Riassunto esame Diritto Penale, prof. Trapani, libro consigliato Diritto Penale, Gallo - quarta parte

La teoria generale del diritto non è in grado di risolvere questo problema. Non lo è, ad esempio, quando essa prende in

considerazione il bene giuridico, cioè la natura dell'interesse leso e secondo la quale la presenza di una circostanza non

farebbe mutare la natura dell'interesse, ma si limiterebbe ad aggravare o ad alleggerire la sanzione penale. Per Gallo

questo criterio non può essere adottato, in quanto ciascuno degli elementi necessari alla produzione della sanzione

concorre a definire l'ambito di tutela di un certo interesse, alla cui delimitazione concorre tanto la circostanza che

l'elemento essenziale. Così come altri criteri, basati sulla concezione imperativistica della norma, non si sono mostrati

in grado di apportare ad un criterio utile, incontrovertibile e decisivo. Successivamente alla riforma dell'art. 59, poi, le

cose si sono complicate ancora di più, dal momento che anche il criterio obiettivo come unico criterio di imputazione

delle circostanze è venuto meno.

Per Gallo, in conclusione del discorso, non esistono argomenti incontrovertibili che ci consentano di appurare se

siamo di fronte ad una circostanza ovvero ad un elemento essenziale. Non potendosi ricorrere all'analogia legis,

neanche in caso di favor rei, l'unico criterio pare essere quello della analogia iuris: affidarsi alla interpretazione

sistematica ed alla sensibilità dell'interprete che, in base a criteri che guarderanno alla tradizione, al modo di

determinazione della pena, alla collocazione della disposizione nell'ambito del codice ed al nomen iuris potrà discernere

con buona approssimazione un elemento essenziale da uno circostanziale. Sempre considerando che questi criteri non

sono esatti, dal momento che ammettono eccezzioni così larghe tali da inficiarne il loro valore.

Per Gallo, unica ed autentica soluzione potrebbe essere quella dell'adozione di una semantica legislativa tassativa e

cogente, del tipo “la pena è aumentata se ricorre la circostanza ...”. Semantica che è stata adottata da molti progetti di

riforma del codice penale.

Concorso di circostanze omogenee

L'effetto aggravante o attenuante derivanti rispettivamente da una sola circostanza di uno o dell'altro tipo sono

disciplinate dagli artt. 64 e 65:

Art. 64. Aumento di pena nel caso di una sola circostanza aggravante. — Quando ricorre una circostanza

aggravante, e l’aumento di pena non è determinato dalla legge, è aumentata fino a un terzo la pena che

dovrebbe essere inflitta per il reato commesso.

Nondimeno, la pena della reclusione da applicare per effetto dell’aumento non può superare gli anni trenta.

Art. 65. Diminuzione di pena nel caso di una sola circostanza attenuante. — Quando ricorre una circostanza

attenuante, e non è dalla legge determinata la diminuzione di pena, si osservano le norme seguenti:

1) … ;

2) alla pena dell’ergastolo è sostituita la reclusione da venti a ventiquattro anni;

3) le altre pene sono diminuite in misura non eccedente un terzo.

Vediamo che non ci sono eccessivi problemi: regola generale in presenza di una sola circostanza è

l'aumento/diminuzione della pena corrispondente ad un terzo.

Qualora concorrano più circostanze omogenee fra di loro (cioè tutte aggravanti o tutte attenuanti) si applica l'art. 63:

63. Applicazione degli aumenti o delle diminuzioni di pena. — Quando la legge dispone che la pena sia

aumentata o diminuita entro limiti determinati, l’aumento o la diminuzione si opera sulla quantità di essa, che

il giudice applicherebbe al colpevole, qualora non concorresse la circostanza che la fa aumentare o diminuire.

Se concorrono più circostanze aggravanti, ovvero più circostanze attenuanti, l’aumento o la diminuzione di

pena si opera sulla quantità di essa risultante dall’aumento o dalla diminuzione precedenti.

Quando per una circostanza la legge stabilisce una pena di specie diversa da quella ordinaria del reato o si

tratta di circostanza ad effetto speciale, l’aumento o la diminuzione per le altre circostanze non opera sulla

pena ordinaria del reato, ma sulla pena stabilita per la circostanza anzidetta. Sono circostanze ad effetto

speciale quelle che importano un aumento o una diminuzione della pena superiore ad un terzo.

Se concorrono più circostanze aggravanti tra quelle indicate nel secondo capoverso di questo articolo, si

applica soltanto la pena stabilita per la circostanza più grave; ma il giudice può aumentarla.

Se concorrono più circostanze attenuanti tra quelle indicate nel secondo capoverso di questo articolo, si

applica soltanto la pena meno grave stabilita per le predette circostanze; ma il giudice può diminuirla.

Vediamo che qui regola generale è che l'aumento o la diminuzione della pena operano sull'aumento o sulla diminuzione

già ricavati dall'applicazione delle altre circostanze precedenti.

