Diritto comune - Calasso - Appunti

Introduzione al diritto comune

Tradizione e critica metodologica

In uno scritto vecchio di alcuni decenni del Brugi, giurista e appassionato storico della giurisprudenza medioevale, viene posto il quesito “come conoscere facilmente il diritto comune per il suo uso odierno” e vengono forniti preziosi consigli sui “ferri del mestiere” di cui i giuristi del diritto comune si servirono (summae, repertoria, margaritae…) e a cui il moderno giurista deve attingere per intendere e integrare correttamente il codice.

Il diritto comune è un sistema normativo che non vige più: conoscerlo non può voler dire riesumare i “ferri del mestiere” di un’epoca storicamente conclusa. Sembra, invece, che per conoscere un sistema normativo che non vige più, non si possa che utilizzare la storia. Quando il Brugi parlava di una conoscenza del diritto comune “per il suo uso odierno”, tradiva il suo pensiero: è inconcepibile l’uso di un diritto che non è più vigente; si trattava, semmai, di un’utilità per l’interpretazione del diritto codificato.

In tale frase, tuttavia, non si può fare a meno di sentirvi una eco, non tanto delle dispute cui aveva dato luogo l’art. 48 delle disposizioni transitorie del codice del 1865, e in particolare quella interpretazione di esso, che riteneva tuttora vigente il diritto comune nelle materie che non formavano oggetto del codice stesso, quanto piuttosto della denominazione che assunse scolasticamente in Germania il diritto comune fino a tutto il secolo XIX, “usus modernus Pandectarum”, com’è confermato dalla concezione stessa che il Brugi ebbe sul diritto comune.

Quando il Brugi parla di “uso odierno” di questo diritto, e suggerisce i mezzi per una facile conoscenza di esso, ha presenti dei fini pratici: quei fini pratici sui quali ragionava negli stessi anni anche il Solmi. È qui il diaframma che ha impedito un accostamento intimo e sostanziale a quel diritto comune che pur si vorrebbe conoscere e usare.

Bisogna chiarire come il diaframma sia nato, rispondendo alla domanda “come mai un fatto storico di tanta complessità e latitudine ha potuto prestarsi a un tale equivoco metodologico, e soggiacere alla deformazione di innaturali dighe, che la storia avrebbe potuto facilmente abbattere?”

Il giurista moderno, figlio dell’800 (secolo della storia), ha bene il senso della storicità del diritto, ma c’è una circostanza che lo turba: il diritto ai suoi occhi è essenzialmente norma. La norma è una proposizione logica che è legata ad altre norme, e ne dipende facendo un tutt’uno organico con esse, cioè il sistema: di qui l’esigenza di scoprire questo legame ideale, che è la ratio fondamentale del sistema stesso; di qui la cosiddetta dogmatica, che a questa esigenza soddisfa.

Sulle vie di questa esigenza mentale si è ampiamente discusso. Tale processo educa il giurista a trasportare le categorie logiche alle quali egli è stato educato a un sistema giuridico che non le conobbe. Questo è il punto cruciale di un vivace dibattito metodologico sull’opportunità o meno di utilizzare tali categorie. Il terreno sul quale tale problema metodologico è stato dibattuto è quello della ricostruzione e interpretazione del diritto romano. Anche il diritto comune nella sua più elementare accezione, si presenta all’occhio del ricostruttore come interpretazione del diritto romano.

Nel secolo scorso, lo studio del diritto del diritto romano fu prevalentemente dogmatico. Tale metodo raggiunse i più alti fastigi in Germania, e in quanto si svolse sopra le Pandette giustinianee, si chiamò “Pandettistica”. La Pandettistica non interpretava il puro diritto giustinianeo, ma tirava le somme di una tradizione scientifica, secolare ed europea svoltasi sui testi giustinianei, e che aveva il suo punto di partenza nell’opera dei giureconsulti italiani dell’epoca classica del diritto comune (XII-XV); una tradizione che aveva raccolto e trascinato con sé per secoli elementi eterogenei, pure conservando la sua unità grazie al diritto romano, elevato all’altezza di diritto comune.

La ragione storica di questo processo grandioso fu la necessità di rielaborare il sistema normativo di un’antica civiltà superata per i bisogni materiali e ideali di una civiltà nuova, che lo sentiva come diritto vivo. Questo compito fu assolto, sul piano speculativo, dall’interpretatio. B. Windschein (più grande pandettista) definì il diritto delle Pandette come “il diritto privato comune tedesco di origine romana”.

