o successiva, una situazione penale più sfavorevole. In

altri termini, le due discipline dettate dagli artt. 2 e 25 sarebbero, comunque, compatibili.

Le motivazioni sono molteplici. Anzitutto, perché sottesa all'esigenza di certezza del diritto ve n'è una di moralità. Ed è

moralmente inaccettabile punire qualcuno per un fatto che non costituisce più un illecito penale. E, seppure il tenore

letterale dei due articoli sembra contrastare, bisogna anche tenere presente l'intenzione del legislatore. Quanto emerge

dai lavori preparatori corrisponde, infatti, a quanto appena scritto.

C'è anche un altro argomento che avvalora la tesi della compatibilità: l'argomento storico. Nel momento in cui la carta

fu redatta, i costituenti erano consapevoli dell'esistenza dell'art. 2. Questo era parte del corpus delle regole della

costituzione sostanziale vigente prima del 1948: una costituzione flessibile (lo Statuto Albertino), compenetrata da

disposizioni ulteriori quali questa.

Trapani, in materia di ratio di certezza ha idee simili a quelle di Gallo; ma le motiva diversamente. Tale ratio sarebbe

infatti a suo parere rinvenibile non solo nell'art. 25 della Costituzione, ma anche nell'art. 13 e nel Patto internazionale

sui diritti civili o politici, sottoscritto dall'Italia e che, in quanto patto internazionale, ha rango sovraordinato alla legge.

Dispone, in particolare, il suo art. 15:

Articolo 15 1. Nessuno può essere condannato per azioni od omissioni che, al momento in cui venivano

commesse, non costituivano reato secondo il diritto interno o il diritto internazionale. Così pure, non può

essere inflitta una pena superiore a quella applicabile al momento in cui il reato sia stato commesso. Se,

posteriormente alla commissione del reato, la legge prevede l'applicazione di una pena più lieve, il colpevole

deve beneficiarne.

2. Nulla, nel presente articolo, preclude il deferimento a giudizio e la condanna di qualsiasi individuo per atti

od omissioni che, al momento in cui furono commessi, costituivano reati secondo i principi generali del diritto

riconosciuti dalla comunità delle nazioni.

Posta questa tesi, dobbiamo ora soffermarci sempre sul III comma dell'art. 2. Questo dispone che al reo si applicano le

disposizioni favorevoli, salvo che sia pronunciata sentenza irrevocabile.

Ma cosa si intende per “sentenza irrevocabile”? È, per Gallo, tanto la sentenza di condanna che quella di

proscioglimento. Per quest'ultima, si pensi, ad una data formula di proscioglimento che si sostituisca ad altra di

maggior favore per il soggetto cui va riferita.

Tuttavia, se abbiamo scritto che è moralmente ingiusto continuare a punire un soggetto in forza di un fattispecie che non

costituiscono più reato, perché dovremmo accettare il limite della irrevocabilità della sentenza? È veramente il

giudicato un limite imprescindibile? È opportuno derogarvi?

Gallo arriva alle seguenti conclusioni: l'irretroattività in caso di sentenza irrevocabile non è un principio difendibile,

anche in virtù dei principi costituzionali. Andrebbe, tuttavia, evitato l'appesantimento e l'ingorgo processuale che

potrebbero sopravvenire ove, ad una regola più favorevole, il processo già concluso andasse rifatto.

In particolare sulla nozione di legge più favorevole

Ma cosa significa disposizione più favorevole? Tra due disposizioni diverse, quale si può dire sia la più favorevole per

il reo? Essa è quella che assicura al soggetto destinatario un trattamento meno severo, tanto sotto il profilo del

diritto sostanziale che di quello processuale. In rapporto a cosa va effettuato il giudizio di favorevolezza? Sicuramente,

dice Trapani, non può consistere in un mero confronto fra i limiti edittali: una disposizione potrebbe vere limiti edittali

più bassi di un'altra, ma prevedere – ad esempio – la pena accessoria dell'interdizione dai pubblici uffici. Nei paesi di

Common Law in casi simili è lo stesso imputato a poter scegliere la pena da applicarsi; Trapani auspica che un giorno

accada anche da noi (anche se i magistrati finirebbero con lo strapparsi le vesti. Non significa che tutte le nuove

disposizioni vadano considerate globalmente. Il giudizio dovrà essere fatto in rapporto a ciascuna di esse prese

singolarmente. Ad esempio, in presenza di una nuova legge complessivamente più severa, si continuerà ad applicare

quella vecchia. Ma se questa contiene tra le sue disposizioni una attenuante prima non prevista, l'applicabilità di

quest'ultima circostanza non può essere negata.

Tuttavia, anche se effettuato in concreto, il giudizio pone sempre problemi di arbitrio del giudice, soprattutto quando

si deve scegliere fra pene o misure incommensurabili, quale può essere, ad esempio, l'interdizione dai pubblici uffici.

