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Il fondamento stesso di questo diritto era oscuro ed incerto: solo all’imperatore spettava il compito

di creare nuove leggi quindi come potevano questi popoli statuire uno “ius proprium”?

Là dove il Digesto, parla del magistrato che statuisce “novum ius”, la Glossa si affretta ad

affermare, che il magistrato può “legem condere”, ma soltanto “legem specialem”, spettando

invece solo al Principe di fare le leggi generali; la stessa Glossa tiene ad avvertirci che, secondo

molti, questo testo si riferisce ai tempi antichi: così il tentativo di conciliazione cadeva. Altre volte,

a proposito del passo del Digesto, i Glossatori non mancarono di trarre le conseguenze per la loro

epoca: le opinioni però si scindevano nell’urtare contro il solito scoglio.

L’idea stessa del diritto nuovo, si presenta faticosamente al loro pensiero, non appena si profili un

contrasto tra esso e la lex (diritto romano).

Nella loro opera, una maggiore larghezza di vedute e libertà di pensiero si ritrova piuttosto in tema

di consuetudine.

Fondamentali per l’esegesi erano 2 testi: il frammento di Salvio Giuliano che attribuisce alla

consuetudine illimitati pensieri, e la costituzione di Costantino del 319, che ne restringe la validità

entro i confini della ratio e della lex. Non solo i 2 testi non esprimevano la stessa idea, ma per

giunta quest’ultimo era contorto e vago: se, infatti, l’autorità della consuetudine “non est vilis”

(non è senza valore), dunque vince la legge: perché il testo conclude l’opposto?

Un intenso lavorio di pensiero mirò a comporre l’antinomia, ma in realtà vennero fuori solo

opinioni incerte e lontane e nessuna soluzione!

Irnerio, fondatore della scuola, aveva sempre negato che quella latitudine di poteri, nella creazione

del diritto nuovo e nell’abrogazione di quello antico, potesse riconoscersi al tacito consenso

popolare, dopo che la “potestas condendi leges” (potere di fare le leggi) era stata trasmessa dal

popolo all’imperatore. Il punto morto era insuperabile! Ammettere che la consuetudine potesse

sovrapporsi al diritto comune, ostava troppo apertamente alla lettera della costituzione

costantiniana.

Una soluzione dogmatica mancò. Diritto comune, inteso come unius ius dell’Impero romano-

cristiano, fu il diritto dei testi giustinianei (come i Glossatori lo videro).

Lo svincolarsi della dottrina, di fronte a questo problema fondamentale, e il suo rapido impadronirsi

di concetti che dovevano restare acquisiti per sempre alla scienza del diritto, è, forse, il momento

più drammatico, che la storia del pensiero giuridico medievale ricordi.

Dopo la Glossa accusiana, i Glossatori penetrarono un po’ più intimamente in questo

fenomeno del diritto nuovo che nasceva in seno ai comuni. Alberto da Gandino non dubita che

le civitates possano fare statuti; se poi lo statuto era “contra ius” si distingue: non vale, se

contraddice il diritto naturale, che è immutabile; è valido, invece, se contraddice il diritto civile. 15

Perché la dottrina si svincoli completamente del problema fu necessario un profondo cambiamento

negli stessi metodi di studio ( guardare ai testi romani con occhi diversi).

Ai Glossatori, il costante riguardo alla lettera della legge non consenti mai troppa libertà di

pensiero, ora invece i Commentatori, finiscono molto spesso per dimenticare il testo e sentono il

bisogno di tenersi aderenti alla realtà della vita.

I Glossatori erano molto interessati al diritto germanico, i Commentatori, invece, lo respingono

con ingiurie, negandogli la qualifica di diritto.

I Glossatori avevano disprezzato il diritto canonico e se ne erano tenuti lontani, i Commentatori,

invece, ne sentirono tutta l’importanza e conobbero a fondo l’elaborazione dei Decretasti e

Decretalisti. Questo avvicinamento doveva avere conseguenze notevoli sulla scienza civilista: i

canonisti meno vincolati ai testi romani, si erano sempre mantenuti più aderenti alla vita, e si

dimostrarono più spregiudicati nel giudicarla, più agili nel conciliare la tradizione antica con i nuovi

bisogni e più interpreti dell’anima umana. L’avvicinamento del diritto canonico al civile avvenne

gradualmente, ed ebbe le sue fasi: mentre in un primo tempo si segnalarono le contrarietates fra i

due diritti, più tardi se ne rivelarono le concordantiae.

Anche il diritto canonico, come quello romano, si riteneva “commune ius” e realmente ne aveva i

presupposti: era, infatti, il diritto della Chiesa, la quale estendeva il suo dominio spirituale “per fines

Imperii”, universale dunque come l’Impero romano-cristiano: e come i civilisti proclamavano

l’Imperatore “dominus mundi”, così i canonisti affermarono: “conditori canonum omnis creatura

subdita”. Anzi, per la sua stessa natura, il diritto canonico offriva argomenti per sovrapporsi al

diritto comune civile: già nel Decreto di Graziano c’era l’affermazione, che la legge degli

Imperatori non è sopra la legge di Dio, ma sotto. Ma i canoni affermavano ancora che alle “leges

terreni iperii” era lecito ricorrere “in auditorium”; e poiché i 2 diritti concettualmente erano

entrambi communia, così la questione teorica dei loro rapporti reciproci si risolse praticamente col

riconoscere, nel foro laico, la preferenza al diritto canonico nelle materie in senso lato spirituali,

integrato o supplito però al diritto comune civile, mentre nel foro ecclesiastico si applicava il diritto

civile, là dove non era contrario alla chiesa e ai canoni.

Né il nuovo indirizzo metodologico, né questo avvicinamento del diritto canonico al civile,

potrebbero da soli spiegare quel prodigioso progresso della dottrina di fronte al problema del diritto

nuovo. Un’altra trasformazione non meno profonda era necessario che si compisse nel seno stesso

della dottrina di fronte a un principio che stava alla base del sistema pubblicistico medievale e i

cima alle coscienze (vecchia idea dell’impero universale, e del suo capo, unico creatore del diritto).

Il secolo XIV segnò la crisi di questo principio. 16

L’assetto politico medievale si configurava tipicamente come una pluralità di ordinamenti giuridici:

l’Impero, che era il più vasto, e poi gli enti minori, cioè le monarchie, aggregati signorili, comuni,

corporazioni. Gli ordinamenti minori concorrevano a costituire il più vasto, che sovrastava ad essi,

chiudendoli nella sua orbita.

Per Glossatori il compito era stato semplice, e potrebbe dirsi anche qui, che per essi il problema

quasi non era esistito: la concezione dell’Impero universale fu così profondamente sentita, e così

rigidamente se ne trassero tutte le conseguenze, che la personalità stessa di questi enti minori sfuggì

quasi del tutto alla loro considerazione. L’ideale di Roma li assorbiva.

Tutto l’Impero si sintetizza con il nome di Roma.

Già nella seconda metà del sec. XIII e nel corso del XIV , si profilava nella dottrina un deciso

orientamento per un diverso ordine di idee. Vi contribuivano, da un lato, il consolidarsi della

posizione politica di questi ordinamenti minori, e il succedersi di avvenimenti ben noti, che furono

altrettanti fiero colpi all’Impero; dall’altro il diverso orientamento metodologico della nuova scuola

di Commentatori, che teneva la mente dei giuristi in più stretta aderenza con la vita reale, nonché

l’influsso delle teorie canonistiche, e infine, l’eco delle forti polemiche politiche, che si agitavano

tra letterati, filosofi, teologi, particolarmente vivaci proprio in questo periodo.

La nuova dottrina assolse il compito, riuscendo a conciliare questa realtà viva con la tradizionale

idea dell’Impero universale: riaffermò immutato il principio dell’Imperatore “dominus

mundi”, ma riconobbe che gli ordinamenti minori che gli erano soggetti, potevano esercitare

entro i propri confini questi stessi poteri, che l’Imperatore esercitava su tutto l’Impero: erano piccoli

imperi entro l’Impero. L’Imperatore universale, romano-cristiano, non veniva meno nella sua ideale

unità indistruttibile, poiché il titolo giuridico che teneva avvinti all’Impero questi ordinamenti

minori, era sempre l’antico, immutabile, cioè la “ratio Imperii”.

Sarebbe ingiusto non tenere conto di alcune idee che si erano profilate nella dottrina dei Glossatori,

e che nell’opera dei Commentatori avrebbero dato i loro frutti, appunto innestandosi alle nuove

vedute sulla personalità giuridico-politica degli ordinamenti particolari. La prima di queste è la

maggiore larghezza con la quale era stata considerata la consuetudine a preferenza dello statuto.

Ora, con la stessa larghezza si guardò pure lo statuto, quando fu avvicinato concettualmente alla

consuetudine e quasi identificato con esso. I glossatori si erano impuntati sull’elemento della

scriptura, considerandolo come discretivo tra consuetudine e lex: e i Commentatori negarono ciò fin

dal principio: Cino da Pistoia insegnò che tra legge e consuetudine passa la stessa differenza che

tra expressum e non expressum, e non altra.

I Commentatori spezzarono un altro pregiudizio, e cioè il disprezzo che i Glossatori avevano avuto

per gli statuti, non fosse altro che per il fatto che il nome statutum non si ritrova nei testi romani:

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Alberico da Rosate osserva che il nome si trova “in iuribus novis”, vale a dire nella costituzione di

Federico II, e ciò equivaleva.

Il naturale desiderio di inquadrare l’essenza dello statuto, come ogni altra materia, nelle categorie

romane, suggerì da prima l’assimilazione degli statuti agli edita dei magistrati, e infatti su questa

base Alberto da Gandino aveva affermato che durava un anno. Si giunse al concetto di lex

municipalis, il quale facilitava l’utile accostamento della consuetudine allo statuto.

Bartolo dice che la differenza tra i due concetti si riduceva tutta a una questione di nomi, mentre la

sostanza è identica in tutto.

Un altro principio fecondo, del quale i Glossatori avevano posto le prime basi, era l’accostamento

dello statuto al pactum.

Per Accursio la consuetudine è parificata al pactum “cum ipsa sit tacitus consensus” e in Azzone

troviamo già un’acuta critica della teoria.

Si formò tra i giuristi il sentimento comune che lo statuto contrario al diritto civile romano era

pienamente valido. Le ultime resistenze ci sono documentate da Alberico da Rosate, il quale

conclude che lo statuto vale tra coloro che l’hanno fatto anche contro il diritto comune, purché la

lex non gli deroghi espressamente.

Questione: interpretazione degli statuti.

Bartolo si chiede se lo statuto possa ricevere un’interpretazione estensiva. Vi erano 2 teorie: la

prima rispondeva di no perché solo il Princeps può estendere le leggi. Un’altra teoria rispondeva

invece di sì: non si definiva lo statuto come ius civile? Ed era quindi logico applicargli le norme

d’interpretazione che le leggi romane davano sul diritto civile. Ma Bartolo distingue:

l’interpretazione estensiva può essere attiva o passiva. L’interpretazione estensiva passiva è

senz’altro da ammettere, indistintamente. Quanto all’interpretazione estensiva attiva, bisogna

ancora distinguere: o si tratta di casi senza i quali lo statuto non sortirebbe alcun effetto pratico, e

allora questa interpretazione si applica; o di casi dominanti dalla stessa ratio, e allora o sono stati

decisi dal diritto comune, e in questo caso si applica il diritto comune e non si estende lo statuto,

ovvero non sono stati decisi, e in questo caso può ben estendersi lo statuto.

Baldo osservò, quanto all’interpretazione passiva che lo statuto subisce dal diritto comune, che il

diritto comune in realtà può influire non sullo statuto, bensì sulla “res statuta”, o in altri termini che

non lo statuto per se stesso riceve la “forma” dal diritto comune, bensì la disposizione dello statuto

può ben essere tratta “ad ius commune”.

La barriera che teneva disgiunti i 2 sistemi, del diritto romano e due diritto nuovo, cadeva: viene

superata dalla necessità imposta dalla vita stessa, di comporre in un sistema armonico il complesso

delle norme che regolano le azioni umani: al vecchio principio, che lo statuto va interpretato in

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modo che leda il diritto comune il meno possibile, si è ormai aggiunto l’altro, che

l’interpretazione dello statuto debba essere fatta in modo che in ogni caso aggiunga qualcosa

al diritto comune: vale a dire un flusso reciproco di principii e idee.

Il diritto romano, pur restando sempre il diritto per eccellenza, non è più inteso come diritto comune

nel senso rigido e chiuso dei Glossatori, bensì come diritto comune sussidiario. E mentre per

l’innanzi la parola ius aveva designato per antonomasia il diritto romano, ora invece si accende

nelle dottrina la disputa, se non con la parola ius senz’altro debba intendersi semplicemente il “ius

civile commune”, ovvero il “ius statutarium”, e sopra tutto per l’autorità di Baldo prevale

quest’ultima opinione.

Il concetto di diritto comune aveva mutato la sua sostanza. Così il diritto commerciale, potè

svolgersi su basi nuove, molo spesso con pochi punti addentellati nel diritto romano, poiché la

materia “de sui natura” non poteva adattarsi sempre alle categorie giuridiche tradizionali, mentre

sulle forme nuove richieste dalla rapida vita dei traffici non si trovava “in iure provisum”; onde la

dottrina dovette troppe volte prendere le mosse, come dichiara un altro dei suoi rappresentanti più

grandi, lo Scaccia, esclusivamente “ex statutis localibus”; ed era un ricorso legittimo, perché quegli

statuti si appoggiavano a quella stessa “naturalis ratio, quae parit ius commune”: l’armonia del

sistema non veniva dunque turbata.

Così per opera della dottrina e della pratica si poté anche discorrere di diritti comuni regionali, in

ciascuno dei quali le tradizioni, le caratteristiche, i bisogni particolari di popolazioni che avevano

vissuta una storia profondamente diversa, erano chiaramente riflessi.

Diritto comune non era un concetto unitario.

Ma la sua storia volgeva ormai rapidamente all’epilogo. Da ciascuno di questi sistemi di diritto

comune regionale non tardarono a nascere le codificazioni dei vari Stati italiani, e poi ancora il c.c.

dell’Italia unificata, col quale l’anello della lunga, faticosissima evoluzione finalmente si saldava.

Da questo secolare travaglio usciva il diritto moderno.

3. Il problema storico del diritto comune

Besta, in un’ opera pubblicata di recente, ha preso la parola sul problema dell’interpretazione

storica del diritto comune, fatto centrale e assorbente della civiltà giuridica occidentale, evocando i

motivi per una sintesi rapida e colorita. Del medesimo problema si era occupata anche un’altra sua

opera fondamentale: la storia delle fonti.

Tanto più, che questa “introduzione al diritto comune” (lunga prefazione), presenta qua e la sviluppi

che non si può dire derivino propriamente dai motivi che quell’altra sua opera ci aveva offerti in

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un’architettura armonica, mentre invece chiaramente risentono dei dibattiti recenti intorno a codesto

problema, spesso impigliati in atteggiamenti polemici e dialettici, caratteristici del primo sforzo per

un orientamento nuovo.

Non esiste un problema del diritto comune che non sia anche il problema della storia della del

diritto italiano, e come l’usuale modo di scindere in 2 problemi distinti quello che, nella realtà

storica, è un problema fondamentale unico, porti a conseguenze che possono ritenersi accettate solo

in virtù di quella strana acrisia che deriva talvolta dalla forza della tradizione.

Volendo riassumere le diverse vedute intorno al problema del diritto comune, si può dire questo:

c’è, da un lato, l’opinione tradizionale, che definisce il diritto comune come il diritto romano

ammodernato, cioè adattato a nuove condizioni di vita; d’altro lato, sorta da pochi anni,

un’esigenza di guardare più profondamente questo fatto storico.

Da questa esigenza, gli studiosi che l’hanno sentita, si sono lasciati variamente guidare: e il

contrasto di opinioni che ne è sorto è stato utilissimo, anche se è valso sopra tutto, per ora, a

dimostrare quanto sia difficile scardinare un’opinione fatta, tanto più quando aiuti a sostenerla una

terminologia particolarmente ambigua.

Il Besta appoggia la teoria tradizionale del diritto comune inteso come puro e semplice fenomeno di

ammodernamento e adattamento del diritto romano ad altre condizioni. Egli è piuttosto scettico di

fronte ai tentativi recenti di superare questa concezione per una comprensione più profonda di

questo fatto storico; e proprio sul momento di aprire la sua critica vivacissima e arguta,

ammonisce: “consideriamo il diritto comune come qualche cosa che fu e che i nostri antenati

soggetti al suo impero poterono capire meglio di noi: non come qualche cosa che spetta a noi il

definire ex novo perché che avrebbe potuto definirlo non lo ha fatto”.

Coloro i quali vissero sotto l’impero del diritto comune, non definirono questo diritto per la ragione

semplicissima che ad essi come ius commune apparve sempre e soltanto il diritto contenuto nella

compilazione giustinianea, la lex scripta in corpore iuris, come regolatrice suprema di tutti i negozi

e rapporti temporali: ma il ricostruttore, che oggi vuole rendersi conto dell’evoluzione giuridica

svoltasi sulla base di questa concezione fondamentale, si guarda bene dal ritenere che il fatto storico

del diritto comune combaci col puro testo giustinianeo, perché sente nettamente come altri elementi

ideali, altre forze storiche hanno dovuto convergere in esso.

Nel linguaggio usuale si parla di ammodernamento del diritto romano. Besta afferma: “se a parole il

diritto romano e il diritto comune coincisero, di fatto hanno finito col diventare una cosa diversa”.