Il movimento nazionalista che si manifestò in Germania nella seconda metà dell’800 ebbe nel campo del diritto decisiva importanza, in quanto tradusse in realtà il desiderio di liberarsi dal diritto romano (diritto straniero) e darsi una codificazione moderna (promulgazione del codice civile germanico che entra in vigore il 1 gennaio 1900). Questo movimento provocò una crisi nella scienza romanistica, ma fu una crisi rinnovatrice. Si acuiva l’esigenza scientifica di studiare il diritto romano storicamente come un monumento dell’antichità. In Germania sorse e si affinò il metodo interpolazionistico, che sottoponeva il testo giustinianeo a una vera vivisezione allo scopo di individuare le alterazioni portatevi dai compilatori del VI sec., e ricostruire i testi originali del diritto classico. Tuttavia lo studio dogmatico del diritto romano mantenne il suo prestigio scientifico.

Ci si chiede come mai in Italia lo studio del diritto comune sia rimasto ai margini? Ragioni: la nostra scienza romanistica, ispirandosi inizialmente alla Pandettistica tedesca, si portò in breve tempo all’altezza del modello che l’aveva ispirata; ma, poiché questo modello non aveva come base il puro diritto romano, bensì il diritto comune tedesco di origine germanica, la scienza romanistica italiana, mescolò insieme diritto romano e diritto comune, considerando quest’ultimo con una certa approssimazione.

Accadde così che il diritto comune restò confusamente assorbito dallo studio romanistico come una sorta di appendice, alla quale si dava un’importanza maggiore o minore a seconda delle circostanze, mentre a sua volta la storiografia del diritto italiano, soverchiata, da un lato, dalle tendenze dogmatiche della scienza romanistica, e d’altra parte premuta dalla storiografia giuridica tedesca che dispiegava intanto forze massicce per l’esaltazione di un pangermanesimo giuridico anche nella terra del diritto romano, finiva per disinteressarsene.

A mantenere in vita questo equivoco metodologico ha contribuito una grande opera, la “Storia del diritto romano nel medio evo” del Savigny (6 volumi pubblicati tra il 1815 e il 1831, seconda edizione aumentata di un volume pubblicata tra il 1834 e il 1851). Il titolo non corrisponde al suo contenuto. Essa, in una prima parte, mira a dimostrare la persistenza del diritto romano in quelle parti di Occidente dell’Impero romano che avevano soggiaciuto alle invasioni barbariche; e in una seconda parte descrive il rinascimento giuridico dei secoli XII-XV. L’autore ha raccolto e ricomposto insieme i rottami della civiltà giuridica romana infranta dall’urto del germanesimo, ma non ha indagato intorno alle forze storiche che hanno consentito al diritto romano di reggersi, e poi di emergere e infine d’imporsi sopra ogni altro diritto come diritto per eccellenza.

Di qui il titolo dell’opera: a una storia antica del diritto di Roma, dall’età arcaica del comune rustico all’assorbimento dello ius gentium nell’epoca dell’espansione mediterranea e transalpina, e da questa fino all’incontro con la civiltà elleno-orientale culminante nel grandioso epilogo della compilazione giustinianea, si aggiungerebbe dunque una seconda storia, svoltasi in altra epoca e in tutt’altro modo, che avrebbe questo di singolare: di essere una storia puramente scolastica e letteraria, e cioè una vicenda di scienziati e di indirizzi scientifici, contrapposta a quell’altra in un’antitesi vivace e profonda quanto può esserlo, sotto ogni aspetto della vita pratica e spirituale, il contrasto fra il medio evo e il mondo antico.

Questo movimento scientifico svoltosi sulla base dei testi romani nei secoli della rinascenza, nacque in Italia, ma non tardò a passar le frontiere e a spandersi per le terre dell’Occidente romano, riuscendo a penetrare anche in quelle terre che erano rimaste immuni dalla romanizzazione. Questa espansione si compì con vicende diverse da paese a paese, incontrandosi e scontrandosi con le più varie tradizioni culturali, che reagivano ciascuna a suo modo.