Se invece concorrono più circostanze ad effetto speciale, che cioè comportano una variazione superiore ad 1/3, si

applica la circostanza aggravante che comporta gli effetti più gravi ovvero la attenuante che comporta un trattamentoo

meno severo. 4

Limiti all'aumento ed alla diminuzione della pena. Limiti al concorso di circostanze

Riguardo ai limiti del concorso, la reclusione non potrà superare i 30 anni; per la diminuzione della pena non

esistono limiti espressi; si ritiene tuttavia che la pena non possa scendere sotto il limite della specie della pena da

irrogare: reclusione, multa, arresto, ammenda secondo agli artt. 17 e seguenti c.p.

L'art. 68 disciplina, invece, l'ipotesi di convergenza di due circostanze su un fatto di reato. Il problema è risolto

attribuendo rilevanza ad una sola di esse:

Art. 68. Limiti al concorso di circostanze. — Salvo quanto è disposto nell’articolo 15, quando una circostanza

aggravante, comprende in sé un’altra circostanza aggravante, ovvero una circostanza attenuante comprende

in sé un’altra circostanza attenuante, è valutata a carico o a favore del colpevole soltanto la circostanza

aggravante o la circostanza attenuante, la quale importa, rispettivamente, il maggiore aumento o la maggiore

diminuzione di pena.

Se le circostanze aggravanti o attenuanti importano lo stesso aumento o la stessa diminuzione di pena si

applica un solo aumento o una sola diminuzione di pena.

Ora non rimane che chiederci quand'è che una circostanza ne contiene un'altra. Per Gallo deve esserci una continenza

ideale, non di struttura l'interesse peculiare alla circostanza deve racchiudere anche quello dell'altra.

Circostanze cumulative

Che si fa se una disposizione prevede cumulativamente più sanzioni o modalità circostanziali dello stesso tipo?

Poniamo, ad esempio, il n° 11 dell'art. 61:

[...] l'avere commesso il fatto con abuso d'autorità o di relazioni domestiche, ovvero con abuso di relazioni di

ufficio, di prestazioni d'opera, di coabitazione o di ospitalità.

Se nel fatto sono presenti due o più modalità fra quelle indicate dalla norma (a.e. la coabitazione e l'abuso di autorità),

l'aggravante sarà una sola o tante quante sono le modalità? È questo un problema che riguarda non solo le circostanze,

ma anche delle figura di reato nelle quali ci sono più condotte attive od omissive tipiche: basti pensare alla legge

fallimentare.

Per Gallo il problema è facilmente risolto considerando che il legislatore, in casi del genere, guarda molte facce del

medesimo prisma: ci sarò quindi unicità di valutazione normativa e unicità del fatto giuridico, alla quale

corrispondono comunque molteplicità dei tipi descrittivi.

Concorso di circostanze aggravanti ed attenuanti

In materia di concorso fra circostanze eterogenee dispone l'art. 69:

Art. 69. Concorso di circostanze aggravanti e attenuanti. — Quando concorrono insieme circostanze

aggravanti e circostanze attenuanti, e le prime sono dal giudice ritenute prevalenti, non si tien conto delle

diminuzioni di pena stabilite per le circostanze attenuanti, e si fa luogo soltanto agli aumenti di pena stabiliti

per le circostanze aggravanti.

Se le circostanze attenuanti sono ritenute prevalenti sulle circostanze aggravanti, non si tien conto degli

aumenti di pena stabiliti per queste ultime, e si fa luogo soltanto alle diminuzioni di pena stabilite per le

circostanze attenuanti.

Se fra le circostanze aggravanti e quelle attenuanti il giudice ritiene che vi sia equivalenza si applica la pena

che sarebbe inflitta se non concorresse alcuna di dette circostanze.

Le disposizioni precedenti si applicano anche alle circostanze inerenti alla persona del colpevole ed a

qualsiasi altra circostanza per la quale la legge stabilisca una pena di specie diversa o determini la misura

della pena in modo indipendente da quella ordinaria del reato.

Come si evince dalla lettura, è lasciato spazio larghissimo al potere discrezionale del giudice. Il giudizio avviene,

infatti, non sulla base di un criterio matematico o quantitativo, ma in base al valore che egli attribuisce in concreto a

quelle determinate circostanze. Così nulla impedirà al giudice di ritenere che una aggravante valga di più, nonostante

concorra con due, tre o più attenuanti; ovviamente vale anche il discorso inverso.

Prima della riforma del 1974, che ha rinnovato l'art. 69, le circostanze inerenti alla persona del colpevole e quelle ad

effetto speciale non rientravano nel giudizio di bilanciamento. Ciò ha per Gallo avuto il pregio di tenere presente nel

giudizio di bilanciamento circostanze così importanti. Basti pensare al vizio parziale di mente (art. 89); alla capacità

di intendere e di volere grandemente diminuita a cagione di ubriachezza dovuta a caso fortuito o a forza

maggiore (art. 91); al fatto commesso sotto l'azione di sostanze stupefacenti (art. 95); sordomutismo (art. 96).

Bisogna invece tenere presenti gli'artt. 94 ed il 98. Il primo dispone un'aggravante per chi si trovi in stato di

ubriachezza abituale; il secondo una attenuante per il minore di 18 anni maggiore di 14. Entrambe queste 5

circostanze non riguardano tuttavia lo stato mentale.

Gallo, in conclusione, fa notare come la rilevanza delle circostanze inerenti alla persona del colpevole nel giudizio di

bilanciamento non abbia fatto che aumentare il potere discrezionale del giudice. Oggi una grave lesione, se nel

bilnciamento entrano anche le circostanze anzidette, può valere quanto una rissa da bar.