Ebbene, in quel fatto è la storia! E di questo fatto non potevano essere né giudici né storici i

contemporanei, appunto come inconsapevoli forze operanti operati di essi, non diversamente da

come noi oggi siamo incapaci di discernere le forze storiche che giocano nella vita che viviamo, per

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il semplice motivo che quelle forze sono dentro di noi stessi e ci fanno partecipi di quella vita, e

solo è possibile a pochi spiriti veggenti di intravedere più lucidamente della moltitudine il giuoco di

quella forza e la meta verso di cui tendono.

Humboldt paragona la verità storica alle nuvole , che prendono forma ai nostri occhi solo quando se

ne è fuori e lontano.

Ma è vero che durante l’epoca del diritto comune nessun pensatore non abbia saputo individuare

almeno i contorni fondamentali di quel processo storico, anche se la valutazione di esso e delle

forze storiche che gli convergevano e contrastavano, abbia potuto sfuggirgli?

Gian Battista Vico distingue, per i negozi temporali uno ius civile in senso stretto e uno ius civile

in senso largo, riferendo il 1° alla compilazione giustinianea e il 2° a tutto il complesso del diritto

umano, che aveva finito per discostarsene largamente, seguendo proprie vie e spesso nuovissime

vie, e aveva creato un sistema del diritto, guardando il quale panoramicamente, il De Luca può

affermare e provare che “maior pars illarum materiarum, quas hodie habemus, antiquis Romanis

ignota erat”.

Casaregis riafferma la distinzione del De Luca, quasi ammonendo contro una terminologia

ingannevole, che sotto la stessa espressione comprendeva cose così profondamente diverse.

De Luca, fatta la teorica dei diritti concorrenti, comuni e particolari, afferma che questo sistema di

norme “produxit quoddam mixtum, quod ab omnibus participat”.

Il sistema del diritto comune non era molto lontano dal conchiudere la propria vita: infatti, pochi

decenni dopo la morte del De Luca il movimento per la codificazione era in pieno fervore, mentre il

Casaregis potè ancor vederne sullo scorcio della sua esistenza i primi tentativi di attuazione.

Ma c’è di più: un secolo prima che il De Luca scrivesse, nella 1° metà del ‘500, un ingegno forte e

bizzarro, G. Nevizzano, aveva nettamente intuito il bisogno di un unico corpo di leggi, che

emanasse dall’autorità sovrana, e togliesse di mezzo quel complesso sistema di diritti concorrenti,

che, tra l’ossequio all’antico e la necessità di adeguarsi alle nuove forme di vita, rendeva molto

spesso incerto il diritto.

Ma ciò che né il De Luca, né il Caseregis, né altri ci danno è una valutazione di questo grande

processo storico, che già all’uscita del medio evo mostrava nettamente staccati il sistema antico,

rappresentato dal testo giustinianeo, e quello vigente: della sua genesi, degli elementi antichi e

nuovi, vitali e caduchi, che in una lotta di secoli si era no contrastati o congiunti, delle fasi di questo

svolgimento e dei grandi fatti che le segnarono. Il quale è appunto il problema storico, nato nel

giorno in cui le codificazioni del sec. scorso, entrando in vigore, tagliavano formalmente i ponti col

passato, sospingendo il diritto comune nei domini della storia. 21

La comprensione del fenomeno del diritto comune non può attuarsi che come conoscenza storica, e

può quindi raggiungersi solo col superamento della materia che sta dinanzi al nostro spirito come

testimonianza del passato, e non con la mera registrazione di essa, che sarebbe qualcosa di

puramente estrinseco, incapace di suscitarsi un qualsiasi movimento di pensiero, e destinata a

rimanere estranea per sempre al nostro spirito.

Il problema storico implica sempre e necessariamente una valutazione. Molti pregiudizi di

vecchia radice giocano su questo punto, dai quali si erge implacabile il fantasma della così detta

“obiettività storica”: e sarebbe illusoria la speranza di poter gettare una qualsiasi luce in poche

righe sopra un problema, che interessa il punto forse più delicato dei presupposti teoretici della

storia del diritto e della storiografia in genere, certamente quello sul quale è più facile .l’equivoco.

Il Besta insegna che lo storico rivive il passato, a differenza del sociologo, che ne scopre le leggi.

Egli dice benissimo: “quel rivivere è sì condizionato a un certo subbiettivismo, ma è sempre legato

all’obiettività: il subbiettivismo impera invece sovrano nello scoprire”, muove nell’animo mio una

folla di dubbi e mi fa temere che, se queste parole venissero interpretate alla lettera, potesse

risultarne qualche conseguenza, alla quale ho ragione di ritenere il Besta medesimo non creda.

Questo processo è ben noto a chiunque abbia un’esperienza qualsiasi di ricostruzioni storiche: il

quale sa bene di essere ricorso a un certo documento o gruppo di documenti, perché punto da

un’idea, o viceversa ha concepito un’idea, perché stimolato da quelle fonti: ma quando lo stadio

della ricerca, della classificazione, della critica di esse è finito, egli è stato costretto a staccarsene in

virtù di una forza superiore, che ormai lo dominava e che a un cero momento, dominata, divenuta

consapevole, cioè pensiero, lo ha piegato all’estrinsecazione; ed egli sa, che in quest’ultimo stadio

quelle fonti, che nel periodo della ricerca erano state tranquillamente e lentamente ordinate

scomposte vagliate e poi ricomposte, secondo le industrie dell’economia mentale, in un ordine ben

definito, vengono a un tratto schiantate da quest’ordine e sconvolte, frantumate e poi ancora

ricomposte in un ordine nuovo, e molte di esse appaiono vuote e inutili, così da far rimpiangere il

tempo impiegato a scoprirle, mentre nuovi pungoli nascono a nuove ricerche, che ora si giudicano

indispensabili e urgenti, mentre fin allora non s’era neppur sospettato che potessero o dovessero

farsi.

Se questo è il processo storico per cui lo storico rivive il passato, in che senso potrà parlarsi di

legame della c.d. obbiettività, che limiti il soggettivismo dello storico, e cioè quello spirito stesso

che a codeste fonti restituisce la vita? Un legame, nel modo in cui usualmente lo concepisce, esiste,

ma riguarda unicamente il rapporto dello storico con la documentazione materiale cui attinge,

appunto in quanto documentazione materiale, e perciò l’attività dello storico ne sarà condizionato e

limitata nello stadio della ricerca sia quant’è possibile completa, e questa critica severa e corretta.

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Ma quando lo storico, impadronirsi di tutti quegli elementi, si solleva sopra queste fonti, e cerca di

legare assieme e fondere questi frammenti di vita in una vita piena, in questo nuovo stadio egli fa

evidentemente opera di pensiero, e quindi creativa. Quest’opera sarà tanto più riuscita e grande,

quanto più di quei frammenti di vita egli avrà saputo risuscitare dalla documentazione materiale, e

fondere, o, in altri termini, quanto più profondamente egli avrà saputo penetrare nello spirito di quel

passato che ora gli rivive nel pensiero. Questa è l’unica vera aderenza dello storico alle fonti, senza

di cui egli farebbe opera di poesia, e non storia: obiettività, dunque, tutta interiore, nata

dall’equilibrio che nell’animo dello storico si è finalmente composto, consentendo la rievocazione.

Considerare un fatto storico “come qualche cosa che fu”, e astenersi da ogni valutazione, sarebbe

come disporsi a contemplare una statua antica col deliberato proposito di comprimere ogni moto di

pensiero, ogni sentimento che quell’opera d’arte potesse suscitare in noi: che significherebbe

guardarla col puro occhio fisico, rinunziando a goderla come opera d’arte.

Ma queste autolimitazioni sono innaturali: se il fatto storico preme con la pienezza della sua forza,

le dighe artificiali della c.d. obiettività cedono: la rievocazione storica nasce, e d’ogni contrario

proposito resta appena il ricordo. Questo è accaduto al Besta, il cui senso storico, forte e profondo,

ha finito per superare vittoriosamente la materia stessa, della quale, nella sua consueta modestia,

s’era proposto di essere descrittore pedestre: ond’egli, giunto alla fine del suo scritto, dopo avere

citato alcune grandi opere sistematiche del diritto comune, di scrittori italiani dei sec. XVII e XVIII,

può correttamente insegnare che “il nostro assunto va tuttavia oltre quelle opere”, in quanto noi

possiamo oggi “vedere nessi e trovare esplicazioni e far costruzioni molto più soddisfacenti di

quelle che quegli autori possono aver dato”.

Superata questa pregiudiziale, e chiarito dunque come un ripensamento del fatto storico del diritto

comune implichi necessariamente una libera valutazione del medesimo, entriamo nel vivo del

problema che c’interessa.

Cosa rappresenta il diritto comune nella storia del diritto italiano?

Che cosa è la storia del diritto italiano?

Il Patetta mette in guardia contro l’improprietà della denominazione usuale di storia del diritto

italiano, osservando che “non esiste un diritto italiano, che per virtù propria e sotto l’azione di

fattori interni ed esterni, si sia venuto evolvendo dal 476 ai giorni nostri”. Egli infatti ritiene che,

come sarebbe una “grande improprietà” chiamare italiani i diritti vigenti in Italia durante l’alto

medio evo, così sarebbe altrettanto improprio chiamare italiani tutti i diritti che vi furono in vigore

nell’età seguente fino alla codificazione.

L’Italia, storicamente, ci si presenta divisa in vari stati, e quindi ci mostra la vita di diritti diversi,

talvolta diversi entro uno stato stesso: sicché “d’un unico diritto, d’un vero e proprio diritto italiano,

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si può parlare solo dopo il 1870”. Conclude: “quella che noi chiamiamo storia del diritto

italiano, è dunque semplicemente l’ultima parte della sua preistoria”.

Il Besta, invece, revoca in dubbio la legittimità della premessa , che al Patetta era apparsa non

bisognosa di dimostrazione: l’illusione è, per lui, il credere “che le modificazioni più profonde degli

ordinamenti giuridici sogliano avvenire per legge e che avvengano per iniziativa dello Stato”,

mentre in realtà il punto critico dell’evoluzione giuridica deriva dalla società e non dallo Stato che

ne è organo”.

Alle argomentazioni portate dal Besta, Calasso ne aggiungeva un’altra: non è lecito voler

ricondurre tutto il diritto allo stato, ricostruendo un’epoca, in cui lo stato, come modernamente lo si

concepisce, nell’esercizio di una facoltà normativa potenzialmente piena, si suol dire che non

esisteva, ed anzi il rapporto moderno tra diritto e stato era nettamente capovolto, poiché il diritto era

concepito indipendentemente dallo stato, con tutte le conseguenze che da questo intaccabile dogma

medievale logicamente discendevano, prima fra tutte quella della subordinazione dello stato di

diritto.

Tolto di mezzo il fantasma dello stato moderno, quell’idea del popolo, che avrebbe campeggiato in

suo luogo come una realtà concreta e un punto di riferimento storicamente sicuro, era invece

un’astrazione umbratile, incapace di offrire un orientamento storicamente apprezzabile.

Da quale momento storico può dirsi esistente un popolo italiano? Si potrà discorrere di un

popolo italiano dal momento in cui la forza di Roma venne me no, e l’Italia, abbandonata a se

stessa, si avviava da sola verso un destino di sventure e di glorie? Ovvero sarà storicamente più

sicuro attendere il momento in cui, fra il cadere del sec. XI e i primi anni del seguente, forme

politiche nuove sbocciavano da un fermento di vita rinnovatosi in ogni aspetto? Ovvero,

considerando che, nel momento storico in cui si faceva palese questo movimento di rinascita, si

estrinsecavano in forme nuove di vita forze storiche già da tempo vive, bisognerà invece risalire più

indietro del sec. XI, e ricercare in quei secoli caotici dell’alt medioevo la nascita del popolo italiano,

che aveva ormai foggiato la sua unità spirituale?

Il ragionamento stagnava in un circolo vizioso, e non conduceva ad alcun risultato positivo.

“In questa lunga età di preparazione che giunge fino al cadere del sec. XI, non si può ancora parlare

di diritto italiano”.

Sicché, l’espressione usuale, storia del diritto italiano, anche nel pensiero dei suoi sostenitori

convinti, è corretta soltanto a partire dal sec. XII, dal momento della rinascita di una nazione

italiana, mentre per l’epoca che abbraccia i secoli dell’alto medio evo, sarebbe impropria.

Ma il problema più grave si presenta proprio per l’epoca che segue, nella quale esistendo

indubbiamente un popolo italiano, che rivela la propria unità spirituale nelle stupende

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manifestazioni della sua lingua e della sua arte, parrebbe altrettanto indubitabile l’esistenza di un

diritto italiano, se fosse vero che il diritto, considerato nella sua storica evoluzione, debba riportarsi

non allo stato, ma al popolo.

Il Besta ci ha insegnato che “la storia del diritto non è altro che una storia che ha per materia il

diritto”. Per diritto intendiamo qui il diritto oggettivo; una storia dei diritti soggettivi potrebbe

valere solo in quanto potesse risalirsi da questi al diritto obbiettivo, di cui essi rappresentano il

riflesso, o in quanto da essi si possa misurare l’efficacia reale dell’ordinamento giuridico, appunto

perché la storia del diritto ha come materia le norme giuridiche, distinte dalle norme etiche e dalle

religiose “in quanto concernono la condotta dell’uomo considerato come parte di una società

organizzata”, vale a dire appunto di un ordinamento giuridico.

Il popolo è un’entità naturale, sulla quale non sarà mai possibile fondare il criterio discretivo fra

norme giuridiche da una parte, e norme etiche o religiose dall’altra: mentre il criterio si profila

nettissimo non appena quel popolo si concepisca come organizzazione politica.

L’origine del diritto è riposta nella comune coscienza del popolo perché esso è il suo più grande

rappresentante.

“Il popolo al quale noi dovremo assegnare limiti indeterminati, come da un ente naturale invisibile,

non esiste tuttavia in nessun luogo e in nessun tempo sotto questa forma astratta. In esso esiste

un’irresistibile tendenza ad estrinsecare l’invisibile unità in una forma visibile ed organica. Questa

forma concreta della spirituale comunanza del popolo è lo Stato; con esso sono rigorosamente

definiti i limiti di quell’unità”.

Lo Stato è la forma più progredita in cui la spirituale unità del popolo si possa estrinsecare, come la

primordiale è l’organizzazione gentilizia, fondata su basi biologiche.

Una storia del diritto, se deve intendersi come storia del diritto obiettivo, e se non vuol confondere i

suoi compiti con quelli della sociologia o di altri simili ibridismi, non può altrimenti concepirsi se

non come storia degli ordinamenti giuridici.

Conseguentemente, una storia del diritto svoltosi in Italia nell’età di mezzo, caratterizzata

tipicamente dalla pluralità degli ordinamenti giuridici sino alla costituzione dello Stato unitario, non

potrà essere pensata se non come una storia del diritto obiettivo di monarchie e comuni, di

corporazioni ed associazioni, di signorie e principati. Quindi come una storia di diritti italiani, non

come una storia di un diritto italiano.

Bisogna chiedersi se nello svolgimento del nostro diritto dell’età di mezzo vi sia stato realmente un

fatto che possa riconoscersene come il problema centrale nel significato che abbiamo stabilito, tale

cioè che, delle molteplici storie di ordinamenti giuridici particolari cui l’Italia fu frantumata, possa

in qualche modo aiutare a pensarne una sola, dominata da un motivo che si ritrovi identico e

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fondamentale entro ciascuna di esse storie particolari, e solo nella misura in cui possa consentire un

tale ripensamento.

Altra posizione del problema di un’unità fondamentale della storia del nostro diritto non sembra

possibile: e altra base scientificamente sicura per la sua soluzione non mi pare che esista fuori di

quella che la teoria delle fonti del diritto nell’età di mezzo offre, perché però si tenga ben chiaro che

queste fonti debbono apparire allo storico non come inerti e slegate testimonianze del passato, ma

come la matrice del diritto, e una storia di esse si concepisca non a guisa di catalogo ragionato del

loro succedersi cronologico, ma come il rapporto fondamentale che ne ha governato la vita nello

spazio e nel tempo.

L’enorme molteplicità di fonti giuridiche italiane dell’età di mezzo mettono a dura prova il

sistematico più esperto. Queste fonti non costituiscono dei frantumi incomposti, ma sono

idealmente parti di un tutto.

Questa pluralità di ordinamenti presuppone necessariamente un ordinamento superiore ed unico,

entro la cui orbita quegli ordinamenti particolari debbono avere svolto la loro vita.

Correlativa di questa pluralità, vi fu una tendenza, la c.d. reductio ad unum, in virtù della quale un

solo ordinamento è concepito come avente poteri illimitati e primarii (Impero universale

cristiano), con i suoi 2 volti, spirituale e temporale, mentre tutti gli altri ordinamenti sono chiusi

nella sua orbita, fuori dalla quale la loro vita sarebbe giuridicamente incomprensibile.

Questo principio era motivo dominante dell’epoca. Questo principio poneva il problema dell’uniun

ius, il quale non è di facile intuizione. Esso è concepito come il commune ius dell’ordinamento

universale. Il concetto di diritto comune poggia sull’idea del tutto, concepito come entità a sé stante

di fronte alle sue parti, appunto perché di queste parti non è la somma, ma l’unità. Esso è

indistinguibile nei suoi elementi, non cambia la sua natura quand’anche gli si restringa la sfera

d’azione perché alcuni territori sfuggano al suo dominio.