Il movimento scientifico d’oltr’Alpe si contrappone a quello italiano in maniera così netta da obbligarci a pensare a fatti storici di natura diversa, per genesi, per le forme, per gli svolgimenti. Il Savigny guarda con l’occhio del pandettista alle sorti del diritto romano, e tutta questa elaborazione scientifica è semplicemente, per lui, opera d’interpretazione delle fonti giustiziane, e come tale è valutata.

Del tutto insoluto, nel suo pensiero, rimane il problema di spiegare in quale modo il medio evo sia stata epoca creatrice. La suggestione esercitata da quest’opera su tutta la letteratura successiva fino ai giorni nostri, ha creato un tradizionale modo d’intendere la storia giuridica dell’età di mezzo, imperniato sopra quei presupposti, che si può dire ancor dominante. Non vi è dubbio che i testi posteriori a quello del Savigny siano opere veramente preziose e insostituibili per la conoscenza delle fortune delle fonti romanistiche durante l’età di mezzo, modelli di critica testuale; ma è altrettanto certo che a queste ricerche non sempre si adatta il nome di storia.

La maggiore di esse è la “Storia delle fonti e delle letteratura del diritto romano nell’alto medio evo” di Max Conrat. Non ci si deve stupire che poi, quando si è tentato di assurgere ad un giudizio sintetico, questo si sia concretato spesso in affermazioni, che non resistono alla critica. Il Bonfante parla di due storie del diritto romano una delle quali si sarebbe svolta presso l’antico popolo di Roma, l’altra nel mondo medievale e nell’età moderna, fino alle soglie dell’età contemporanea. Anche P. Vinogradoff parla, nelle sue celebri lezioni tenute ad Oxford sul diritto romano nell’Europa occidentale, di una “seconda vita del diritto romano dopo la scomparsa del corpo nel quale esso per la prima volta vide la luce”.

Lo stesso Vinogradoff aggiunge che questa seconda vita del diritto romano è “quasi storia di un fantasma”. La cosiddetta riviviscenza del diritto romano giustinianeo in Italia, e le sorti di questo diritto in Francia, in Inghilterra, in Germania, non sono altrettanti capitoli di una “seconda storia” del diritto romano, ma si identificano senz’altro con altre storie del diritto italiano, francese, inglese e tedesco.

F. Riccobono, altro grande romanista, ha avuto occasione di valutare storicamente il diritto comune, lo ha definito con due sole parole: “tradizione romanistica”. Egli ritiene che l’attività dei glossatori fu “opera di veri e fedeli interpreti della legislazione di Giustiniano “, nella quale seppero sceverare “dal miscuglio il diritto più recente, il diritto vivo quale realmente era nella codificazione e si svolgeva nella pratica”; giungendo così alla conclusione che il diritto giustinianeo ci si rivela “come la vera sorgente del diritto moderno, senza soluzione di continuità”.

Ridurre il diritto comune a un puro e semplice processo di evoluzione spontanea del diritto romano, significa anzitutto negare “ogni vera importanza creativa ai secoli succeduti a Giustiniano”: se glossatori e commentatori si fossero veramente limitati ad essere, come Riccobono sostiene, i “veri e fedeli” interpreti della legislazione giustinianea, resterebbe sempre da spiegare come mai da questa si sarebbe arrivati al diritto moderno, il quale, per quanto abbia le sue visibilissime radici in quel diritto antico, tuttavia ne diverge al punto che, come affermava già tre secoli addietro G. De Luca, se gli antichi giuristi romani si fossero risvegliati, di fronte ad esso, non avrebbero capito il nostro mondo giuridico, esattamente come accadrebbe a Cicerone o a Livio se udissero il nostro linguaggio.

Quei cinque secoli (VI-X) che separano la legislazione giustinianea dal risveglio scientifico italiano dopo il Mille avevano sprofondato in un regresso pauroso la coscienza giuridica, avevano visto la preponderanza della civiltà germanica, e infine il sorgere della Chiesa come fonte di norme giuridiche, erede della civiltà classica, che era peraltro una civiltà pagana e doveva essere quindi ricercata funditus dal suo verbo etico nuovo. Ma questi cinque secoli furono invece il crogiuolo di un’epoca nuova.