Circostanze del reato e potere discrezionale

Abbiamo visto come tutta la disciplina delle circostanze sia caratterizzata dalla più ampia discrezionalità.

Discrezionalità che irrita la concezione del paternalismo illuminista, del giudice bouche de la loi, che vorrebbe una pena

rimessa quanto più possibile alla legge e quanto meno possibile alla discrezionalità.

Per Gallo, tuttavia, la discrezionalità e la non prefigurazione della pena entro limiti sicuri e certi non è un male

necessario. L'illecito penale è illecito di modalità di lesione, e la norma penale si limita a fotografare un frangente della

realtà. Ecco allora che fornire al giudice la discrezionalità equivale a fornirgli un regolo lesbio, adatto a misurare i più

minimi anfratti della realtà, il senso sinuoso delle cose.

L'altra faccia di questo potere è l'obbligo di motivazione come risulta dall'art. 132 c.p. Ma per Gallo, affinché esso sia

adempiuto, devono essere evitati gli stilemi e le frasi fatte che tanto vanno per la maggiore oggi. Unico contrappeso alla

discrezionalità potrebbe essere una sanzione processuale adeguata come conseguenza alla inosservanza di tale obbligo.

CAPITOLO II – IL DELITTO TENTATO

La figura del delitto tentato non importa una modifica della figura di delitto consumato. Anzi, il primo affianca al

secondo una autonoma previsione normativa: delinea la condotta con la quale si tenta, senza riuscirvi, di

commettere un fatto corrispondente al delitto consumato, altrimenti definito delitto perfetto.

La fattispecie del delitto tentato ha piena individualità formale e sostanziale: riceve sì i dati contenutistici dal delitto

consumato, a mantiene una sua propria autonomia.

Viene ora da chiedersi perché si puniscano atti volti senza successo a realizzare un delitto, e perché essi sono sanzionati

alla stregua di un titolo autonomo nel codice penale. E vedremo che ciò deriva da ragioni storico giuridiche.

Per il senso comune si ha delitto tentato quando taluno intraprende un iter criminoso che poi viene troncato,

indipendentemente dalla sua volontà, prima che giunga a conclusione. Invece, il delitto perfetto è il delitto che è giunto

alla meta. Il cammino verso la consumazione di un delitto perfetto può arrestarsi a tappe più o meno distanti dalla

realizzazione dell'evento. Può a.e. non verificarsi l'azione idonea a produrre l'evento (a.e. Tizio compie tutti gli atti

preparatori per uccidere Caio, ma poi non spara per qualche motivo); oppure l'azione può verificarsi, ma essere inidonea

al prodursi dell'evento (il colpo non è ben sparato e non colpisce la vittima designata).

Prerché punire questi atti, che il nostro codice definisce come “atti idonei diretti in modo non equivoco a commettere

un delitto”? Se la concezione positivistica focalizza l'attenzione sui risultati esterni, oggettivi del comportamento del

soggetto, un tentativo è inequivoco sintomo della pericolosità sociale di un determinato soggetto. Il soggetto ha con il

tentativo manifestato di essere pericoloso, ed il fatto che l'evento si sia realizzato o meno passa in secondo piano.

Dunque, chi ha manifestato questi sintomi va sanzionato, e non c'è motivo di applicargli una sanzione più lieve.

Alle stesse conclusioni arrivano i seguaci della scuola della volontà. Scuola che pone l'attenzione sulle caratteristiche

intrinseche o modali dall'agire del soggetto, al suo libero arbitrio. Il soggetto, con il delitto tentato, ha per questa scuola

manifestato la sua ribellione, mancanza di volontà ai vincoli che la comunità esige. Non c'è quindi motivo di non

punirlo, e la sua colpevolezza è pari a quella di chi è riuscito nell'intento.

La soluzione legislativa

Fra le due strade, il nostro legislatore ha scelto quella di mezzo. Ha, cioè, riconosciuto rilevanza al delitto tentato, ma

anche disposto di punirlo in misura minore rispetto al modo in cui è punito l'illecito realizzato. È l'art. 56 a fissare gli

estremi della figura del delitto tentato:

Art. 56. Delitto tentato. — Chi compie atti idonei, diretti in modo non equivoco a commettere un delitto,

risponde di delitto tentato, se l’azione non si compie o l’evento non si verifica.

Il colpevole del delitto tentato è punito: con la reclusione non inferiore a dodici anni, se la pena stabilita è

l’ergastolo; e, negli altri casi, con la pena stabilita per il delitto, diminuita da un terzo a due terzi.

Se il colpevole volontariamente desiste dall’azione, soggiace soltanto alla pena per gli atti compiuti, qualora

questi costituiscano per sé un reato diverso.

Se volontariamente impedisce l’evento, soggiace alla pena stabilita per il delitto tentato, diminuita da un terzo

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alla metà.

La dottrina italiana ama far risalire questo articolo al vecchio art. 42 del codice toscano del 1853:

“Il delitto si considera perfetto allorché tutti gli elementi che ne costituiscono l'essenza si riscontrano nel fatto

perpetrato”.