Diritto comune, nell’età di mezzo, è un’astrazione. Bisogna evitare di sovrapporre al concetto di

diritto comune altri concetti, che possono avere solo all’apparenza elementi corrispondenti con esso.

Es. Nell’ordinamento longobardo vi fu un complesso di norme obbligatorie per tutti (longobardi e

romani): ma qui siamo nel concetto di diritto territoriale, che come contrapposto quello di diritto

personale, non nel concetto di ius comune, che ha come contrapposto quello di ius proprium. I due

concetti divergono perché il diritto territoriale si riferisce ad una totalità, mentre l’altro ad un’unità.

La nascita del concetto di diritto comune è preparata dall’affermazione dell’unità del diritto (unium

ius): unità che non esclude la particolarità (ius proprium), ma le sovrasta e le integra e, in caso di

antitesi inconciliabili, le dissolve. 26

Mentre i concetti di diritto territoriale e personale sono sostenuti da un elemento materiale (persona

fisica e territorio), il concetto di diritto comune è legato ad elementi ideali così strettamente, che la

sua vita è condizionata alle sorti di questi.

Calasso non direbbe che la lex romana non avrebbe potuto diventare lex communis finché non

fosse stata osservata da tutti: per lui il punto critico dell’evoluzione è dato dal processo che

congiunse questo diritto all’idea dell’Impero universale, concepito non come pura e semplice

organizzazione politica, bensì come reductio ad unum dell’humanum genus, voluta da Dio e

imitante il regno di Dio. Tale concezione è nutrita più di religiosità che di politica e, quindi, poté

rimanere viva e indissolubilmente congiunta alla lex romana anche quando la realtà politica ne fu la

negazione più clamorosa. Del resto, la constatazione che al di là del Po’, ancora nel sec. XIII, il

diritto romano non era osservato, non impediva ai glossatori bolognesi di proclamarlo comunque ius

comune.

Calasso non pensa che dalla preminenza dell’Impero su ogni altro ordinamento politico si sia

dedotta la preminenza del diritto romano sopra ogni altro diritto: ma ritiene invece che dall’idea

dell’Impero – concepito, giuridicamente, come un tutto e, sotto l’aspetto etico-religioso, come un

principio i ordine universale – sia discesa nella logica del giurista, la concezione del diritto romano

come il diritto civile comune dell’ordinamento universale.

Quel che richiese alla scienza un’elaborazione lunga e profonda fu il problema della costruzione di

un sistema normativo unitario sulla base di quei presupposti ideali, e non la visione chiara di un

diritto comune, che era la logica e diretta conseguenza di questi.

Che i primi glossatoyi (sec. XII) non abbiano adoperato usualmente l’espressione ius commune per

designare il diritto romano, non prova che come tale essi non lo abbaino veduto, ma che non era

maturato nel loro spirito il problema della costruzione di quel sistema normativo unitario, che poco

più ardi l’unità della vita imporrà, appena l’attività normativa degli ordinamenti particolari

comincerà ad essere intensa ed ad attrarre l’attenzione della scienza (dopo la Pace di Costanza).

Il Besta ha identificato in un glossatore della Lombardia della fine del sec. XII il primo giurista che

abbia parlato di ius commune per indicare il diritto romano.

Calasso, però, non identifica la nascita della concezione medievale del diritto romano come diritto

comune col primo apparire di questa espressione.

Anche in un documento padovano del 1174 (anteriore alla glossa longobardistica) appare

l’espressione ius commune. Non è certamente da pensare che il notaio padovano avesse compiuto

per primo l’ardimento di questa denominazione: mentre è più naturale credere, che se questa

scendeva alla pratica notarile, già da tempo fosse patrimonio del mondo scientifico. 27

Le consuetudini di Bari si riferiscono al diritto romano come la lex generalis, cosa tanto più

notevole, in quanto il diritto consuetudinario locale è chiamato, con perfetto linguaggio romanistico,

ius civile nostrae civitatis.

P : formazione di un sistema normativo unitario, incentrato sull’antitesi tra uno ius

ROBLEMA

commune dell’orbe romano-cristiano, e il ius proprium degli ordinamenti particolari.

Questo problema domina tutta un’epoca della storia giuridica ( epoca del diritto comune).

Da quando ha inizio quest’epoca? Qualcuno si è illuso di fissare l’anno d’inizio del diritto del diritto

comune, identificandolo nel 1059, perché in quell’anno il decreto di Nicolò II eliminò l’ingerenza

imperiale nell’elezione dei Pontefici, e l’arcivescovo di Milano, consacrato ed investito dallo stesso

Papa, veniva liberato da ogni vincolo di vassallaggio verso l’Impero, e nel concilio di Melfi il

Guiscardo era investito dei ducati meridionali; altri invece parlano vagamente dei sec. XIV e XV; e,

infine, c’è chi, dopo aver detto che il diritto comune s’inizia con le scuole dei glossatori e dei

commentatori, parla non meno vagamente della “società del sei e settecento”.

L’epoca del diritto comune inizia dal momento in cui quella fondamentale idea di unità penetrò nel

mondo giuridico, creando le basi di un’antitesi concettuale tra ius commune e ius proprium.

E’ stato obiettato che il diritto comune presuppone sempre davanti a sé dei diritti particolari! Ed è

vero: l’antitesi tra diritto comune e diritti speciali esprime uno dei caratteri immanenti della vita del

diritto, e cioè la lotta tra l’antico e il nuovo, tra le direttrici generali del sistema e le esigenze

particolari. Ma è anche vero, che soltanto nell’età di mezzo, per opera di forze storiche preparate da

secoli e convogliate insieme in una situazione politica singolarissima, la vita giuridica s’incentra

tutta sul problema della contrapposizione di diritti particolari e un diritto comune.

A nessuno verrebbe in mente di configurare l’evoluzione storica del diritto romano sulla base di

un’antitesi tra ius commune e ius singulare: in diritto romano, l’espressione diritto comune non

assunse mai un’accezione tecnica, mentre del ius singulare ci è pervenuta unicamente una

definizione che, ragionata con pure argomentazioni di logica, porterebbe al paradosso. Ed

egualmente nessuno oggi penserebbe la vita del diritto moderno incentrata sul contrasto fra diritti

speciali e diritto comune, pur riconoscendosi concordemente ai diritti speciali la funzione

importantissima di operare come forze evolutive del sistema, immettendo nel diritto comune

principii e istituti nuovi, che esso non avrebbe avuto la forza di creare, ed estinguendone di antichi,

non più adatti a reggere la vita.

Bisogna ora individuare i termini di quell’antitesi concettuale, che fu al centro della vita giuridica

dell’età di mezzo, e quindi il rapporto che li vincolò reciprocamente come elementi di un unico

sistema normativo. 28

Nella coscienza medievale ius commune fu inteso come il diritto dei testi giustinianei, ma si tratta

di un’elissi di pensiero, sulla quale ha il suo peso l’ambigua terminologia tradizionale (espressione

ius commune, come ogni altra espressione rimasta per secoli a designare un fatto storico, il quale

svolgendosi nel tempo e nello spazio, ha trasformato profondamente spirito e forme, è equivoca).

Nella concezione medievale dell’orbe romano-cristiano come ordinamento giuridico universale,

diritto comune non era soltanto il diritto romano, ma insieme il romano e il canonico. Poiché la

coesistenza, nello stesso ordinamento, di 2 diritti comuni è inammissibile, è logico ritenere che in

quella concezione i 2 diritti dovettero apparire come vincolati reciprocamente in un rapporto, che

faceva di entrambi un sistema unico di norme universali: unum ius.

Questo rapporto fu un rapporto necessario, in quanto i 2 ordinamenti, romano e canonico, essendo

entrambi universali, coincidevano ( i soggetti delle norme romane e canoniche erano gli stessi).

Le basi storiche del rapporto vanno ricercate non nelle relazioni tra Chiesa ed Impero, che ebbero

carattere politico e mutevole, ma in qualcosa di più interiore: nella concezione della vita e dei suoi

fini che fu tutta propria dell’anima medievale, tanto è vero che, quando questa concezione sarà

caduta, noi potremo dire che il medio evo è finito, e la vita del diritto, legata ad essa, sarà avviata

fatalmente verso forme nuove, che dissolveranno quel rapporto.

La vita umana è considerata come integralmente legata a un unico fine supremo: il raggiungimento

del regno di Dio. Ogni atto umano è valutato in rapporto a quel fine, sia che esso riguardi la vita

materiale , sia che tocchi quella dello spirito.

Il diritto civile si applica alle cose temporali, mentre il diritto canonico a tutti i negozi che

interessano la coscienza e la fede. Tra i 2 sistemi legati ad un’identica finalità, non sia concepibile

il dissidio e, se un dissidio si apre, deve trionfare la norma, che meglio assicura la salute dell’anima.

Questa norma che prevale non è necessariamente la norma canonica, ma può essere anche quella

civile, poiché tutto il diritto umano, temporale e spirituale, è soggetto ad una valutazione di ordine

etico, sempre in rapporto alla sua finalità suprema.

Questo vincolo tra i 2 diritti, la spiritualità medievale lo espresse con un termine: utrumque ius.

Utrumque ius esprime il rapporto necessario di 2 ordinamenti universali e perciò coincidenti, indica

il vincolo interiore che lega i 2 diritti tra loro e alla vita celeste.

Nessuno dei 2 diritti può essere considerato per sé, come non avrebbe senso il considerare

separatamente, nella creatura umana, la vita del corpo disgiunta da quella dello spirito, e viceversa,

poiché la vita umana si concepiva perfetta soltanto nell’armonia delle 2 vite. L’utrumque ius era il

sistema normativo dell’utraque vita: come è inconcepibile una dissoluzione fra le “2 vite”, così è

inconcepibile quella dei “2 diritti”. 29

L’amputazione arbitraria che noi facciamo quando, nel rappresentarci il fenomeno storico del diritto

comune , pensiamo soltanto al diritto romano.

Un’altra mutilazione importante si compie nell’empirismo tradizionale: quando cioè si dimentica

l’altro termine dell’antitesi concettuale, che caratterizza il sistema normativo dell’età di

mezzo: vale a dire il ius proprium degli ordinamenti particolari.

Si dimentica cioè, che questo diritto, come contrapposto logico del ius commune, fece parte dello

stesso sistema normativo; dal quale, perciò, non può essere pensato storicamente come

indipendente.

Il ius commune è punto di riferimento comune e costante per tutti gli ordinamenti particolari

esistenti ed è parte essenziale della loro vita.

Il contrasto fondamentale tra diritto comune e le legislazioni degli ordinamenti particolari è in fondo

la lotta tra l’antico e il nuovo. Ma l’antico, avviso dalla vita, si agganciava a un ideale e poggiava

sui pilastri massicci del pensiero scientifico: il nuovo era una realtà viva. La scienza poté anche,

dapprima, disconoscere questo ius novum, e creare diaframmi fra esso e il diritto comune, quasi per

rendergli impossibile la vita, e anche quando fu costretta e riconoscerlo, cercò di costringerlo nelle

pastoie delle più innaturali interpretazioni restrittive: ma la vita, che non crea invano, lo impose con

tutte le sue forze.

E’ un dualismo impressionante.

I giureconsulti sono convinti, che tutti i rapporti umani giuridicamente rilevanti si trovano già

regolati nella legislazione del “sacratissimus imperator”, sistema completo e perfetto di norme.

I comuni affermano che sono costretti a statuire, proprio perché non trovano regolati dalla comunis

lex i rapporti nati da bisogni nuovi particolari.

I giureconsulti sono tenacemente aggrappati alla lettera della “lex scripta in corpore ius”, concepita

quasi come immutabile, e si rifiutano di riconoscere le forme nuove di vita, cui l’antico diritto di

Roma non s’attanaglia. Gli statuti all’opposto sono tutta una reazione formidabile contro questa

immobilità, e tengono ad affermare solennemente la propria ragion d’essere nel moto perenne della

vita, cui devono adeguarsi.

I giureconsulti dimostrano con perfetta teoria, tutti presi dal loro sogno di rinnovamento dell’antico

impero di Roma, che solo all’Imperatore spetta di far leggi nuove: e i comuni statuiscono nuovo

diritto liberamente.

I giureconsulti osservano, che il diritto, per eccellenza, il diritto comune, è il diritto romano, l’unum

ius dell’Impero, e dichiarano che un diritto particolare può nascere soltanto per quei rapporti in cui

il diritto comune non provveda: e i comuni rovesciano il rapporto, e statuiscono che i giudici

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dovranno osservare anzi tutto le consuetudini e gli statuti del luogo, e soltanto his deficientibus

ricorreranno al diritto comune.

I giureconsulti proclamano, che consuetudini e statuti contrari al diritto comune sono nulli, e che la

lex per eccellenza , cioè il diritto romano, dovrà riprendere vigore: e i comuni affermano

esattamente l’opposto.

I giureconsulti dichiarano che consuetudini e statuti vanno interpretati secondo il diritto comune,

appunto affinché lo ledano il prima possibile: e i comuni stabiliscono all’opposto, che gli statuti

debbono essere interpretati alla lettera e vietano ai giureconsulti di intervenire con glosse e

chiarimenti.

I giureconsulti infine vogliono che almeno nei casi in cui la lettera dello statuto è dubbia si ricorra al

diritto comune: ma i comuni invece più praticamente ordinario, che in tali casi si convochino coloro

che lo hanno composto, e spieghino chiaramente ciò che hanno inteso di dire: e in caso che costoro

siano morti si raduni il parlamento e faccia l’interpretazione autentica.

Renuntitiones: le parti che ponevano in essere un negozio giuridico dichiaravano di rinciare,

secondo il caso concreto, a questa o a quella norma del diritto comune.

Il numero di arbitrati nei sec. XIII e XIV fu enorme: l’arbitrato costituiva intuitivamente un altro

mezzo efficace per sfuggire alle norme del diritto comune, che, in nome dell’humanior iustitia

suggerita dall’aequitas, potevano infatti esser lasciate a parte.

Ius commune e ius proprium devono essere concepiti come elementi di un unico sistema normativo.

Il ius commune è da intendersi come il connubio indissolubile e tipico delle 2 leggi universali,

canonica e civile; il ius proprium, come il diritto degli ordinamenti particolari, comprendente quindi

anche i diritti speciali ivi vigenti, sia come diritti personali, sia come diritti regolatori di particolari

materie praeter legem, vale a dire non previste dai diritti universali.

E’ unica la ratio che governa questi diritti concorrenti: la ratio iuris communis, che li vincola tutti in

un rapporto fondamentale: e noi sappiamo che questo rapporto fu il problema centrale ed

immanente del pensiero giuridico dell’età di mezzo. La nuova concezione dei rapporti fra ius

divinum e ius humanum; la posizione nuova riconosciuta al ius naturale; la funzione dell’aequitas, e

i problemi che ne sorgevano di fronte al rigor iuris; la posizione reciproca di leges e canones; il

fondamento giuridico e la validità degli statuta; gli sforzi tenaci per concordare le leges

longobardorum col diritto romano; e quelli per inserire il ius feudorum nelle categorie logiche

romane; la latitudine senza precedenti della nuova concezione del ius non scriptum; la dottrina della

interpretatio: son tutti aspetti diversi di quell’unico problema centrale.

Problema dell’evoluzione di quest’unità sistematica. 31

A questo problema non si è risposto affatto o si è risposto in maniera generica. Siamo di fronte ad

un’evoluzione dalle fasi nettamente segnate, purché il criterio del periodizzamento si tragga dalla

vita interiore del sistema, e non da avvenimenti, sia pure d’importanza somma, ma rimasti estrinseci

a quella vita, e sono indirettamente influenti su di essa: quindi non l’invenzione della stampa, né la

scoperta dell’America….potranno segnare la fine o il principio d’un’epoca della vita del diritto.

A segnare le fasi di questa evoluzione, noi dobbiamo dunque individuare quei grandi momenti

storici, che hanno inciso sulla vita del sistema così fortemente, da modificare il rapporto

fondamentale tra i suoi elementi, che ci si è venuto scoprendo come il momento essenziale di quella

vita: vale a dire il dualismo del ius commune e ius proprium.

Momenti storici di quella portata ricorsero 2 volte nella storia del sistema del diritto comune.

Il primo cadde tra gli ultimi decenni del sec. XIII e primi del XIV, e segnò la prima crisi

dell’Impero.

Il Regno di Sicilia, unica base in Italia, di questa idealità dell’Impero universale, era ormai passato,

dopo l’umiliazione di Tagliacozzo, a una dinastia straniera, che si faceva centro del guelfismo,

mentre questo si aggiudicava ideali d’indipendenza della patria, apparendo, come dice Matteo

Villani, “fondamento e rocca ferma e stabile della libertà d’Italia, e contraria a tutte le tirannie”.

Ora l’Impero non era soltanto un’istituzione politica, ma rappresentava un aspetto della

concezione medievale della vita e dei suoi fini: e perciò questa sua prima crisi non intaccò soltanto

le basi del dogma dell’ “Imperator dominus mundi”, ma coinvolse il Papato, che con l’Impero

divideva idealmente la direzione del genere umano, e la tumultuosa vita dei comuni, che s’avviava

a stagnare nel reggimento signorile; si ripercosse fortemente sul sentimento religioso, distruggendo

le basi di quella pace interiore e aprì il dissidio insanabile tra religione e fede; si ripercosse sul

pensiero politico, disincagliando dai punti morti della polemica sulla supremazia del Papato o

dell’Impero universale aveva fin allora sommersa, mentre ora spende suggestivamente agli spiriti

più lucidi: il popolo.