Determinazione del tempus commissi delicti

Parlando di successione di leggi penali nel tempo, è altrettanto necessario definire un criterio alla stregua del quale

puntualizzare il momento della commissione del reato.

Il problema non è di poco conto. Prendiamo come esempio una fattispecie complessa quale la seguente: Tizio spara a 11

Caio. Caio muore in seguito al colpo ricevuto, dopo aver agonizzato per sei mesi. Durante il periodo d'agonia, il

legislatore interviene con una disciplina che inasprisce il trattamento per gli omicidi. Qual'è il momento in cui il reato

di omicidio potrà dirsi commesso? Il problema è rilevantissimo. Vediamo come è risolto:

● Teoria dell'evento: il reato può dirsi compiuto nel momento in cui tutti gli elementi della fattispecie si sono

verificati. Ne consegue che, secondo l'art. 25, sarà applicata la legge (più aspra) che, secondo questa teoria, è

entrata in vigore dopo la commissione del fatto (leggi come completamento della fattispecie).

● Criterio della condotta: al contrario, quello in cui il fatto criminoso si è verificato. Tizio non potrà che essere

punito con la legge più lieve: quella entrata in vigore dopo violerebbe, in base a questo criterio, il principio di

irretroattività.

Si può escogitare un criterio univoco? Gallo sostiene di no. Sarà, invece, necessario distinguere tra i vari tipi di reati.

REATI DI AZIONE (ISTANTANEI)

Possiamo distinguerli fra:

● Reati a forma vincolata: sono quei reati la cui fattispecie è delineata con precisione dal legislatore per quello

che riguarda la condotta: quest'ultima si verifica quando corrisponde allo schema legislativo. A.e., un reato di

questo tipo è il furto.

● Reati a forma libera: qui il legislatore si limita a puntualizzare la causazione di un certo risultato, ogni e

qualunque sia l'atto umano collegato o collegabile con l'evento, che deve essere collegato da un nesso causale

con il risultato. È un reato di tale tipo l'omicidio.

Per i reati a forma vincolata non si pongono problemi particolari riguardo la determinazione del tempus commissi

delicti.

Per i secondi, invece, il discorso è più complesso. Alcuni sostengono che l'atto tipico sia costituito dal primo atto della

catena. Ma ciò può esser valido solo nei c.d. “reati d'impeto”. Se il reato è premeditato, l'applicazione del criterio

creerebbe una contraddizione con l'art. 56 c.p., per il quale sono punibili solo gli atti di esecuzione, non quelli di mera

preparazione. Si attribuirebbe, insomma, rilevanza ad un atto di mera preparazione che, sotto il profilo penale, non ne

ha alcuna.

È necessario partire da una diversa impostazione: l'atto tipico è quello sorretto dalla volontà colpevole che si deve

realizzare per commettere il delitto. In altri termini, quello che deve essere inderogabilmente srretto dal dolo o dalla

colpa per realizzare la fattispecie; quello che fra tutti gli atti esprima di più la signoria dell'agente. Esso è:

● Nel caso di realizzazione dolosa, l'ULTIMO ATTO della fattispecie: nel caso di omicidio, la pressione

volontaria del grilletto. Sotto il profilo temporale, a nulla rileverà il momento nel quale mi sia appostato nelle

vicinanze di Tizio, o se lo abbia fatto per mesi di seguito senza mai riuscire a prendere la mira ed a premere il

grilletto.

● Nel caso di realizzazione colposa, l'azione che PER PRIMA ha dato luogo ad una situazione di

contrarietà: ad esempio, se un automobilista provoca un incidente per aver trascurato di revisionare i freni

della propria vettura, la condotta colposa va ravvisata nell'aver messo in moto la macchina sena essersi prima

assicurato sullo stato dei freni.

REATI PERMANENTI (CONTINUATI)

Sono quelle fattispecie criminose costituite su elementi i quali, verificatisi, non rendono possibile la protrazione del

reato nel tempo. In altri termini, il reato permanente è quello che “dà luogo ad una situazione dannosa o pericolosa,

che si protrae nel tempo a causa del perdurare della condotta del soggetto” (Antolisei). Esempio tipico di reato

permanente è il sequestro di persona, come anche l'usura.

In rapporto a cosa deve valutarsi il tempus commissi delicti? Quello della realizzazione o quello della consumazione

del reato permanente? Ad esempio, Tizio realizza un sequestro di persona mentre vige una determinata norma.

Successivamente, durante la permanenza del reato la disciplina viene inasprita. Quale norma dovrà essere

applicata? Se si accetta il criterio della realizzazione, quella più lieve; se si accetta quello della consumazione, quella

più dura.

Per Gallo deve essere accolto il criterio della consumazione, purché, sotto la vigenza della legge più severa, siano stati

posti in essere tutti gli elementi del fatto criminoso per un apprezzabile lasso di tempo.