Sul quando un fatto possa considerarsi realizzato abbiamo già discusso nel volume I, nella parte sulla successione delle

leggi penali nel tempo. Conviene ora tuttavia soffermarci di nuovo sui reati necessariamente permanenti, dei quali un

esempio potrebbe essere rinvenuto nel sequestro di persona, art. 605.

Se l'illecito istantaneo è composto da elementi verificatisi i quali è impossibile pensare ad una ulteriore perpetrazione

del fatto, non è così per l'illecito permanente. Qui la condotta tipica deve perpetrarsi per un lasso di tempo

apprezzabile; a.e., nel sequestro di persona, la privazione della libertà deve avere consistenza apprezzabile.

Nell'omicidio, invece, la morte dell'uomo è elemento che, con la sua presenza, chiude il fenomeno criminoso. Se tale

lasso di tempo apprezzabile manca, è allora che si avrà tentativo nel reato permanente: a.e., sempre nell'ipotesi del 605,

se la persona riesce a divincolarsi.

Dunque, se negli illeciti istantanei è perfetto quel reato che è lecito definire consumato e realizzato, negli illeciti

permanenti il tentativo si verifica prima della realizzazione, non della consumazione.

Portata dell'art. 56 c.p.

L'art. 56 è la norma che fissa i requisiti generali ed indifettibili del tentativo. Segna il superamento della

formulazione del Codice Zanardelli, risalente al 1889, il quale esigeva per la punibilità a titolo di tentativo almeno il

cominciamento del delitto avuto di mira. Il Codice Rocco esige, invece, la presenza di “atti idonei diretti in modo non

equivoco ...”. Tuttavia, nonostante la differente formulazione, il significato non cambia. Entrambe le norme hanno la

stessa funzione: quella di far acquistare rilievo a condotte che, alla stregua delle varie fattispecie di parte generale, non

saebbero penalmente rilevanti. In altri termini, se l'art. 56 non esistesse, la condotta volta a porre in essere un delitto

che non sortisse l'effetto dovuto sarebbe penalmente irrilevante. Né si potrebbe trovare un altro modo per farle

acquistare questo rilievo, dal momento che l'analogia in campo penale – soprattutto quando si tratta di analogia

sfavorevole al reo – è vietatissima. Il rigore della tassatività della legge penale può quindi essere superato soltanto con

una norma di tal fatta: l'art. 56 è quindi indispensabile nel sistema per la punibilità a titolo di tentativo.

Come opera tale disposizione nell'ordinamento? Per Gallo lo fa tramite il suo effetto estensivo: effetto che non si

innesta solo sulle singole fattispecie di parte speciale, ma che opera con riguardo all'intero ordinamento.

Quale, invece, il significato che presenta la punibilit di quegli atti volti a porre in essere un delitto, ma che non

sortiscono l'effetto voluto? Per Gallo è un significato frutto di valutazioni e volontà squisitamente politiche: quella di

spostare in avanti la soglia di rilevanza penale di questi comportamenti, di disporre una linea avanzata di trincee a

difesa degli interessi ritenuti meritevoli di tutela dalla norma penale. Tale allungamento della soglia di rilevanza deriva,

a parere di molti commentatori, dalle preoccupazioni proprie di uno stato che mirava a presentarsi come “totalitario”.

Ma che, per Gallo, ha sortito comunque un effetto positivo.

La struttura del delitto tentato. Idoneità e direzione non equivoca degli atti: termini di relazione.

Dall'art 56 si coglie un primo dato: nel nostro ordinamento non esiste tentativo di reato contravvenzionale, ma solo di

delitto. È questa una presa di posizione che si coordina con la mancata previsione di tentativo delitto colposo.

Affinché gli atti possano risultare idonei e rilevanti a titolo di tentativo, essi debbono essere qualificati da due note:

● Idoneità;

● Direzione non equivoca.

Qual'è però il referente al quale queste note debbono essere rivolte? Cioè, a cosa dovevano essere idonei quegli atti, ed

a cosa non equivocabilmente diretti? Al delitto. Per Gallo dovrà essere tenuto in considerazione l'elemento soggettivo

finalistico, al fine di determinare a cosa effettivamente tendesse il comportamento dell'agente. Perché, qualora fossero

sufficienti le sole caratteristiche obbiettive, esteriori, fenomeniche per qualificare un atto “idoneo e non equivoco”. Per

Gallo è necessario accertare l'intenzione: a.e. non sarebbe punibile per tentato delitto quel ladro che compie atti di

sopralluogo per un futuro furto; atti che, tuttavia, potrebbero esteriormente essere interpretati come atti di tentativo.

La Relazione al Re non sosteneva qualcosa di molto diverso: in essa è scritto che la non equvocità va desunta dalle

circostanze esterne, obiettive, fenomeniche; tuttavia nulla vieta che siano prese anche altre circostanze in

considerazione. Comunque sia, anche l'indagine sull'intenzione – per Gallo necessaria – andrà comunque condotta sulla

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base del criterio dell'id quod plerumque accidit: il problema dell'indagine sull'intenzione è quindi un non problema, dal

momento che l'indagine sull'intenzione è possibile solo grazie alle massime di esperienza.