Ora, una crisi così vasta, che intaccava alle basi le ideologie supreme, per le quali si era combattuto

per sec., e la vita stessa degli ordinamenti particolari; che interessava profondamente il sentimento

religioso e il pensiero speculativo: non poteva restare estranea alla vita del diritto, che poggiava

tutta su quelle ideologie e non distingueva i suoi presupposti e suoi fini da quelli della fede e

dell’etica.

La penetrazione dell’idea di unità nel mondo giuridico aveva ispirato la concezione di un diritto

comune come unum ius dell’unum imperium, così la prima crisi sposta il centro della visione verso

una realtà nuova, che in quell’ideale era rimasta assorbita. 32

L’individualità degli ordinamenti particolari emerge, rientra nel concetto di publicum, che era stato

per l’innanzi riservato unicamente alla romana civitas, cioè all’impero, trasporta su queste nuove

basi il problema del ius proprium, che non può più essere livellato nell’idem ius dell’impero, ma ha

una sua propria vita, della quale si cerca il fondamento giuridico. Nasce così il concetto della civitas

sibi princeps, la quale ha in territorio suo tantum ius quantum imperator in imperio, e ne discende

logicamente il principio, che il suo statutum vale, nella iurisdictio della civitas, tanto, quanto il ius

commune in universo.

E’ qui il punto critico dell’evoluzione: questo principio non rinnegava l’unità ideale dell’impero,

ma infrangeva piuttosto la rigidità dogmatica della ratio imperii, piegandola alla naturalis ratio degli

ordinamenti particolari. Il diritto imperiale è sempre commune ius: ma esso vige soltanto ubi

cessat statum.

Una grande rivoluzione si compiva nel sistema delle fonti del diritto: l’antagonismo tra diritto

romano e diritto nuovo, che nell’età precedente era stato aspro e vivace, va scemando via via,

mentre lo stesso orientamento spirituale verso il diritto romano si trasforma radicalmente.

La scienza, ora, non si limita più a meri chiarimenti del testo, come i glossatori avevano fatto, quasi

timorosi, nella loro reverenza entusiasta, di guastare il monumento grandioso e ancora ossequenti

all’ammonimento di Giustiniano: ora invece la scienza frantuma il testo del diritto romano, e con

esasperata dialettica fra le fibre del tronco antico si sforza di innestare elementi di vita tolti dalla

realtà quotidiana.

L’altro grande momento storico ha importanza fondamentale per nuovi orientamenti che crea

nell’evoluzione del sistema del diritto comune, cade tra la seconda metà del sec. XV e la prima

del XVI, quando, mentre di là delle Alpi si consolidavano le monarchie nazionali, in Italia si

formavano le fonti compagini territoriali dei Principati, accanto alle monarchie preesistenti.

La scienza ha perduto la vigoria creatrice dell’età precedente, è dominata da un indirizzo pratico, e

deve quindi tener conto di quel fenomeno di adattamento uniforme, che il diritto applicato subisce

entro l’orbita di ciascuna compagine territoriale.

Per opera di questi 3 elementi ( 1 legislazione superiore territoriale, 1 giurisprudenza uniforme,

1 dottrina) il diritto, e entro i vari stati italiani, si regionalizza, riflettendo le tradizioni e le

caratteristiche comuni della popolazione dello stato in cui vige, e correttamente quindi si comincia a

parlare di un diritto napoletano, o toscano, o pontificio, e così via.

Il punto critico dell’evoluzione è offerto dal sistema delle fonti del diritto, propriamente dalla

posizione riconosciuta, nel sistema, al diritto romano. Esso è sempre il ius commune, perché sono

troppo profonde le radici della tradizione su cui poggia, rappresentata soprattutto dal pensiero

33

scientifico, mentre sono ancora immaturi i tempi per la creazione di un nuovo sistema normativo

che lo sostituisca, anche se l’idea concreta già se ne presenta.

In quest’età ci troviamo di fronte ad un vero e proprio ribaltamento di posizioni: mentre per

l’innanzi la scienza aveva lungamente faticato per trovare per trovare un fondamento giuridico alla

validità dell’ius proprium di fronte al diritto romano, ora invece si ricerca il fondamento della

validità di quest’ultimo entro gli stati sovrani, il cui principe si ritiene suprema fonte del diritto.

Il De Luca “le leggi romane sono ricevute più per uso dei popoli, e permissioni dei Principi, che per

autorità imperiale” , “anzi le medesime leggi civili dei Romani, le quali diciamo comuni…in effetto

si devono dire leggi particolari di qualsivoglia principato indipendente attesoché la loro necessaria

osservanza non nasce da una sola potestà del legislatore, il quale sia a tutti comuni, conforme era in

tempo dell’antico Romano Impero, ma nasce dalla potestà diversa di ogni Principe, il quale le ha

volute ricevere, e si contenta che si osservino nel suo Principato, con le moderazioni che gli

piacciono”.

L’unità dell’Europa romano-cristiana è infranta, e con essa è caduta quella concezione etico-

cristiana della vita, che era stata, come si è visto, la base naturale della concezione stessa del diritto

comune: il nuovo stato ha la piena consapevolezza dei propri compiti, né attende legittimazioni da

autorità superiori.

Non sembra dunque, che questo importante periodo storico possa naturalmente inquadrarsi nell’età

del rinascimento.

Esso fu invece un importante periodo costruttivo per la storia del diritto se riuscì a dominare e

superare quel contrasto di elementi, che ci si presenta come il suo aspetto negativo, e sboccò

impetuosamente nel movimento per la codificazione. Tale movimento aveva come scopo supremo

di imporre un’ “unica sovrana Legge fondamentale in ogni e singolo di quei casi, e di quelle

materie, in cui è stato provveduto, e fissata massima dalle predette Cost., alle quali vogliamo, ed

ordiniamo, che si dia ogni preferenza, ed estensione, ove si oppongono al Gius antico, al municipale

e a qualsivoglia altra precedente Legge ecc., per modo che non si possa loro dare stretta

interpretazione, e la meno lesiva del Gius comune, siccome hanno finora preteso, ed incautamente

esagerato molti Giureconsulti verso le stesse Sanzioni dei Principi, dà quali soltanto emana, e

dipende il vigore, e l’attività della Legislazione”.

Il mutare delle posizioni del diritto comune nel sistema normativo dell’età di mezzo, ha individuato

3 fasi.

La prima (sec. XII e XIII) è caratterizzata dal predominio del diritto comune sopra ogni altra fonte

concorrente, la cui validità è ammessa, purché non violi la norma di diritto comune: potrebbe

chiamarsi il periodo del diritto comune assoluto. 34

La seconda (sec. XVI - fine XV), vede l’affermazione dello ius proprium come fonte primaria degli

ordinamenti particolari, e quindi il diritto comune come l’ordinamento universale, al quale si ricorre

quando il ius proprium non provveda: potrebbe chiamarsi il periodo del diritto comune

sussidiario.

La terza (sec. XVI – entrata in vigore delle codificazioni del sec. XIX) presenta un’innovazione

profonda nella vita politica degli ordinamenti particolari, che incide fortemente sul sistema delle

fonti del diritto: poiché questi ordinamenti non si considerano più come rilevanti dagli ordinamenti

particolari, che incide fortemente sul sistema delle fonti di diritto: poiché questi ordinamenti non si

considerano più come rilevanti dagli ordinamenti universali, e quindi il loro diritto non è più

particolare di fronte al diritto di questi ultimi; bensì, cadute le basi del rapporto antico, il diritto

statuale è l’unica fonte normativa in quanto emana dal princeps, che impersona lo Stato e dalla cui

volontà la validità di ogni altra fonte di diritto rileva. Lo stesso diritto romano, che la tradizione,

nella quale vivono ancora forze storiche di antica radice, continua a indicare sempre come ius

commune, è tale non più come ordinamento obbiettivo dell’Impero universale, ma in quanto il

princeps vuole che vi si ricorra nel silenzio di ogni altra fonte statuale. Questa fase potrebbe

definirsi come il periodo del diritto comune particolare.

Discutere se sia nel vedono no la definizione tradizionale, che vede nel diritto comune nient’altro

che un adattamento del diritto romano a nuove condizioni di vita, sembra poco vantaggioso.

In realtà, quella definizione, che è caratteristica di un’epoca della nostra storiografia giuridica, in

cui il diritto comune non fu visto come un problema, dice tutto e non dice nulla.

Il diritto comune “è diritto sostanziale e non etereo, fatto di realtà concreta che è il diritto romano,

trasformato nell’interpretazione dei medioevali, con la riassunzione nel suo corpo di nuovi elementi

e di nuove concezioni, che hanno costituito la base del diritto moderno”. La definizione è sterile.

Il movimento di revisione critica è destinato a lasciare il problema del diritto comune al punto

stesso in cui le ricerche del Brugi, preziose e ingiustamente trascurate, ma lontane dall’organicità di

un’interpretazione storica, si sono fermate.

Questo movimento è nato non soltanto dal desiderio di precisare e definire ciò che finora si è

lasciato in formulazioni vaghe e incerte intorno al fenomeno del diritto comune, ma da un vero e

proprio bisogno di ripensare la storia del diritto italiano indipendentemente da schemi tradizionali e

preconcetti, che ne hanno più volte e in più modi fermato la ricostruzione, distogliendola dal suo

problema centrale.

Che cosa è il diritto comune nella storia del diritto italiano?

Il diritto comune è il fatto centrale e fondamentale, nella cui storia si risolve sostanzialmente quella

che siamo soliti di considerare come storia del diritto italiano. 35

Il presupposto della nostra identificazione è ben altro: esso nasce dal bisogno di penetrare più

profondamente e integralmente di quanto non fu fatto, lo spirito di quell’età medievale, che non

conobbe dissidi tra fede, etica e diritto, e su questa fondamentale armonia, nella quale si vedeva

riflesso un principio eterno dell’ordine universale, posò la concezione dell’utumque ius come

sistema normativa unico dell’orbe romano-cristiano. Abbiamo veduto come, fino a quando questa

concezione fu viva nelle coscienze, nessun’altra fonte normativa poté essere concepita fuori di

quel sistema : del quale i diritti particolari e speciali fecero parte necessariamente, limitati dai

diritti universali, che si contrapposero ad essi appunto come iura communia; e quando quella

concezione cadde, il sistema normativo tuttavia il sistema delle fonti del diritto restava ancora

nell’orbita della concezione antica degli iura communia, anche se le basi di questa apparivano

profondamente mutate alla coscienza dell’uomo moderno.

La storia del diritto comune, adunque, è storia di questo sistema unitario, e non soltanto del

diritto romano comune, e meno ancora della scienza del diritto o della giurisprudenza. Scienza e

giurisprudenza furono l’organo potentissimo dell’evoluzione del sistema: ma essendo questo un

sistema legislativo, la posizione dogmatica dell’attività del giurista o del giudice vi rimase sempre

ed esclusivamente quella di attività interpretativa, sul fondamento logico e giuridico, e quindi con

tutte le norme e i limiti che ogni attività interpretativa può avere in un sistema legislativo.

Tale fatto storico è veramente un aspetto della civiltà italiana dell’età mezzo, come lo furono, in

altri campi, l’umanesimo e il rinascimento, in quanto riflesso di una singolarissima situazione

politica, che aveva al centro l’idea di Roma e traeva alimento da motivi ideali cari particolarmente

all’anima italiana, e per i quali in Italia si lottò e si sofferse.

Sotto questo profilo il diritto comune può bene considerarsi un fenomeno schiettamente italiano.

Ma, italiano nel senso più spirituale dell’espressione: e cioè tanto, quanto può essere considerato

come proprio di una nazione un fatto spirituale. Ne è prova la sua stessa forza d’espressione, per cui

esso, varcati i confini d’Italia, si diffondeva rapidamente fino alle terre più lontane dell’occidente

europeo.

Si sono viste le cause di questa diffusione nel magnifico proselitismo spontaneo della Scuola di

Bologna, nelle università che sorgevano oltr’Alpe a imitazione delle italiane, nei maestri italiani,

che emigravano in paesi stranieri, portandovi i germi della scienza nuova; e poi ancora

nell’interesse dei principi, che nel diritto romano vedevano uno strumento dell’assolutismo; e,

ancora, nella simpatia dei popoli, che sentivano in questo diritto un ideale di civile uguaglianza: e

nella pressione di fatti d’ordine economico, quali i bisogni nuovi del capitalismo.

La spiegazione più immediata e spontanea del diritto comune come fenomeno europeo va ricercata

sempre nella genesi interna della concezione stessa di un diritto comune: ché in questa concezione

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si rifletteva e si attuava un universalismo, che le preesisteva: e consisteva appunto in quella

spirituale unità dell’Europa romano-cristiana, che si era foggiata, nei secoli più intensi dell’alto

medio evo, nel crogiolo della formidabile costruzione carolingia, e che sopravvivrà nelle coscienze

anche quando questa costruzione politica cadrà a brani.

Di qui, la necessità scientifica di studiare, come ancora non è stato fatto, il processo genetico del

diritto comune.

Studiare un’età delle origini del diritto comune vuol dire, non ricercare meccanicamente i

precedenti della concezione, e tanto meno dell’etichetta “diritto comune”, bensì individuare le forze

storiche che hanno cooperato al sorgere di quell’idea già sorta si troveranno fuse e indissolubili.

E’ ovvio che questo processo genetico non può essere concepito, storicamente, fuori di quell’idea,

mentre invece appartiene già alla vita di essa, che non sarebbe ormai concepibile divelta da quella

genesi. Naturalmente, per scoprire nell’alto medio evo quelle forze storiche, bisogna risolversi ad

abbandonare certi schemi convenzionali, che abbiamo imitati da altre letterature, e che ci hanno

rappresentato spesso quei secoli come un’età disorganica e oscura, che s’iniziava dal caos, e

proseguiva disordinata e accidentata, piuttosto distruttrice che costruttiva , chiudendosi intorno al

mille, e seppellendo in fretta i suoi rottami ingloriosi, per lasciar posto a un’altra, che s’apriva

d’improvviso, sfolgorante subito di luci ed esuberante di forze. Per giustificare il miracolo, si è

parlato di crisi.

Ed ecco allora lo storico alle prese con un altro problema: quello delle cause che hanno portato a

quella crisi: problema, che ciascuno imposta e risolve a suo modo, istituendo di solito una sorta di

calcolo di probabilità o una graduatoria di fattori, che lascia freddi e non aiuta certo lo spirito a

rivivere l’epoca nuova che sboccia da quella crisi.

La genesi interna della concezione del diritto comune si svolge appunto in quell’alto medio evo,

apparentemente disorganico e dissolvente, ma in realtà epoca ricca di lievito ideale e intensamente

costruttiva per la civiltà d’Occidente europeo.

Protagonista di questa storia è la Chiesa, la quale domina il mondo barbarico, dilagante per le terre

dell’Impero distrutto, e lo costringe, dopo una lotta di secoli, entro l’unità del nuovo imperium, che

essa ha faticosamente creato sulle basi dell’antico.

E poiché la Chiesa non aveva potuto limitarsi a una costruzione meramente politica, coincidente

con l’unum corpus della Chiesa, corpus mysticum del Cristo. E come questa unità della Chiesa era

anche universalità, così il nuovo imperium, frutto della detenzione, era sine fine: le memorie

classiche si fondevano nella concezione religiosa. Soltanto in questa nuova creazione occidentale

poteva per la prima volta attuarsi il principio gelasiano delle due dignitates distinctae, al quale era

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stato sordo l’Oriente, approfondendo irrimediabilmente la frattura che l’invasione barbarica aveva

già creata fra due partes imperii.

Questa evoluzione si riflette nella vita del diritto. La Chiesa infiltra pazientemente nella elementare

concezione dell’ordinamento giuridico barbarico finalità etiche a questo estranee, e insegna che le

norme umane temporali non sono fine a se stesse: vi sono, accanto ad esse, le norme che regolano i

negozi e rapporti che toccano la coscienza, e che emanano dalla Chiesa. Le une e le altre norme non

possono ignorarsi fra loro, né tanto meno contraddirsi, perché tutte sono subordinate alla lex Dei. In

virtù di questa premessa, la Chiesa esercita sul diritto statuale della enorme influenza, che è nota:

non c’è di più: per questa breccia, che oramai ha squarciato la massiccia mole del sistema barbarico,

passano lentamente istituti e principii di quel diritto temporale, che costituiva dalle origini la lex

speculi della Chiesa, la sua lex approbata, vale a dire il diritto romano. Compiutosi il connubio tra

lex ecclesiastica e lex mondana, l’altra fase decisiva dell’evoluzione si compie nel senso che la lex

romana, legato sempre più strettamente il proprio destino a quello della lex ecclesiastica, guadagna

rapidamente terreno con la sua forza intrinseca, e finisce per apparire come la lex mondana per

eccellenza, per orbem diffusa, generali omnium, appunto come ordinamento obbiettivo in

temporalibus del Sacrum Imperium.

Sulle soglie del sec. XII, questa evoluzione, che ha staccato lentamente il diritto romano dalla

posizione di legge personale elevandolo, sulla base di motivi ideali, a quella di unum ius

dell’Impero universale, è compiuta, e sono poste le basi dell’epoca nuova. Ma tra l’epoca che si

chiude e quest’altra, non vi è una soluzione di continuità.

Le forze storiche ora sono convogliate assieme, fuse nella nuova visione del mondo e della vita, e

premono verso l’avvenire.

In questa concezione, abbiamo veduto dominare un principio di universalità, che poté consentirle

quella forza di espansione, altrimenti inspiegabile. La quale forza era intrinseca a quella concezione,

e sarebbe antistorico spiegarla con circostanze esterne. Ma c’è un punto, che non bisogna smarrire:

codesto universalismo aveva un centro, che ne fu anche il simbolo: Roma.