Quando il moto rinnovatore pervase la vita del diritto, e si tornò a guardare al diritto romano con quell’ardore che risospingeva gli spiriti verso l’antichità classica in ogni campo della vita culturale, allora l’antico diritto giustinianeo fu richiamato in vita in blocco come il sistema normativo per eccellenza, ma per una realtà che aveva radicalmente mutato tutte le sue facce da quella a cui essa aveva servito e per la quale era nato. Nuovo l’elemento etnico, nuovo il senso religioso della vita, nuovo il concetto stesso del diritto; e poi ancora rinnovate le condizioni e le forme politiche, la struttura della società, rinnovate infine le forme economiche.

Ha preso consistenza un’altra formula con cui si definisce il diritto comune: “diritto romano ammodernato”. Tale formula è stata modellata sopra ad un’altra, “Usus modernus Pandectarum”, che ha avuto larga fortuna in Germania, dove è nata e dove ha alluso ad un fatto che è peculiare della storia giuridica tedesca: la cosiddetta “recezione del diritto romano”. In Germania, infatti, il diritto romano sulla fine del sec. XV fu importato di peso per volontà sovrana, e dichiarato diritto comune. Tale diritto, straniero agli occhi del popolo germanico, è stato accolto nella pratica della vita come una novità, e la sua applicazione è stata definita usus modernus, per significare che questo antico diritto, importato ed innalzato all’altezza di diritto comune, non era il frutto di un’evoluzione interna della civiltà germanica.

Anche l’opera di uno dei maggiori romanisti viventi, P. Koschaker, dedicata al suggestivo binomio “Europa e diritto romano”, ha sentito il peso della secolare tradizione e ha ripercorso sostanzialmente l’identico solco nell’indagare le radici della civiltà europea. La trama usata è la stessa del Savigny, del Conrad, del Vinogradoff. Rispetto ai suoi predecessori, il Koschaker ha il merito di avere reso in forme grammaticali il giuoco di quel movimento culturale e degli ideali etico-politici che in quelle altre opere restava sacrificato in penombra, ma resta immutata la stesura di una storia di Juristenrecht. L’autore finisce per riproporsi come problema attuale la possibilità di un “usus modernus Pandectarum” che valga oggi, adattato alle nuove istanze dei tempi, a reinserire lo studio del diritto romano nella corrente viva della scienza giuridica moderna. Questo è il movente di tutta l’opera del Koschaker. Il movente non è nuovo. Esso si riaccende nell’animo del giurista moderno quasi fatalmente alle grandi svolte storiche della vita del diritto: così accadde in Italia negli anni che seguirono l’entrata in vigore del c.c. del 1965, ed è facile ritrovare, di quell’epoca stessa, opere dedicate a comparare gli articoli di quel c.c. coi testi del Corpus juris. Nelle intenzioni di tali lavori, questo avvicinamento meccanico era destinato a servire da un lato alla storia, ed all’altro alla pratica, mentre in realtà negava la storia. La stessa cosa è accaduta in Germania, quando il BGB ha tagliato i ponti col diritto comune, insigni romanisti pensarono alla possibilità di una dogmatica costruita sulle fonti romane e indirizzata ai fini della pratica.

Nel nostro spirito il passato deve rivivere, tornare a svolgersi: è questa la nostra esperienza storica. Il nostro diritto positivo può cambiare anche radicalmente, ma non può distruggersi e neppure alterarsi la nostra esperienza, caldo crogiuolo che rifonde a ogni istante per colarlo negli stampi che la vita inaspettatamente crea: perché essa è patrimonio accumulato da secoli.

Calasso non condivide il pessimismo del Koschaker; il quale è nell’animo dello scritto solo perché, descrivendo, nello spazio e nel tempo, le vicende del diritto giustinianeo superstite alla ruina del mondo antico, ha fatto esattamente quello che il Vinogradoff aveva temuto: la storia di un fantasma. E i fantasmi fanno paura.

Il delirio distruttore di una dittatura politica ha potuto dare l’ostracismo, nelle scuole, al diritto giustinianeo; non riuscirebbe mai a darlo, nelle coscienze, al “diritto comune”, se per diritto comune si intenderà non la fredda astrattezza di scuola, ma una grande pagina della storia vissuta dei popoli, incancellabile.

Il concetto di diritto comune

L’età della reviviscenza del diritto romano per opera della scuola di Bologna suole denominarsi, come l’età del diritto comune, poiché il diritto delle compilazioni giustinianee, studiato dalle gloriose università italiane come diritto vigente, ed elaborato in armonia con i bisogni nuovi della vita, divenne, come appunto si esprime la Glossa diritto per eccellenza (jus comune).