L'idoneità degli atti

La dottrina vuole delineare il rapporto di idoneità prendendo l'evento come riferimento. Ma quale evento deve essere

preso in considerazione? L'evento naturalistico o l'evento giuridico? Il secondo: meno sostenibile è la posizione di chi

ritiene si tratti di evento naturalistico. Se fosse così, infatti, resterebbero esclusi dalla possibilità di essere commessi per

tentativo tutti i reati di mera condotta, che sono per definizione quelli sprovvisti di evento naturalistico.

Prendendo in considerazione l'evento giuridico, l'idoneità potrebbe essere definita come la capacità dell'atto a porsi

con efficacia condizionante nella serie causale che avrebbe condotto alla realizzazione del delitto, ove non fosse

intervenuto qualcosa che abbia interrotto il crimine, indipendentemente dalla volontà dell'agente. Idoneità è dunque

insieme condizione e virtualità: condizione per il motivo appena esposto, virtualità perché sappiamo che, nel caso

concreto, l'evento non si è verificato.

Gallo ripete più e più volte che l'idoneità va misurata in concreto, non in astratto. Ciò perché un atto che, secondo le

comuni massime di esperienza, potrebbe essere inidoneo a costituire un tentativo, nel caso concreto potrebbe invece

rivelarsi come tale. Nessuno, per esempio, osa pensare che un cucchiaino di zucchero può essere idoneo a commettere

omicidio; però se lo somministriamo ad un diabetico di forma grave, ecco che si rivela come idoneo. Il giudizio in

concreto non potrò però spingersi oltre un certo limite, oltrepassarlo. Centrale sarà “bloccare il fotogramma del film”

all'atto del quale va accertata l'idoneità. Lì dovrà essere compiuta un'analisi secondo il criterio di valutazione di un

osservatore medio, criterio di valutazione che dovrà essere integrato con le conoscenze possedute dall'agente.

Astrazione concretizzata, quindi, perché se l'atto fosse stato effettivamente idoneo, il reato si sarebbe consumato.

Così, l'atto di chi insinua la mano in tasca ad un viaggiatore in un autobus pensando che dentro vi sia un potrafogli è un

atto che, secondo il senso comune, è atto idoneo a costituire un tentativo. Questo anche se poi, nel caso concreto, la

vittima il portafogli o ce l'ha in un'altra tasca, o non se l'è proprio portato appresso: la mancanza assoluta dell'oggetto,

infatti, non si traduce in impossibilità assoluta degli atti posti in essere a consumare un furto.

Oltre ciò, è forse necessario anche un'indagine sull'idoneità alla luce degli atti che si sono prodotti successivamente?

Quelli che sostengono tale ordine di idee sono quelli che parlano, al riguardo, di prognosi postuma. Sono tuttavia in

molti a rigettare questa ipotesi, sostenendo che l'idoneità vada calcolata soltanto in base agli atti precedenti o coevi alla

condotta umana. Per Gallo tali impostazioni non tengono conto del punto fermo dell'elaborazione sul nesso di

causalità: la distinzione tra condizione e causa. La condotta è solo una delle condizioni che concorrono a formare il

risultato; risultato che è la causa – per il delitto è l'evento. Causa che sarà qualificabile come l'insieme di quella miriade

di condizioni, condizioni di cui la condotta umana è solo una. Non può quindi dirsi che l'atto o gli atti erano

necessariamente inidonei, dal momento che il risultato non si è prodotto in concreto:. Infatti, l'elaborazione sul nesso di

causalità pone in chiaro che il mancato percorso causale può dipendere da altri fattori. Gli atti della condotta umana

dunque non perdono la loro idoneità, anche se non si traducono nel risultato che si aveva di mira. Restano idonei

perché potevano inserirsi in una serie causale che avrebbe portato al prodursi dell'evento. Perché – e arriviamo al

nocciolo della questione – fermarsi alle sole circostanze presenti al momento in cui l'atto si è realizzato? Un atto in sé

considerato può considerarsi come inidoneo, al momento della sua commissione, a.e. a cagionare la morte. Ma

circostanze verificatesi successivamente al momento della sua commissione possono fargli acquistare l'idoneità. Basti

pensare a chi somministra una dose di veleno bassisima ad un malato; malato che successivamente ingerirà dosi di

farmaco che, per reazione, potranno condurlo vicino alla morte. Ecco qui che l'idoneità di un atto inidoneo al momento

della condotta si può manifestare quale idoneo in un momento successivo, per la sopravvenienza di ulteriori

condiciones che lo gli faranno acquistare questa qualificazione. Per Gallo, dunque, al fine della completezza di un

giudizio di idoneità in concreto si devono tenere in conto tutte le circostanze ANCHE SUCCESSIVE alla condotta

dell'agente.

Nel giudizio di idoneità, infine, quale livello di capacità deve avere l'atto affinché acquisti rilevanza penale? Basta la

possibilità oppure è necessaria qualcosa di più, come la probabilità? Per Gallo la seconda: insomma, una potenzialità

superiore alla media matematica; cioè l'attitudine senza ragionevole dubbio che la condotta umana possa inserirsi

in una serie causale idonea al prodursi dell'evento.

La direzione non equivoca

C'è un'altra nota che contrassegna sul piano oggettivo gli atti costitutivo di tentativo: è la direzione non equivoca,

come dispone l'art. 56. 8

In cosa consiste? I compilatori del codice la ritenevano un requisito soggettivo; con il termine “diretti”, in particolare,

si intendeva dare risalto al finalismo della condotta, cioè al dolo.