Se questo centro fu veramente un cuore vivo, questo è dovuto alla spiritualità italiana, che fecce

della legge di Roma la sua religione civile, e come tale la insegnò agli altri popoli.

In questo universalismo l’impronta schiettamente italiana non si perde: tra la storia del diritto

comune come fenomeno italiano, e quella del diritto comune come si svolse nei vari Paesi

d’Europa, ci sono differenze sostanziali, che sarebbe assurdo dimenticare. Poiché il primo fu

fenomeno originario e spontaneo, cioè di creazione, che aveva un punto di partenza preciso e

inconfondibile: un’Italia, unica retta, nell’Occidente europeo, di diritto giustinianeo; il secondo, fu

invece un fenomeno di imitazione e di recezione, fondato principalmente su quella comune

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coscienza che stringeva ancora spiritualmente fra loro i Paesi dell’Occidente europeo in un’unità

ideale sopravvissuta all’unità politica infranta.

Il diritto comune italiano ebbe una fondamentale unità di sviluppo, che può essere documentata,

perché unica era l’idea che vi stava al centro, in tutte le terre della penisola, anche se le diverse

condizioni politiche di queste ne influenzarono il gioco degli elementi nel sistema; ad oltr’Alpe,

invece, tale diritto tenne un diverso cammino entro ciascun Paese in cui si riuscì a penetrare.

La Francia si spezzò in due parti, pays de droit écrit e pays de droit countumier: mentre nei

primi, dove la tradizione romanistica, nei sec. dell’ alto medio evo, non era mai venuta a meno, il

ius scriptum era rappresentato dal diritto romano, considerato, dietro l’impulso diretto della scienza

italiana, ius commune, sicché statuti e consuetudini locali rientravano nella categoria del ius

proprium, con tutte le conseguenze ermeneutiche derivanti da questa posizione; nei pays de droit

coutumier, dove la tradizione romanistica si era spenta lentamente e le consuetudini locali avevano

perciò trovato il terreno più adatto per svolgersi con meraviglioso rigoglio, sorsero dibattiti

scientifici molto gravi, quando s’impose il problema, a quale diritto suppletivo bisognasse ricorrere

tutte le volte in cui il diritto locale non disponeva. A tale quesito furono date rispose disparate: c’è

chi lo risolse in favore del diritto romano, giustificando il ricorso a questo diritto come a una

superiore ragione di giustizia. L’unità giuridica in Francia poté ricomporsi soltanto, dopo

l’evoluzione faticosa e non sempre rettilinea, nell’assolutismo dei sec. più tardi.

L’Inghilterra svolse una splendida tradizione civilistica sulla base dell’insegnamento di maestri

italiani, ma, diffidente di fronte al diritto della Roma imperiale, se ne liberò formalmente, dopo

averne succhiato molta sostanza viva, in virtù della quale riuscì a sistemare come common law il

suo diritto nazionale.

La Spagna rifiutò a lungo di accettare il codice di Alfonso il Saggio, perché vi riconosceva a colpo

d’occhio la base romanistica e gli insegnamenti dei glossatori italiani, vale a dire fonti straniere in

contrasto con i diritti nazionali, e solo, circa un sec. più tardi, il sovrano riuscì in via di transazione

a far riconoscere quel codice come diritto sussidiario.

In Germania la famosa recezione del diritto romano e voluta esclusivamente dai principi e dalle

classi colte, provocò addirittura violente e sanguinose sommosse di popolo; mentre, infine, per tutte

le altre nazioni in cui il fenomeno del diritto comune ebbe caratteristiche meno spiccate, il diritto

romano veniva accolto soprattutto per necessità scientifica, oltrechè per fenomeno d’imitazione,

allo scopo di fiancheggiare lo studio del diritto canonico, penetrandovi già da tempo e senza

difficoltà come il precetto, divino e umano, della Chiesa cattolica: credule, le genti, alla parola del

Pontefice, che aveva riconosciuto il famulatus delle leggi civili alle canoniche. 39

La storia del diritto italiano si risolve sostanzialmente nella storia del diritto comune: poiché solo

attraverso questo fatto storico noi riusciamo a ricomporre la sola unità, che fu veramente sentita

nella vita giuridica di quell’Italia frantumata fino alla soglia dei tempi nostri.

Questa unità significò anche universalità, poiché i suoi elementi vitali trascinati dalle forze storiche

che hanno creato e diretto la civiltà europea, riuscirono ad espandersi, in terre vicine e lontane, con

sorti diverse entro ciascuna terra, ma comunque creando in tutte un fondo comune di vita giuridica.

Questa universalità non dissolve quell’individualità: che anzi offre il criterio per una valutazione

più penetrante della funzione che l’Italia, politicamente spezzata e per alcuni sec. asservita, assolse

nella civiltà giuridica dell’età di mezzo: che fu appunto funzione di universalità.

4. Il diritto comune come fatto spirituale

Con tale espressione, Calasso ha pensato un problema storicamente concreto, affacciatosi da pochi

anni a una critica scientifica, e destinato a offrire lo spunto, con lo stimolo stesso delle rivelate

insufficienze o lacune del nostro sapere, per una revisione d’indirizzi e di metodi della storiografia

giuridica.

La concezione del diritto comune a tutte le genti cristiane nasceva da motivi ideali presenti già nei

sec. della prevalenza barbarica, dopo il crollo del mondo antico; era il novissimo verbo, che un

movimento di cultura bandiva come un programma, una fede, e che le genti d’Europa accolsero e

fecero proprio.

Affermazioni di questo tipo rischiano di disperdersi nel vago. Quando si parla di motivi ideali, si

pensa alle coscienze, che il hanno sentiti e attuati; si pensa ad individui, che in questo sforzo hanno

lottato e sofferto, immedesimati con quegli ideali al punto che, nella memoria degli uomini, la loro

materialità si è quasi consumata, e il loro nome è diventato un simbolo. Si guardi alla figura di

Irnerio. Accanto a queste personalità che sovrastano le altre, tante altre si sono unite nel medesimo

sforzo, obbedienti al medesimo impulso.

Irnerio diventa il caposcuola di una scienza nuova del diritto da “magister in artibus”: così egli ci è

raffigurato prima di salir sulla vetta. Ed è uomo versato nelle arti e caro alle Muse, Cino da Pistoia,

che segnò una svolta nell’interpretazione del Corpus iuris civilis. E non è neppure un giurista un

altro grande studioso, che introdusse il metodo storico-filologico nello studio del diritto romano:

Angelo Poliziano. Si tratta di una nuova concezione del mondo e della vita: diventa un movimento

immateriale che compie le grandi trasformazioni del mondo dello spirito.

Che cosa fu dunque il diritto comune? 40

Alcuni spiriti ingenui ritengono che a tale domanda si possa rispondere con una definizione,

aspirazione che ha una legittimità solo apparente, e poggia su un equivoco. Esso si genera nella

ricostruzione dei grandi fatti dello spirito umano quando per la prima volta si tenta di abbracciarli in

tutta la loro vastità, prima che alcune intuizioni fondamentali sia no riuscite ad affermarsi e a diriger

la ricerca, lo sforzo del ripensamento verso l’estrinseco, incagliandosi a volte in problemi di

terminologia, a volte in questioni cronologiche.

Queste ricostruzioni aberranti della storia finiscono quasi di regola per imboccare un vicolo cieco:

quello del concettualismo, nel quale si perdono. Si perdono cioè come ripensamento storico,

congelandosi nel ghiaccio delle categorie, da cui qualche formula pigramente gocciola, e anch’essa,

dopo breve oscillare, che è il suo estremo conato di vita, gela.

Da questo processo nascono le concezioni manualistiche dei grandi fatti del passato senza

incrinature di dubbi, sostenute da un piccolo, ma impeccabile meccanismo di logica interna, e con

questo serenissimo voto, che non affatica, anzi tranquillizza, fare testo. Scardinarle non è facile,

perciò non c’è da stupirsi che a quell’interrogativo si sia continuato, quasi per forza di inerzia, a

rispondere con delle definizioni ricavate sul vecchio motivo dell’ammodernamento del diritto

romano: comoda formuletta, che non soltanto non ha definito mai nulla, ma ha piuttosto aiutato ad

eludere il problema storico del diritto comune.

Se si vuole avviare la nostra storiografia giuridica verso quello che è il compito nuovo e non più

prorogabile che essa è destinata ad assolvere i prossimi decenni (la ricostruzione del diritto

comune come sistema vivente di vita propria, animato da un proprio spirito, ricco di

originalità sua come l’epoca storica di cui fu una delle espressioni più grandi, non vaga

appendice del diritto romano, bensì mediazione storica fra l’antico mondo e il nostro)

bisognerà dissotterarlo dai loculi manualistici e scioglierlo dall’anchilosi gelida delle formule

definitorie, rivivendolo come un fatto storico nella pienezza della spiritualità del suo mondo,

motivo conduttore della civiltà giuridica italiana ed europea.

Può essere che ad occluder questa visione storica più libera ed ampia abbia influito una metodologia

arretrata oppure un errato punto di partenza che abbia operato come angolo visuale angusto.

L’epoca del diritto comune viene staccata con una frattura brusca e innaturale dall’alto medio evo;

inoltre, il diritto comune viene tutto concentrato nell’opera delle grandi scuole di diritto.

E’ da respingere l’idea di un diritto comune ristretto ad una sorta di Scolastica del diritto, intesa la

parola Scolastica nella sua accezione più estrinseca. Calasso si chiede se ci sia un legame fra queste

2 concezioni diffuse e, più precisamente, se quest’ultima, di un diritto comune come puro e

semplice fenomeno di scuola non sia da considerarsi altrimenti se non come filiazione infelice di

un’inerte concezione del rinascimento giuridico che la critica storica non ha mai finora sfiorata. 41

C’è un momento critico, nella storia della nostra storiografia: il succedere del positivismo storico

al’indirizzo romantico negli ultimi decenni del sec. scorso. Il romanticismo storico (esaltazione

della coscienza popolare e della sua forza direttrice nelle trasformazioni del diritto) aveva spronato

a dar rilievo all’elemento psicologico e a tutto ciò che fosse spontanea manifestazione dello spirito

del popolo. Pur di segnare il distacco tra le 2 epoche, l’alto medio evo e la rinascita, con qualcosa di

sofferto e di sentito dallo spirito popolare, era giunto fino a dar credito alla famosa leggenda

dell’anno 1000. Il positivismo storico reagì contro questa drammatizzazione fantastica e condusse

l’indagine sopra un terreno concreto, mettendo i fatti umani in rapporto con il “fattore” economico e

spiegandoseli come azione o reazione di questo.

Il problema del rinascimento giuridico del sec. XI venne studiato con altro spirito. Furono messi in

rilievo elementi ai quali per l’innanzi non si era pensato: e, in una concezione rigidamente

causalistica, ciascun elemento apparve come un fattore determinate del processo storico. Fu

riconosciuta grande importanza all’elemento demografico, per cui all’aumento della popolazione

corrisponde una diversa stratificazione di questa; e ne sono seguiti i riflessi nel campo economico,

dove all’economia della terra, si contrappone l’economia monetaria e di mercato, creando un nuovo

sistema di produzione e circolazione della ricchezza, mentre il vecchio mondo feudale si sfalda e i

vincoli che esso aveva messo alla terra e agli uomini a uno a uno si spezzano. Nasce una classe

capitalistica, che prende il posto dell’antica nobiltà decaduta: e i fronte ad essa si afferma il popolus,

costituito da mercanti ed industriali, banchieri e cambiatori, professionisti ed artigiani. Nasce dal

concorso di queste forze nuove il Comune.

Alla nuova società non poteva più adattarsi né il diritto longobardo – franco con le sue rozze forme,

convenienti alla vita di scarsi bisogni e di breve circolo di una società primitiva legata all’economia

della terra, né la tradizione delle leggi romane impoverita e deformata in epitomi o estratti, e

neppure potevano bastare le consuetudini locali, riflettenti ancora l’antico particolarismo feudale.

Questa società avrebbe cercato un diritto civile di più ampio respiro e adatto a questa vita più ampio

respiro e adatto a questa vita più ricca di rapporti; e fu naturale che essa resuscitasse dall’oblio i

testi genuini del diritto giustinianeo, e in particolare quello che nell’alto medio evo era rimasto

sconosciuto del tutto: il Digesto.

La concezione positivistica della storia ebbe, di fronte a questo problema del positivismo giuridico,

il merito di spingere la ricerca sul terreno solido, liberandone i metodi di vaghezza e dalle

trascendenze di cui li aveva inquinati il romanticismo storiografico. Ma il punto debole di essa sta

nella sua stessa giustificazione teorica: il principio di causalità si rivela mero empirismo appena si

rifletta all’impossibilità di scoprire la causa prima di tutte le cause identificate, intuitivamente non

raggiungibile, ma dubitiamo fortemente che possa essere superata un’altra considerazione

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egualmente fondamentale: che cioè i fattori economici, come cause di trasformazioni sociali, non

potranno operare se non nel campo dell’attività economica, e il loro trapasso nella vita morale, alla

quale il diritto appartiene, non potrà compiersi se non a condizione che si trasformino in forze

morali: quindi, il problema storico del loro detto determinismo nella vita morale, non potrà essere

altrimenti risolto, se non come problema di forze morali.

Che alle profonde trasformazioni sociali ed economiche cominciatesi ad attuare all’alba del nuovo

millennio sia strettamente legato un fiorire di nuovi rapporti nella vita giuridica, così rigoglioso da

far pensare a una particolare vocazione di questa età per il diritto, è fuori dubbio.

Si pensi agli enormi riflessi che dovette avere in ogni campo dell’attività umana lo slancio senza

precedenti che il traffico marittimo raggiunse tra il sec. XI e il XII. E’ questo il momento storico nel

quale si afferma la potenza marinara di Venezia, Genova, Pisa. Sono città di tradizioni storiche

infinitamente diverse: eppure dall’esperienze comune vissute dai loro figli nelle solitudini del mare,

quando le navi s’incontrano sulle rotte e per ragioni di sicurezza reciproca si uniscono per viaggiare

insieme col sistema delle mudue, che corrispondono esattamente ai moderni convogli, sboccia una

rete fittissima di rapporti nuovi, che per la necessità dei comuni interessi tendono spontaneamente

verso una regolamentazione uniforme. Questi uomini di mare, costretti a prolungare per molti mesi

le assenze dalle loro casi, avevano bisogno che i loro interessi familiari e quelli delle loro aziende

venissero curati come se essi fossero stati presenti.

In questa società fosse caduto lentamente in disuso il sistema della rappresentanza nei negozi

giuridici, tanto più che il diritto barbarico proibiva espressamente “causam alterius agere vel

causare”. E che questa caduta del principio della rappresentanza fosse in relazione con un generale

regresso della coscienza giuridica, è provato dal fatto che non solo essa si era verificata nei territori

longobardizzati per diretto influsso del diritto barbarico, ma perfino in quelli rimasti indipendenti, e

quindi di tradizione romana, l’istituto aveva vacillato.

Nel risveglio economico del sec. XI, questo stato di cose non avrebbe potuto più reggersi senza

portare pericolose paralisi alla vita giuridica di tutti i giorni: ed ecco infatti, a partire da quel sec., e

sempre più abbondantemente nei seguenti, le carte private documentarci i più svariati negozi, così

della vita familiare come di quella del commercio, compiuti da persone in rappresentanza di coloro

“qui sunt longe ad navigandum”. Né è da credere che sia rivissuta la rappresentanza del diritto

romano, la quale, ancora nel diritto giustinianeo si presenta vincolata a delle limitazioni, mentre

d’altra parte, nel campo delle contrattazioni, che è quello d’importanza più larga nella vita

commerciale, vige, sia pure intaccato da qualche breccia, il principio “alteri stipulari nemo potest”.

La rappresentanza che ora si viene svolgendo è invece un istituto sostanzialmente nuovo, in quanto

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si afferma sulla base del principio che il rappresentante opera con la sua volontà, ma il diritto

resta acquisito al rappresentato, come se questi avesse operato con la volontà propria.

Quasi tutti gli statuti cittadini accolgono il principio nuovo, che il diritto canonico aveva

solennemente affermato nelle regule iuris.

Il lato singolare del meccanismo della rappresentanza consiste nel fatto che la volontà del

rappresentante opera in nome del rappresentato “sine cessione actionum”. Alla vita del

commercio interessava appunto un meccanismo che consentisse la cessione delle obbligazioni: si

pensi ai grandi fondachi (magazzini) creati dalle repubbliche marinare italiane nei lontani porti del

bacino mediterraneo e alle necessità di snellire il movimento dei crediti tra le sedi centrali delle

aziende e le succursali lontane, che era uno degli aspetti più importanti del sistema della

circolazione della ricchezza.

Il diritto romano non pare avesse conosciuto una vera e propria cessione di crediti, ma

piuttosto una cessione di azioni: vale a dire, avrebbe potuto cedersi unicamente il diritto di

esigere giudizialmente un credito, ma non il credito stesso. Adesso si afferma nettamente nella

pratica del diritto, che gli statuti comunali accolgono, il principio nuovo di una vera e propria

successione nel credito, che passava dal patrimonio del cedente a quello del cessionario.

La nascita del titolo al portatore fu lentamente preparata nei sec. dell’alto medio evo attraverso il

processo di incorporazione del diritto nella carta che lo documentava, è però innegabile che una

funzione così importante nel vortice degli affari, fin quasi a rappresentarne il simbolo, esso potette

raggiungere solo nella nuova economia monetaria. Ora che il principio della cessione dei crediti si è

largamente affermato, questi documenti di credito diventano l’oggetto di contrattazioni su scala

sempre più larga e circolano liberamente in virtù delle loro forme semplici, come si convengono

alla vita del commercio, la quale come dirà poi la dottrina, non può tener conto degli apices iuris.