REATI DI COMMISSIONE

Possono essere distinti fra:

● Reati omissivi di mera condotta: quelli che consistono nella mancata realizzazione di una condotta positiva

prescritta dalla stessa norma penale incriminatrice. 12

● Reati commissivi mediante omissione consistente nel mancato adempimento di un dovere giuridico che

conduce ad un risultato vietato dalla norma penale incriminatrice.

Per questi tipi di reati, l'omissione consiste nella mancata esplicazione di un'azione giuridicamente dovuta, cioè nella

violazione di un obbligo a contenuto positivo.

Da ciò, alcuni osservano che, dal momento che l'obbligo a contenuto positivo contiene – impilcitamente o

esplicitamente – un termine, la condotta tipica (e cioè il tempus commissi delicti) potrà dirsi realizzata alla scadenza di

tale termine.

Gallo osserva come questa sia un'ipotesi sbagliata: ciò è dimostrato apportando il semplice esempio di un Tizio, che ha

l'obbligo di consegnare tutta la valuta straniera in suo possesso entro il 31 dicembre. Il 30 egli fugge in Bolivia; anche

volendolo, egli non potrà più tornare per il 31 ed adempiere l'obbligo. Da ciò appare evidente come tempus commissi

delicti sia il momento in cui il soggetto si è posto nella condizione di non poter più adempiere l'obbligo giuridico.

Altri adottano un criterio misto fra quelli sopra esposti, adattabile a seconda dei casi. Non è un errore, scrive Gallo:

infatti nel nostro ordinamento non esiste un criterio univoco per la determinazione del tempus commissi delicti.

Il IV comma dell'art. 2 c.p.

Art. 2 - Successione di leggi penali. — Nessuno può essere punito per un fatto che, secondo la legge del tempo

in cui fu commesso, non costituiva reato .

Nessuno può essere punito per un fatto che, secondo una legge posteriore, non costituisce reato; e, se vi è stata

condanna, ne cessano l’esecuzione e gli effetti penali.

Se la legge del tempo in cui fu commesso il reato e le posteriori sono diverse, si applica quella le cui

disposizioni sono più favorevoli al reo (5), salvo che sia stata pronunciata sentenza irrevocabile.

Se si tratta di leggi eccezionali o temporanee, non si applicano le disposizioni dei capoversi precedenti.

Le disposizioni di questo articolo si applicano altresì nei casi di decadenza e di mancata ratifica di un decreto-

legge e nel caso di un decreto-legge convertito in legge con emendamenti.

Le leggi temporanee sono quelle la cui validità è espressamente limitata nel tempo; le leggi speciali sno quelle la cui

validità perdura fintantoche perdura l'evento eccezionale (anche definito particolare) che ne ha portato all'emanazione.

In caso di leggi come queste, l'art. 2 espressamente stabilisce che le disposizioni dei comma precedenti non si

applicano, compresa la retroattività della legge più favorevole al reo. Per quali motivi? La ratio della non retroattività

risiede nel fatto che considerare applicabili retroattivamente le leggi in questione significherebbe estendere un

trattamento particolare a situazioni rispetto le quali non sussistono le ragioni che hanno portato all'emanazione delle

leggi stesse.

Insomma, è la stessa natura di legge temporanea o eccezionale a prescrivere che questa si applichi soltanto a fatti

verificatisi sotto il suo imperio. Ammettere la retroattività su fatti regolati da norme eccezionali o temporanee più

favorevoli significherebbe svuotare la ragion d'essere di questa categoria di norme.

Particolare disciplina delle leggi finanziarie

Prima dell'entrata in vigore del d.l. 16 marzo 1991 n. 83, la dottrina comunemente equiparava la disciplina delle

leggi penali eccezionali e temporanee a quella delle leggi finanziarie.

Ma, con la nuova disciplina, è assicurata la retroattività, ex art. 2, commi II e III, delle disposizioni finanziarie più

favorevoli rispetto alle violazioni commesse antecedentemente all'entrata in vigore del decreto stesso.

La successione nel tempo di leggi omogenee

Come si configura la vicenda normativa quando si abbia successione fra:

● legge temporanea e legge temporanea;

● legge eccezionale e legge eccezionale;

● legge finanziaria e legge finanziaria.

Gallo sostiene che “se la legge eccezionale posteriore è dovuta ad un evento di natura eccezionale diverso da quello da

cui scaturisce la legge precedente” si applica quest'ultima: “urterebbe contro la ratio del sistema applicare

retroattivamente la legge posteriore”.

Invece, se la legge eccezionale posteriore è invece ispirato alla stessa ratio, si potrà invece applicare quella più

favorevole. Stesso disco

Comunque, per quanto riguarda la successione di altre leggi omogenee, Gallo ritiene che la legge successiva più

favorevole in caso di successione di leggi omogenee debba essere applicato. 13

Conclusioni sulla successione di leggi penali finanziarie nel tempo

L'art. 1 della l. 7 gennaio 1929 fissava il c.d. principio di fissità della legge penale finanziaria:

Art 1: Le disposizioni della presente legge [...] non possono essere abrogate o modificate da leggi posteriori

concernenti i singoli tributi se non per dichiarazione espressa del legislatore [...] con specifico riferimento alle

singole disposizioni abrogate o modificate.