La lettura sistematica ci consente, tuttavia, di discostaarci dall'intento del legislatore. Anzitutto teniamo conto che il

tentativo è esso stesso illecito delittuoso: il suo elemento psicologico rilevante, quindi, non può che essere il dolo.

Come per l'idoneità, anche la non equivocità dha bisogno di un referente: per porla sotto forma di domanda, l'atto deve

essere diretto in modo non equivoco a che cosa? Allo scopo.

Bisognerà, quindi, appurare se gli atti compiuto dall'agente si presentino come oggettivamente diretti in modo non

equivoco al raggiungimento di tale scopo. In secondo luogo, bisognerò chiederci se questo comportamento fosse o no

sorretto da dolo.

Come per l'idoneità, anche la non equivocità potrà essere desunta da altri dati esterni alla condotta? Sì, per Gallo, dal

oento che anche l'esplosione di un colpo di arma da fuoco può essere motivata da una gamma di intenzioni; gamma che

và dalla effettiva volontà omicida, fino allo scherzo.

Anche qui, occorrerà rinviare al metro di giudizio formulabile dall'osservatore medio: alle massime di esperienza,

all'id quod plerumque accidit. La condotta va messa in relazione con le sue finalità; e l'osservazione andrà condotta

tenendo conto della ontologia degli atti.

In conclusione, il criterio per accertare la direzione non equivoca dovrà essere fornito dal giudizio di un estraneo che

operi sulla scorta di massime di esperienza condivise e collaudate.

Ad ultimo, non resta che da chiederci se l'enunciazione del requisito della idoneità sia superflua, dal momento che ad

una prima e sommaria analisi quello della direzione non equivoca sembra includerlo in sé stessa. No, non è superfluo:

ad un'analisi non sommaria – ma approfondita – i due requisiti sono entrambi indispensabili. Un atto potrebbe, infatti,

essere qualificato come inidoneo, ma non equivoco: a.e. la puntura di una bambolina vodoo in un contesto in cui tutti

hanno fede cieca nella magia.

La clausola del mancato intervento di un comportamento volontario del soggetto agente

Riportiamo il penultimo comma dell'art. 56:

Se il colpevole volontariamente desiste dall’azione, soggiace soltanto alla pena per gli atti compiuti, qualora

questi costituiscano per sé un reato diverso.

Quello del penultimo comma è il c.d. fenomeno della desistenza volontaria. Fenomeno che dà luogo a mille problemi

ed interrogativi. Comunque, ogni volta che gli atti idonei siano interrotti volontariamente, non si soggiace più alla

pena per tentativo. Ma cosa deve intendersi per “interruzione volontaria”? In un comportamento attivo od omissivo

nel quale si estrinsechi la volontà e la presa di posizione dell'agente. Sempre che la condotta precedente alla

desistenza volontaria presenti tutti i requisiti dei primi commi dell'art. 56: idoneità e direzione non equivoca: altrimenti

il tentativo non si è ancora realizzato. Così, se Caio si proponeva di realizzare un furto con scasso, ma poi ha

volontariamente desistito, sarà giusto ed equo attribuirgli almeno il furto con scasso.

Potrebbe, tuttavia, darsi il caso che il momento dell'azione si sia già concluso, e che per impedire l'evento sia necessario

intervenire nel processo causale. Siamo qui in presenza della figura del recesso attivo, disciplinata dall'ultimo comma

del 56: Se volontariamente impedisce l’evento, soggiace alla pena stabilita per il delitto tentato, diminuita da un terzo

alla metà.

È questo il fenomeno, a.e., di chi, dopo aver somministrato il veleno con l'intento di uccidere una persona, si “pente” e

gli procura l'antidoto, che gli salva la vita.

L'elemento psicologico del tentativo

La dottrina sostiene che nel tentativo l'elemento psicologico non può essere altro che il dolo. Affermazione esatta, ma

alla quale arriva per un ragionamento sbagliato: quello, cioè, che l'elemento psicologico del delitto tentato sia lo stesso

del delitto che si voleva commettere.

Gallo arriva ad una conclusione simile, ma con un ragionamento diverso.

Anzitutto, egli considera che la pena per il tentativo è sempre determinata con riferimento a quella prevista per il delitto

che si voleva realizzare. Inoltre, ex art. 42 II comma il riconoscimento che la condotta di tentativo ha natura delittuosa

esclude la possibilità che si possa, sempre con riguardo al tentativo, fare riferimento alla colpa o alla preterintenzione. 9

Diremo di più: il tentativo ci può essere solo con dolo intenzionale o con dolo diretto. Il comportamento per un fine

diverso – che c'è invece nel dolo eventuale – non dà luogo a tentativo: rigirando la questione, non può darsi tentativo

con dolo eventuale. Ciò non toglie che, anche quando ci sia incertezza sull'idoneità della propria azione a cagionare

l'evento, possa comunque esserci tentativo: è questa un'ipotesi che si configura proprio con la presenza del dolo

intenzionale. Non è quindi necessario parlare di dolo eventuale, neanche nel caso di dubbio sulla capacità della propria

condotta a cagionare l'evento.