Che li svolgimenti siano intimamente legati al loro risveglio economico è innegabile: ma vedere in

questo legame un vero e proprio rapporto di causalità, questo sarebbe un semplicismo che

scavalcherebbe il problema il problema senza toccarlo. Al principio della rappresentanza non si

sarebbe mai arrivati per il solo pungolo delle necessità commerciali, se non si fosse superata

l’avversione del mondo barbarico contro quel concetto e se non fosse caduto il presupposto di tale

avversione, che consisteva nella concezione severa della solidarietà familiare. Fino a quando si

mantiene forte la coesione del gruppo agnatizio, per cui ogni membro acquista e si obbliga per il

capo, la figura del rappresentante non può essere concepita: la sua nascita è coeva allo sfaldamento

di questa solidarietà.

Slegatosi il gruppo familiare da questo vincolo, e allargatisi la rete dei rapporti commerciali, una

semplicità di forme di questi rapporti non sarebbe stata raggiunta, se non si fosse affermata la

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fiducia. Alla solidarietà giuridica del gruppo familiare si sostituisce questa solidarietà morale tra

gli uomini.

L’aequitas, che segue sollecita la varietà dei rapporti umani, e trova la norma per essi più adatta in

norme di una superiore esigenza giuridica, si contrappone alla legge scritta, che rappresenta la

subtilitas (esatta) iuris, legata a principi mentali di logica interna, per seguire il mutare perenne dei

rapporti umani.

Il principio della rappresentanza si è affermato soprattutto per impulso di queste forze ideali, che

hanno corroso l’antico sistema, e che a loro volta si riallacciavano a una concezione di tutta la vita

giuridica.

Anche per la cessione dei crediti, oltre alle stesse circostanze che hanno giocato nella germinazione

del nuovo principio di rappresentanza, ha avuto importanza decisiva la trasformazione del

concetto di obligatio. Fino a quando dell’obligatio si era mantenuta l’idea primitiva

dell’asservimento personale, di una trasmissibilità di questo vincolo non avrebbe potuto discorrersi.

L’obligatio si concepiva “tamquam ossibus inhaerens” (come se fosse attaccata alle ossa (?)). Ma

una trasformazione profonda intervenne nell’età nuova: il vincolo obbligatorio era servito ad

assicurare la vita dei pi svariati negozi giuridici, assorbendone la sostanza. Il maturare della

coscienza giuridica porta invece lentamente a sgretolare lo scudo della forma ed a far emergere la

sostanza funzionale del negozio, quella che noi chiamiamo causa: ma, via via che questa evoluzione

si compie, accade di riflesso che la personalità del vincolo passi in seconda linea, e la natura del

negozio domini sempre più largamente l’obbligazione. La quale, slegandosi dal concetto

dell’asservimento personale, si avvicina sempre più alla sua sostanza, vale a dire si viene

obbiettivando, diventa un debito: e il credito può essere concepito come un valore trasmissibile.

Questa evoluzione deve essere riallacciata ad una trasformazione più vasta: quella degli

ordinamenti giuridici. Con la nuova fioritura dei rapporti commerciali, abbiamo visto nascere la

fiducia, allentarsi il vincolo rigido della solidarietà familiare, trasformarsi il concetto di

obbligazione , cadere il formalismo delle contrattazioni. Tutti questi erano aspetti diversi di quel

processo di consolidamento dello Stato, al quale si assiste in quest’epoca.

Nel mondo feudale avevamo visto lo Stato come disintegrarsi, e quasi polverizzarsi l’idea della

sovranità: adesso, vediamo invece le forze diverse e talvolta contrastanti, riunirsi e convergere.

All’idea feudale dissolvente, si contrappone il principio associativo, in virtù del quale tutti coloro

che hanno scopi comuni da raggiungere, uniscono insieme le loro forze. Come associazioni giurate

fanno le loro prime apparizioni i Comuni.

Ora, ciascuno di questi organismi, costituisce un ordinamento che tutela i diritti dei singoli e li

armonizza con quelli dell’universitas. Tutela ed armonia che sono nel più netto contrasto col mondo

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feudale, caratterizzato da una lotta di interessi e di diritti fra le stratificazioni in cui la società

rimaneva quasi macchinalmente divisa, senza che mai una forza superiore riuscisse ad imporsi e a

toglier di mezzo disuguaglianze e dissidi.

Nella nuova società, questa forza superiore è appunto il principio associativo, che ha, tra le sue

finalità più importanti e appariscenti, la difesa dei diritti, creando tante giurisdizioni distinte per

quante universitates: così è che quest’epoca resta tipicamente caratterizzata dal numero dei

tribunali, e, nel sistema del diritto, ha tra le sue creazioni più originali il processo.

L’esperienza del positivismo storico non si è andata completamente persa: se il pensiero moderno,

sul terreno scientifico, ne ha dissolto criticamente le basi, e ha negato alcune strane contaminazioni

germogliate da esse e camuffate di paludamento scientifico, è rimasta tuttavia acquisita ai canoni

del pensiero storico questa verità: che la vita morale cioè non si muove nel vuoto, ma è attorniata e

premuta da circostanze materiali che le preesistono e dalle quali essa non può prescindere, che anzi

viene in lotta con esse, ne cerca la lotta..

Le 2 forze protagoniste dell’epoca nuova sono la Chiesa e l’Impero: la prima, rigenerata dalla

vasta opera di purificazione interna della riforma gregoriana, svincolata finalmente dalla tutela

asservitrice della potenza laica, si presenta come una forza universale.

La cattolicità non poggiava più soltanto sopra la spiritualità del messaggio evangelico, ma si era

consolidata moralmente con tutte le forze temporali e si era procurata essa stessa una base

temporale, che doveva servirle di punto d’appoggio per manovrare la sua potentissima leva.

L’impero, il Sacrum Imperum, non è più lo strumento preordinato da Dio affinché la Chiesa possa

svolgere la sua missione cattolica, l’ordinamento universale nel quale tutti gli altri ordinamenti si

dissolvono: perché la Chiesa è ormai essa stessa potenza supernazionale che ha in sé le ragioni della

sua forza, e d’altra parte, quegli ordinamenti particolari, che teoricamente dovrebbero dissolversi

nell’universalità dell’Impero, di fatto gli si erigono contro con la personalità nuova che si sono

andato foggiando.

Questo rivolgimento politico profondo ha eccitato gli spiriti: viene fuori tutta una letteratura

apologetica e polemica, apparentemente legata alle contingenze politiche del mondo storico, ma in

realtà le trascende, se si rifletta ai problemi che agita e discute spregiudicatamente. Così, vien posto

la 1° volta in tutta la sua latitudine il problema dello Stato, del quale si studia ed esalta la funzione

sociale , mentre per riflesso degli elementi sacrali congiunti ormai da sec. all’idea dell’Impero

nuovo ed antico, si eleva tutto il piano della sua concezione; si discutono le forme di governo,

mentre la critica corrodente di un Gregorio VII obbliga ad una meditazione più profonda del

concetto di sovranità, che dal mondo feudale usciva adulterato e frantumato. Viene inoltre discusso

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il problema della Chiesa, della sua organizzazione interna, del primato pontificale, e soprattutto

quello, che più di ogni altro infiamma gli spiriti, dei rapporti fra Stato e Chiesa.

Tutti questi punti che la letteratura polemica del sec. XI pone in 1° piano, saranno i grandi problemi

dell’epoca nuova: noi li vediamo riflessi nella filosofia e nella dottrina politica, nella legislazione e

nella scienza giuridica, e ne vediamo le conseguenze, nella teoria e nella pratica, e tutto un mondo

ideale imperniarvisi: come nel mettersi accanto il diritto canonico e il civile, e procedere insieme

per sec., collaboratori nella guida del genere umano, anzi concorrenti, e perciò discordi e gelosi

ciascuno della giurisdizione dell’altro fino al conflitto e all’accusa di usurpazione che domina per

sec. una situazione polemica, ch’era poi nient’altro che l’aspetto esterno dell’immanente conflitto

tra Stato e Chiesa.

Ma in questo tumultuare di sentimenti ed idee, si possono cogliere alcuni orientamenti spirituali,

che saranno i motivi fondamentali dell’epoca nuova.

Pensiamo al sentimento religioso. Bisogna liberarsi della visione di un medio evo, in cui la religione

abbassata ad un torbido gorgo di superstizioni e di terrori, avrebbe oppresso lo spirito e mortificato

la carne degli uomini.

Basta pensare alla nascente architettura romanica che ha, invece, una grande serenità di spirito;

basta pensare all’intenso ritmo della vita politica ed economica di quest’età, e alle grandi

trasformazioni sociali che vi si compiono, per trovare la smentita a questa visione romantica della

negazione dei valori della vita.

Parlando di religione, pensiamo a quella che Emilio Gebhart definì “l’opera eccellente del genio

italiano”: a una concezione del mondo terreno come imitazione del Regno di Dio; alla libertà dello

spirito con la quale questo popolo trattò il dogma imposto dall’alto, all’arte insuperata di mettere

d’accordo fede e religione.

Parliamo del sentimento religioso col quale irrimediabilmente contrasta l’ordinamento politico-

giuridico della Chiesa come ferrea impalcatura di un mondo d’interessi materiali e caduchi dove

ormai, secondo la sanguinosa rampogna dantesca, all’Evangelio e ai dottor’magni si preferiscono i

Decretali.

Pensiamo a quel carattere di universalità che presenta la cultura in quel sec. XI che fece da ponte

per l’epoca nuova: ora, questo sentimento era a un tempo liberazione e superamento del contingente

e del finito, sotto l’impulso di quella forza stessa che avvicinava l’uomo a Dio, e ne rappresentava il

corollario più immediato: esso non rinnegava la molteplicità umana, ma la esaltava in una sintesi

ideale, al modo stesso in cui questa forza non significava l’annullamento della personalità umana,

ma il suo potenziamento morale per il conseguimento del bene ultraterreno. Di qui, misticismo e

trascendenza, ma anche un’ansia di ritrovare la vera via per il raggiungimento di quella sovranità

47

suprema, e quindi un bisogno di revisione, che diventa presto un furore critico, di tutti i valori dello

spirito, che una tradizione di sec. aveva anchilosati. La chiesa di Roma rappresentò il bersaglio più

imponente: ed ecco i moti ereticali del sec. XII s’intrecciano coi più gravi motivi politici del

momento, sfociano nel problema sociale che divampa. Questa era la prova che il terreno della fede

era anche il terreno della vita.

Sec. XI: prima Crociata. Qui pensiamo allo spirito con il quale l’impresa fu compiuta, alle forze

disperate che si raccolsero intorno alla bandiera della fede e alla selezione che si operò

spontaneamente tra le forze vitali e le forze moriture. L’Occ. latino si lanciava alla conquista

spirituale dell’Oriente mosso dall’ideale di religione di Cristo: la minaccia islamica doveva essere

distrutta.

Le 2 somme potenze laiche rimasero inerti ed assenti: l’Imperatore di Occidente, malgrado che si

chiamasse romano e sacro, e l’Imperatore di Oriente, malgrado che in una terra di Oriente si

combattesse una guerra santa. La loro assenza mette in risalto che la Crociata è stata una guerra del

popolo. Accanto al Papato e di contro all’Impero si erge questa potenza politica nuova: il popolo (il

punto di partenza è stata la fede).

Questa forza vitale del sentimento religioso spiega anche l’esaltazione dell’antichità classica e della

romanità. A primo acchito, potrebbero sembrare in contrasto la fede cristiana e la tradizione

classica, ma non lo furono: perché nella coscienza medievale, che concepisce la storia come

attuazione dei disegni della Provvidenza, il mondo antico, e in particolare l’Impero romano,

appariva come attuazione del grande piano del volere divino, in quanto era servito a creare

quell’unificazione del mondo, in cui la Chiesa di Cristo avrebbe realizzato il regno di Dio in terra.

Tra il sec. XI e XII vi fu un vero fervore nel resuscitare le antiche memorie e persino nel rifar

rivivere le istituzioni antiche, al punto da far pensare a un primo umanesimo.

Come il sentimento religioso era lievito di vita e incitamento di azione, così quella rievocazione del

mondo classico non si attarda nell’imitazione del modo antico, ma diventerà il presupposto ideale di

un grande fatto storico che nel corso del sec. XI per la prima volta acquista contorni precisi: la

nascita della nazione italiana.

Tutto questo mondo ideale si rispecchiò nella storia della cultura.

Tra le forme letterarie emerge la storiografia (è un motivo proprio dei momenti storici di tensione e

di trasformazione che lo spirito umano si volga a ripensare al passato e a colorirlo delle passioni

attuali). L’arte fonde in una sintesi armonica tutti questi motivi ed emerge l’architettura come

forma d’arte collettiva, la quale ripete con orgoglio i motivi dei modelli latini, ma li riempie della

forza che si sprigiona dai nuovi problemi sociali. 48

Nel campo della speculazione pura l’Aristotele maggiore, torna a guidare le menti nella

contemplazione dei problemi di Dio e dello spirito, e offre fondamenta e strumenti nuovi di lavoro

per l’enorme sforzo della giustificazione razionale della verità rivelate dalla fede.

A Bologna 2 uomini, uno destinato all’oblio, l’altro all’immortalità, tratti da un medesimo impulso,

si mettono di testa propria a “legere in legibus”. Accanto all’uomo di genio, altri pensatori

d’eccezione sorgono ne seguono l’esempio. Le leges per antonomasia sono i testi del diritto di

Roma, anche quello che per 5 sec. era stato dimenticato: il Digesto. Questi uomini lo hanno

ritrovato.

Non diversamente accadeva , nello stesso torno d’anni, per i libri di Aristotele.

Nella stessa Bologna, nel convento di San Felice, un monaco getta le fondamenta di quello che sarà

il Corpus iuris canonici, e, nel suo sforzo senza precedenti di conciliare “l’uno e l’altro foro” fa

opera “che piace in Paradiso”, come testimonia Alighieri.

Nel breve giro di pochi decenni, questi uomini diventarono “maestri di tutti gli scolari della terra”

(Carducci); e quel diritto che essi insegnavano viene proclamato diritto comune di tutte le genti

cristiane.

Lo spirito del rinascimento medievale è tutto in questa concezione universalistica del diritto: la

quale se poteva essere logica e naturale per il diritto della Chiesa cattolica, in quanto la

subordinazione di ogni creatura al conditor canonum poggiava già saldamente sull’idea del vicariato

del Cristo non bisognosa d’argomentazioni, poteva non apparirlo altrettanto alle genti per il diritto

laico.

E’ evidente che questa concezione universalistica del diritto raccoglie e fonde tutti i motivi della

grande ripresa spirituale. E’ slancio mistico e aspirazione etica, è esaltazione del passato, ma sul

ritmo della nuova vita che pulsa, è creazione tipicamente italiana perché vi confluivano tradizioni e

ideali particolarmente cari all’anima italiana, come dimostrerà il suo espandersi nei vari Paesi

d’Europa, dove sarà piuttosto fenomeno di recezione e d’imitazione, entro ciascuno assumendo un

proprio volto.

Nel sistema normativo circola una forza nuova: l’aequitas. Che cosa è l’aequitas, che nelle glosse,

nei commentari, nei trattati cozza a ogni istante col dettato delle leggi? Il giurista medievale sente

fino alla sofferenza; attorno al quale, oggi, il ricostruttore si aggira perplesso.

Fino a quando il problema sarà posto sul terreno della pura tecnica ermeneutica, resterà sempre un

enigma.

Nell’opinione diffusa l’abusato luogo comune dell’aequitas come correttivo benigno del rigor iuris,

mera istanza di misericordia e d’indulgenza nell’applicazione ai casi concreti: che è uno dei più

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banali fraintendimenti del mondo, come quello medievale, solidamente fondato sul principio di

legalità.

Quel problema ha una portata vasta e ha radici profonde: il diritto comune come fatto storico non ne

conosce un altro più complesso e più alto.

La sicurezza apodittica dell’enunciato che si legge negli anonimi scritti dei primordi della scuola di

Bologna è come una rivelazione improvvisa: e invece era il punto di arrivo di un cammino

lunghissimo. Il punto di partenza era lontano: coincideva con il drammatico urto fra le 2 civiltà

antagoniste tra le rovine della guerra gotica e le violenze dell’invasione longobarda, di ogni ordine

giuridico parve perduto il ricordo e la speranza.

Nel 2° tragico 50ennio del sec. VI il popolo italico sperimentò quel pauroso senso del vuoto

giuridico che le epistole gregoriane rendono con drammaticità insuperabile.

Nei periodi dei grandi avvallamenti delle coscienze i popoli possono forse smarrire il senso della

legalità, non perdono quello della giustizia; perché i popoli ragionano sempre in termini di giustizia

che materialmente ignorano. La sete di giustizia era enorme. Sulla bocca di un popolo a cui la

liberà era stata strappata con violenza, suona come il grido disperato di una coscienza educata alla

moderazione di una iusta civilitatis, di fronte all’abisso pauroso che scavava dovunque passava

l’invasore senza leggi.

Il problema dell’aequitas non fu esattamente concepito nei termini in cui la dottrina lo discuterà

alcuni sec. più tardi, tecnicizzandolo e così rimpicciolendolo, ma toccò le radici più profonde

dell’ordine giuridico: per questo, non è facile individuarlo alle origini. Fu quando l’invasore dettò le

sue leggi, e il contrasto con la civiltà dei vinti stridette come non mai.