La ratio era quella di assicurare la certezza del diritto in materia finanziaria tributaria, instabile perché, di per sé,

soggetta a continui interventi del legislatore.

Ma questa norma creava un grave problema di legittimità costituzionale. Essa, infatti, vincolava il legislatore futuro,

escludendo l'abrogazione inespressa. Poteva una siffatta regola vincolare il legislatore futuro? No, probabilmente, in

un regime di costituzione flessibile (Statuto Albertino); neanche in regime di Costituzione repubblicana, a meno che non

si volesse ravvisare un fenomeno di costituzionalizzazione dell'art. 1, ai sensi della XVI disposizione transitoria:

XVT DT: Entro un anno dalla entrata in vigore della Costituzione si procede alla revisione ed al

coordinamento con essa delle precedenti leggi costituzionali che non siano state finora esplicitamente o

implicitamente abrogate.

Il nodo normativo è stato risolto da leggi seguenti, che hanno abrogato nella sua interezza l'art. 1 della legge del '29.

Esame dell'art. 2 ultimo comma anche con riferimento alle sentenze della Corte Costituzionale

Dispone l'ultimo comma dell'art. 2 c.p.:

[...] Le disposizioni di questo articolo si applicano altresì nei casi di decadenza e di mancata ratifica di un

decreto-legge e nel caso di un decreto-legge convertito in legge con emendamenti.

Questa disposizione era stata emanata con le leggi vigenti nel 1939. Leggi che prevedevano che, in caso di mancata

conversione di un decreto-legge, questo venisse a decadere con efficacia ex-nunc. Vale a dire che esso risultava in

vigore per il periodo intercorrente tra l'emanazione e la mancata conversione. Si ravvisava, così, un vero e proprio

caso di successione di leggi penali nel tempo.

Con l'entrata in vigore della Costituzione repubblicana le cose sono cambiate. L'art. 77 dispone che i decreti non

convertiti perdono efficacia fin dal momento della loro emanazione: cioè ex tunc. Si può ravvisare qui una

successione di leggi penali nel tempo, quale era ravvisabile con le vecchie fonti? Tanto più che un altro problema esiste

oggi: quello dell'invalidazione di disposizioni da parte della Corte Costituzionale. Anche in questo caso, infatti, la

perdita di efficacia si presenta nei medesimi termini: con effetto ex tunc.

Riportiamo ora le disposizioni costituzionali in materia:

Art. 77: Il Governo non può, senza delegazione delle Camere, emanare decreti che abbiano valore di legge

ordinaria.

Quando, in casi straordinari di necessità e d'urgenza, il Governo adotta, sotto la sua responsabilità, provvedimenti

provvisori con forza di legge, deve il giorno stesso presentarli per la conversione alle Camere che, anche se sciolte,

sono appositamente convocate e si riuniscono entro cinque giorni.

I decreti perdono efficacia sin dall'inizio, se non sono convertiti in legge entro sessanta giorni dalla loro pubblicazione.

Le Camere possono tuttavia regolare con legge i rapporti giuridici sorti sulla base dei decreti non convertiti.

Art. 136: Quando la Corte dichiara l’illegittimità costituzionale di una norma di legge o di atto avente forza di legge,

la norma cessa di avere efficacia dal giorno successivo alla pubblicazione della decisione.

La decisione della Corte è pubblicata e comunicata alle Camere ed ai Consigli regionali interessati, affinché, ove lo

ritengano necessario, provvedano nelle forme costituzionali.

A prima lettura, dal disposto del 136 sembra evincersi che le pronunce della Corte che dichiarano l'illegittimità di una

legge abbiano efficacia ex nunc: “la norma cessa di avere efficacia dal giorno successivo alla pubblicazione della

decisione”. Persino Calamandrei riteneva così; tuttavia, un argomento decisivo può essere apportato: se l'efficacia non

fosse retroattiva, cioè ex tunc, nessuna delle parti di un procedimento avrebbe interesse a ricorrere alla Corte:

l'eventuale sentenza di accoglimento – se non avesse efficacia retroattiva – non gioverebbe in alcun modo, applicandosi

comunque in quel procedimento la norma dichiarata illegittima. La l. 11 marzo 1953 n. 87 chiude, comunque, ogni

questione in merito: la validità delle norme dichiarate incostituzionali cessa ex tunc.

È bene precisare che la sentenza di accoglimento non dà luogo né ad una abrogazione (infatti essa ha efficacia

retroattiva) né ad una disapplicazione (avendo la sentenza effetto erga omnes). Si tratta, invece, di un fenomeno di

annullamento che travolge tutti gli effetti della legge illegittima. 14

Nascono, tuttavia, delle difficoltà. La norma riconosciuta come costituzionalmente illegittima potrebbe avere abrogato

una incriminazione precedente, oppure aver modificato la disciplina in senso più favorevole al reo.