Rapporti tra l'art. 56 e 49 c.p.

Parte della dottrina sostiene che l'art. 49 ed il 56 regolano la stessa materia: sarebberro, insomma, l'uno il doppione

dell'altro. Per Gallo è strano: il legislatore, infatti, non è aduso ripetere negativamente quanto già ha disposto in

positivo. Ma ci sono argomenti più vincenti che ci inducono a rigettare nettamente questa visione ed, anzi, a ritenere

l'art. 49 come una norma cardine del sistema, norma che Trapani “inserirebbe all'art. 1 di un futuro progetto di

riforma del codice penale”.

Art. 49 - Reato supposto erroneamente e reato impossibile. — Non è punibile chi commette un fatto non

costituente reato, nella supposizione erronea che esso costituisca reato.

La punibilità è altresì esclusa quando, per la inidoneità dell’azione o per la inesistenza dell’oggetto di essa, è

impossibile l’evento dannoso o pericoloso.

Nei casi preveduti dalle disposizioni precedenti, se concorrono nel fatto gli elementi costitutivi di un reato

diverso, si applica la pena stabilita per il reato effettivamente commesso.

Nel caso indicato nel primo capoverso, il giudice può ordinare che l’imputato prosciolto sia sottoposto a

misura di sicurezza.

Art. 56 - Delitto tentato. — Chi compie atti idonei, diretti in modo non equivoco a commettere un delitto,

risponde di delitto tentato, se l’azione non si compie o l’evento non si verifica.

Il colpevole del delitto tentato è punito: con la reclusione non inferiore a dodici anni, se la pena stabilita è

l’ergastolo; e, negli altri casi, con la pena stabilita per il delitto, diminuita da un terzo a due terzi.

Se il colpevole volontariamente desiste dall’azione, soggiace soltanto alla pena per gli atti compiuti, qualora

questi costituiscano per sé un reato diverso.

Se volontariamente impedisce l’evento, soggiace alla pena stabilita per il delitto tentato, diminuita da un terzo

alla metà.

Considerandoli uno il doppione dell'altro, come poco prima si scriveva, si arriverebbe al paradosso di assoggettare a chi

commette un atto idoneo a commettere in modo non equivoco una contravvenzione (dal momento che l'art. 49 include

anche queste nel proprio ambito, a differenza dell'art. 56) a nessuna sanzione, mentre ad assoggettare chi commette un

atto non idoneo a commettere una contravvenzione alla misura di sicurezza, così arrivando ad una grave incongruenza:

quella di dar luogo ad effetti penali più gravi per chi ha commesso un fatto meno grave.

Ma continuiamo. L'art. 49 parla di idoneità dell'azione; il 56 di atti idonei. Gallo fa notare come dire azione è cosa

diversa dal dire atti. Il 56 ha sue presupposti negativi: che l'azione non si compia e che l'evento non si verifichi. Solo in

questi casi può aversi tentativo.

L'art. 49 possiede, invece, un elemento positivo: la impossibilità del verificarsi dell'evento dannoso o pericoloso.

Se nell'art. 56 c'è carenza di conformità al tipo descrittivo, nel 49 c'è carenza di realizzazione dell'offesa contenuto

del reato. Questo è il punto centrale, che ci fa capire perché le due norme non si ripetono:

● Si applicherà l'art. 56 se l'iter criminoso è incompiuto;

● Si applicherà l'art. 49 se l'iter criminoso è compiuto, a difetta dell'offesa.

L'art. 49 dichiara non punibile la condotta se l'oggetto è inesistente: come nel caso di chi avvelena un cadavere, oppure

chi ruba un chicco d'uva. Qui l'inesistenza o l'inidoneità dell'oggetto a costituire offesa fanno venire meno ogni

punibilità.

Atti preparatori ed atti esecutivi

Art. 115. Accordo per commettere un reato. Istigazione. — Salvo che la legge disponga altrimenti, qualora

due o più persone si accordino allo scopo di commettere un reato, e questo non sia commesso, nessuna di esse

è punibile per il solo fatto dell’accordo.

Nondimeno, nel caso di accordo per commettere un delitto, il giudice può applicare una misura di sicurezza.

Le stesse disposizioni si applicano nel caso di istigazione a commettere un reato, se la istigazione è stata

accolta, ma il reato non è stato commesso.

Qualora la istigazione non sia stata accolta, e si sia trattato d’istigazione a un delitto, l’istigatore può essere

sottoposto a misure di sicurezza.

Vediamo da qui che nessuno è punibile per il solo fatto dell'accordo o dell'istigazione a commettere un delitto; residua,

comunque, l'applicabilità delle misure di sicurezza. 10

Ma è il momento di appurare quale forza ha l'art. 155 nella teoria del tentativo. La sua forza normativa è costituita dal

fatto che accordo ed istigazione risulteranno atti atipici se non seguiti da un comportamento che realizzi, almeno nelle

forme del tentativo, l'offesa all'interesse o agli interessi protetti. In un'ipotesi di commissione di un reato ad opera di più

persone, la tipicità degli atti posti in essere potrà affermarsi o negarsi solo se quegli atti sarebbero apparsi tipici in un

processo di esecuzione monosoggettiva.