Ma fra i 2 mondi che cozzavano irrimediabilmente, e che pure dove dovevano convivere, comincia

intanto, senza indugio, a lavorare in profondità l’opera mediatrice di una potenza morale, che

affermava dì ripetere le tavole della legge dalla bocca di Dio, e predicava sua propria missione il

commisurare ad esse ogni altra norma dell’umano operare: la Chiesa di Roma.

Di fronte al dilagare incontenibile della barbarie e al disgregarsi di una civiltà, quel principio su

dilata in un canone più alto e dichiaratamente rivoluzionario: quello della valutazione intrinseca

di tutto il diritto positivo.

Quale ne sarà il criterio misuratore infallibile? L’aequitas: che non poteva voler dire “giustizia” sic

et simpliciter, perché di giustizia parlavano anche le leggi dei barbari! Era una ratio più alta.

“Aequus”, aveva insegnato Isidoro di Siviglia, significa “secundum naturam iustus” e tutto il

pensiero speculativo del medio evo, compreso quello giuridico, è dominato dalla grande equazione :

“Natura, id est Deus”. Questi concetti basilari lavorano silenziosamente in profondità durante i sec.

dell’alto medio evo; e sulle soglie dell’epoca nuova , l’ignoto glossatore civilista del sec. XII

50

serenamente insegna che l’aequitas non è altro che Dio, noi sappiamo bene ch’egli ripete non un

freddo dogma teologico, ma un antico grido di battaglia per la civiltà.

In nome di quell’ideale era stato affrontato il problema del diritto germanico, che avrebbe oscurato

la civiltà latina, ricacciando la coscienza giuridica indietro di sec., se il setaccio di quella ratio

superiore, alla quale non sembrava rispondere, non lo avesse fermato per sempre. La grandiosità di

questa durissima lotta potrà essere misurata del suo tardo epilogo, che si compie in pieno ‘300 nella

terra dove il diritto germanico era riuscito a guadagnare terreno: alludiamo al Mezzogiorno d’Italia.

Fu il grande problema dei civilisti della scuola napoletana, che avevano ingaggiato una lotta contro

quel diritto longobardo al quale veniva negata la qualifica di ius proprio perché “ratione carens”

(privo di causa) e quindi iniquo. Tale lotta ebbe le sue fasi.

Carlo di Tocco, sui primi lustri del sec. XIII, si limitò a stiracchiare il diritto longobardo per farlo

rientrare a tutti i costi negli stampi romanistici sulla base del principio, ch’egli difende: “leges

legibus concordare promptum est” (è facile mettere d’accordo le leggi con le leggi); Andrea

Bonello, pochi decenni più tardi, si era sobbarcato ha segnalare le differenze che lo separano dal

diritto romano, con l’illusione che eccettuate le discordanze radicatesi nel costume, tutto il resto,

cioè il diritto longobardo come sistema normativo, sarebbe caduto in oblio; Bartolomeo da

Capua, guardasigilli sui primi lustri del sec. XIV, fece la grande crociata per sradicarlo

definitivamente dalla pratica giuridica.

Tale battaglia era solo un episodio di un’azione molto più vasta: il contrasto tra diritto romano e

diritto canonico.

Sul terreno dogmatico, guardando al diritto comune come ordinamento giuridico universale, noi

diremo correttamente che il diritto civile e il canonico rappresentano 2 sistemi normativi distinti, ma

coordinati de indissolubili come la stessa universalità di entrambi imponeva, ma, nella realtà storica,

il diritto civile era il diritto antico, immobile da sec., espressione di un mondo non cristiano; il

diritto canonico è tutto una creazione medievale, in quanto è uscito direttamente dal travaglio delle

forze vive operanti in quest’epoca .

Il diritto economico, come espressione di una nuova coscienza creatrice rappresentava un

avanzamento.

L’aequitas si colora di nuova luce. Non correttivo benigno del rigor iuris, ma vera e propria antitesi

di 2 mondi e di 2 epoche; non dunque espediente ermeneutico, ma forza creativa, orientata verso

l’ideale di una giustizia coincidente con la “volutas Dei”.

L’aequitas è per antonomasia canonica, mentre il rigor iuris è la lettera della legge civile. Di questa

legge, l’aequitas rappresenta il superamento cristiano. 51

Il contrasto tra diritto vecchio e diritto nuovo assume forme ancora più drammatiche su un altro

terreno: nel dualismo tra ius commune e ius proprium. Quando la scienza civilistica superò gli

scrupoli della legittimità della potestas statuendi che gli ordinamenti particolari si erano arrogata

dalle origini e attuavano liberamente, dovette affrontare il problema dei limiti di questa potestà che

si svolgeva entro l’ambito di una superiore giurisdizione.

Nel fondo del dibattito si nascondeva il problema dei rapporti tra ius novum (diritto civile creato da

monarchie, comuni, corporazioni) e ius vetus (diritto di Roma).

Il problema nasceva tutte le volte in cui il ius novum contrastava con il vetus, che è il caso normale.

La questione teorica della natura dello statutum, sulla quale aveva fatto testo fino ai primi decenni

del ‘300 la teoria di Jacopo Butrigario secondo cui ogni statuto era diritto stretto, con tutte le

conseguenze limitatrici che questa qualifica portava nell’interpretazione, venne sganciata da questo,

che si era precocemente rivelato un punto morto, e trasportata sopra un terreno pratico in quegli a

anni medesimi per opera di Alberico da Rosate. Veniva, cioè, richiamato a fondamento il

tormentato testo di Paolo che fu sempre ritenuto in relazione con la celebre definizione, dovuta allo

stesso giurista, del ius singulare. L’inserimento dello statutum, inteso come eccezione al ius

commune, nella categoria del ius singulare.

Quando le difficoltà dogmatiche sui rapporti fra statutum e ius commune furono superate, e il diritto

comune apparve sussidiario allo statutum, che venne invece definito dalla dottrina “ius commune

ubi viget” (diritto comune dovunque vige), allora il rigor iuris venne identificato in quel ius vetus

ch’era da sec. immobile e rappresentava appunto la regola, mentre nello statutum, che era il diritto

nuovo, fu vista l’eccezione.

Anche su questo terreno il diffuso principio dell’ “aequitas praeferenda rigori” superò di gran lunga

il ristretto ambito d’interpretazione, e rappresentò un principio di vita del diritto. Anche qui ci

troviamo di fronte ad un’antitesi che l’aequitas ha aiutato ha risolvere.

Effecto unitatis: con questa espressione, Luca da Penne penetrava la funzione storica che l’aequitas

aveva assolta nella civiltà giuridica medievale. Era quel principio di unità che annullava le distanze

e le divergenze tra le varie specie di norme giuridiche, divine ed umane, e alla cui istanza suprema

venne sottoposta perfino la legge per antonomasia: il diritto romano.

Misura ultima del lecito giuridico, concretamente intrinseca alla stessa esperienza dell’umano

operare, anteriore allo stesso ius, essa è destinata in ogni tempo e di fronte ad ogni ordinamento

giuridico a fare da setaccio.

L’aequitas è lo spirito della cristiana civilitatis, cioè della civiltà medievale, che assimila il ius vetus

del mondo pagano e lo supera. 52

A chi insegnavano i giureconsulti la sacertà della legge? All’umanità. Quell’umanità il cui

concetto, gli antichi avevano talvolta sfiorato, ma non mai posseduto, e ora invece balza per opera

di un pensiero cristiano e nella storiografia trova le sue manifestazioni più precoci, quando si

disegnano le storie della Chiesa, che è quanto dire, per l’anima medievale, storie della verità, la

quale non conosce confini e ha una forza superiore che la sospinge, la Provvidenza.

Questo concetto fresco permea l’anima dell’interprete del diritto: quando parla dell’Impero

Romano, egli non pensa di certo a un’istituzione politica, ma a una “communitas humanitas”,

concepita giuridicamente come unum corpus, al quale non poteva corrispondere che un unico

regime: unum ius.

La scienza del diritto viene definito stato d’anima, constatazione che potrà stupire di fronte

all’opera di giureconsulti austeri e sobri come i Glossatori. Dei testi sui quali si curvano, essi, i

fondatori della scienza giuridica moderna , non soltanto gli interpreti, ma i divinatori: come la

parola della legge è la parola di Dio, così, per essi, è frutto dell’ispirazione divina la loro

interpretatio.

Interpretazione cristiana dei “tria praecepta iuris”:

“Honestere vivere” aveva detto Ulpiano; ma Paolo, nell’unico passo del Digesto che si occupi

decisamente della distinzione tra diritto e morale, tiene ad avvertire: “non omne quod licet,

honestum est”, e con questa affermazione scrolla alle radici quella regola suprema. Per il giurista

medievale la legge è la “sanctio sacra, praecipiens onesta, prohibensque contraria”; quell’antitesi

non nasce perché la legge che non abbia quel requisito “non est lex, sed iuris corruptio”.

“Alterum non laedere”, aveva detto il giurista pagano; e il pensiero medievale traduce il concetto

giuridico di lesione in termini più semplici e ne viene fuori anche qui un precetto cristiano, che il

Decreto di Graziano pone a base di tutto il ius humanum e la Glossa di Accusio fa suo: “quod tibi

non vis fieri, alii ne feceris”.

“Suum cinque tribuere”; e lo spirito profondamente laico del Piacentino s’affretta a schiudere il

precetto dell’individualismo pagano verso un’interpretazione più umana e altruistica.

Elementi ideali di questa spingono alla messianica proclamazione di un diritto comune a tutte le

genti dell’Europa romano-cristiana, nella singolarissima endiadi dell’utrumque ius; sono queste le

forze ideali che muovono il diritto comune alla conquista di terre dove la Roma pagana non si era

mai spinta. Quel diritto non era più un sistema di norme legato storicamente a un particolare

ordinamento, ma la norma; non un diritto, ma il diritto.

Huizinga : “ Il pensiero medievale riconduce sempre la nozione di bellezza a idee di perfezione, di

armonia e di splendore”. A questo atteggiamento del pensiero medievale di fronte al problema

estetico, corrisponde quello suo di fronte alla norma giuridica, che è sentita nella sua interiorità,

53

commisurata anch’essa a un ideale di perfezione, orientata verso uno scopo supremo, che non è di

questa terra, ma la trascende.

Quella norma è nata “hominum causa”, ma ora veramente l’uomo è al centro di tutte le norme.

Sono, nel mondo del diritto, gli albori precoci dell’umanesimo, celebrazione dell’uomo come centro

dell’universo.

I popoli d’Europa, tra le più disparate vicende storiche, vi si piegano; e se qualcuno recalcitra, la sua

opposizione non sa altrimenti impegnarla se non sul terreno religioso: “Juristischen böse Christen”,

è il grido dei popolani germanici contro la scienza e la giurisprudenza dalle quali si sentivano

traditi, perché tentavano di soppiantare il loro antico diritto nazionale con la recezione di un diritto

ai loro orecchi straniero. Ma quando vi si piegano, tanto più consapevolmente quei popoli possono

farlo, in quanto sono ormai usciti di tutela. Essi si costruiscono uno ius proprium, ma la di sopra c’è

lo ius commune, dal quale essi imparano il linguaggio tecnico, la struttura sistematica e la logica

interna, vi attingono perennemente la norma ideale del buono e dell’equo, vi sentono forse i motivi

eterni dei loro eterni voti di libertà e di giustizia.

Nel mondo della legalità, l’unità spirituale dell’Europa nasce.

5. L’umanesimo giuridico

Di fronte al travolgente fervore che spingeva letterati e filosofi alla riscoperta dell’antichità classica,

la scienza del diritto restava insensibile e refrattaria, colta, nel secolo dell’umanesimo, nella fase

della stanchezza e della decadenza, essa, che aveva tra le mani il più grande monumento di

quell’antichità, il Corpus iuris di Giustiniano, perseverava ostinata nella sua interpretatio, con una

tecnica che richiamava l’immagine della dissezione di un cadavere, cieca e sorda alla vita che

animava quel corpus, e che era la vita di un mondo, di cui essa ignorava l’esistenza. Proprio questa

chiusura mentale avrebbe condannato la scienza giuridica italiana a un melanconico tramonto, e la

gloria passò ad altre terre.

E’ evidente che di scienza del diritto si parla nel senso limitativo, che si rivela per 1° ai profani, di

tecnica dell’interpretatio : tutt’altra cosa da quella “iusti atque ingiusti scientia” nella quale Ulpiano

aveva risolto l’opera della giurisprudenza, e questa aveva esaltata come un sacerdozio.

Nel quadro più vasto della cultura europea quel contrasto si è soliti risolvere nell’implacabile duello

tra mos italicus e mos gallicus iura docenti: un problema meramente scolastico.

Di umanesimo si continua a discorrere, nella storiografia giuridica in un senso che oggi non può

non apparire limitato ed angusto, dopochè il predominio scientifico delle vecchie posizioni dei

Voigt e dei Burckhardt si considera ormai superato, e nessuno pensa più ad umanesimo filologico

54

distinto dal rinascimento come scoperta del mondo ed esaltazione dell’uomo: movimento del tutto

estrinseco la primo, che si sarebbe poi progressivamente interiorizzato e approfondito, portando agli

splendori di una nuova vita e di una nuova arte.

La scienza giuridica, sorda al primo, sarebbe pertanto rimasta estranea al moto del Rinascimento,

condannandosi anzi ad una decadenza penosa. Ferma una siffata concezione arretrata, la nostra

storiografia giuridica si è lasciata ampiamente irretire da aspetti altrettanto estrinseci, che avrebbero

potuto solo colorire episodicamente il travaglio storico, ma non caratterizzarlo, e tanto meno

sintetizzarlo: come la famosa polemica tra umanisti e legisti, ricostruita da Luigi Chiapparelli in

un noto studio già vecchio di un settantennio, ma ancora citato al posto d’onore tra la scarsa

letteratura sull’argomento. Le accuse, le contumelie, le calunnie dei letterati contro i giureconsulti

sono prese alla lettera, come storiche testimonianze oggettive e ancor oggi non v’è trattato o

manuale che non le riecheggi.

Da una parte tutti gli splendori (purezza ed eleganza della forma, forza creativa, rispetto della

storia) dall’altra, tutte le ombre, che lo studio del Chiapparelli aduna in queste righe conclusive:

“abbandono delle fonti, nessuna ricerca storica, abuso del principio di autorità, abuso della

dialettica, sterilità nel pensiero, e sconfortante aridità nella forma”.

Tuttavia, non sarebbe lecito fermarsi a questi 2 presupposti che abbiamo giudicati insufficienti e

falsi – di una scienza giuridica intesa nel senso più angusto della parola e di un umanesimo

concepito in maniera meramente estrinseca – per illudersi di aver scoperto i principali motivi che

hanno confluito nel tradizionale modo d’intendere i rapporti tra umanesimo e diritto.

Noi riteniamo che vi abbia operato qualcosa di più profondo, che potrebbe essere stato, a sua volta,

per avventura alla base di quei presupposti medesimi. I quali sono assai più strettamente legati tra

loro di quanto a prima giunta non appaia, e si riportano entrambi a un’idea centrale che hanno in

comune, apparentemente confessata o sottaciuta perché data come pacifica: ed è l’antitesi

fondamentale tra medio evo e rinascimento.

Questa antitesi si rifaceva a sua volta a quella tradizionale illuministica, dove erano confluiti i

motivi polemici dello stesso rinascimento che aveva per 1° enunciato il termine e il concetto di

media aetas (età di mezzo), e che il dissolvimento di questa antitesi è stato il grande risultato della

revisione critica di questi ultimi decenni, sicché a ragione potrebbe affermarsi che a una più retta

interpretazione dell’umanesimo si è potuti giungere soltanto attraverso una più profonda

comprensione del medio evo.

La storiografia giuridica nostra, quando si è trovata di fronte al trapasso dal medio evo all’età

moderna, a uno di quei momenti, cioè, praticamente intesi di via spirituale che i poteri con comodo

eufemismo chiamato crisi, è stata visibilmente influenzata, e anzi inceppata, da un groviglio di

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pregiudizi e di frasi fatte intorno alla valutazione stessa della scienza giuridica medievale:

pregiudizi e frasi che si trascinava con sé dai primi 3 decenni dell’800, ma che non starebbe giusto

contentarsi di spiegare semplicemente come eredità passiva dell’opera di Savigny, mentre rivelano

delle esitazioni mentali che hanno fatto stranamente schermo alle luci nuove del mondo che sorgeva

mentre spirava il medio evo.

Dando un giudizio scientifico sui 4 sec. che vanno da Irnerio a Giason de Maino, lo Schupfer

scrisse: “Fino allora non si era travagliato che all’intelligenza materiale del testo, senza sussidi

di critica o di erudizione storica, se pure non lo si era svisato; adesso viene il momento anche

della critica, della storia, dell’erudizione, che dischiude un’era nuova per la scienza”.

La separazione non potrebbe essere più netta; ma è storicamente infondato il punto di partenza.

Ci si fermi pure a questa accezione ristretta di interpretatio come “intelligenza materiale del testo”:

e proprio sopra questo terreno che la storia della giurisprudenza smentisce, da Irnerio a Giason de

Maino, la visuale angusta entro la quale si vorrebbe costringerla, immaginando una innaturale

frattura tra essa e ogni altra corrente del sapere. Fin dalle origini prime.