Dobbiamo dunque domandarci quale applicazione abbia, nel campo penale, il regime dell'annullamento. Qui non

c'è alcuna successione di norme penali nel tempo: la norma precedente a quella riconosciuta illegittima riprende

efficacia ex tunc. Per Gallo bisogna tenere presente la ratio dell'art. 25 e quella, lì ricompresa, di certezza del diritto.

Tale sistema, se applicato, porterebbe alle assai gravi conseguenze per i singoli che verrebbero esposti a sanzioni

penali per aver tenuto comportamenti considerati leciti da norme indiscutibilmente efficaci quando tali

comportamenti erano stati posti in essere.

Dunque, in questo caso, si può ritenere che il decreto legge decaduto o la legge invalidata dovranno essere applicati

solo qualora prevedessero un trattamento più favorevole per il reo.

Altro problema da esaminare è quello della sentenza emanata sulla base di un decreto legge decaduto o di una legge

invalidata.

Per Gallo, la cessazione ex tunc degli effetti del decreto legge non dovrebbe avere nessuna ripercussione sul giudicato;

esiste, qui, un principio di intangibilità.

Invece, per quanto riguarda la legge invalidata, l'art. 30 della l. 11 marzo 1953 dispone la cessazione di tutti gli effetti

penali quando, sulla base di una norma invalidata, sia stata pronunciata sentenza di condanna.

L'ultima parola è stata detta dalla Corte Costituzionale, con sentenza 22 febbraio 1985, n. 51. Con essa è stato dichiarato

illegittimo l'ultimo comma dell'art. 2 c.p. con riferimento ai fatti commessi anteriormente alla vigenza del decreto legge

non convertito.

In conclusione, il d.l. non convertito e la legge dichiarata incostituzionale saranno applicabili ai fatti verificatisi sotto

la loro vigenza solo se c'è una disciplina di maggior favore per il reo.

Capitolo IV – Validità della norma penale nello spazio

In astratto, possono essere definiti quattro criteri che concernono l'applicazione della legge penale nello spazio:

1. Criterio della UNIVERSALITÀ: la legge penale dovrebbe, secondo tale principio, applicarsi a qualunque

fatto previsto dalle stesse leggi, di qualunque uomo, in qualunque luogo si trovi.

2. C. dalla PERSONALITÀ ATTIVA: è un criterio di determinate epoche storiche (a.e. alto medioevo). Sarà

applicato una norma diversa a seconda dello status o dell'etnia cui appartiene il reo.

3. C. della DIFESA (o della personalità passiva): è applicata la legge dello Stato cui appartiene il soggetto

passivo del reato.

4. C. della TERRITORIALITÀ: la sfera di efficacia della legge penale sarebbe determinata, secondo questo

criterio, dal territorio dello Stato.

Per accertare quali fra questi criteri sono stati adottati dal nostro legislatore, e quindi dall'ordinamento italiano, deve

essere esaminato l'art. 3 c.p.:

Art. 3 Obbligatorietà della legge penale. — La legge penale italiana obbliga tutti coloro che, cittadini o

stranieri, si trovano nel territorio dello Stato, salve le eccezioni stabilite dal diritto pubblico interno o dal

diritto internazionale.

La legge penale italiana obbliga altresì tutti coloro che, cittadini o stranieri si trovano all’estero, ma

limitatamente ai casi stabiliti dalla legge medesima o dal diritto internazionale.

La dottrina, in forza di questo articolo, ha concluso che il nostro ordinamento ha adottato il criterio della territorialità.

Ma sono previste alcune eccezioni. Eccezioni che dovranno essere analizzate, per capire se costituiscono semplici

deviazioni della regola generale, o se invece non si possa più parlare soltanto di eccezioni, dovendosi applicare un

diverso criterio.

Delimitazione del territorio dello Stato

Stabilisce l'art. 4 c.p.:

Art. 4: [...] Agli effetti della legge penale, è territorio dello Stato il territorio della Repubblica [quello delle

colonie] e ogni altro luogo soggetto alla sovranità dello Stato. Le navi e gli aeromobili italiani sono

considerati come territorio dello Stato, ovunque si trovino, salvo che siano soggetti, secondo il diritto

internazionale, a una legge territoriale straniera.

Per quello che riguarda la delimitazione del territorio di terraferma, non ci sono problemi particolari: questo 15

corrisponde con i confini politici della Repubblica.

Per il limite delle acque territoriali, il codice della navigazione lo fissa entro le dodici miglia dalla costa. Il criterio

può, però, esser fatto valere solo nei confronti di quegli stati che adottano un limite pari o maggiore; la maggior parte,

comunque, accoglie il criterio della massima gittata dei cannoni costieri, cristallizzato nelle tre miglia dal diritto

internazionale.