Alcuni sostengono che l'art. 115 funzioni da limite esterno all'art. 56. Per avvalorare questa tesi bisognerebbe però

dimostrare che gli atti che cadono sotto la disciplina di quest'ultimo, se non ci fosse, ricadrebbero sotto la disciplina del

delitto tentato. Ma possono negarsi all'accordo ed all'istigazione i requisiti della idoneità e della direzione non

equivoca? Per Gallo no: queste ultime non debbono essere genericamente volte ad un delitto, ma a commetterlo,

realizzarlo come autore immediato. Non può parlarsi di limite esterno proprio perché l'accordo e l'istigazione sono

rivolte a far commettere un delitto, non a commetterlo. Ecco quindi che l'art. 115 non può funzionare da limite

esterno; in altri termini non sottrae al tentativo condotte che altrimenti ne avrebbero potuto costituire possibile

realizzazione.

È bene, dunque, ribadire la distinzione:

● Atti esecutivi: sono quelli idonei e diretti in modo non equivoco a commettere un delitto.

● Atti preparatori: sono atti idonei a commettere un delitto, ma sono privi di univocità.

Se il delitto tentato sia o no perfetto

Stante la distinzione poco sopra delineata fra atti esecutivi ed atti preparatori, ne dovremmo concludere ritenendo il

delitto tentato come un delitto perfetto: esso è infatti costituito dall'inizio di un fatto criminoso non portato a termine, e

quindi da atti esecutivi. Insomma, il delitto tentato non è un delitto “fermatosi a metà strada”: esso invece fonda la sua

rilevanza sulla idoneità e sulla direzione non equivoca cui è diretto.

Si pone perciò una domanda: il delitto tentato dà luogo ad un delitto perfetto, penalmente autonomo rispetto al delitto

realizzato, oppure ad un delitto imperfetto? Non dovrà trarci in inganno nell'indagine il fatto che la sanzione per il

tentativo si “appoggi”, sia ricollegata a quella per il delitto consumato. Ciò è spiegabile considerando che è dovuto a

tecniche di economia normativa e di equità: economia normativa perché si evitano ripetizioni inutili; equità perché la

sanzione per il delitto tentato non può non tenere luogo della sanzione per il delitto realizzato.

Dobbiamo invece vedere se il tentativo resta autonomo nella struttura ed autonomo nella sostanza della pena

comminata.

Quale, al riguardo, il pensiero dei compilatori del codice penale? Per essi delitto tentato e delitto consuato sono

violazioni della medesima disposizione di legge; momenti di realizzazione di un illecito che trova la sua unità

nell'offesa, nella messa in pericolo di uno stesso interesse.

Ciò significa che l'autonomia del tentativo viene meno ogniqualvolta che manchi un'indicazione precisa – ma che

non deve essere necessariamente esplicita – alla stregua della quale si debba concludere che il delitto tentato è visto

come entità individua. Ci vogliono segni chiari ed inequivocabili: altrimenti il delitto tentato è un modo di

realizzazione dell'offesa contenuto del delitto consumato.

Tentativo e delitto consumato

Le circostanze sono applicabili nel delitto tentato? Vediamolo caso per caso.

Con riguardo alle circostanze comuni, non c'è dubbio che esse siano applicabili: esse aggravano o attenuano tanto

l'illecito concretamente realizzato, quanto quello solo tentato.

Le circostanze speciali sono invece quelle dettate in rapporto ad uno o più deterinati titoli di reato: esempi possono

essere rinvenuto negli artt. 576 e 577. Dottrina e giuridprudenza sono unanimi: ritengono che le circostanze, in questo

caso, si debbono applicare.

Spesso, però, può sembrare che una circostanza sia incompatibile con il tentativo, per la struttura del dato fattuale. A.e.,

nei delitti contro il patrimonio un'aggravante è quella della causazione di un danno di particolare gravità. Qui sembra

che, affinché tale aggravante venga in rilievo, deve esserci almeno l'evento dannoso, e non basta che si ponga soltanto

come oggetto della volizione o della rappresentazione dell'agente. Comunque, se a.e. un furto non ha avuto esito ma il

danno ha avuto effetti dannosi sull'oggetto di particolare valore, non ci sono dubbi che la circostanza sia applicabile.

La condotta costitutiva di tentativo, insomma, può risultare circostanziata solo ad opera di uno o più elementi accessori

antecedenti, contestuali o immediatamente successivi alla condotta.

Un celebre brocardo dice infatti: non si dà tentativo di delitto circostanziato, ma tentativo circostanziato di delitto.

Tentativo: configurabilità in relazione a determinati tipi di delitto

È bene, prima di cominciare l'indagine, porre in chiaro ancora una volta che l'art. 56, nella sua lettera, esclude possa

darsi luogo a tentativo di contravvenzione. Non ci sono dietro ragioni “ontologiche”, di teoria generale del diritto; 11

Riassunto per l'esame di Diritto Penale, basato su appunti personali e studio autonomo del testo consigliato dal docente Diritto Penale, Gallo (quarta parte).
Nello specifico gli argomenti trattati sono i seguenti: le circostanze e la loro funzione, tipologia di circostanze, criteri di imputazione delle circostanze, sulla distinzione tra figura autonoma e figura circostanziata del reato.