Sullo scorcio del sec. XI, quando era ancora dominante la concezione enciclopedica del sapere che

aveva il suo grande breviario nell’Etymologicon di Isidoro di Siviglia, si distinguevano già

chiaramente, nell’opera della giurisprudenza, 2 attività: l’interpretatio verborum e la scientia de

moribus; la 1a rientrava nella logica come scienza dell’espressione nel significato pregnante del

logos greco; la 2a , “quia loquitur de hominus moribus”, in quanto ha per oggetto delle norme di

condotta, rientra nell’etica. Questa duplice classificazione, che si inquadra in un’epoca in cui i

concetti di scientia e di ars erano ancora indifferenziati, ebbe conseguenze sostanziali non subito

appariscenti, ma di grande portata: anzi la suppositio del diritto alla logica come scienza del

linguaggio obbligò le scuole di retorica a impartire gli elementi della giurisprudenza, a leggerne e

spiegarne i testi, a chiarirne il linguaggio tecnico; e se ne valuterà giustamente il legame, quando si

rifletta alle origini della scuola di Bologna e alla formazione mentale d’Irnerio “magister in

artibus”.

La suppositio alla logica in quanto scienza del ragionamento, trasporto invece la giurisprudenza sul

terreno riservato al filosofo, e sarà questa, malgrado la contraria testimonianza di taluni spunti

polemici cui accenneremo, il legame più durevole e fecondo: la contemporaneità della nascita e

degli splendori, dopo il sec. XII, della giurisprudenza e della teologia, che fu già messa in grande

rilievo dal Prantl, ne è la prova eloquente; e gli sviluppi più tardi, e in particolare il trapasso dalla

metodologia della glossa a quella del commento, con l’irruzione prepotente delle forme dialettiche

rinverdite dalla recente scoperta dell’Aristotele maggiore, ne saranno il frutto più appariscente. 56

Rapporti di questa natura, originari e profondi, non sembrano conciliabili con quel diaframma che la

comune opinione bruscamente erge tra la scienza del diritto e le correnti culturali del suo tempo; il

quale diaframma, a ben guardare, non è se non la incrostazione indurita delle antiche accuse della

giurisprudenza culta contro glossatori e commentatori, considerati alla stregua di semplici esegeti

del testo di Giustiniano, e giudicati, con sorprendente volubilità, fedeli o infedeli interpreti, secondo

l’angolo visuale da cui faceva comodo guardarli. Ora è anche evidente che se questo diaframma non

avremo tolto di mezzo, noi non saremo nelle condizioni migliori per comprendere la crisi lunga e

profonda che effettivamente scosse la scienza giuridica tra il Quattro e Cinquecento, e la prostrò

temporaneamente in una decadenza che parve senza rimedio, proprio mentre il movimento

umanistico era nel suo splendore massimo.

E’ certo che le luci e le ombre di questa crisi e di questi contrasti hanno turbato la visione,

impedendo di scorgere le grandi trasformazioni che si operavano sotterraneamente nel campo del

pensiero giuridico, e che costituiranno i pilastri sui quali poggeranno l’epoche venture: di quel

pensiero che aveva come oggetto di studio una sostanza umanissima, e sarebbe stato inverosimile a

priori, a non volersi arrestare all’epidermide, immaginarlo estraneo ed impervio a quegli studia

humanitatis che erano chiamati così “quod hominem perficiant atque exornent” (perché gli uomini

portino a temine e preparino): che era finalità comune a quella degli studi giuridici, “bonos non

solum metu poenarum, verum etiam praemiorum quoque exhortatione effimere cupientes”.

Tanto più inverosimile, in quanto i giuristi medievali ebbero consapevolezza piena di questa

missione profondamente umana, che li innalza a maestri di vita, e si sentirono offesi

dell’incomprensione di chi li tacciava, allora come oggi, insensibili ed estranei ai problemi dello

spirito. Quando l’Alighieri rimproverava ai giuristi “presuntuosi” di tenersi irrimediabilmente

lontani dalla “specula rationis” e imponeva loro di tacere e contentarsi di spiegare il senso della

legge, parlava come può parlare, chi guarda dal di fuori al fenomeno giuridico; il quale fenomeno,

se dovesse vivere nella “specula rationis”, non sarebbe più quella “realis ac personalis hominis ad

hominem proportio”, come lo stesso Dante, aiutato dalla finissima intuizione del suo intelletto

sovrano, lo concepì, lasciandocene la più positiva definizione di cui noi ancora possiamo servirci.

I giuristi, protestando contro l’ingiustizia di questi appunti, giunsero per reazione ad affermare che

la scienza giuridica non soltanto era scienza, ma era la sola vera scienza. Questa vasta, ribelle realtà

umana, che essi si studiavano di riportare a un principio di unità, giustifica questa loro convinzione.

Per i più alti intelletti di giuristi i rapporti tra la filosofia e la scienza del diritto trovarono il punto di

equilibrio nell’affermazione dell’insegnamento della filosofia morale, e Alciato, osserva che la

filosofia è così strettamente congiunta alla scienza del diritto che l’una senza l’altra non può in

alcun modo intendersi. 57

Trionfava anche qui l’idea di unità.

Si rimproverava ai giuristi l’uso e l’abuso della dialettica; ma si dimentica che non per altra via

poteva essere costruito, col materiale legislativo di un ordinamento crollato, il sistema del diritto

comune, matrice del diritto moderno. Si rimprovera ad essi l’ignoranza del latino di Cicerone; ma si

dimentica che i giuristi medievali assolvevano la funzione storica di creare il linguaggio tecnico

nuovo, che la scienza moderna parla, esemplato sulla falsariga di quel latino così detto corrotto.

Si rimproverava ai giuristi l’uso e l’abuso della dialettica; ma si dimentica che non per altra via

poteva essere costituito, col materiale legislativo di un ordinamento crollato, il sistema del diritto

comune, matrice del diritto moderno. Si rimproverava ad essi l’ignoranza del latino di Cicerone; ma

si dimentica che i giuristi medievali assolvevano la funzione storica di creare il linguaggio tecnico

nuovo che la scienza moderna parla, esemplato sulla falsariga di quel latino così detto corrotto.

Si rimproverava ad essi l’assoluta insensibilità all’esigenza tipicamente umanistica

dell’enciclopedia del sapere; ma, a parte le origini che abbiamo rievocate, si dimentica che nel sec.

XI il passaggio da una modesta prassi giurisprudenziale, fatta ai margini delle scuole di retorica, a

una scienza del diritto autonoma nel senso moderno della parola, fu reso possibile dal distacco,

compiutosi nel ciclo di pochi anni, dello studio delle leggi da quello delle arti liberali: opera, che

per il noto fenomeno di concentrazione storica noi amiamo puntualizzare nell’intuizione del genio

d’Irnerio, ma che in realtà era stata preparata da un profondo travaglio, del quale è testimonianza

espressiva, già nel cuore del sec. XI, quella scollata di spalle dell’ignoto espositore del Liber

papiensis, il quale di fronte a un capitolo di Ottone I, di cui l’interpretazione grammaticale e retorica

aveva irrimediabilmente ingarbugliato il senso esclamava: “Sed plus credere debemus romanae

legem quam rethoricae. (ma dobbiamo credere di più alle leggi romane che alla retorica).

(ma dobbiamo credere di più alle leggi romane che alla retorica). Era un’esperienza già scontata, e

tornare indietro poteva essere un regresso e un impoverimento.

Ma era stata scontata anche un’altra esperienza, che la critica umanistica dimentica o

clamorosamente fraintende, quando accusa i giuristi di ignoranza della storia, anzi di mancanza di

senso storico: e cioè la grande emozione della scoperta del diritto del mondo antico: come dire

intelligenza di quel diritto classico, conseguita con i minimi mezzi, in un epoca di cultura ancora

infantile e di agitazioni politiche e sociali che potrebbero confrontarsi soltanto a quelle di cui

saranno testimoni i sec. XVIII e XIX.

Di fronte a quest’epoca prodigiosa, e contro l’ostile accusa dei letterati, è valida sempre la stupenda

difesa che ne fece Edgar Quinet nelle sue “Revolutions s’Italie”: “Essi ritrovavano l’antichità per

una specie d’intuito che l’erudizione non ha sempre saputo raggiungere nei tempi brillanti che dono

seguiti. Non si staccavano dalla società antica, che essi credevano veder resuscitare sotto i loro

58

occhi. Perciò il diritto romano non era per loro soltanto una scienza, ma la vita sociale stessa. In

mezzo alle barbarie, essi erano come gli eredi immediati della tradizione dei pretori”. Ha soggiunto

Francesco Schupfer: “La storia viveva in essi”.

Grandissima esperienza, che aveva anticipato di sec. quella degli umanisti, quando la scoperta dei

codici latini e greci mosse quella che il poeta chiamò “la crociata per la civiltà”.

Sullo scorcio del sec. XI, quando ogni altro campo del sapere era ancora lontano dal suo risveglio, i

giuristi avevano gli stessi fremiti che un Tetrarca o un Boccaccia, un Poggio o un Traversari

proverranno alcuni sec. più tardi nel disseppellire della povere di diroccate abbazie le opere

sconosciute di Cicerone e di Properzio, di Tacito e di Quintiliano.

E anche di essi la leggenda si è impadronita: e come la discoperta del manoscritto delle Pandette

cala favolosamente nel racconto popolare, al centro di una guerra tra 2 popoli con l’intervento,

quasi deus ex macchina, di un imperatore che dispone come di cosa preziosa e sacra di quel testo in

favore del popolo che aveva combattuto per lui, così la tradizione dotta ha immortalato l’esultanza

d’Irnerio quando scopre i libri dal XXIV al XXXVIII del Digesto, che si piangevan perduti, ed

esclama: “ecce ius nostrum infortiatum est” (ecco il nostro diritto si è rafforzato), e il nome

infortiatum resta per sec. a quei libri riscoperti per ultimi, come ricordo perenne di quella gioia dello

spirito.

Il glossatore, Burgundione da Pisa, nelle sue frequenti peregrinazioni per l’Italia e l’Oriente, fruga

avidamente per i monasteri, scopre manoscritti antichi, traduce opere dal greco, sacre e profane, e

tra queste, accanto ad opere rare di medicina e di filosofia, i passi greci del Digesto e del Codice di

Giustiniano, e quante volte può, senza mai dare tregua a sé stesso, trasporta le rare opere discoperte

nella sua patria.

Quel fervore di devozione che animerà gli umanisti di fronte ai manoscritti antichi come dinanzi

alle reliquie dei santi, aveva già infiammato l’animo dei giuristi davanti ai testi del sacratissimus

imperator, se il comune di Pisa considerò come oggetto di culto il manoscritto delle Pandette, lo

diede in custodia a un convento di monaci e nelle festività solenni gli accese davanti le candele; e se

l’interpretazione di 2 frammenti di quel testo inconciliabili e incomprensibili il glossatore Jacopo

Baldovino confessa di aver ottenuto per opera d’ispirazione, dopo aver pregato un’intiera notte

davanti all’altare della Vergine.

Era stata anche questa l’eccitante esperienza di una renovatio.

E anche di lì era partita una crociata per la civiltà, sulla cui portata storica non si riflette abbastanza;

si pensa abbastanza; si pensi soltanto all’opera incalcolabile della purificazione della vita giuridica

italiana dell’inquinamento dei diritto barbarici. 59

Una crociata, che se ha espressioni scarsamente appariscenti nella modesta e silenziosa opera di

ripulitura dei formulari correnti nelle mani dei notai, dove le infiltrazioni del germanesimo e

l’involuzione della coscienza giuridica avevano accumulato secolari detriti, in talune regioni

d’Italia, come nel Regno di Sicilia, dove, per arretrate condizioni sociali e politiche, la legge

longobardo-franca aveva fatto più largamente breccia nel costume , assunse aspetti veramente

drammatici, e non è da escludere che abbia anche toccato il terreno religioso se un Luca da Penne,

giureconsulto laico del ‘300, intelletto libero e caustico, mettendo di fronte il diritto romano e il

longobardo, sentiva nel 1° la parola dello Spirito Santo, mentre definiva il 2° “non ab hominibus,

sed a bestiis inventum”.

Un’esperienza, che era destinata a restare nel sangue dei giuristi, e a fruttare. “Renovatio”, che per il

cronista del sec. XII aveva significato una materiale scoperta di testi era, 2 o 3 sec. più tardi, quando

il diritto antico era ormai il diritto comune dell’Europa civile, uno spirituale rinnovamento, una

reformatio della società e dei costumi, in senso non lontano da quello messo in luce dal Burdach, in

cui adoperavano la parola gli scrittori mistici del ‘200.

Qui non si intende affatto parlare di precorrimenti: anzi, con i motivi partitari che abbiamo messo

in luce il carattere medievale di essa e il suo netto distacco dall’umanesimo letterario e filologico,

che sposerà la coscienza della rinascita al canone dell’imitazione.

Una soluzione di continuità, e tanto meno un’antitesi, non esiste tra le 2 concezioni, in quella

umanistica non era se non la sublimazione ultima dall’intuizione medievale e proludeva

all’esaltazione che dalla legge romana farà la scienza d’oltr’Alpe, quando, a dispetto di

nazionalismi e di antimperialisti, proclamerà che essa vige “non ratione imperii, sed imperio

rationis” (non secondo la ragione dell’impero, ma secondo l’impero della ragione). Questo fatto

storico non può essere spiegato come pura e semplice opera di interpretatio, frutto cioè di un

processo mentale, che, certo, trainava con sé una trazione di sec., come crede chi concentra

nell’opera della scuola e de,lla scienza il fenomeno del diritto comune; e non bastano ormai più a

spiegarlo neppure quelle qualità intrinseche di umanità e di universalità, che già nel Medio evo

barbarico avevano sollevato la lex romana dal confuso miscuglio delle leggi popolari, rivelandola

come madre di tutte le leggi immobile di sec., e l’aveva consegnata all’età nuova non più come “lex

scripta”, ma come “ratio scripta”.

A questo ideale essa era giunta dopo aver vinto, attraverso un travaglio profondo, il dissidio tra

legge degli uomini e la legge di Dio: quel dissidio, che dalla bocca di un giureconsulto poeta, Cino

da Pistoia, aveva strappato le sconsolate parole:

“Mercè, Diio, chè i miei giorni ho male spesi

In trattare leggi tutte ingiuste e vane 60

Senza la tua, che scritta in cor si porta.

Un immane travaglio che ancora ricorda quello del francescanesimo del sec. XIII, fra una dottrina

teologica, terrena, ossificata, sterile, e l’Evangelium aeternum, ispiratore della renovatio che doveva

riaccostare gli uomini a Dio.

Legge è la “sanctio Sancta, praecipiens honesta, prohibensque contraria” (sanzione sacra…):

qualunque norma che a questo concetto non risponda non è legge.

E in questo mondo del diritto si è spostata anche la posizione dell’uomo: dell’uomo, a causa del

quale “omne ius constitutum est” (ogni diritto è costituito). Si guardi alla teoria del negozio

giuridico, che un luogo comune suole attribuire alla Pandettistica del sec. scorso, ma che in realtà

glossatori e commentatori hanno elaborata a fondo, anche se hanno badato piuttosto ad approfondire

e liberarne la sostanza umana, anziché a rinchiuderla in quello schematismo ferreo, che la

dogmatica moderna ha ereditato dalla Pandettistica, e da tempo ne avverte il disagio.

Nella storia della dottrina del negozio giuridico durante la fase del diritto comune ( XII - XV sec.)

c’è un punto discretivo, ed è questo: mentre nei sec. XII - XIII la scienza aveva approfondito il

problema della causa (elemento oggettivo del negozio), la giurisprudenza del ‘3-400 lo studia

sempre più decisamente dall’angolo visuale della volontà del soggetto.

L’interesse scientifico, che per i glossatori era costituito nell’individuare, fra gli elementi del

negozio, quello che obbiettivamente ancorava le manifestazioni della volontà privata

all’ordinamento giuridico, rendendovela produttiva di conseguenze determinate, per i giuristi dei

sec. XIV e XV supera questo risultato, che è ormai acquisito, e investe il problema dell’autonomia

della volontà privata, che per l’innanzi era stato debolmente sentito. Guardato sotto quest’altra luce,

è chiaro che il concetto di causa si presti ora, ed anzi obblighi, a una più profonda analisi interna del

negozio, che è soprattutto analisi della volontà che pone in essere il negozio: e il problema nuovo,

che continuerà ad affaticare la dogmatica per sec., è, naturalmente, quello della rilevanza giuridica

di questo processo volitivo, considerato nella sua genesi e negli stadi successivi, fino all’ultimo, che

è quello coincidente teoricamente col negozio stesso, già predisposto dall’ordinamento giuridico.

Questo spostamento d’interessi scientifici, che si compie proprio nei sec. dell’umanesimo, è troppo

profondo perché possa concepirsi limitato al problema particolare, per questo latissimo, cui

alludiamo: e una ricostruzione storica che si disinteressasse di risalire a una ragione più alta, capace

di spigare quel rinnovamento teorico come riflesso di più vasti motivi ideali e di trasformazioni

della concezione etico – pratica, rischierebbe di aggirarsi dentro la cerchia angusta del

concettualismo astratto, venendo meno al suo compito.

In questa dottrina generale del diritto, motivo fondamentale nel pensiero dei glossatori era stato lo

svolgimento parallelo dell’autorità dello Stato (iurisdictio) e dell’autonomia della volontà privata,

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Appunti di Diritto comune relativi al manuale di Francesco Calasso con particolare attenzione ai seguenti argomenti: introduzione al diritto comune, consigli utili per il moderno giurista, il diritto comune come sistema normativo che non vige più, diritto come sistema di interpretazione del diritto codificato.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
A.A.: 2009-2010

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