La sovranità si estende nel sottosuolo fin dove è possibile pervenire; nella colonna d'aria sovrastante il territorio

dello stato fino a tutto lo spazio atmosferico (come ritiene la più recente dottrina).

Fatti avvenuti su navi o aeromobili

Alle navi o aeromobili militari, costituenti il c.d. territorio fittizio dello Stato, si applica sempre la legge dello Stato di

appartenenza, la c.d. legge di bandiera.

Qualora la nave o l'aeromobile non sia militare, secondo l'art. 3 c.p. dovrebbe applicarsi la legge dello Stato italiano.

Tuttavia la situazione è diversa. L'art. 10 della Costituzione dispone che “l'ordinamento giuridico italiano si conforma

alle norme del diritto internazionale generalmente riconosciute”.

Quali sono queste norme? Ha scritto la Cort. Cass. SS.UU:

[... ] prevale la giurisdizione dello Stato di bandiera allorché l'illecito concerna esclusivamente le attività e gli

interessi della comunità nazionale cui appartiene il natante; prevale quella dello Stato costiero ove le

conseguenze del fatto compiuto si ripercuotano o siano idonee a ripercuotersi all'esterno [...].

È questo un princpio affermatosi in origine per ragioni di cortesia internazionale, ma che poi è stato riconosciuto anche

dalla giurisprudenza, come abbiamo appena visto.

Eccezioni dell'art. 3, II comma

Dicevamo prima che la Dottrina ritiene che l'ordinamento penale italiano sia ispirato al principio della territorialità. È

proprio vero?

L'art. 3, II comma, prevede delle eccezioni alla disposizione conenuta nel primo comma “la legge penale italiana

obbliga tutti coloro che, cittadini o stranieri, si trovano nel territorio dello Stato”. Dispone, infatti, il comma

successivo che:

Art. 3, II comma: La legge penale italiana obbliga altresì tutti coloro che, cittadini o stranieri, si trovano

all'estero, ma limitatamente ai casi stabiliti dalla legge (art 7 e seguenti) e dal diritto internazionale.

Quali sono questi casi? Quelli degli artt. 7, 8, 9, 10 c.p:

Art. 7 Reati commessi all’estero. — È punito secondo la legge italiana il cittadino o lo straniero che commette

in territorio estero taluno dei seguenti reati:

1) delitti contro la personalità dello Stato italiano;

2) delitti di contraffazione del sigillo dello Stato e di uso di tale sigillo contraffatto;

3) delitti di falsità in monete aventi corso legale nel territorio dello Stato, o in valori di bollo o in carte di

pubblico credito italiano;

4) delitti commessi da pubblici ufficiali a servizio dello Stato, abusando dei poteri o violando i doveri inerenti

alle loro funzioni;

5) ogni altro reato per il quale speciali disposizioni di legge o convenzioni internazionali stabiliscono

l’applicabilità della legge penale italiana.

Art. 8: Delitto politico commesso all’estero. — Il cittadino o lo straniero, che commette in territorio estero un

delitto politico non compreso tra quelli indicati nel numero 1 dell’articolo precedente, è punito secondo la

legge italiana, a richiesta del Ministro della giustizia.

Se si tratta di delitto punibile a querela della persona offesa, occorre, oltre tale richiesta, anche la querela.

Agli effetti della legge penale, è delitto politico ogni delitto, che offende un interesse politico dello Stato,

ovvero un diritto politico del cittadino. È altresì considerato delitto politico il delitto comune determinato, in

tutto o in parte, da motivi politici.

Art. 9 Delitto comune del cittadino all’estero. — Il cittadino, che, fuori dei casi indicati nei due articoli precedenti,

commette in territorio estero un delitto per il quale la legge italiana stabilisce l’ergastolo, o la reclusione non inferiore

nel minimo a tre anni, è punito secondo la legge medesima, sempre che si trovi nel territorio dello Stato.

Se si tratta di delitto per il quale è stabilita una pena restrittiva della libertà personale di minore durata, il colpevole è

punito a richiesta del Ministro della giustizia ovvero a istanza o a querela della persona offesa.

Nei casi preveduti dalle disposizioni precedenti, qualora si tratti di delitto commesso a danno delle Comunità europee,

di uno Stato estero o di uno straniero, il colpevole è punito a richiesta del Ministro della giustizia, sempre che 16

l’estradizione di lui non sia stata conceduta, ovvero non sia stata accettata dal Governo dello Stato in cui egli ha

commesso il delitto.

Art. 10 Delitto comune dello straniero all’estero. — Lo straniero, che fuori dei casi indicati negli articoli 7 e

8, commette in territorio estero, a danno dello Stato o di un cittadino, un delitto per il quale la legge italiana

stabilisce l’ergastolo, o la reclusione non inferiore nel minimo a un anno, è punito secondo la legge medesima,

sempre che si trovi nel territorio dello Stato, e vi sia richiesta del Ministro della giustizia, ovvero istanza o

querela della persona offesa.

Se il delitto è commesso a danno delle Comunità europee, di uno Stato estero o di uno straniero, il colpevole è

punito secondo la legge italiana, a richiesta del Ministro della giustizia, sempre che:

1) si trovi nel territorio dello Stato;

2) si tratti di delitto per il quale è stabilita la pena dell’ergastolo ovvero della reclusione non inferiore nel

minimo a tre anni;

3) l’estradizione di lui non sia stata conceduta, ovvero non sia stata accettata dal Governo dello Stato in cui

egli ha commesso il delitto, o da quello dello Stato a cui egli appartiene.

In tutte queste ipotesi, viene in luce una tendenziale universalità della legge penale italiana. Quelle degli artt. 7, 8, 9,

10, non si possono infatti ritenere mere eccezioni ad una regola generale: ne risulta, infatti, che è reato sanzionabile

secondo la legge italiana ogni delitto punito con la pena detentiva anche al di fuori del territorio dello Stato:

Tantopiù che il codice penale si occupa anche del delitto comune commesso dallo straniero all'estero: così dalla

legge italiana è punita anche la rapina commessa dall'uruguagio negli Stati Uniti. Ergo, sono reati per la nostra legge la

stragrande maggioranza dei fatti da chiunque e dovunque commessi.

Tuttavia, Gallo fa notare come, sul piano effettuale, il legislatore ne restringe le conseguenze in modo tale da avere

risultati coincidenti a quelli che si avrebbero con l'applicazione del principio di territorialità. Infatti, per i reati

meno gravi, dagli artt. 7, 8, 9, sono previste numerose condizioni di procedibilità, come la richiesta del ministro

competente o la querela di parte. Tanto più il reato è invece grave, tanto minori sono le condizioni di procedibilità.

Determinazione del locus commissi delicti

Molto importante, per la definizione di rapporti tra ordinamento penale italiano ed ordinamenti stranieri è l'art 6 c.p., in

particolare nel suo II comma:

Art. 6 c.p.: Chiunque commette un reato nel territorio dello Stato è punito secondo la legge italiana.

Il reato si considera commesso nel territorio dello Stato, quando l'azione o la omissione che lo costituisce è ivi

avvenuta in tutto o in parte, ovvero si è ivi verificato l'evento che è la conseguenza dell'azione o

dell'omissione.

In questo articolo è considerato come commesso nel territorio dello Stato il delitto nel quale anche un solo frammento

passi per questo territorio.

Si profila, così, il problema del locus commissi delicti. È un problema rilevante: fino a poco tempo fa, locus si

considerava il luogo in cui cessava la permanenza del reato. Con le conseguenze, inaccettabili, che il reo avesse la

possibilità di “scegliersi” il giudice, magari quello calabrese più “connivente”. Come avviene per il tempus commissi

delicti, il sistema non si affida ad un criterio unitario. Sarà, invece, necessario indagare quale risponda meglio alle

esigenze dei vari casi.

● Reati istantanei e reati di durata: per questi reati ciò che conta è il luogo della prima realizzazione di un

fatto conforme ad una figura criminosa.

Per quanto riguarda i reati istantanei, non c'è protrazione del fatto stesso nel tempo, ed il luogo della

realizzazione è lo stesso del luogo della consumazione.

Per quello che riguarda i reati di durata, luogo della prima realizzazione deve, meglio, intendersi come luogo

dove per la prima volta si ha completezza della fattispecie criminosa.

● Più reati commessi in esecuzione di un medesimo progetto criminoso: dal momento che si tratta di più

reati, viene adottato un criterio unitario

, che è raggiunto con la statuizione secondo cui prevale il luogo ove è

stato posto in essere il reato più grave.

● Delitto tentato: in questo caso è adottato il criterio della consumazione, individuato alla stregua del luogo in

cui l'ultimo atto diretto a commettere il delitto è stato compiuto.

● Reati per cui la legge richiede il verificarsi di una condizione (condicio iuris): ad esempio, nel caso della

bancarotta fraudolenta la punibilità dell'imprenditore è subordinata all'esistenza di una sentenza dichiarativa di

fallimento. Per Gallo qui può essere adottato un criterio che si basi sulla ratio di rendere più snello ed efficiente

il funzionamento degli organi di giustizia. E qui il locus commissi delicti può essere identificato nel luogo nel

quale si è verificata la condizione di punibilità. 17

Reati commessi all'estero: problemi interpretativi

Perché si possa procedere contro l'autore di un reato commesso all'estero, è necessario che il fatto sia previsto come

reato, oltre che dal nostro ordinamento, anche da quello dello Stato in cui è avvenuto il fatto?

Il problema si pone per i casi di reati comuni (artt. 9 e 10) e non per quelli degli artt. 7 ed 8 nei quai è applicato il

criterio della difesa. Notiamo subito come il legislatore è silente; tuttavia, la dottrina penalistica è portata a ritenere che

quella della doppia incriminazione sia una clausola implicita. Si fa riferimento, per motivare questa tesi, all'art. 13, che

dispone che “l'estradizione non è ammessa se il fatto che forma oggetto della domanda di estradizione non è preveduto

come reato dalla legge italiana e dalla legge straniera”.

Per Gallo deve distinguersi fra art. 9 (delitto comune di cittadino all'estero) e 10 (delitto comune di straniero all'estero

contro cittadino o Stato): nel caso del primo, il principio di stretta legalità è rispettato se il fatto è preveduto come reato

anche solo dalla legge italiana; nel secondo, invece, dovrà essere preveduto come tale anche dalla legge straniera.

Ulteriore problema da affrontare è quello delle condizioni di procedibilità per i reati commessi all'estero. I dubbi

maggiori sorgono con riguardo all'art. 9, dove si dispone: “[...] il colpevole è punito a richiesta del Ministro (di grazia e

giustizia) ovvero a istanza o a querela della persona offesa”. La Dottrina discute se siano necessarie tutte e tre

(richiesta del Ministro, istanza, querela), ovvero soltanto una di esse. Gallo conclude che il legislatore presenta le

condizioni di procedibilità come operanti ciascuna nel proprio ambito. Così, se il reato offende un interesse dello

Stato o della collettività, sarà necessaria la richiesta del ministro; se offende un iteresse del singolo, necessaria sarà (a

seconda dei casi) la querela o l'istanza.

Ulteriore problema è quello che nasce dal confronto fra comma I e II dell'art. 9 c.p. Nel I comma ulteriore

condizione di procedibilità è stabilta nella presenza del cittadino nel territorio dello Stato. Nel comma II, invece,

questa non è prevista. Dottrina e Giurisprudenza estendono questa condizione anche al II comma; Gallo ha in merito

qualche dubbio – ma vista la concordanza, la presenza della condizione anche per il II comma non è da mettere in

dubbio.

L'estradizione: punti fermi e problemi

L'estradizione consiste nella consegna che uno Stato fa ad un altro Stato di persona che debba essere assoggettata

– nello Stato al quale è consegnata – a procedimento o a sanzione penale.

L'estradizione può essere distinta, a seconda che il fenomeno venga considerato dal punto di vista dello Stato

consegnante ovvero di quello che chiede la consegna, fra estradizione passiva ed estradizione attiva. La disposizione

del nostro c.p. da considerare è l'art. 13, imperniato sulla estradizione passiva.

Art. 13 - Estradizione. — L’estradizione è regolata dalla legge penale italiana, dalle convenzioni e dagli usi

internazionali.

L’estradizione non è ammessa, se il fatto che forma oggetto della domanda di estradizione, non è preveduto

come reato dalla legge italiana e dalla legge straniera.

L’estradizione può essere conceduta od offerta, anche per reati non preveduti nelle convenzioni internazionali,

purché queste non ne facciano espresso divieto.

Non è ammessa l’estradizione del cittadino, salvo che sia espressamente consentita nelle convenzioni

internazionali.

Ciò considerato, non resta che appurare quali siano le regole che valgono, invece, per l'estradizione attiva. In altri

termini, quand'è che lo Stato italiano può pretendere che un altro Stato estradi un cittadino o uno straniero per un fatto

che dalla legge italiana è previsto come reato?

Pare – in base al principio di reciprocità ed all'esperesso richiamo agli usi internazionali presente nell'art. 13 – che

anche l'estradizione attiva sia retta dalle medesime regole che disciplinano quella passiva, di cui proprio all'art. 13.

L'estradbilità è, tuttavia, per Gallo subordinata all'esistenza di una convenzione internazionale, garanzia che l'altro

ordinamento presuppone una civiltà giuridica almeno paragonabile alla nostra. Tuttavia, sempre in basa al principio di

reciprocità, l'Italia potrà richiedere l'estradizione anche in assenza di una specifica clausola pattizia.

Punto importante da chiarire è quello di cui all'ultimo comma dell'art. 10 Cost: “non è ammessa l'estradizione dello

straniero per reati politici” e ribadito nell'art. 26 Cost: “l'estradizione [...] non può in alcun caso essere ammessa per

reati politici”.

Ciò chiarito, rimane da definire la nozione stessa di reato politico. Nel nostro codice, una nozione è contenuta nell'art.

8: Art. 8 - Delitto politico commesso all’estero. — [...] Agli effetti della legge penale, è delitto politico ogni

delitto, che offende un interesse politico dello Stato, ovvero un diritto politico del cittadino. È altresì 18

Riassunto per l'esame di Diritto Penale, basato su appunti personali e studio autonomo del testo consigliato dal docente Diritto Penale, Gallo (volume 1). Nello specifico gli argomenti trattati sono i seguenti: caratteri della regola giuridica e regola giuridica penale, la struttura della regola penale, Costituzione e personalità della responsabilità penale.